KIO 2326/17 Sygn. akt: KIO 2329/17 WYROK dnia 24 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2326/17  

Sygn. akt: KIO 2329/17 

WYROK 

z dnia 24 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Paweł Trojan 

Agnieszka Trojanowska 

                                                                    Protokolant: Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  listopada  2017  r.  i  w  dniu  23  listopada  2017  r. 

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

1.  w dniu 3 listopada 2017 r. przez 

Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Comp  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Warszawie  i  Alma 
Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (KIO 2326/17),  

2.  w dniu 4 listopada 2017 r. przez 

Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą 
we  Wrocławiu,  Atende  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ICRAFT  Co.  Ltd.  
z siedzibą w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie (KIO 2329/17), 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka 

Akcyjna 

z siedzibą w Warszawie,  

przy udziale: 

a) 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Longside 

Investments Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Alcatel-Lucent Polska Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2326/17  oraz  KIO  2329/17  po  stronie 
Zamawiającego, 

b) 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Comp  Spółka 

Akcyjna 

z  siedzibą  w  Warszawie  i  Alma  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

/17 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala oba 

odwołania, 

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  Comp  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w Warszawie  i  Alma  Spółka  Akcyjna  
z  siedzibą  w  Poznaniu  i  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 
zamówienia: Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, 

Atende 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu 

i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 
(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołujących,  

w tym: 

a. 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 
przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Comp 
Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  i  Alma  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Poznaniu 

tytułem wpisu od odwołania, 

b. 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 
przez wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  Fonbud 
Spółka  Akcyjna  Spółka  Komandytowa  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  Atende  Spółka 

Akcyjna 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ICRAFT  Co.  Ltd.  z  siedzibą  w  Seulu  i  TOB 

YKPKOM z siedzibą w Kijowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  7  200  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  dwieście  złotych  zero 

groszy)  od 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Comp 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą  

w  Poznaniu 

i  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Fonbud 

Spółka  Akcyjna Spółka Komandytowa  z  siedzibą  we Wrocławiu,  Atende 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ICRAFT  Co.  Ltd.  z  siedzibą  
w  Seulu  i  TOB  YKPKOM  z  siedzibą  w  Kijowie  na  rzecz  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w tym: 

a. 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  
od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Comp 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  i  Alma  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Poznaniu  na  rzecz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie 

stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 

(KIO 2326/17), 

b. 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  
od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Fonbud 
Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa  z siedzibą we Wrocławiu , Atende Spółka 

Akcyjna 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ICRAFT  Co.  Ltd.  z  siedzibą  w  Seulu  i  TOB 

YKPKOM  z  siedzibą  w  Kijowie  na  rzecz  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  
z  siedzibą  w  Warszawie  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 
pełnomocnika (KIO 2329/17). 

Stosownie  do  art.  198a  i  1

98b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017 r.,  poz.  1579)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:…………………………..…………… 

…………….………………………… 

.……………………………………… 

Sygn. akt: KIO 2326/17  

Sygn. akt: KIO 2329/17 
 

Uzasadnienie 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  

w trybie przetargu 

ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  Ustawą  Pzp, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  budowę  infrastruktury  systemu 

ERTMS/GSM-R  na  liniach  kolejowych  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.  A.  w  ramach  

NPW  ERTMS,  znak  sprawy  6060/ICZ4/08860/03374/15/P, 

zwane  dalej:  „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 26 września 2015 r. pod nr 2015/S 187-340003. 

W 

dniu  3  listopada  2017  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Comp  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider)  i  Alma  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  

(dalej  „Odwołujący  Comp  S.A.”),  wnieśli  odwołanie  (sygn.  akt  KIO  2326/17),  w  którym 

zaskarżyli: 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  Comp  S.A.  jako  niezgodnej  z  treścią  Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), 

zaniechanie  poprawienia  występującej  w  ofercie  Odwołującego  Comp  S.A.  innej 

omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodującej  istotnych  zmian  

w treści oferty, 

udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. 

Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący Comp S.A. zarzucił naruszenie: 

1.  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

poprzez  zaniechanie  poprawienia  występującej  w  ofercie 

Odwołującego  Comp  S.A.  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  

ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodującej  istotnych  zmian  

w treści oferty, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Comp S.A. pomimo, 

że jej treść odpowiada treści SIWZ; 

3.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wyżej 

wymienionych  przepisów  ustawy)  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Pzp. 

Odw

ołujący Comp S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

dokonania  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego, 

dokonanie  poprawienia  omyłki  występującej  w  ofercie  Odwołującego  Comp  S.A. 

poprzez  zastąpienie  w  pkt  8  formularza  ofertowego  dotyczącym  deklarowanego  

przez  wykonawcę  skrócenia  terminu  realizacji  zamówienia  dla  części  II  frazy  

„12 miesięcy” frazą „3 miesiące” oraz w załączniku nr 2 rubryka Czas na Ukończenie, 

1.1.3.3 subklauzule Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy frazy „53 miesiące” 

frazą „62 miesięcy”. 

W  dniu  4 

listopada  2017  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Fonbud S.A. Sp. K. z siedzibą we Wrocławiu (Lider), Atende S.A. z siedzibą w Warszawie, 

ICRAFT  Co.  Ltd.  z  siedzibą  w  Seulu  i  TOB  YKPKOM  z  siedzibą  w  Kijowie  

(dalej  „Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.”),  wnieśli  odwołanie  (KIO  2329/17),  w  którym 

zaskarżyli: 

przeprowadzenie  czynności  oceny  ofert  w  sposób  niezgodny  z  SIWZ  oraz  wybór 

oferty najkorzystniejszej,  

2.  odrzucenie 

oferty Odwołującego, 

3.  zaniechanie 

wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty, 

4.  zaniechanie 

ujawnienia  dokumentów  w  postępowaniu,  do  ujawnienia  których 

Zamawiający był zobowiązany. 

Zaskar

żonym  działaniom  i  zaniechaniom  Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  zarzucił 

naruszenie: 

W odniesieniu do 

własnej oferty: 

nieprawidłowe  przyjęcie,  że  treść  oferty  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  nie 

odpowiada  treści  SIWZ  z  uwagi  na  uznanie,  że  oferta  przewiduje  „zbyt  małą  ilość 

obiektów  OR  Zamawiającego  adaptowanych  do  funkcji  ORR”  na  liniach  kolejowych  

nr 2, 3, 9 i 132, 

pomimo, że: 

a)  postanowienia  SIWZ 

nie  formułowały  wymogu  przedstawionego  przez 

Zamawiającego  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  co  stanowi 

nieuprawnioną nadinterpretację dokonaną przez Zamawiającego, 

b) 

ze  złożonej  przez  Odwołującego  oferty  oraz  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  nie 

można  wnioskować  o  braku  uwzględnienia  wymaganych  SIWZ  elementów 

przedmiotu zamówienia, 

c) 

treść  oferty  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  jest  w  całości  zgodna  z  treścią 

SIWZ, - 

czym Zamawiający naruszył m.in. art. 7 ust. 1 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  PZP,  art.  38  ust.  1  i  4  ustawy  PZP,  art.  7  w  zw.  z  art.  29  ust.  1 

ustawy PZP, 

nieprawidłowe przyjęcie, że oferta Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest niezgodna  

z SIWZ 

z uwagi na uznanie, że „sposób wykonania świadczenia wynikający z oferty 

Wykonawcy  nie  odpowiada  wymogom  oraz  warunkom  opisanych  w  OPZ 

a  przyjęte 

na  potrzeby  sporządzenia  oferty  wartości  nie  spełniają  oczekiwań  wprost 

wyartykułowanych  przez  Zamawiającego  w  treści  dokumentacji  przetargowej  

oraz  wyrażonych  w  udzielonych  odpowiedziach  na  pytania  wykonawców”-  

w odniesieniu do punktu 7.2.3.4. OPZ (Wzmacniacze optyczne), 

pomimo, że: 

a) 

ze  złożonej  przez  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  oferty  nie  można 

wnioskować 

o 

braku 

uwzględnienia 

wymaganych 

SIWZ 

(OPZ) 

elementów/parametrów przedmiotu zamówienia, 

b) 

treść oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest w całości zgodna z treścią 

SIWZ, 

czym  Zamawiający  naruszył  m.in.  art.  7  ust.  1  ustawy  PZP,  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy PZP, art. 38 ust. 1 i 4 ustawy PZP, art. 7 w zw. 29 ust. 1 ustawy PZP, 

odrzucenie  oferty  w  oparciu  o  subiektywną  i  dowolną  interpretację  zapisów  SIWZ 

dokonaną  przez  Zamawiającego  we  własnym  zakresie  po  terminie  składania  oferty, 

podczas  gdy  ustawa  nie  przewiduje  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  powodu 

niezgodności  jej  treści  z  wykładnią  SIWZ  czym  Zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1 

ustawy PZP, art. 7 ustawy PZP, 

zaniechanie wezwania Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do wyjaśnienia treści oferty, 

w związku z wątpliwościami po stronie Zamawiającego co do treści (zakresu) oferty, 

czym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy PZP, 

W  odniesieniu  do  oferty  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Longside  Investments  Sp.  z  o.o.  i  (Lider)  i  Alcatel-Lucent  Polska  Sp.  z  o.o.  

