Sygn. akt:
KIO 2328/17
WYROK
z dnia 19 stycznia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Beata Konik
Marek Koleśnikow
Daniel Konicz
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 listopada 2017 r., 12 grudnia 2017 r., 28 grudnia
2017 r., 3 stycznia 2018 r., 9 stycznia 2018 r., 15 stycznia 2018 r.
w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2017r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kapsch CarrierCom
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Kapsch CarrierCom
AG z siedzibą w Wiedniu, Kapsch CarrierCom France S.A.S. z siedzibą w Site de
IMMONTIGNY oraz PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NOKIA Solutions and Networks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, SPC-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, SPC-
2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
SPC-
3 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia
Kapsch
CarrierCom
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Kapsch CarrierCom AG z siedzibą w
Wiedniu, Kapsch CarrierCom France S.A.S. z siedzibą w Site de IMMONTIGNY oraz
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Kapsch CarrierCom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie,
Kapsch CarrierCom AG z siedzibą w Wiedniu, Kapsch CarrierCom
France S.A.S. z siedzibą w Site de IMMONTIGNY oraz PORR Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedziba w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Budowa infrastruktury systemu ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. w ramach NPW ERTMS
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2015 r. pod nr
2015/S 187-340003.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest
według przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w
brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Zamówienie zostało podzielone na dwie części:
Część I dotyczy wdrożenia Sieci GSM-R;
Część II dotyczy wdrożenia Sieci Szkieletowej Teletransmisyjnej.
Przedmiotowe
postępowanie odwoławcze dotyczy Części I.
W dniu 4 listopada
2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Kapsch CarrierCom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, Kapsch CarrierCom AG z siedziba w Wiedniu, Kapsch CarrierCom France S.A.S.
z siedzibą w Site de IMMONTIGNY oraz PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na:
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Nokia Solutions and Networks spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SPC-1 spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SPC-2 spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SPC-3 spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum NOKIA”),
skutkującym uznaniem, iż oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu,
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum NOKIA, mimo iż treść złożonej przez nie
oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zaniechaniu odrzuceniu oferty Konsorcjum NOKIA, pomimo że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z oferty
Konsorcjum NOKIA wynika, iż wykonawca ten:
a)
wbrew wyraźnemu zakazowi wyrażonemu w podrozdziale 3.3.1 pkt 3 Tomu III SIWZ –
Opis przed
miotu zamówienia (dalej: „OPZ”) założył w swojej ofercie dokonanie
optymalizacji tzw.
„lokalizacji nominalnych”, polegającej na zmniejszeniu ilości
obiektów OR w stosunku do pozwoleń na budowę (PnB) przekazanych przez
Zamawiającego dla tzw. „lokalizacji nominalnych”,
b)
założył w swojej ofercie dokonanie optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych”, o której
mowa w pkt a) powyżej, pomimo iż nie ziściły się określone w podrozdziale 3.3.1 pkt 3
OPZ oraz 3.3.1 pkt 5 OPZ
przesłanki zezwalające na dokonanie optymalizacji tzw.
„lokalizacji nominalnych”,
c)
zaplanował do wykonania liczbę obiektów radiokomunikacyjnych OR niewystraczającą
dla spełnienia wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego w OPZ, w
tym wymagań określonych w dokumentach referencyjnych w Części II OPZ, pkt 2.2
„Normy,” w szczególności wymagań zawartych w normie EIRENE Functional
Requirements Specification, version 8.0.0. oraz normie EIRENE System Requirements
Specification, version 16.0.0 (do których odsyłała SIWZ),
d)
w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 6 (czyli „oświadczeniu o posiadaniu świadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu lub zobowiązanie do uzyskania takich świadectw
dla elementów przedmiotu zamówienia, które wykonawca zamierza dostarczyć w
ramach niniejszego zamówienia dla których ma zastosowanie Rozporządzenie
Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do
eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz. U. z
2014 r poz. 7
20)), nie zawarł informacji o producencie i modelu urządzenia, dla którego
takie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji posiada lub zobowiązuje się pozyskać,
mimo iż wymóg tak wynikał z odpowiedzi Zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ oznaczony jako pytanie nr 2555,
e)
w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 7 (czyli „oświadczeniu o posiadaniu
dopuszczeń do eksploatacji przez urządzenia lub zobowiązanie do uzyskania takich
dopuszczeń dla elementów przedmiotu zamówienia, które wykonawca zamierza
dostarczyć w ramach niniejszego zamówienia dla których wymagane jest
dopuszczenie do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S.A.
wydane zgodnie z procedurą SMS-PW-17”), nie zawarł informacji o producencie i
modelu urządzenia dla którego takie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji posiada
lub zobowiązuje się pozyskać, mimo iż wymóg tak wynikał z odpowiedzi
Zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ oznaczony jako pytanie nr 2555,
f)
wbrew wyraźnym postanowieniom podrozdziału 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ nie uwzględnił
w treści swojej oferty wymogu pokrycia radiowego w obiektach kolejowych takich jak:
hale dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki techniczne i warsztatowe, magazyny oraz
innych obiektach kolejowych znajdujących się psach o szerokości 200 m mierzonych
od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego,
g)
wbrew wyraźnemu postanowieniu podrozdziału 11.1. pkt 2 ppkt 10 OPZ nie uwzględnił
w treści swojej oferty zapewnienia pokrycia dla telefonów ręcznych;
h)
wadliwe wypełnił RCO w przypadku tych obiektów/odcinków, których ilość sztuk
danego asortymentu bądź kilometrów kabla była inna niż 1, co czyni niemożliwym, bez
ingerencji w treść oferty, ustalenie czy wartości wskazane przez Konsorcjum NOKIA w
tych RCO odnoszą się do cen jednostkowych czy iloczynu tych cen i ilości oferowanych
sztuk/
kilometrów,
i)
nie uwzględnił w treści oferty prac związanych z ułożeniem kabla OTK wzdłuż linii
kolejowych nr 35 i 104,
j)
nie uwzględnił kosztów urządzeń i systemów przeznaczonych do realizacji
infrastruktury w tunelach i na dworcach podziemnych wyceniając najbliższe OR w
stosunku do planowanego tunelu, co skutkuje tym, iż treść oferty złożonej przez
Konsorcjum NOKIA nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a zatem winna z
ostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie, pomimo iż złożenie
oferty przez Konsorcjum NOKIA stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.:
Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.