(dalej: Przystępujący Longside): 

zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z SIWZ 

polegającej  na  braku  uwzględnienia  w  ofercie  wymaganych  elementów  przedmiotu 

Zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, 

zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską 

cenę,  z  uwagi  na  brak  uwzględnienia  w  zaoferowanej  cenie  (RCO)  wszystkich 

el

ementów kosztotwórczych, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy 

PZP, 

W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności: 

zaniechanie  czynności  ujawnienia  i  udostepnienia  Odwołującemu  informacji 

nieprawidłowo  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  ofercie 

Przystępującego  Longside,  dokumentów  (formularza  RCO),  czym  Zamawiający 

naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy PZP, art. 86 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 96 ust. 1 i 3 

ustawy PZP. 

Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  oceny  w  zakresie  ocen  ofert  Odwołującego  Fonbud  

S.A. Sp. k. 

i Przystępującego Longside, 

dokonania  ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  odrzucenia  oferty 

Przystępującego Longside, 

3.  wyboru  oferty 

Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  jako  najkorzystniejszej,  

po  ewentualnym  wezwaniu  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  do  przedstawienia 

wyjaśnień treści złożonej oferty, 

nakazanie  Zamawiającemu  ujawnienia  informacji  nieprawidłowo  zastrzeżonych  jako 

taj

emnica przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego Longside (formularza RCO). 

KIO 2326/17 

W dniu 25 października 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił 

ofertę  Odwołującego  Comp  S.A.  jako  nieodpowiadającą  treści  SIWZ.  Zamawiający 

odrzucając  ofertę  kierował  się  postanowieniami  specyfikacji,  w  szczególności  punktu 

Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW) stanowiącej integralną część SIWZ: 

„18.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji 

zostanie dokonana wg założenia 1 punkt -1% i tak: 

Sk

rócenie realizacji zamówienia o 0 miesięcy - 0 punktów 

Sk

rócenie realizacji zamówienia o 1 miesiąc - 4 punkty 

Skrócenie realizacji zamówienia o 2 miesiące - 6 punków 

Sk

rócenie realizacji zamówienia o 3 miesiące - 10 punktów 

Uwaga:  - 

w  przypadku,  gdy  Wykonawca  zaproponuje  w  formularzu  ofertowym  skrócenie 

terminu  realizacji  powyżej  3  miesięcy  oferta  będzie  podlegała  odrzuceniu  na  mocy  

art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, jako nie odpowiadająca treści niniejszej SIWZ.” 

Zamawiający  wskazał,  że  oferta  Odwołującego  Comp  S.A.  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  

na  zadeklarowanie  przez  niego  12-

miesięcznego  okresu  skrócenia  terminu  realizacji 

zamówienia. Po modyfikacji treści SIWZ z dnia 10 lipca 2017 r., maksymalny okres skrócenia 

realizacji  zamówienia  jaki  mogli  zadeklarować  wykonawcy  w  ramach  kryterium  „Termin 

realizacji

”  wynosił  3  miesiące.  Zamawiający  uznał,  że  w  przypadku  oferty  Odwołującego 

Comp S.A. 

nie zaistniały przesłanki do poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Odwołujący  Comp  S.A.  stwierdził,  że  Zamawiający  wymagał  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  nieprzekraczalnym  terminie  65  miesięcy  od  daty  podpisania  umowy. 

Odnosząc się  do  cytowanego  wyżej  punktu  18.8.2.1 IDW Odwołujący  Comp  S.A.  podniósł, 

że  w  pierwotnej  wersji  SIWZ,  maksymalny  punktowany  okres  skrócenia  realizacji 

zamówienia  wynosił  12  miesięcy.  Okres  ten  wynosił  3  miesiące  dopiero  po  wprowadzonej  

10  lipca  2017  roku  modyfikacji  SIWZ. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  intencją  było 

zaoferowanie  maksyma

lnego  dopuszczonego  terminu  skrócenia  realizacji  zamówienia  

w celu uzyskania 

maksymalnej liczby punktów w tym kryterium i że jego oferta powinna być 

odczytana w ten sposób. Na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący Comp S.A. wskazał 

własne  pismo  do  Zamawiającego  z  dnia  12  października  2017  r.,  w  którym  nie  zgodził  

się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  nie  ma  możliwości  poprawienia  omyłki  w  treści 

oferty. 

Odwołujący Comp S.A. podniósł ponadto, że zgodnie z zasadami zdrowego rozsądku  

i racjonalnego dzia

łania, jego intencją nie mogła być chęć złożenia oferty niezgodnej z SIWZ. 

Skrócenie  terminu  realizacji  zamówienia  jest  dodatkowym  utrudnieniem  dla  wykonawcy, 

zatem  zupełnie  nieuzasadniona  byłaby  chęć  skrócenia  tego  terminu  ponad  maksymalny, 

punktowany  prz

ez  Zamawiającego,  okres czasu,  w  szczególności  w  sytuacji,  w której  takie 

działanie  miałoby  się  wiązać  z  sankcją  odrzucenia  oferty.  Dlatego  zdaniem  Odwołującego 

Comp 

nie  można  było  uznać,  iż  celem  wykonawcy  było  nałożenie  na  siebie  dodatkowego 

obciążenia,  w  postaci  skrócenia  terminu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  ponad 

maksymalny  okres  punktowany  przez  Zamawiającego.  Tym  samym  zaoferowanie  

miesięcznego okresu skrócenia tego terminu mogło  nastąpić wyłącznie w wyniku omyłki. 

W  ocenie  Odwołującego  Comp  S.A.  do  powstania  tej  omyłki  przyczynił  się  sam 

Zamawiający, zmieniając kryterium oceny ofert w toku postępowania.  

Odwołujący  Comp  S.A.  podniósł,  że  podany  przez  Zamawiającego,  jako  podstawa  prawna 

odrzucenia,  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  wprost  ods

yła  do  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  

co  oznacza,  że  odrzuceniu  podlega  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ

,  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. 

W  ocenie  Odwołującego  Comp  S.A.  fakt,  że  oświadczenie  w  zakresie  kryterium  skrócenia 

okresu  zamówienia  stanowi  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert  nie  przesądza,  że  postulowana  

przez ni

ego zmiana spowodowałaby istotną zmianę w treści oferty. 

W  toku  rozprawy  w  zakresie  odwołania  KIO  2326/17  strony  podtrzymały  swoje  stanowiska 

zawarte w pismach procesowych. 

KIO 2329/17 

W dniu 

25 października 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonał 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. . Uzasadnieniem odrzucenia 

było uwzględnienie w ofercie i załączonych do niej dokumentach (m. in. formularz Rozbicie 

Cenowe Oferty, zwany dalej RCO) siedmiu zamiast co najmniej 9 szt

uk obiektów ORR. 

Z godnie z 

zawartą w SIWZ definicją: 



  OR to obiekty radiokomunikacyjne 



  ORR  to 

szczególne  przypadki  OR,  wyposażone  dodatkowo  we  wzmacniacze 

optyczne;  dostosowanie  obiektu  OR  do  ORR  to  wyposażenie  obiektu  OR  

w regenerator DWDM czyli we wzmacniacz optyczny. 

W  zakresie  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

Odwołujący  

Fonbud S.A. Sp. k. 

w odwołaniu oparł swoją argumentację o twierdzenie, że wymóg, którego 

niespełnienie  było  podstawą  odrzucenia  jego  oferty  nie  był  przewidziany  w  SIWZ,  

a 

wnioskowanie  przez  Zamawiającego,  o  braku  uwzględnienia  w  ofercie  Odwołującego 

Fonbud  S.A.  Sp.  k. 

wszystkich  wymaganych  w  SIWZ  elementów,  wynika  jedynie  

z nadinterpretacji postanowień SIWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej OPZ)  

i nie znajduje ono oparcia w dokumentacji. D

odatkowym argumentem Odwołującego Fonbud 

S.A.  Sp.  k. 

było twierdzenie,  że wymagane  przez  Zamawiającego  dostosowanie  dziewięciu 

kontenerów nie jest tożsame z dostosowanie obiektów OR do ORR. 

Zgodnie  z  pismem 

Zamawiającego  z  dnia  25  października  2017  r.,  z  informacji  zawartych  

w  ofercie  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  (Dokument  nr  14  „Opis  produktu  i  opis 

techniczn

y rozwiązania  dla systemu DWDM”, Rozdział  4.1. „Wizja sieci optycznej") wynika, 

że  przyjął  on,  iż  realizacja  zamówienia  będzie  wiązać  się  z  wykonaniem  na  liniach 

kolejowych nr 2, 3, 9 i 132 obiektów ORR w liczbie 7. Zamawiający wskazał, że wykonawcy 

byli  zobowiązani  zaprojektować,  skalkulować  i  ująć  w  ofertach  rozwiązania  obejmujące,  

co  najmniej  9  sztuk  obiektów  ORR  wykonanych  na  bazie  istniejących  OR  Zamawiającego  

na liniach kolejowych nr 2, 3, 9 i 132. 

Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  podniósł,  że  powyższego  wymogu  SIWZ  nie  zawiera.  

W  szczególności  nie  zawiera  go  cytowany  punkt  10.1.  pkt  15  OPZ,  zgodnie  z  którym: 

„Wykonawca części  Il  w  ramach realizacji  Przedmiotu  Zamówienia rozbuduje lub  wybuduje 

brakujące  przyłącza  światłowodowe  pomiędzy  istniejącymi  kablami  szlakowymi,  

a  istniejącymi  obiektami  OR  wybranymi  przez  siebie  i  przeznaczonymi  do  instalacji 

regeneratorów  DWDM  (realizacja  funkcji  ORR).  Będą  to  obiekty  na  liniach:  2,  3,  9,  132  

w zakresie Sieci Szkieletowej. Dla potrzeb przygotowania oferty należy założyć konieczność 

budowy przyłączy światłowodowych dla takiej ilości ORR, jakiej wymaga System oferowany 

przez Wykonawcę na tych liniach”. 

Pow

yższe  postanowienie  OPZ  zostało  wprowadzone  modyfikacją  SIWZ  z  dnia  10  lipca  

2017 r. I

lość obiektów ORR określić miał Wykonawca, gdyż wzmacniacz optyczny w obiekcie 

ORR 

nie 

może 

funkcjonować 

bez 

przyłącza 

światłowodowego. 

Odwołujący  

Fonbud  S.A.  Sp.  k.  ws

kazał,  że  wobec  tego  powołana  przez  Zamawiającego  przesłanka 

odrzucenia oferty nie za

istniała. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  punktem  12.2.3.  pkt  11  OPZ  (brzmienie  nigdy  przez 

Zamawiającego nie zmienione), odnoszącym się do linii 1, 2, 3, 9 i 132, wymóg SIWZ brzmi 

następująco:  „W  celu  przygotowania  oferty  należy  przyjąć  liczbę  dostosowywanych 

kontenerów równą 9 sztuk”. Zdaniem Odwołującego z postanowień SIWZ wynika, że: 



  punkt  12.2.3  pkt  11  OPZ 

dotyczy  dostosowania  kontenerów,  które  zgodnie  

z  definicjami 

SIWZ  są  czymś  innym  niż  obiekty  OR  i  ORR  -  kontenery  są  budowlą 

wyposażoną  w  urządzenia  i  instalacje,  podczas  gdy  obiekty  OR  to  obiekty 

zawierające  elementy  Systemu  GSM-R  w  postaci  stacji  bazowej  BTS,  której 

urządzenia znajdują się w kontenerze), 



  w  punkcie  12.2.3.  OPZ  brak  jest  wymogu  zabudowania  9  szt.  wzmacniaczy 

optycznych w kontenerach celem otrzymania obiektu ORR, których na etapie oceny 

ofert  żąda  Zamawiający.  Brak  jest  również  wymogów  wykorzystania  kontenerów 

celem ich rozbudowy do ORR w liczbie 9 szt., 



  brzmienie  punktu  10.1.  pkt  15  OPZ

,  jako  wprowadzone  później,  zgodnie  z  zasadą 

„lex posterior derogat legi priori” uchyla pkt. 12.2.3. pkt. 11, w zakresie, w jakim może 

być  z  nim  sprzeczny.  Punkt  ten  wprowadza  obowiązek:  Wykonawca  (...)  rozbuduje 

lub 

wybuduje  brakujące  przyłącza  światłowodowe  pomiędzy  istniejącymi  kablami 

szlakowymi,  a  istniejącymi  obiektami  OR  wybranymi  przez  siebie  i  przeznaczonymi 

do  instalacji  regeneratorów  DWDM  (realizacja  funkcji  ORR).  Będą  to  obiekty  

na  liniach:  2,  3,  9,  132  w  zakresie  Sieci  Szkieletowej.  Dla  potrzeb  przygotowania 

oferty należy założyć konieczność budowy przyłączy światłowodowych dla takiej ilości 

obiektów  ORR  jakiej  wymaga  System  oferowany  przez Wykonawcę  na  tych  liniach, 

jednocześnie wskazując nie na ilość 9, a na taką, jakiej wymaga System oferowany 

przez Wykonawcę (jest to nowy warunek). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia 

oferty  Odwołującego  nie  odnosi  się  do  dostosowania  kontenerów  do  adaptacji  

na  potrzeby  przyszłego  pełnienia  funkcji  ORR,  ale  formułuje  nowe  żądania: 

Zamawiający  wskazuje,  iż  wykonawcy  byli  zobowiązani  zaprojektować,  skalkulować  

i  ująć  w  ofertach  rozwiązania  obejmujące,  co  najmniej  9  sztuk  obiektów  ORR 

wykonanych  na  bazie  istniejących  OR  Zamawiającego  na  liniach  kolejowych  

nr 2, 3, 9 i 1

32, których to w OPZ (SIWZ) nigdy nie uwzględniał. 

Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  wskazał,  że  Zamawiający  przy  ocenie  jego  oferty 

prawdopodobnie pomylił wprowadzone przez siebie wersje SIWZ i nie uwzględnił wyjaśnień 

w ramach pytań do SIWZ, co m.in. wynikało z: 



braku  analizy,  jak  udzielenie  odpowiedzi  na  jedno  pytanie  wpływa  na  pozostałe 

warunki przetargu, 



  bra

ku dokonania ujednolicenia SIWZ w związku z wprowadzonymi modyfikacjami.  

Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  wskazał,  że  odpowiedź  na  pytanie  nr  995  (w  zakresie 

objętym  przedmiotowym  odwołaniem:  „Jednakże  na  liniach  gdzie  już  istnieją  gotowe  

OR  Zamawiającego  wymaga  się,  aby  Wykonawca  części  II  wskazał,  które  z  nich  chciałby 

dostosować  i  wykorzystać  do  zabudowy  wzmacniaczy  optycznych.  Wykonawca  części  II  

w 

cenie  ofertowej  (także  w  RCO)  uwzględni  konieczność  dostosowania  i  wykorzystania  

co najmniej 

9 takich istniejących obiektów OR”) na które powołuje się Zamawiający, została 

umieszczona  w  pakiecie  odpowiedzi  od  nr  701  do  nr  1200.  Na  stronie  118  pisma 

zawier

ającego  odpowiedzi  Zamawiający  wyraźnie  zaś  wskazał,  w  jakim  zakresie  dokonuje 

zmiany SIWZ: „Jednocześnie, w oparciu o postanowienia art. 38 ust. 4 Ustawy Pzp dokonuję 

następującej 

zmiany 

w 

treści 

Specyfikacji 

Istotnych  Warunków 

Zamówienia  

w  przedmiotowym 

postępowaniu  zastrzegając,  że:  pozostałe  postanowienia  SIWZ  nie 

uleg

ają zmianie, a wprowadzone wyżej zmiany traktować należy jako jedynie obowiązujące”. 

Odpowiedzi  na  pytanie  nr  995  Zamawiający  zdaniem  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  

nie nadał wagi zmiany SIWZ. 

W  ocenie  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  odpowiedź  na  pytanie  nr  995  wprowadziła 

sprzeczność  w  treści  SIWZ  –  odpowiedź  potwierdza  okoliczność,  że  ilość  wszystkich 

koniecznych  wzmacniaczy  optycznych  DWDM  powinna  być  dopasowana  i  skalkulowana 

przez  W

ykonawcę,  ale  jednocześnie  warunek  dostosowania  kontenerów  w  liczbie  równej  

9  próbuje rozszerzyć  na  dostosowanie  i  wykorzystanie  co  najmniej  9  istniejących  obiektów 

OR. 

Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  podkreślił,  że  żadne  z  postanowień  SIWZ  nie  nakazuje 

wyk

onawcom,  aby  System  DWDM  pracował  w  oparciu  o  9  lokalizacji  na  liniach  1,  2,  3,  9  

i 132. 

Na potwierdzenie tej tezy wskazał odpowiedź na pytanie 14: „(...) Wykonawca części Il 

zabudowuje urządzenia węzłów szkieletowych w obiektach OC1, OC2 i OSZ oraz taką ilość 

wzmacniaczy  optycznych  w  OR(ORR),  jaką  wskaże  w  swoim  projekcie  sieci  szkieletowej,  

a także odpowiedzi na pytania nr 71 i nr 915”.  

Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  stwierdził,  że  koszt  dostosowania  kontenerów  w  liczbie  

9  szt. 

został  ujęty  wraz  z  kosztem  dostawy,  zabudowy  i  uruchomienia  wzmacniaczy 

optycznych DWDM, w pozycji RC

O Urządzenia DWDM (wzmacniacze). 

Ponadto 

podniósł,  że  Zamawiający  na  etapie  przygotowania  oferty  nie  podał  danych 

dotyczących  lokalizacji  obiektów  (w  tym  OR,  ORR),  jednoznacznie  stwierdzając,  że  uczyni  

to na etapie realizacyjnym. Dlatego koszty te Odwołujący doliczył łącznie w pełnym zakresie 

wymaganym  przez  SIWZ.  Podkreślić  w  tym  miejscu należy,  iż  rozliczenia z  Zamawiającym  

w  ramach  umowy,  która  zostanie  zawarta  w  ramach  przedmiotowego  zamówienia  mają 

charakter ryczałtowy. 