– dalej: „UZNK”):
a)
wypełniający znamiona klauzuli generalnej definiującej czyn nieuczciwej konkurencji
określonej w art. 3 ust. 1 UZNK poprzez sztuczne zawyżenie cen wykonania prac w
Obiektach OC1 i OC2, planowanych przez Zamawiającego do wykonania w Etapie I,
celem zyskania wcześniejszej zapłaty wyższej kwoty części wynagrodzenia,
nieadekwatnej do realnych kosztów wykonania tego zakresu rzeczowego przez
Konsorcjum NOKIA;
b)
wypełniający znamiona czynu stypizowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK poprzez
zaoferowanie ceny rażąco niskiej (tj. ceny poniżej faktycznych kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia) w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz, w konsekwencji,
odrzucenia oferty Konsorcjum NOKIA pomimo iż, zważywszy na przyjętą wycenę prac
obejmujących położenie 1 kilometra rurociągu kablowego wraz ze studniami oraz 1
kilometra kabla optotelekomunikacyjnego (OTK) z osprzętem, stanowiących dla całego
zakresu (położenie około 11 500 km rurociągu i okablowania) łącznie 35 % ceny
całkowitej, zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum NOKIA, mimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, a polegające na
złożeniu, w odpowiedzi na wezwane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
, nieprawdziwego oświadczenia,
iż Konsorcjum NOKIA uwzględniło koszty urządzeń i systemów przeznaczonych do
realizacji infrastruktury
w tunelach i na dworcach podziemnych wyceniając najbliższe
OR w stosunku do planowanego tunelu, podczas gdy ceny urządzeń i systemów dla
poszczególnych OR są takie same na całym Odcinku Wdrożeniowym.
W oparciu o
tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum NOKIA,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum NOKIA oraz dokonania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego,
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności
wskazane w jego uzasadnieniu,
4. w zakresie zarzutu nr 1 lit. c
– dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego/instytutu naukowo-badawczego na okoliczność ustalenia, czy według
aktualnego stanu techniki GSM-
R określona w ofercie złożonej przez Konsorcjum
NOKIA liczba obiektów radiokomunikacyjnych (OR), przy uwzględnieniu faktu, iż
według tej oferty 977 obiektów OR przypada na część Odcinka Wdrożeniowego
objętego zakresem Projektu 7.1.-36.2 (zdefiniowanego w Uzasadnieniu odwołania), a
195 obiektów OR na pozostałą Część Odcinka Wdrożeniowego, jest wystarczająca dla:
a)
spełnienia wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego w OPZ, w tym
wymagań określonych w dokumentach referencyjnych w Części II OPZ, pkt 2.2 Normy,
w szczególności zawartych w normie EIRENE Functional Requirements Specification,
version 8.0.0. oraz normie EIRENE System Requirements Specification, version
b) zapewnienia wymogu pokrycia radiowego w obiektach kolejowych takich jak: hale
dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki techniczne i warsztatowe, magazyny oraz
innych obiektach kolejowy
ch znajdujących się w pasach o szerokości 200 m
mierzonych od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego zgodnie z
podrozdziałem 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ.
5. w zakresie zarzutu nr (3)
– dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
z zakresu
kosztorysowania robót budowlanych na okoliczność:
a)
ustalenia minimalnej ceny realnej (tj. pokrywającej wszystkie koszty i wymagania
określone przez Zamawiającego w SIWZ), za którą możliwe jest wykonanie prac
związanych z położeniem 1 kilometra rurociągu kablowego wraz ze studniami i
zasobnikami oraz 1 kilometra kabla optotelekomunikacyjnego (OTK) z osprzętem przy
uwzględnieniu zakresu tych prac (położenie około 11 500 km rurociągu i okablowania
na terenach w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem,
b)
ustalenie, czy możliwe jest wykonanie prac związanych z położeniem 1 kilometra
rurociągu kablowego wraz ze studniami i zasobnikami oraz 1 kilometra kabla
optotelekomunikacyjnego (OTK) z osprzętem przy uwzględnieniu zakresu tych prac
(położenie około 11 500 km rurociągu i okablowania na terenach kolejowych) oraz
wszystkich kosztów i wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w ramach
umowy objętej przedmiotowym zamówieniem za cenę wynoszącą 66 050 zł netto
alternatywnie Odwołujący wniósł o:
6. wykluczenie
Konsorcjum NOKIA z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 3 PZP,
z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania,
a w
każdym przypadku o:
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Ad zarzut z pkt 1 lit. a, b i c
Odwołujący wskazał, że w podrozdziale 3.3 pkt 1 OPZ Zamawiający oświadczył, iż
zrealizował projekt przygotowawczy POIiŚ 7.1-36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R
na liniach kolejowych zgodnych z harmonogramem NPW ERTMS, FAZA I
– PRACE
PRZYGOTOWAWCZE
” (dalej – „Projekt 7.1-36.2”), polegający na uzyskaniu pozwoleń na
budowę
Obiektów
Radiokomunikacyjnych
GSM-R
składających
się
z
wieży
telekomunikacyjnej, kontenera telekomunikacyjnego na ogrodzonym terenie dla 1074
lokalizacji. Pozwolenia na b
udowę (dalej: „PnB”) wraz z projektami budowlanymi zostały
załączone do specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Postępowania będącego
przedmiotem postępowania odwoławczego (dalej – „SIWZ”) w formie elektronicznej. Oryginały
PnB, jak wynika z podrozdziału 3.3. pkt 2 OPZ, przekazane miały zostać wybranemu
wykonawcy już po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał,
że oprócz wskazanych 1074 PnB i projektów dla nowych lokalizacji, Zamawiający, w
podrozdziale 3.3 pkt 7 OPZ, zobowiązał się do przekazania wykonawcy kolejnych trzech
projektów dotyczących projektowanej rozbudowy istniejących obiektów OR w lokalizacjach, tj.
cO001493_WI E_B Poznań, cc001496_WIE_B Poznań i cc000253_DOL B Wrocław, które
podlegać miały optymalizacji na zasadach takich, jak „lokalizacje nominalne”. Łącznie zatem
Zamawiający zobowiązał się przekazać 1074 projekty wraz z PnB oraz trzy projekty bez PnB
dla tzw.
„lokalizacji nominalnych”.”