W odniesieniu  do 

zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie 

przyjęcia,  że  nie  uwzględnił  on  w  projekcie  systemu  DWDM  wymaganych  w  SIWZ  limitów  

i  zapasów  przy  wymiarowaniu  systemu  Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  podniósł,  

że  Zamawiający,  odrzucając  jego  ofertę  z  powodów  wskazanych  w  pkt.  2)  str.  12  Pisma  

z  25 

października  2017  r.,  tj.:  stworzył  de  facto  wymóg  przedłożenia  dodatkowego 

oświadczenia/dokumentu, odnoszącego się do losowo wybranego, jednostkowego elementu 

SIWZ,  w  zakresie  spełniania  tego  parametru  przez  ofertę  Odwołującego.  Odwołując  stanął 

na  stanowisku,  że w  zakresie powyższego zarzutu jego oferta również  jest  w  pełni  zgodna  

z  wymogami  Zamawiającego  i  spełnia  wszelkie  wymagania  określone  w  postanowieniach 

SIWZ. 

Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  podniósł,  że  wnioskowanie  Zamawiającego  dokonane  

na  podstawie  Dokumentu  nr  14  Oferty,  że  w  rozdziale  4.2  „Założenia  projektowe” 

Odwołujący  nie  przyjął  dla  projektu  systemu  DWDM  wymaganych  limitów  i  zapasów  

przy wymiarowaniu systemu jest błędne. W ocenie Odwołującego Zamawiający niewłaściwie 

zinterpretował  treść  punktu  4.2  Opisu  technicznego  systemu  DWDM.  Zgodnie  z  punktem 

7.2.3.4  Wzmacniacze  optyczne 

wymagania  zostały  opisane  następująco:  „Do  celów 

projektowych  Wykonawca  przyjmie  odcinek  przęsła  optycznego  o  długości  wynikającej  

z parametrów zastosowanych Urządzeń przy następujących warunkach:  

jednostkowa tłumienności  włókna  zgodna  ze standardem ITU-T G.  652 z  przedziału 

od 0,17 do 0,

25 dB/km (zaleca się wyznaczenie wartości typowej 0,2 dB/km),  

uwzględnieniu limitów na starzenie włókna (3dB), 

uwzględnieniu limitów wynikających z Dokumentacji DTR,  

uwzględnieniu  typowego  zapasu  mocy  (max.  path  los)  interfejsów  optycznych  

po stronie liniowej (kolorowych) w transponderach optycznych, 

uwzględnieniu typowych tłumienności multiplekserów i innych elementów optycznych, 

uwzględnieniu  szacowanego  dystansu  pomiędzy  Obiektami  Szkieletowymi  

z 

zapasem uwzględniającym różnicę długości drogi optycznej w stosunku do długości 

linii kolejowej.

” 

W  Dokumencie  nr  14  do  Oferty  „Opis  produktu  i  opis  techniczny  rozwiązania  dla  systemu 

DWDM”  w  rozdziale  4.2.  „Założenia  projektowe”  Odwołujący  wskazał,  że  korzystał  

z  symulatora, 

„(...)  Główne  założenia  projektowe  przyjęte  do  symulacji”  czyli  programu 

komputerowego.  Do  celów  oszacowania  tłumienności  przęseł  optycznych  przyjął  trzy  

z  wymienionych  w  OPZ 

w  punkcie 7.2.3.4  pkt  2 danych wejściowych (zależnych  wyłącznie 

od  wymagań  i  uwarunkowań  sieci  Zamawiającego)  dotyczących  toru  pasywnego,  

tj., określonych w powyższych punktach nr 1), 2) oraz zgodnie z rysunkiem rozmieszczenia 

urządzeń DWDM punkt 6), wprowadzając te dane do symulatora, natomiast pozostałe dane 

określone  w  punktach:  3),  4)  i  5)  są  integralną  częścią  procedury  obliczeniowej, 

uwzględnionej  przez  symulator  producenta  urządzeń,  skorelowane  z  użytymi  do  symulacji 

elementami  oferowanego  systemu  DWDM.  Dane  w  punktach  3),  4)  i  5)  znajdują  

się  już  (są  wbudowane)  w  szablonach  modeli  matematycznych  symulatora  i  są  zależne  

od wybranego Systemu DWDM, a nie od parametrów wymaganych SIWZ. 

Dodatkowo  w  zakresie  zarzutu  Zamawiającego  opisanego  w  punkcie  7.2.3.4  pkt  2  ppkt  6) 

OPZ

,  dotyczącego  różnicy  drogi  optycznej  w  stosunku  do  trasowej  wzdłuż  linii  kolejowej, 

Odwołujący  podkreślił,  że  według  swojej  wiedzy  i  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego 

uwzględnił 

wszystkie 

istotne 

dla 

prawidłowej  realizacji 

zamówienia 

czynniki,  

tj.  w  szczególności  1  km  zapasu  drogi  optycznej  na  przyłącza  (1  km  dla  każdego  obiektu) 

oraz dodat

kowy czynnik związany z przemieszczeniem (możliwością przesunięcia) każdego 

obiektu o 5 km. 

Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. uwzględnił w swojej ofercie wymagane limity 

oraz  zapasy  w  zakresie    wymiarowania  systemu  (w  tym  dodatkowo  opisane  w  punktach 

powyżej), wiec nie uchybił oczekiwaniom Zamawiającego opisanym w SIWZ. 

Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  Przystępującego 

Longside  wskazuje,  że  formularz  RCO  z  oferty  Przystępującego,  zawiera  błędne  wyniki 

działań  matematycznych.  Zgodnie  z  SIWZ  dokument  RCO  jest  nadrzędny  przy  określeniu 

ceny oferty. W Instrukcji Dla Oferentów (IDW) Zamawiający w ust. 11.4 napisał: „Ceną oferty 

jest  suma  wartości  wszystkich  pozycji  podanych  w  wypełnionej  wycenie,  w  tym  Rozbiciu 

Ceny Ofertowej (RCO), 

powiększona o podatek VAT.” Zdaniem Odwołującego Fonbud S.A. 

Sp.  k.  w  ofercie 

Przystępującego  Longside  na  stronach:  033,  036,  051,  055  oraz  056 

występują nieprawidłowe wartości matematyczne. 

Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  podniósł,  że  Przystępujący  Longside  dokonał  istotnych 

zmian  w  treści  RCO  określonej  przez  Zamawiającego  w  tabeli  „Usługi  w  okresie 

pogwarancyjnym", zastępując wymaganie wpisane przez Zamawiającego w każdym wierszu 

w  polu  Uwagi 

o  treści  „7-letni  okres  wsparcia  pogwarancyjnego”  opisem  własnym  „podane 

ceny  są  ceną  łączną  za  7-letni  okres  wsparcia  pogwarancyjnego",  przez  co  naruszył 

wymaganie  zawarte  w  punkcie  10.7  IDW  (wprowadził  poprawkę  w  dokumencie  RCO),  

gdyż  modyfikacja  zupełnie  zmienia  określoną  przez  Zamawiającego  treść  tego  dokumentu  

i sposób prezentowania cen jednostkowych i sumy cen. W każdym wierszu tabeli występują 

bowiem  tylko  dwie  ceny:  „cena  za  szt.”  oraz  „cena",  których  podania  żądał  Zamawiający. 

Odnosząc do obydwu cen wspólny opis zapisany w liczbie mnogiej: „podane ceny są ceną 

łączną...”  wykonawca  postąpił  niezgodnie  z  wymaganiem  Zamawiającego.  Swoją 

modyfikacją  wprowadzoną  dla  każdego  wiersza  tabeli  zamienił  tym  samym  dwie  różne 

wartości  („cenę  za  szt.”  oraz  „cenę”)  do  jednej  wspólnej  wartości  ceny  za  7-letni  okres 

wsparcia pogwarancyjnego. 

Wobec  powyższego  w  ocenie  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  oferta  Przystępującego 

Longside powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. 

W  zakresie  zaniechania  odtajnienia  treści  oferty  Przystępującego  Longside  Odwołujący 

Fonbud  S.A.  Sp.  k.  wskaz

ał,  że  mimo  wymiany  korespondencji  z  Zamawiającym  załącznik 

RCO  do  oferty 

Przystępującego  Longside  nie  został  Odwołującemu  w  pełni  udostępniony. 

Udostępniony  dokument  „Odtajnienie  Longside  strony  20_56”  zawiera  zatarte  dane 

dotyczące  przedmiotu  kosztu.  W  rezultacie  nie  wiadomym  jest,  do  czego  przypisany  jest 

dany koszt (pozostają wiadome jedynie kwoty), co z punktu widzenia Odwołującego Fonbud 

S.A.  Sp.  k. 

czyni  treść  tego  załącznika  systemem  dobranych  dowolnie  kwot,  które  

nie wiadomo, czego dotyczą.  

Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  podniósł,  że  Przystępujący  Longside  w  przepisanym 

terminie, 

w  dokumencie  stanowiącym  Załącznik  nr  4,  nie  wskazał,  że  zakryte  dane 

formularza RCO stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  związku  z  powyższym  udostępniony  Odwołującemu  formularz  RCO  jest  niemożliwy  

do  zweryfikowania,  a  obowiązek  ujawnienia  elementów  wynagrodzenia  zaoferowanego 

przez wykonawcę Przystępujący Longside w przedmiotowym postępowaniu został, na chwilę 

obecną,  spełniony  przez  Zamawiającego  jedynie  pozornie.  Podanie  ceny  polega  bowiem  

na przypisaniu dan

ej pozycji konkretnej wartości. 

W toku posiedzenia Izba uwzględniła opozycję wniesioną przez Zamawiającemu przeciwko 

przystąpieniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  dzielenie  zamówienia  Kapsch 

CarrierCom  Sp.  z  o.o.,  Kapsch  CarrierCom  AG,  Kapsch  CarrierCom  France  S.A.S.,  

PORR S.A. do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2329/17 po stronie Odwołującego 

Fonbud S.A. Sp. k. 

. Zamawiający podniósł, że wykonawca nie ma interesu w rozstrzygnięciu 

postępowania na korzyść odwołującego ze względu na fakt, że sam nie złożył oferty w części  

II przedmiotowego postępowania, a rozstrzygnięcie w sprawie KIO 2329/17 w żaden sposób 

nie wpłynie na sytuację konsorcjum ww. wykonawców w zakresie części I postępowania. 

W  toku  rozprawy  Odwołujący  podtrzymał  swoje  stanowisko  zawarte  w  treści  odwołania,  

za wyjątkiem zarzutu bezprawnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp,  jako  oferty  nie  odpowiadającej  treści  SIWZ.  W  zakresie  tym  Odwołujący  zmienił 

dotychczasową  argumentację,  odstępując  od  dowodzenia  zgodności  swojej  oferty  z  SIWZ  

i podnosząc, że jego oferta powinna zostać przez Zamawiającego poprawiona na podstawie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp. 

Pozostali  uczestnicy  postępowania  podtrzymali  swoje  stanowiska 

zawarte w pismach procesowych. 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej 
przez  Zamawiającego  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone  na  rozprawie,  
Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

KIO 2326/17  

Izba  ustaliła,  ze  Odwołującemu  Comp  S.A.,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp, 
stanowiącego,  że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 
wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  
w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 
naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy”,  przysługiwało  uprawnienie 

do 

wniesienia odwołania. 

Odnosząc  się  do  podstawowej  tezy  odwołania  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  przepis  art.  87  

ust.  2  pkt  3  Pzp 

pozwalający Zamawiającemu na poprawienie innej omyłki stanowi wyjątek 

od ogólnej zasady określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą niedopuszczalne 
jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej 

ofe

rty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  

W zakresie objętym dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający uprawiony jest do ingerencji 
w  treść  oferty  pod  warunkiem,  że  nie  dokona  w  ten  sposób  zmiany  nie  będą  istotne.  
Do  oceny  czy  niezgodność  ta  ma  charakter  istotny  należy  wziąć  pod  uwagę  rodzaj 
popełnionej  omyłki,  przedmiot  oraz  zakres  oferty  złożonej  przez  wykonawcę.  Omyłką  jest 
błąd  wykonawcy  przy  sporządzaniu  oferty  nie  noszący  znamion  celowego  działania 

polegającego  na  świadomym  złożeniu  oświadczenia  woli  o  określonej,  niezgodnej  
z  żądaniami  Zamawiającego  treści.  Niezgodność  treści  oferty  z  wymaganiami  wyrażonymi  

w  SIWZ 

nie  może  wynikać  ze  świadomego  działania  wykonawcy  -  w  takim  bowiem 

przypadku  traci  ona  przymiot  omyłki,  a  tym  samym  nie  może  zostać  poprawiona  w  trybie 
określonym powołanym przepisem ustawy. 
Zamawiający dokonując poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi mieć również 
na uwadze ogólną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 
wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  Pzp,  tj.  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania 

uczciwej konkurencji. 

Powyższe założenia są kluczowe dla oceny czy zawarte w ofercie Odwołującego Comp S.A. 
odstępstwo  od  wymogów  Zamawiającego  co  do  sposobu  przygotowania  ofert  
w  prowadzonym  przez  niego  postępowaniu  miało  charakter  istotny  i  czy  pozwalało  
na poprawę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sposób zgodny z żądaniem odwołania. 

Istotne  dla  oceny  jes

t  również  określenie  charakteru  popełnionego  przez  Odwołującego 

błędu  i  jego  wpływ  na  treść  złożonej  w  postępowaniu  oferty  i  kształt  zaoferowanego 
Zamawiającemu świadczenia. 

Zamawiający  miał  prawo  i  uzasadnioną  potrzebę  ustalenia  minimalnego  i  maksymalnego 
okres realizacji przedmiotu zamówienia. Regulacja w tym zakresie wskazująca na przedział 

65  miesięcy  wynikała  z  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego,  co  zostało  wykazane 

przez  niego  w  toku  rozprawy.  Zamawiający  wskazał,  że  ze  względów  organizacyjnych  
oraz  z  powodu  konieczności  zgrania  i  należytej  koordynacji  prac  prowadzonych  
przez  wykonawców  części  pierwszej  i  drugiej  przedmiotu  zamówienia  okres  realizacji 
zamówienia w części II nie może być krótszy niż 62 miesiące. 
Powyższe  ustalenie  tego  terminu  było  skutkiem  orzeczenia  w  sprawie  odwoławczej 

prowadzonej pod sygn. akt KIO 1295/17.  

Skrócenie  terminu  realizacji  było  punktowanym  kryterium  oceny  ofert  wobec  czego 
wykonawca  powinien  zachować  szczególną  staranność  przygotowując  tą  część  oferty. 

Pierwotni

e  Zamawiający  zakładał  możliwość  skrócenia  okresu  realizacji  zadania 

maksymalnie  o  12  miesięcy.  Zmiana  SIWZ  wprowadzająca  limit  trzymiesięczny  w  miejsce 
dwunastomiesięcznego  została  wprowadzona  w  dniu  10  lipca  2017  r.  Modyfikacja  została 

przekazana  wykonaw

com  drogą  elektroniczną  (e-mail)  w  dniu  10  lipca  2017  roku. 

Odwołujący  w  tej  sytuacji  nie  może  skutecznie  powołać  się  na  nieświadomość  
co  do  wymogów  SIWZ  w  zakresie  oczekiwanego  przez  Zamawiającego  maksymalnego 
terminu  skrócenia  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  w  treści  odwołania 
przyznał,  że  „przeoczył  dokonaną  przez  Zamawiającego  modyfikację,  dlatego  też  w  pkt  8 
formularza  ofertowego  wpisując  okres  skrócenia  realizacji  zamówienia  podał  12  miesięcy 

zamiast  3  miesiące.  W  konsekwencji  wystąpienia  przedmiotowej  omyłki  wypełniając  
w  załączniku  nr  2  rubrykę  Czas  na  Ukończenie  od  65  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia 
Odwołujący  odjął  12 miesięcy  skrócenia realizacji  zamówienia i  podał  Czas na  Ukończenie 
jako 53 miesiące”. Przyznanie to powoduje, że Izba nie mogła uznać omyłki za nie mającą 
wpływu  na  kształt  oferowanego  Zamawiającemu  świadczenia.  Odwołujący  oferując 
skrócenie terminu realizacji o dwanaście miesięcy dokładnie takiego rodzaju skrócenie miał 
na  myśli.  Nie  może  być  tu  mowy  o  pomyłkowym  wpisaniu  liczby  dwunastu  zamiast  trzech 
miesięcy.  Co  za  tym  idzie  podnoszony  przez  Zamawiającego  i  Przystępujących  zarzut,  
że oferta Odwołującego jest niewłaściwe skalkulowana również zasługuje na uwzględnienie. 
W ocenie Izby słuszne jest twierdzenie, że czas realizacji przedmiotu zamówienia ma wpływ 
na  cenę  oferty  –  im  dłuższy  okres  realizacji  tym  wyższa  cena.  Wynika  to  z  ponoszenia  
przez  wykonawcę  kosztów  wynagrodzeń  pracowników,  utrzymania  placu  budowy,  kosztów 
pracy  maszyn  i  urządzeń.  Biorąc  pod  uwagę  dysproporcję  cen  między  ofertą 
Przystępującego  Longside  (51,5  mln  zł  brutto),  a  ofertą  Odwołującego  (46  mln  zł  brutto) 
wynoszącą  ok.  89%  oraz  dysproporcję  między  zakładanym  czasem  realizacji  przedmiotu 
zamówienia  (Przystępujący  Longside  62  miesiące,  Odwołujący  53  miesiące,  tj.  85,5%) 
twierdzenie,  że  oferta  Odwołującego  COMP  S.A.  nie  zawiera  skalkulowania  kosztów 
brakujących dziewięciu miesięcy realizacji jest prawdopodobne. 
Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  dokonanie  przez  Zamawiającego  zmiany  w  treści  oferty 
Odwołującego  w  sposób  wyrażony  w  odwołaniu  byłby  w  ocenie  Izby  głęboką  
i niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ingerencją w treść oferty. 
Nie  ulega  wątpliwości,  że  Odwołujący  powinien  uwzględnić  wprowadzone  w  dniu  10  lipca 

2017  r.  zmiany  SIWZ

,  więc  wszelkie  konsekwencje  popełnionego  w  tym  zakresie  błędu 

ponosi on sam. 

Przekroczenie  trzymiesięcznego  terminu  skrócenia  realizacji  zamówienia  w  ofercie 

obwarowane 

było  sankcją  odrzucenia  oferty  z  tytułu  jej  niezgodności  z  SIWZ.  Sankcja  

ta 

została  zawarta  w  informacji  o  modyfikacji  SIWZ  z  dn.  10  lipca  2017  r.  i  stanowiła 

pełnoprawną  część  specyfikacji.  Izba  nie  uwzględniła  w  tym  zakresie  podnoszonego  
przez  Odwołującego  w  toku  rozprawy  stanowiska  jakoby  sankcja  nie  została  zawarta  

w SIWZ, a jedynie w jednym z 

pism Zamawiającego.  