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał również, w podrozdziale 3.3 pkt 4 OPZ,
iż „pozwolenia na budowę uzyskane w ramach Projektu 7.1-36.2 mają charakter wstępnie
określonych „lokalizacji nominalnych” potencjalnie do wykorzystania przez Wykonawcę, dla
których możliwe jest wykonanie optymalizacji na warunkach określonych poniżej”.
Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że pod pojęciem „lokalizacji
nominalnych
” Zamawiający nakazał rozumieć lokalizacje obiektów OR wyznaczone przez PnB
pozyskanie przez Zamawiającego w wyniku zrealizowania Projektu 7.1.-36.2. Prawidłowość
takiej interpretacji potwierdza również treść podrozdziału 3.3.1 pkt 2 OPZ, zgodnie z którym
„Wyznaczone poprzez PnB lokalizacje Obiektów Radiokomunikacyjnych OR na Odcinku
Wdrożeniowym są tzw. „lokalizacjami nominalnymi”, które powinny spełniać kryteria
postawione przez Zamawiającego z punktu widzenia poziomu mocy sygnału radiowego i
uzyskania pojemności systemu oraz QoS zgodnie z niniejszym OPZ”.
Następnie Odwołujący wskazał, że postanowieniami podrozdziału 3.3.1 pkt 3 OPZ
Zamawiający zezwolił na dokonanie optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych” oraz określił
warunki dokonania takiej optymalizacji, zastrzegając, że optymalizacja taka nie może
spowodować zmniejszenia ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla
„lokalizacji nominalnych”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający jednoznacznie
i wyraźnie zabronił zmniejszenia ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB
dla
„lokalizacji nominalnych”. Konkluzję taką potwierdza również brzmienie podrozdziału 5.3.1.
pkt 3 ppkt 1-3 OPZ,
z którego treści Odwołujący wywodzi, że w zakresie obowiązków
wykonawcy mieści się ewentualna optymalizacja przekazanych przez Zamawiającego 1074
PnB dla tzw.
„lokalizacji nominalnych” oraz przeprowadzenie planowania radiowego i
pozyskanie nowych pozwoleń na budowę dla części Odcinka Wdrożeniowego, która nie była
objęta Projektem 7.1-36.2. Postanowienie to, interpretowane łącznie z postanowieniem
podrozdziału 3.3.1 ppkt 3 OPZ, w sposób jednoznaczny wskazuje, iż optymalizacja lokalizacji
nominalnych nie może spowodować zmniejszenia poniżej liczby 1074 ilości obiektów OR
planowanych do wybudowania na części Odcinka Wdrożenia, dla których Zamawiający
pozyskał pozwolenia na budowę w wyniku realizacji Projektu 7.1.-36.2.
Odwołujący wskazał, że z opisu przedmiotu zamówienia dla postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w wyniku którego wyłoniono wykonawców Projektu 7.1-36.2 wynika,
iż prace realizowane w ramach tego projektu obejmowały odcinek linii kolejowej o długości
8.099,015 km. Dla t
akiej długości linii kolejowej przeprowadzono wstępne planowanie radiowe,
w wyniku którego przygotowano odpowiednie projekty budowlane i pozyskano PnB dla 1074
tzw.
„lokalizacji nominalnych”.” Z kolei zakres przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach
części I przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje
pokrycie sygnałem radiowym Systemu GSM-R odcinka linii kolejowej (Odcinka
Wdrożeniowego) o długości około 13,800 km (dokładnie 13.843,81 km). Taką długość Odcinka
Wdrożeniowego wskazał Zamawiający w podrozdziale 2.1.1. pkt 1 OPZ. Różnica pomiędzy
długością Odcinka Wdrożeniowego a długością odcinka linii kolejowej, na którym wykonano
planowanie radiowe i pozyskano PnB w ramach realizacji Projektu 7.1.- 36.2 wynosi zatem
5.744,90 km.
Odwołujący wskazał, że analiza Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej: „RCO”)
zawartego w ofercie złożonej przez Konsorcjum NOKIA, w odniesieniu do wykazu linii
kolejowych planowanych do pokrycia sygnałem radiowym wskazanych w Załączniku nr 3 do
OPZ, prowadzi do
wniosku, iż Konsorcjum NOKIA przewidziało wykonanie łącznie 1174
O
biektów Radiokomunikacyjnych lub Radiokomunikacyjno-Regeneratowych (OR lub ORR,
przy czym obiekt ORR stanowi swoisty
„podtyp” obiektu OR”), w tym 977 obiekty OR dla części
Odcinka Wdrożeniowego, na którym realizowany był Projekt 7.1.-36.2 oraz 195 obiektów dla
pozostałej części Odcinka Wdrożeniowego. Z danych tych wprost zatem wynika, iż wbrew
postanowieniom podrozdziału 3.3.1 pkt 3 OPZ, Konsorcjum NOKIA dokonało zmniejszenia
ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych” i to
blisko
o 100 obiektów. Z kolei z odtajnionej części Załącznika nr 8 do oferty Konsorcjum NOKIA
oraz z RCO zawartego w ofercie Konsorcjum NOKIA wynika, iż w przypadku części linii
k
olejowych nastąpiło radykalne wręcz zmniejszenie ilości planowanych do wybudowania
obiektów OR, a nawet całkowita rezygnacja z wybudowania obiektów OR na danej linii
kolejowej.
Zdaniem Odwołującego zmniejszenie przez Konsorcjum NOKIA ilości obiektów OR w
stosunku do przekazanych dla tych lokalizacji PnB
pozostaje w wyraźnej sprzeczności z
treścią podrozdziału 3.3.1 ppkt 3 OPZ. W takim stanie rzeczy Zamawiający obowiązany był
odrzucić ofertę Konsorcjum NOKIA na podstawie art 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako ofertę o
treści sprzecznej z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że dla pokrycia sygnałem radiowym odcinka około 5.744.90 km
linii kolejowej Konsorcjum NOKIA przewidziało wybudowanie zaledwie 195 obiektów OR. Z
punktu widzenia technologicznego (niezależnie od producenta systemu radiowego), jest
obiektywnie niemożliwe pokrycie tak dużego kilometrażu linii kolejowej przy wykorzystaniu
zaledwie 195 obiektów OR. W takiej bowiem sytuacji obiekty OR musiałby zostać
rozmieszczone w odległości od siebie wynoszącej średnio aż 30 km. Nie istnieje jednakże
technologia pozwalająca na wdrożenie systemu GSM-R spełniającego normy EIRENE (oraz
inne właściwe obowiązujące normy techniczne wymagane w OPZ) przy rozmieszczeniu
obiektów OR w tak dużej odległości od siebie. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający
przyjął odległość trzykrotnie mniejszą. Z treści PnB pozyskanych przez Zamawiającego dla
tzw.