Biorąc  pod  uwagę  uzasadnioną  potrzebę  uregulowania  czasu  realizacji  przedmiotu 
zamówienia  w  wymiarze  minimalnym  i  maksymalnym  ustanowienie  tej  sankcji  
było  uprawnione.  Zamawiający  w  ten  sposób  zapewnił  sobie  złożenie  ofert  spełniających 
jego  wymogi.  Odwołujący  powinien  mieć  w  tej  sytuacji  świadomość,  że  złożenie  oferty  
z  terminem  skrócenia  realizacji  o  12  miesięcy  spowoduje  uruchomienie  sankcji.  Z  drugiej 
strony zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego w świetle zastrzeżenia wyżej wskazanej 
sankcji  narażałoby  Zamawiającego  na  zarzut  prowadzenia  postępowania  w  sposób 
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby 

biorąc  pod  uwagę  charakter  omyłki,  jej  faktyczny  wpływ  na  kształt  złożonej  oferty  i  zakres 
niezgodności  z  treścią  SIWZ  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  na  podstawie  

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

była jedyną prawidłową do podjęcia.  

Jako  dodatkowo  przesądzającą  o  oddaleniu  odwołania  Izba  uwzględniła  argumentację 
Zamawiającego,  że  chcąc  poprawić  omyłkę  musiałby  z  góry  znać  wynik  poprawy.  Możliwe 
terminy  skrócenia  realizacji to:  zero miesięcy, jeden  miesiąc,  dwa miesiące  i trzy  miesiące. 
Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał 

wystarcza

jących  podstaw  do  uznania  że  skrócenie  12  miesięczne  powinien  zastąpić 

trzymiesięcznym.  Termin  trzech  miesięcy  znacząco  zmieniałby  punktację  złożonych  ofert,  
a  co  za  tym  idzie  ich  listę  rankingową,  co  z  kolei  mogłoby  się  spotkać  z  uzasadnionym 

sprzeciwem 

pozostałych  wykonawców.  Biorąc  pod  uwagę,  że  Zamawiający  miał  

do  dyspozycji  cztery  możliwe  kombinacje  skrócenia  terminu  w  ofercie  Odwołującego  
to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego  
o  zajęcie  stanowiska  i  dokonanie  wyboru  ilości  miesięcy  skrócenia  realizacji  zadania  
w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści 

oferty. 
 

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  

i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

KIO 2329/17 

Izba ustaliła, ze Odwołującemu Fonbud S.A. Sp. k., w świetle przepisu art. 179 ust. 1  Pzp, 
stanowiącego,  że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestniko

wi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  z

amawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy”,  przysługiwało  uprawnienie 

do 

wniesienia odwołania. 

W  zakresie  zarzutu  nieprawidłowego  przyjęcia  przez  Zamawiającego,  że  oferta 

Odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ  i  w  konsekwencji  jej  odrzucenia  na  podstawie  

art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp: 

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu jakoby dostosowanie 

dziewięciu  sztuk  kontenerów  było  innym  świadczeniem  niż  dostosowanie  obiektów  OR  

do  funkcji  ORR.  Całościowa  interpretacja  specyfikacji  prowadzi  do  jednoznacznych 

wniosków.  Obiekt  ORR  to  obiekt  OR  wyposażony  w  urządzenie  DWDM  czyli  wzmacniacz 

optyczny.  Obiekt  ORR 

ma  być  zabudowany  w  kontenerze,  nie  występuje  on  samodzielnie,  

a 

pojęcie  kontener  i  ORR    stosowane  jest  w  SIWZ  zamiennie.  Do  wyceny  oferty  należało 

przyjąć  dziewięć  obiektów  ORR  –  wynika  to  m.in.  z  pkt  12.2.3  OPZ,  definicji  OR  i  ORR  

i oraz odpowiedzi na pytania, m. in. 184, 915, 995, 1201, 2263 i 2266

. W sposób nie budzący 

wątpliwości  wykazał  to  w  toku  rozprawy  Zamawiający,  a  Odwołujący  nie  udowodnił 

stanowiska  przeciwnego. 

Odpowiedź  na  pytanie  nr  19  z  kolei  jednoznacznie  rozstrzygała 

kwestię regeneratorów DWDM – Zamawiający wskazał, że są to wzmacniacze optyczne. 

Wymóg  dostosowania  minimum  dziewięciu  sztuk  obiektów  OR  na  liniach  kolejowych  

o numerach 1, 2, 3, 9 i 132 Zamawiający uzasadnił faktem, że przy tych liniach prowadzone 

są  roboty  budowlane  z  wykorzystaniem  ciężkiego  sprzętu,  co  prowadzi  do  pogorszenia 

jakości  przewodów  światłowodowych.  W  ocenie  Zamawiającego  użycie  na  tych  odcinkach  

co  najmniej  dziewięciu  sztuk  obiektów  ORR  zapewni  prawidłową  i  długoletnią  eksploatację 

i

nfrastruktury  pomimo  potencjalnego  pogorszenia  parametrów  światłowodów  wskutek 

prowadzonych  prac.  W  toku  rozprawy  Zamawiający  wskazał  odpowiednie  dokumenty 

potwierdzające  jego  stanowisko  –  m.  in.  pkt  10.1.15  i  pkt  12.2.3  OPZ  oraz  wyjaśnienia 

udzielone  prze

z  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytaniu  do  SIWZ  nr  995. W  ocenie  Izby 

wskazane materiały pozwalają przyjąć, że niezbitym jest, iż obowiązkiem wykonawców było 

uwzględnienie w cenach ofert dostosowanie dziewięciu a nie siedmiu obiektów OR do funkcji 

ORR.  Izb

a  uznała  ponadto,  że  wprowadzone  w  tym  zakresie  wymogi  wynikały  

z  obiektywnych  potrzeb  Zamawiającego  i  były  uzasadnione  okolicznościami.  Na  etapie 

składania  ofert  wykonawcy  nie  mieli  prawa  ingerencji  w  ww.  wymóg,  ponieważ  mimo 

udzielania  zamówienia  w  trybie  „zaprojektuj  i  wybuduj”  Zamawiający  był  uprawniony  

do  postawienia  minimalnych  wymogów  o  charakterze  technicznym,  jak  również  

do wprowadzenia wynikających z nich obowiązków w zakresie sposobu przygotowania ofert 

przez  biorących  w  postępowaniu  wykonawców.  Kwestionowanie  powyższych  wymogów  

na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty jest zdecydowanie spóźnione. Wykonawcy, którzy 

uważali,  że  mniejsza  liczba  obiektów  ORR  będzie  wystarczająca  dla  właściwego 

funkcjonowania  infrastruktury  na  liniach  1,  2,  3,  9 

i  132  mieli  możliwość  skorzystać  

z  przysługującego  im  na  wcześniejszym  etapie  postępowania  środka  ochrony  prawnej  

i  odwołać  się  od  treści  SIWZ.  Kwestionowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  po  upływie 

terminu składania ofert jest niecelowe. 

W zakresie zarzutu zaniechania 

wezwania Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do wyjaśnienia 

treści  oferty  Izba  stwierdziła,  że  postępowanie  Zamawiającego,  było  prawidłowe  

i  nie  stanowiło  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp.  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wzywania 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty,  że  względu  na  fakt,  iż  była 

ona jasna i nie budziła wątpliwości. Zamawiający uprawniony jest do wzywania wykonawców  

do  składania  odpowiednich  wyjaśnień,  ale  nie  ma  takiego  obowiązku,  w  szczególności  

gdy  tr

eść  oferty  jest  jednoznaczna.  Z  treści  SIWZ  oraz  odpowiedzi  na  pytania  wynikało,  

że wykonawcy mieli  w cenach ofertowych uwzględnić dostosowanie co najmniej dziewięciu 

obiektów OR do funkcji ORR. Oferta Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. uwzględniała siedem 

t

ego  typu  obiektów,  co  Odwołujący  dodatkowo  potwierdził  w  treści  wyjaśnień  składanych  

na  okoliczność  rażąco  niskiej  ceny.  Biorąc  pod  uwagę,  że  Odwołujący  nie  zaprzeczył 

twierdzeniu Zamawiającego, że dotyczące kwestii ilości dostosowywanych obiektów pytanie 

nr  995  zostało  zadane  przez  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  można  przyjąć,  

że  Odwołujący  miał  lub  przynajmniej  powinien  mieć  świadomość  jakie  są  żądania 

Zamawiającego  dotyczące  konstrukcji  ceny  oferty.  Wobec  powyższego  w  ocenie  Izby 

zawarty  w  odwołaniu  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  87  ust.  1  Pzp  jest 

bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Izby  nie  zasługuje  również  na  uwzględnienie  podnoszony  przez  Odwołującego 

argument,  że  o  zgodności  jego  oferty  z  SIWZ  stanowi  złożenie  odpowiednich  oświadczeń  

w treści oferty. Uznanie za prawdziwe twierdzenia, że oświadczenie wykonawcy o zgodności 

oferty  z  SIWZ 

tej  zgodności  dowodzi  prowadziłoby  do  konkluzji,  że  obowiązkiem 

Zamawiającego  powinno  być  bezkrytyczne  uznawanie  za  zgodną  z  SIWZ  każdej  oferty,  

co  do  której  wykonawca  złożył  odpowiednią  deklarację.  W  świetle  przepisów  Pzp,  

w  szczególności  art.  140  ust.  1  Pzp,  jest  to  założenie  błędne.  „Zakres  świadczenia 

wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” – 

wykładnia  literalna  przytoczonego  przepisu  nie  budzi  żadnych  wątpliwości  –  oferowany 

zamawiający zakres świadczenia wynika z treści złożonej w postepowaniu oferty, nie z faktu 

akceptacji  przez  wykonawcę  opisu  przedmiotu  zamówienia  lub  innej  części  SIWZ. 

Przyjmując  tok  rozumowania  Odwołującego  złożenie  jakiejkolwiek  oferty  zawierającej 

deklarację  o  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ  czyniłoby  ją  automatycznie  zgodną  

ze  specyfikacją,  a  zatem  prawidłową  w  świetle  artykułu  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  praktyce 

czyni

ąc  ten  przepis  martwym.  Z  uwagi  na  wskazaną  wyżej  argumentację  dotyczącą  

art.  140  ust.  1  Pzp 

można  uznać  wyłącznie,  że  obowiązki  wykonawcy  zawarte  w  umowie  

o  realizację  zamówienia  publicznego  mają  być  tożsame  z  zadeklarowanymi  obowiązkami  

w  złożonej  ofercie.  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  przyjęcia,  że  oświadczenie  

o zgodności oferty z SIWZ zwalnia go z kontroli zakresu przedmiotowego oferty pod kątem 

jego  zgodności  z  treścią  SIWZ.  Co  za  tym  idzie  twierdzenie  Odwołującego,  że  jego 

oświadczenia o zgodności oferty z SIWZ odbierało mu prawo do jej odrzucenia na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

jest w ocenie Izby nieprawidłowe. 

W toku  rozprawy  Odwołujący  zmienił  swoje stanowisko  podnosząc,  że jego  oferta  powinna 

zostać  przez  Zamawiającego  poprawiona  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  W  ten  sposób 

Odwołujący  pośrednio  przyznał,  że  jego  oferta  nie  była  zgodna  z  SIWZ.  Zaskarżenie 

odrzucenia  oferty  jako  niezgodnej  z  SIWZ  i  żądanie  poprawy  oferty  w  trybie  

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

wzajemnie się wykluczają.  Skoro  omyłki  w  przytoczonym  przepisie 

polegać  mają  na  „niezgodności  oferty  ze  specyfikacją”  to  przedstawiając  argumenty 

przemawiające  za  dokonaniem  poprawy  oferty  Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  potwierdził, 

że  jest  świadomy  faktu,  iż  jego  oferta  została  skonstruowana  w  sposób  sprzeczny  

z  wymogami  ustanowionymi  przez  Zamawiającego.  Poprawie  może  podlegać  tylko  oferta 

niezgodna  z  SIWZ 

– w przypadku oferty prawidłowej nie byłoby podstaw do wprowadzania 

poprawek

,  a  zatem  argumentacja  Odwołującego  na  rzecz  poprawy  jego  oferty  byłaby 

bezprzedmiotowa. 

Ponieważ  Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ, a nie 

zaniechanie  obowiązku  poprawienia  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  Izba  nie  miała 

podstaw, 

by  uwzględnić  odwołanie.  O  ile  w  ocenie  Izby  niezgodność  oferty  z  SIWZ  była 

oczywista,  to  nie  przesądzała  o  braku  możliwości  poprawy  oferty  Odwołującego.  Jednak 

zgodnie  z  art.  192  ust.  7  Pzp  Izba  nie 

może  orzekać  co  do  zarzutów  nie  zawartych  

w  odwołaniu.  Odwołujący  przyjmując  jako  podstawę  odwołania  twierdzenie,  że  jego  oferta 

nie  zawiera  błędu  i  jest  w  pełni  zgodna  z  SIWZ  przesądził  o  braku  możliwości  orzeczenia 

przez  Izbę  inaczej  niż  w  sentencji.  Powyższe  stanowisko  znajduje  odzwierciedlenie  

w  dotychczasowym  orzecznictwie 

Izby.  Jako  przykładowe  można  wskazać  orzeczenie  KIO 

218/16  z  4  marca  2016  r.  „zakres  rozstrzygnięcia  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zgodnie  

z  art.  192  ust.  7  ustawy,  wyznacza  treść  odwołania  -  kwestionowana  w  nim  czynność  

oraz  przede wszystkim podniesione zarzuty.  Zgodnie z  treścią tego  przepisu,  Krajowa Izba 

Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem 

zarzuty  odwołania  muszą  być  skonkretyzowane  już  w  dacie  wniesienia  odwołania. 

Niewystarczające  jest  określenie  w  odwołaniu  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  

i  wskazanie  kwalifikacji  prawnej.  Treść  i  zakres  zarzutu  wyznaczają  bowiem  okoliczności 

faktyczne,  w  których  odwołujący  upatruje  niezgodności  z  przepisami  ustawy.  Tym  samym 

skład  orzekający  nie  może  orzekać  co  do  okoliczności  faktycznych,  do  których  

nie odwoływały się zarzuty podniesione w odwołaniu.” 

Izba 

wskazuje  jednak,  że  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  możliwość 

poprawy  of

erty  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  

była  wykluczona.  O  ile  poza  wszelką  dyskusją  jest  fakt,  że  Odwołujący  nie  uwzględnił  

w  cenie  oferty  dostosowania  dwóch  obiektów  OR,  to  biorąc  pod  uwagę  wartość  całkowitą 

oferty  (45,2  mln 

zł)  i  wartość  nieuwzględnionych  w  ofercie  elementów  (według  deklaracji 

Odwołującego,  której  Zamawiający  nie  zaprzeczył  ok.  60 000  zł),  a  także  zakres  i  stopień 

skomplikowania całego zadania, poprawa oferty przez Zamawiającego nie miałaby istotnego 

wpływu na jej treść. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  Longside 

Investments Izba zajęła następujące stanowisko. 

Izba  nie  uwzględniła  argumentacji  Przystępującego  zmierzającej  do  wykazania,  

że  Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  nie  ma  interesu  w  udowodnieniu,  że  oferta 

Przystępującego  podlega  odrzuceniu.  W  ocenie  Izby  doprowadzenie  do  odrzucenia  

tej  oferty,  nawet  przy  braku  przywrócenia  do  postępowania  oferty  Odwołującego  Fonbud 

S.A.  Sp.  k.

,  w  oczywisty  sposób  leży  w  interesie  Odwołującego.  Oferta  Przystępującego 

pozostała  jedyną  nieodrzuconą  w  części  drugiej  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Odrzucenie  tejże  oferty  spowodowałoby  konieczność  unieważnienia  postępowania  

na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp,  co  w  konsekwencji 

oznaczałoby  konieczność 

przeprowadzenia  postępowania  od  nowa.  Niezależnie  od  trybu  przeprowadzenia  takiego 

nowego  postępowania  Odwołujący  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  mógłby  ponownie  mieć  szanse  

na  jego  wygranie.  W  sytuacji  gdy  jego  oferta  została  odrzucona,  a  inna,  konkurencyjna 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  droga  Odwołującego  do  dalszej  walki  

o  przedmiotowe  zamówienia  jest  definitywnie  zamknięta.  Upatrując  interes  Odwołującego 

Fonbud  S.A.  Sp.  k. 

w  chęci  przywrócenia  jego  oferty  do  postępowania  lub  odpowiednio  

w  dążeniu  do  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  Izba  uznaje  stanowisko 

Przystępującego za niezasadne.  

W  zakresie  zarzutów  odwołania  Izba  stwierdziła,  że  formularz  RCO  załączony  do  oferty 

Przystępującego  został  wypełniony  w  sposób  niezgodny  z  SIWZ,  ale  niezgodność  

ta  nie  kwalifikuje  oferty  do  automatycznego  jej  odrzucenia  jako  niezgodnej 

ze specyfikacją. 

W  toku  rozprawy  Zamawiający  i  Przystępujący  w  wiarygodny  sposób  wykazali,  

że  odstępstwo  od  przewidzianego  w  SIWZ  sposobu  wypełniania  formularza  RCO  

w  przedmiotowej  ofercie 

nie  było  istotne  i  nie  miało  żadnego  wpływu  na  faktyczną  treść 

oferty. 

Błąd  miał  charakter  techniczny  i  nie stanowił  o niezgodności  oferty  Przystępującego  

z  SIWZ,  jednak 

Zamawiający  powinien  potraktować  powyższe  odstępstwo  jako  omyłkę  

i  poprawić  ofertę  we  właściwym  trybie.  W  ocenie  Izby  bezsprzecznym  jest,  że  oferta 

Przystępującego  zawiera  wszystkie  wymagane  przez  Zamawiającego  elementy. 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

oceniana  jest  przez  porównanie  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  i  polega  ona  na  braku  zgodności  zobowiązania,  które  wykonawca  wyraża  

w  swojej  ofercie 

z  zakresem  zobowiązania,  które  zamawiający  opisał  w  SIWZ  i  którego 

przyjęcia  oczekuje.  Zastosowanie  przywołanego  przepisu  możliwe  jest  jedynie  w  sytuacji 

niemożliwości  przeprowadzenia  dopuszczalnych  zmian  w  treści  oferty  na  podstawie  

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

bądź  wyjaśnienia  treści  oferty  i  potwierdzenia  jej  zgodności  

z treścią SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. 