„lokalizacji nominalnych” wynika bowiem, że średnia odległość pomiędzy obiektami OR
wynosi ok. 9,4 km. Co wymaga podkreślenia, wymagania jakościowe dla pokrycia radiowego
w ramach Projektu 7.1-
36.2 były przy tym niższe niż określone przez Zamawiającego w
ramach przedmiotowego
postępowania. Odwołujący wskazał na poprzednie wdrożenia
systemu GSM-R realizowane
przez Zamawiającego na terenie Polski przy udziale lidera
Konsorcjum
i na okoliczność, że średnia odległość pomiędzy obiektami OR wynosiła około 7,5
km. Pomimo tego, wykonawca,
aby sprostać określonym przez Zamawiającego wymaganiom
pokrycia radiowego na linii E20
, musiał wyposażyć obiekty OR w dodatkowe BTSy (stacje
bazowe)
. Osiągnięcie wymaganych parametrów jakościowych jedynie w oparciu o pierwotnie
zaplanowane (tj. oddalone o 7,5 km) i wybudowane obie
kty OR okazało się niemożliwie.
Odwołujący wyjaśnił też, że na konieczność przyjęcia i zastosowania znacznie
mniejszych odległości pomiędzy obiektami OR, niż przyjęte w ofercie Konsorcjum NOKIA,
wskazują również ogólnodostępne raporty wykonane na zlecenie Komisji Europejskiej
(European Union Agency for Railways, wcześniej – European Railway Agency]. Z raportów
tych wynika
, iż średnia odległość pomiędzy obiektami OR w wybudowanych europejskich
instalacjach GSM -R wynosi 6-7 km.
Jak wskazał Odwołujący, zbyt duże odległości pomiędzy obiektami OR nie będą
skutkować jedynie niespełnienie wymogów Zamawiającego (w tym wymogów wynikających z
obowiązujących norm) co do jakości pokrycia sygnału radiowego, ale realnie oddziaływać
będą na bezpieczeństwo ruchu kolejowego, prowadzonego na Odcinku Wdrożeniowym, tj. na
odcinku 13.843,91 km linii kolejowych,
zlokalizowanych na terenie całej Polski.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, w przypadku odcinka 13.843,91
km linii kolejowych (
przy uwzględnieniu konieczności podwójnego pokrycia sygnałem
radiowym na odcinku 2.374,602 km linii kolejowych z uwagi na wymogi dla systemu ECTS),
czyli odcinka stanowiącego przedmiot zamówienia, zapewnienie zestandaryzowanych
średnich odległości pomiędzy obiektami oznaczałoby konieczność wybudowania około 2.100
obiektów OR. Liczba ta jest blisko dwukrotnie większa od wskazanej w ofercie złożonej przez
Konsorcjum NOKIA (
1174), co sugeruje wprost błędne i nierealne zaplanowanie ilości
obiektów OR.
Odwołujący podkreślił, że w treści SIWZ Zamawiający przyjął znacznie bardziej
restrykcyjne wymagania jakościowe dla podsystemu GSM-R, aniżeli założone w dokumentacji
przetargowej dla Projektu 7.1-
36.2. Zmiany w zakresie wymagań jakościowych polegały m.in.
na:
sformułowaniu w podrozdziale 11.2 pkt 2 ppkt 13 OPZ wymogu pokrycia radiowego w
obiektach kolejowych znajdujących się w promieniu 200m od torów skrajnych
należących do Odcinka Wdrożeniowego,
sformułowaniu w podrozdziale 11.1 pkt 2 ppkt 10 OPZ wymogu zapewnienia pokrycia
dla terminali mobilnych na poziomie -98dBm mierzonej 1,5m nad torem a nie 4 m
(oznacza to, wymaganie zwi
ększenia poziomu sygnału o ok 6dB – czyli wymóg
zapewnienia 4 razy mocniejszego sygnału),
wynikającej z podrozdziału 11.5 OPZ konieczności zapewnienia koordynacji poziomu
sygnału w obszarach przygranicznych – co oznacza konieczność nadawania ze
znacznie ni
ższą mocą, z anten umieszczonych na niższych wysokościach oraz
stosowanie znacznych pochyleń anten w promieniu ok 40 km od granicy Państwa – co
znacznie ogranicza zasięgi komórek),
wynikająca z podrozdziału 11.1 pkt 2 OPZ zmiana wymagań dla linii CMK gdzie
zamiast wy
maganego w planowaniu wstępnym (tj. wykonanym w ramach Projektu 7.1-
36.2.) pokrycia na poziomie -
95dBm wymaga się planowanie na poziomie – 92dBm
(wymagany dwa razy mocniejszy sygnał na odcinku ok 220 km).
Powyższe zmiany powinny skutkować, zdaniem Odwołującego, koniecznością
zmniejszenia, na etapie projektowania, odległości pomiędzy obiektami OR w ramach tzw.
„lokalizacji nominalnych”. Tymczasem w ofercie Konsorcjum NOKIA założono dalsze
zwiększenie tych odległości, co, w ocenie Odwołującego, musi skutkować pogorszeniem
jakości pokrycia sygnału radiowego. W tych okolicznościach nie ma możliwości zapewnienia
wymaganej przez Zamawiającego jakości sygnału radiowego, co przesądza, zdaniem
Odwołującego, o niezgodności oferty Konsorcjum NOKIA z treścią SIWZ i ziszczeniu się
określonej w art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum NOKIA.
Odwołujący wskazał, że dokonanie optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych”
skutkującej pogorszeniem parametrów radiowych pozostaje w ewidentnej sprzeczności z
treścią podrozdziału 3.3.1. pkt 4 OPZ oraz z treścią odpowiedzi na pytanie nr 1204, z której
wynika, że „Należy kierować się zasadą, że zmiany lokalizacji obiektów nie powinny służyć
pogorszeniu
parametrów radiowych, a powinny skutkować uzyskaniem parametrów zgodnych
z wymaganiami OPZ lub lepszych
”.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego w sprzeczności z OPZ pozostaje
sam fakt dokonania przez Konsorcjum NOKIA jakiejkolwiek optymalizacji tzw.
„lokalizacji
nominalnych
”. Zamawiający nie pozostawił wykonawcom swobody w zakresie
optymalizowania
„lokalizacji nominalnych”, przeciwnie – w podrozdziale 3.3.1. pkt 3 OPZ
Zamawiający jasno określił sytuacje, w których optymalizacja taka będzie w ogóle
dopuszczalna, ws
kazując na niemożność wybudowania OR w punkcie wyznaczonym przez
PnB ze względu na nieoczekiwane warunki gruntowe, własnościowe, techniczne lub
specyficzne cechy Syste
mu oferowanego przez wykonawcę. Powyższe potwierdza odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 66, o następującej treści „Wykonawca dokona optymalizacji OR
w sytuacjach, gdy wybudowanie OR w punkcie wyznaczonym przez PnB (i zgodnie z
projektem tego PnB
byłoby niemożliwe zgodnie z postanowieniami pkt 33.1 OPZ” Z treści tej
odpowiedzi wynika, zdaniem
Odwołującego, że wykonawca nie może dowolnie optymalizować
tzw.
„lokalizacji nominalnych”, gdyż każda zmiana lokalizacji obiektu OR w stosunku do treści
PnB musi wynikać z niemożliwości wybudowania OR w danej lokalizacji albo niemożności
spełnienia parametrów jakościowych systemu GSM-R. Interpretację tą potwierdza, zdaniem
Odwołującego, również odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 497, w której wskazane
zostało, iż „Zamawiający nie dostarcza w ramach OPZ planowania radiowego. Zadaniem
wykonawcy jest weryf
ikacja pod kątem parametrów radiowych dla całego Odcinka
Wdrożeniowego. Zgodnie z podrozdziałem 3.3.1 pkt 2 Zamawiający przekazuje „lokalizacje
nominalne
” oraz wymagania z punktu widzenia poziomu mocy sygnału radiowego i uzyskanej
pojemności systemu oraz QoS. W celu spełnienia wymagań Wykonawca może także dokonać
optymalizacji
„lokalizacji nominalnych”.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że w sprzeczności z OPZ (SIWZ) pozostaje
dokonywanie optymalizacji tzw.
„lokalizacji nominalnych” w sytuacji, gdy wybudowanie OR w
danej lokalizacji nominalnej jest możliwe technologicznie a nadto zapewnione zostanie
spełnienie wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego. Badanie ziszczenia się
merytorycznych przesłanek zoptymalizowania tzw. „lokalizacji nominalnych” winno zostać
przeprowadzone odrębnie dla każdej z takich lokalizacji. Brak jest przy tym w treści SIIWZ
jakichkolwiek podstaw dla czynienia apriorycznych założeń co do ziszczenia się warunków
opisanych w pkt 3.3.1 ppkt 3 OPZ.
Co więcej, dokonanie optymalizacji, w świetle podrozdziału
3.3.1 pkt OPZ,, przy zastrzeżeniu ziszczenia się przesłanek określonych w tym postanowieniu
OPZ, dopuszczalne jest dopiero na etapie projektowania i wymaga uzyskania zgod
y Inżyniera
oraz Zamawiającego, co wynika z treści podrozdziału 3.3.1. pkt 6 OPZ, zgodnie z którym
ewentualna optymalizacja tzw.
„lokalizacji nominalnych”, może nastąpić dopiero w trakcie
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, na etapie projektowania.
Niedopuszczalne jest zaś podejmowanie takich działań już na etapie składania ofert, w
dodatku w oderwaniu określonych w podrozdziale 3.3.1 pkt 3 oraz 6 warunków
dopuszczalności optymalizacji. Na etapie przygotowania oferty, zgodnie z podrozdziałem 3.3.1
pkt 5 wykonawca w odniesieniu do tzw.
„lokalizacji nominalnych” uprawniony był jedynie:
„(...) zweryfikować swoimi metodami i narzędziami w jakim stopniu przekazane
„lokalizacje nominalne” (i pozwolenia na budowę) spełniają wymagania OPZ pod kątem
parametrów radiowych dla całego Odcinka Wdrożeniowego (pokrycie radiowe,
pojemność i planowany QoS), uwzględniając także specyficzne parametry radiowe i
cechy Systemu d
ostarczanego przez Wykonawcę. O ile jakieś „lokalizacje nominalne”
będą wymagały w takim wypadku optymalizacji Wykonawca uwzględni to w cenie
kontraktowej i
wykona bez dodatkowych kosztów”;
przyjąć, dla potrzeb sporządzenia oferty, że „(...) maksymalnie 20% „lokalizacji
nominalnych
„ może wymagać optymalizacji z innych przyczyn (kryteriów) aniżeli
opisane w punkcie 5 ppkt 1
i uwzględni to w cenie kontraktowej a w razie potwierdzenia
konieczności takiej optymalizacji wykona ją bez dodatkowych kosztów (...)”;
W związku z powyższym, już sama okoliczność dokonania przez Konsorcjum NOKIA
optymalizacji tzw.
„lokalizacji nominalnych”, niezależnie nawet od tego, czy optymalizacja taka
skutkowała zmniejszeniem ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla
„lokalizacji nominalnych”, przesądza o sprzeczności oferty Konsorcjum NOKIA z treścią SIWZ.
Sprzeczność oferty Konsorcjum NOKIA z treścią SIWZ przejawia się jednakże również w:
zmniejszeniu ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji
nominalnych
”, czego wyraźnie zakazuje postanowienie podrozdziału 3.3.1 pkt 3 OPZ,
2. zaplanowaniu optymalizacji tzw.
„lokalizacji nominalnych”, wpływającej na pogorszenie
parametrów radiowych wymaganych w OPZ, co stoi w wyraźnej opozycji z
postanowieniami podrozdziału 3.3.1 pkt 4 OPZ.