W  ocenie  Izby  żądanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  było  przedwczesne  i  z  tego 

względu  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie.  Biorąc  pod  uwagę,  że  stwierdzone  w  ofercie 

Przystępującego  odstępstwa  w  pełni  kwalifikowały  się  do  poprawy,  dążenie  Odwołującego 

Fonbud  S.A.  Sp.  k. 

do  wykazania  definitywnej  niezgodności  przedmiotowej  oferty  z  SIWZ  

nie  mogło  zostać  uznane  za  uzasadnione.  Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  odrzuceniu 

podlega  oferta,  której  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3.  Zatem  literalna  wykładnia  przepisu 

prowadzi  do  wniosku,  że  obowiązkiem  zamawiającego  w  przypadku  stwierdzenia 

niezgodności oferty z wymogami SIWZ jest w pierwszej kolejności przeprowadzenie analizy 

pod  kątem  możliwości  poprawy  oferty.  Poprawa  taka  możliwa  jest  w  przypadku 

zrealizowania się przesłanek z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. : 



stwierdzone omyłki muszą być innego rodzaju niż wskazane w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 

czyli nie mogą mieć charakteru oczywistej omyłki pisarskiej bądź rachunkowej, 



poprawa omyłki nie może prowadzić do istotnych zmian w treści poprawianej oferty. 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  okoliczności  wykazane  przez  uczestników  postępowania 

o

dwoławczego,  przedstawioną  dokumentację  oraz  dowody  Izba  stanęła  na  stanowisku,  

że  obie  powyższe  przesłanki  zostały  spełnione.  Omyłka  w  formularzu  RCO  nie  miała 

charakteru  pisarskiego  ani  rachunkowego 

–  Przystępujący  w  sposób  świadomy  przedstawił 

cenę  za  świadczenie  obsługi  pogwarancyjnej  jako  cenę  łączną  za  siedem  lat  obsługi, 

zamiast  wykazać  ją  jako  iloczyn  ceny  jednostkowej  za  jeden  rok  i  ilości  lat  planowanej 

obsługi,  tj.  lat  siedem.  Biorąc  pod  uwagę,  że  Zamawiający  założył,  że  obsługa 

pogwarancyjna  mi

ała  być  zamawiana  na  zasadzie  prawa  opcji,  w  zakresie  niekoniecznie 

obejmującym  wszystkie  linie  kolejowe  objęte  realizacją  przedmiotowego  zamówienia  

oraz  niekoniecznie  w  całym  siedmioletnim  okresie,  to  Izba  uznała  za  prawidłową 

argumentację  Zamawiającego,  że  istotna  jest  cena  łączna  za  siedem  lat  obsługi 

pogwarancyjnej,  nie  zaś  ceny  jednostkowe  za  poszczególne  lata.  Zamawiający  wykazał  

w  przekonywujący  sposób,  że  cena  faktycznej  obsługi  pogwarancyjnej  będzie  wyliczana  

w oparciu o formularz RCO metodą proporcji, za każdym razem według faktycznych potrzeb 

i  zakresu  świadczenia  obsługi  –  tj.  według  długości  odcinka  trasy  poddanej  obsłudze  

i  długotrwałości  tej  obsługi. Ten rodzaj kalkulacji  gwarantuje,  że nie ma niebezpieczeństwa 

założenia  przez  wykonawcę  różnych  cen  jednostkowych  w  poszczególnych  latach 

siedmioletniego okresu planowanej obsługi. Jest to wniosek, który w ocenie Izby przesądza  

o  możliwości  poprawienia  omyłki  w  ofercie  Przystępującego  ze  względu  na  wypełnienie 

przesłanki  braku  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Niewątpliwe  jest  bowiem,  ze  niezależnie  

czy  ceny  w  formularzu  RCO  w  zakresie  obsługi  zostałyby  skalkulowane  jako  wymagany 

przez  Zamawiającego  iloczyn  cen  jednostkowych  i  ilości  lat  świadczenia  czy  –  jak  

w  przypadku  RCO  Przystępującego  –  jako  cena  łączna  za  ilość  lat  świadczenia  wynik 

wyliczenia  faktycznej  ceny  za  obsługę  w  potrzebnym  dla  Zamawiającego  zakresie  zawsze 

byłby ten sam. 

W ocenie Izby omyłka w przedmiotowej ofercie w pełni nadaje się do poprawy wobec czego 

nie mogła być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Izba  nie  znalazła  również  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  podstawie 

zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. poza lakoniczną argumentacją 

zawartą  w  treści  odwołania  nie  odniósł  się  w  żaden  sposób  do  postawionego  zarzutu  –  

ani  w  pismach  procesowych,  ani  w  toku  rozprawy.  O

ferta  Przystępującego  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny  była  pod  względem  ceny  trzecią  w  kolejności  spośród  złożonych  

w  postępowaniu  ofert  (uwzględniając  dwie  odrzucone,  w  tym  ofertę  Odwołującego  Fonbud 

S.A. Sp. k.)

. Przystępujący podniósł, a Izba uwzględniła argumentację, że w zakresie prawa 

opcji  dla  części  Il  zamówienia  (7-letni  okres  wsparcia  pogwarancyjnego)  oferta 

Odwołującego  (2,723  mln  zł  brutto)  oraz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  

się  o  udzielenie  zamówienia  COMP  S.A.  i  ALMA  S.A.  (2,794  mln  zł  brutto)  są  ponad 

dwukrotnie tańsze od oferty Przystępującego (6,252 mln zł brutto).  

Wobec  powyższego  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przyst

ępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. 

Izba  nie  znalazła  również  podstaw  do  zakwestionowania  czynności  Zamawiającego  

w zakresie odtajnienia oferty 

Przystępującego. Część oferty przystępującego Longside, która 

pozostała  zastrzeżona  w  ocenie  Izby  w  pełni  zasługiwała  na  ochronę,  a  Zamawiający  

nie  miał  podstaw  do  jej  odtajnienia.  Ponadto  w  taki  sam  sposób  Zamawiający  potraktował 

wszystkie  oferty  złożone  w  postępowaniu.  Izba  wzięła  pod  uwagę  argumentację 

Przystępującego,  że  Zamawiający  dokonując  częściowego  odtajnienia  formularzy  RCO  

w  złożonych  ofertach  przyjął  jednolitą  zasadę,  zgodnie  z  którą  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  traktował  informacje  dotyczące  nazw  obiektów  OSZ  i  ORR,  unikalnych 

nazw  planowanych  obie

któw  OCI,  OC2,  ORR,  OSZ,  oraz  nazw  i  modeli  urządzeń 

oferowanych  systemów  DWDM  i  IP-MPLS  danego  obiektu.  Dane  powyższe  znajdują  

się  nie  tylko  w  dokumencie  RCO  Przystępującego,  ale  również  w  opisie  technicznym 

oferowanego rozwiązania oraz  wykazie części  zamiennych.  Odwołujący  w  treści  odwołania 

oraz  w  toku  rozprawy 

nie  sformułował  w  odniesieniu  do  tych  dokumentów  z  oferty 

Przystępującego  jakichkolwiek  zarzutów  zaniechania ich ujawnienia i  udostępnienia.  Z tych 

względów  Odwołujący  nie  może  domagać  się  ujawnienia  pełnej  treści  dokumentu  RCO 

Przystępującego,  bowiem  dokument  ten  powiela  informacje  objęte  skutecznie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  w  opisie  technicznym  oferowanego  rozwiązania  oraz  wykazie  części 

zamiennych. 

Przystępujący  wskazał,  że  ze  względu  na  konsekwencję  w  działaniu  Zamawiającego 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  ofercie  Odwołującego  Fonbud  S.A.  Sp.  k.  zostały  objęte 

dokładnie  te  same  elementy,  których  ujawnienia  w  ofercie  Przystępującego  domaga  

się Odwołujący (tj. nazwy obiektów OSZ i ORR, unikalne nazwy planowanych obiektów OCI, 

OC2,  ORR,  OSZ,  nazwy,  modele  urządzeń  systemów  DWDM  i  IP-MPLS  dla  każdego 

obiektu). Izba 

wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który na potwierdzenie 

prawidłowości swoich działań przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 

2017  r.  KIO  2252/17 

dotyczący  części  I  przedmiotu  zamówienia.  W  wyroku  tym  Izba 

pot

wierdziła  prawidłowość  działań  Zamawiającego  w  zakresie  oceny  ofert  pod  kątem 

prawidłowości  ich  zastrzeżenia.  Między  częścią  II  a  I  przedmiotu  zamówienia  występuje 

pewna  analogia  ponieważ  w  obu  przypadkach  chodzi  o  dokładne  lokalizacje  obiektów 

DWDM  w  przypadku, gdy  zosta

ły one wykazane przez  wykonawców  w złożonych  ofertach. 

Zamawiający  respektował  zastrzeżenia  ofert  w  zakresie  lokalizacji  tych  obiektów,  a  Izba  

w przywołanym wyroku potwierdziła prawidłowość jego działania. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  

i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.). 

Przewodniczący:…………………………..…………… 

Członkowie:…………….…………………………… 

.…………………………………...……