Ad zarzut z pkt 1 lit. d i e
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z rozdziałem 13 pkt 1 Instrukcji dla Wykonawców –
stanowiącej Tom I SIWZ [dalej – „IDW”), Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą:
oświadczenia o posiadaniu świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu lub
zobowiązanie do uzyskania takich świadectw dla elementów przedmiotu zamówienia,
które wykonawca zamierza dostarczyć w ramach niniejszego zamówienia dla których
ma zastosowanie Rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja
2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli,
urz
ądzeń i pojazdów kolejowych [Dz.U. 2014 poz. 720), którego wzór stanowił
Załącznik nr 6 do IDW,
oświadczenia o posiadaniu dopuszczeń do eksploatacji przez urządzenia lub
zobowiązanie do uzyskania takich dopuszczeń dla elementów przedmiotu zamówienia,
które wykonawca zamierza dostarczyć w ramach niniejszego zamówienia dla których
wymagane jest dopuszczenie do stosowania na liniach kolejowych zarządzanych przez
PKP PLK SA. wydane zgodnie z procedurą SMS- PW-17”, którego wzór stanowił
Załącznik nr 7 do IDW.
W odpowiedzi na
pytanie nr 2555, Zamawiający wskazał, iż „W załącznikach 6 i 7 do IDW
należy wskazać producenta oraz model urządzenia”. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum
NOKIA nie zawarło w załącznikach nr 6 i 7 do swojej oferty informacji o producencie oraz
modelu urządzeń, wymienionych w tych dokumentach. Brak ten kwalifikować należy, zdaniem
Odwołującego, jako niezgodność treści oferty Konsorcjum NOKIA z SIWZ. W tym aspekcie,
zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum NOKIA nie została skonkretyzowana w zakresie
wymaganym przez
Zamawiającego, co w świetle przytoczonego w odwołaniu orzecznictwa
Izby, świadczy o niezgodności treści oferty Konsorcjum NOKIA z treścią SIWZ, a tym samym
z
iściła się przesłanka do odrzucenia oferty Konsorcjum NOKIA.
Ad zarzut 1 lit. f
Jak wynika z treści odwołania kolejnym przejawem niezgodności treści oferty
Konsorcjum NOKIA z SIWZ
, w ocenie Odwołującego, jest nieuwzględnienie w jej treści, wbrew
wyraźnemu postanowieniu podrozdziału 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ., wymogu pokrycia radiowego
w obiektach kolejowych takich jak: hale dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki techniczne i
warsztatowe, magazyny oraz innych obiektach kolejowych znajdujących się pasach o
szerokości 200 m mierzonych od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego.
Zgodnie z
podrozdziałem 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ „W obiektach kolejowych takich jak:
hale dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki techniczne i warsztatowe; magazyny i inne
obiekty kolejowe znajdujące się w pasach o szerokości 200 m mierzonych od torów skrajnych
należących do Odcinka Wdrożeniowego należy zapewnić pokrycie radiowe z
prawdopodobieństwem pokrycia 95% oparte o poziom pokrycia 38.5 dBpV/m (- 98 dBm) dla
komunikacji głosowej i transmisji danych niekrytycznych dla bezpieczeństwa, jest wymagane,
aby przejścia podziemne, które należą do terenu dworca kolejowego, również były pokryte
zasięgiem GSM-R. W przypadku konieczności instalacji dodatkowych BTS dla pokrycia
wskazanych powyżej budynków, Zamawiający może dopuścić wykorzystanie dodatkowych
BTS w
rozwiązaniu wnętrzowym (Indoor)”.”
Z powyższego Odwołujący wywodzi wymóg planowania natężenia sygnału na
zewnątrz budynku co najmniej na poziomie -86dBm z prawdopodobieństwem 95% co wynika
jednoznacznie z konieczności uwzględnienia ścian budynków gdzie tłumienie średnie
przyjmuje się na poziomie 12dB. Na podstawie weryfikacji krzywych tłumienia toru radiowego,
średni zasięg BTS (stacji bazowej) dla terenów miejskich i przedmiejskich wynosi około 1,5-2
km.
Przy tak małej ilości planowanych przez Konsorcjum NOKIA obiektów OR, zachowanie
wymogu opisanego w podrozdziale 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ nie będzie, zdaniem
Odwołującego, możliwe z uwagi na obiektywne prawa fizyki, niezależne od rodzaju oraz
producenta stoso
wanych urządzeń systemu GSM-.R. Spełnienie tego warunku wymagałoby
zagęszczenia planowanych obiektów OR, stosownie do fizyki toru radiowego dla podanego
zakresu częstotliwości. Przyjęta w ofercie Konsorcjum NOKIA metodologia realizacji
przedmiotu zamówienia, zakładająca budowę zaledwie 1174 obiektów OR, z uwagi na
obiektywne prawa fizyki, nie pozwoli na zapewnienie pokrycia radiowego w obiektach
kolejowych oraz w pasach o długości do 200 m mierzonych od torów skrajnych należących do
Odcinka Wdrożeniowego, a już z pewnością nie pozwoli na zapewnienie pokrycia
odpowiadającego wymaganiom jakościowym sformułowanym przez Zamawiającego w OPZ.
Oferowany przez Konsorcjum NOKIA zakres oraz sposób spełnienia świadczenia w
omawianym zakresie pozostaje
, zdaniem Odwołującego, w wyraźnej opozycji do postanowień
podrozdzi
ału 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ, co skutkuje niezgodnością oferty Konsorcjum NOKIA z
SIWZ.
Ad zarzut 1 lit. g
Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazał na treść podrozdziału 11.1 pkt 2 ppkt
10 OPZ
, zgodnie z którym „wszystkie „rozbudowane układy torowe” należące do pokrywanej
linii jak również posterunki ruchu muszą być pokryte zasięgiem GSM-R tak, żeby w ramach
takiego układu torowego nie było potrzeby przełączania się na inny (np. ISO MHz) system
komunikacji radiowej.(.,.)
” Ponadto, w odpowiedzi na pytanie nr 75, w którym wykonawca
wnosił o potwierdzenie czy przedmiotowe postanowienie oznacza wymóg „pokrycia dla
terminali przenośnych GPH, OPH, @ 1,5 m zamiast Cab Radios @ 4m”, Zamawiający
jednoznacznie potwierdził, że „należy zapewnić pokrycie radiowe GSM-R dla urządzeń
przenośnych w torze na wysokości 1,5 m”.”
Zdaniem Odwołującego, radykalna redukcja ilości obiektów OR dla tzw. „lokalizacji
nominalnych
” oraz zaplanowanie zaledwie 195 obiektów OR dla części Odcinka
Wdrożeniowego, na której nie był realizowany Projekt 7.1-36.2, skutkować będzie
niemożnością zapewnienia świadczenia usług dla telefonów mobilnych w obszarach odległych
od obiektów radiokomunikacyjnych OR, gdzie maleje odstęp pomiędzy sygnałem użytecznym
a zakłócającym. Problem ten będzie w sposób istotny oddziaływał na prawidłowe działanie
systemu GSM-
R i bezpieczeństwo ruchu kolejowego w sytuacji uszkodzenia jednej ze stacji
bazowych dla dwuwarstwowej sieci ETCS oraz jednowarstwowej bez ETCS (które to stacje
lokowane są w obiektach OR). Mając zapewne na uwadze te właśnie względy, Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie 75 wyraźnie wskazał na konieczność zapewnienia pokrycia
radiowego dla urządzeń przenośnych na wysokości 1,5m. Zredukowanie przez Konsorcjum
NOKIA ilości stacji bazowych, powodujące niemożność spełnienia wymogu opisanego w
podrozdziale 11.1 pkt 2 ppkt 10 OPZ, stanowi
nie tylko przejaw niezgodności oferty
Konsorcjum NOKIA z SIWZ, ale również rozwiązanie techniczne w istotny sposób zagrażające
bezpieczeństwu prowadzenia ruchu kolejowego prowadzonego na liniach kolejowych, na
których dopuszczono prędkości pociągu wynosi nawet (w przypadku linii, które zabudowane
zostaną ETCS) nawet 220 km/h.
Ad zarzut 1 lit. h
Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum NOKIA błędnie wypełniło Formularz Rozbicia
Ceny Ofertowej (dalej: RCO)
. Zamawiający narzucił wykonawcom określoną formułę
przygotowania tego dokumentu, zgodnie z którą, przygotowując RCO dla danego obiektu lub
odcinka OTK (każdy obiekt / odcinek wymagał opracowania odrębnego RCO), należało podać
cen
ę za sztukę oraz dodać koszty uruchomienia, certyfikatu WE, zezwolenia UTK (określone
procentowo przez Zamawiającego). W sytuacji, gdy w wypełnianym RCO ilość sztuk danego
asortymentu nie była wyższa niż 1, suma przytoczonych kwot wyrażała cenę netto. W
pr
zypadkach, gdy suma sztuk była wyższa niż 1, cenę stanowił iloczyn ilości sztuk i ceny
jednostkowej (zgodnie z adnotacją zawartą w kolumnie „uwagi”).
Zdaniem Odwołującego poprawne wskazanie kwot jednostkowych będzie miało istotne
znaczenie w kontekście przyszłej realizacji zamówienia. Jak wskazano powyżej RCO w pkt
1.1 przewiduje możliwą zmianę ilości obiektów i urządzeń. Modyfikacje mogą przewidywać
także korekty poszczególnych Etapów ilościowych poprzez zmianę linii kolejowych
przyporządkowanych do danego Etapu, co przekładać się będzie na zmianę cen
poszczególnych Etapów. Kwoty ujęte w RCO, w tym ceny jednostkowe, będą miały również
bezpośrednie zastosowanie chociażby w przypadku zastosowania procedury zmiany (klauzula
13.3 Warunków Umowy), płatności etapowych, należnych rat przejściowych oraz dla kalkulacji
robót zamiennych. Konsorcjum NOKIA, w przypadku kilkudziesięciu obiektów bądź odcinków
OTK, nie zastosowało się do metodologii wypełniania RCO. Błąd ten odnosi się do RCO
dotyczących sytuacji, w których ilość sztuk była większa niż 1 i polegał na wpisaniu w rubryce,
która zawierać powinna cenę jednostkową kwoty identycznej z kwotą wpisaną do rubryki
„cena” (gdzie winien zostać podany iloczyn ceny jednostkowej oraz ilości sztuk). Błąd ten
Odwołujący postanowił zobrazować na przykładzie fragmentu RCO ze str. 778 oferty
Konsorcjum NOKIA.
Konsorcjum NOKIA przewidziało, że w ramach prac związanych z
lokalizacją terminali FDS (tego zakresu dotyczy analizowane RCO) ilość prac polegających na
wykonaniu instalac
ji wewnątrz budynku wynosi 307. Poprawnie wypełnione RCO powinno
więc wskazywać w kolumnach odnoszących się do dostawy i zabudowy, uruchomienia,
certyfikatu WE oraz zezwolenia UTK cenę jednostkową za sztukę. Ich suma powinna zostać
dopiero przemnożona przez ilość sztuk 307. W ten sposób otrzymany wynik powinien zostać
wskazany w kolumnie
„cena [PLN netto]”. Tymczasem w ofercie Konsorcjum NOKIA suma
kwot przypisana do kolumn ceny jednostkowej jest tożsama z kwotą stanowiącą iloczyn ceny
jednostkowej i ich il
ości. Wypełnienie poszczególnych RCO w przyjęty przez Konsorcjum
NOKIA sposób stanowi , w ocenie Odwołującego, błąd nieusuwalny bez ingerencji w treści
oferty. Jak wskazał Odwołujący, jego zdaniem, istnieją dwa równoważne rozwiązania
eliminujące ową nieprawidłowość:
a)
przyjęcie, że poprawna jest kwota jednostkowa (stanowiąca sumę kwot wskazanych w
kolumnach
„dostawa i zabudowa”, „uruchomienie”, „za certyfikat WE (...)”, „za
zezwolenie UTK
”), tj. 138 150,00 zł i przemnożenie tej kwoty przez 307 w celu
otrzymania ceny;
b)
przyjęcie, ze poprawna jest cena, tj. 138 150,00 zł i podzielenie jej przez 307 w celu
ustalenia kwoty jednostkowej.
Każde z tych rozwiązań stanowiłoby ingerencję w treść oferty i nie może zostać
przeprowadzone przez Zamawiającego samodzielnie, ani na skutek wyjaśnień Konsorcjum
NOKIA
. Jak wskazał Odwołujący, analogiczna, do powyższej, sytuacja występuje również na
innych stronach w RCO
, które Odwołujący wskazał w treści odwołania.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, istnieje znaczne ryzyko, iż na etapie realizacji
umowy Konsorcjum NOKIA przyjęłoby korzystną dla siebie interpretację i wywodziło, iż podane
wartości mają charakter jednostkowy i w celu określenia należnego wynagrodzenia należy je
przemnożyć przez ilości sztuk wskazane w poszczególnych RCO. Może to narazić
Zamawiającego na wielomilionowe roszczenia ze strony Konsorcjum NOKIA, wszak ilości w
każdym z kwestionowanych RCO wynoszą po kilkaset jednostek/sztuk. W ocenie
Odwołującego nie mamy w tym przypadku do czynienia z jakąkolwiek z podlegających
poprawianiu omyłek. Nie jest to w ocenie Odwołującego oczywista omyłka rachunkowa, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż „oczywistość” omyłki rachunkowej
utożsamiana jest z brakiem alternatywnych rozwiązań jej poprawienia. Jeśli zatem istnieją
różne możliwości poprawienia oferty, jak w przypadku oferty Konsorcjum NOKIA, to
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
nie jest możliwe. Ponadto, zdaniem
Odwołującego nie może być również mowy o tzw. „innej omyłce”, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż zmiana, jakiej należało by dokonać aby wyeliminować błąd w RCO,
miała by istotny charakter, gdyż jak wskazał Odwołujący, przyjęcie jednego z możliwych
rozwiązań naraża Zamawiającego lub Konsorcjum NOKIA na straty wynoszące ponad 42 min
zł. Na uwagę zasługuje, że nie jest to najbardziej jaskrawy przypadek – pozostałe RCO, w
których Konsorcjum NOKIA popełniło analogiczny błąd generują jeszcze większe potencjalne
różnice oczekiwań względem należnego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał też, że
zaistniałej wątpliwości nie można wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Ad zarzut 1 lit. i
Ponadto, zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum NOKIA pozostaje sprzeczna z treścią
SIWZ również z uwagi na brak wyceny prac w zakresie linii kolejowych nr 35 i 104. Jak wyjaśnił
Odwołujący, Załącznikiem nr 1 do OPZ był dokument o nazwie „Wykaz linii kolejowych
objętych zadaniem dla Części I (Sieci GSM-R)”. W tabelarycznym zestawieniu Zamawiający
przedstawił linie kolejowe, na których ma zostać zapewnione pokrycie sygnałem GSM-R wraz
z budową kabli OTK w odniesieniu do poszczególnych linii kolejowych. W osobnej tabelce
umieszczone zostały linie kolejowe, wzdłuż których dodatkowo ułożony ma zostać kabel OTK,
tj.:
a)
linia kolejowa nr 35 (Ostrołęka-Szczytno);
b)
linia kolejowa nr 104 (Chabówka-Nowy Sącz);
c)
linia kolejowa nr 97 (Skawina-
Żywiec).
Obowiązkiem wykonawców (zgodnie z pkt. 1.1 RCO) było zaprezentowanie w ofercie
propozycji podziału listy (zestawienia) linii kolejowych na poszczególne Etapy.
Konsorcjum NOKIA załączyło do oferty dokument pn. Podział linii kolejowych na Etapy
ilościowe. Z dokumentu tego wynika (str. 44 oferty), iż prace związane z położeniem kabla
OTK wzdłuż linii kolejowej nr 104 wchodzą w zakres Etapu 2, te dotyczące linii kolejowej nr 97
zostaną zrealizowane w Etapie 3, a linii kolejowej nr 35 w Etapie 4. Przyjęty przez Konsorcjum
NOKIA podział implikował konieczność jego odzwierciedlenia w RCO. Tymczasem w złożonej
przez Konsorcjum NOKIA
ofercie nie ujęto RCO dla linii kolejowych nr 35 i 104, co pozwala
jednoznacznie przyjąć, że nie znajdują się one w zakresie prac, które wykonać zamierza
Konsorcjum NOKIA. Bez znaczenia dla tej okoliczności, w ocenie Odwołującego, pozostaje
fakt przewidze
nia prac na tych liniach w załączonym do oferty wykazie. Podstawowym
obowiązkiem wykonawców było bowiem opracowanie RCO dla wszystkich linii kolejowych.
Analizowany brak stanowi nie tylko ubytek o charakterze formalnym, ale i w bezpośredni
sposób przekłada się na realizację przyszłej umowy. Nawet gdyby bowiem przyjąć, że
Konsorcjum NOKIA zamierza zrealizować prace odnoszące się do linii kolejowych nr 35 i 104
(co nie znajduje potwierdzenia w treści oferty), to brak stosownych RCO powoduje, iż nie
sposób ustalić wyceny poszczególnych prac w tym zakresie. Brak uwzględnienia w ofercie
prac związanych z ułożeniem kabli OTK wzdłuż linii 35 i 104 czyni tę ofertę niezgodną z SIWZ,
co generuje konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad zarzut 1 lit. j
Jak wskazuje Odwołujący, analogiczne uwagi i konkluzje, do tych dotyczących zarzutu
z pkt 1 lit.
i odwołania, odnieść należy również do okoliczności braku uwzględnienia w ofercie
Konsorcjum NOKIA kosztów Urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji Infrastruktury
w tunelach i na dworcach podziemnych. Koszty te, wbrew twierdzeniom Konsorcjum NOKIA
zawartych w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2017 r., nie zostały ujęte przy wycenie
„najbliższych OR w stosunku do planowanego tunelu”. Zaoferowane przez Konsorcjum NOKIA
ceny obiektów OR zasadniczo są bowiem takie same, różniąc się w części przypadków jedynie
wyceną wieży, a zatem wyceną innego elementu, aniżeli Urządzeni i Systemy przeznaczone
do realizacji Infrastruktury, który powinien zostać ujęty w pozycjach „instalacja antenowa” oraz
„BTS”.” Wskazane w RCO ceny tych pozycji są przy tym takie same w całym RCO i wynoszą
odpowiednio 34.516,00 zł (netto) oraz 72.960,00 zł (netto). Jak wskazał Odwołujący, w RCO
Konsorcjum NOKIA ceny pozycji
„instalacja antenowa i BTS'' są takie same. Tym samym nie
jest możliwe, aby Konsorcjum NOKIA ujęło w wycenie najbliższego w stosunku do
planowanego tunelu obiektu OR koszty urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji
Infrastruktury w tunelach i na dworc
ach podziemnych. Z tego względu oferta Konsorcjum
NOKIA jest niezgodna z SIWZ, co implikuje konie
czność jej odrzucenia na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad zarzut 2
Odwołujący podniósł również, że złożenie oferty przez Konsorcjum NOKIA stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, z następujących powodów.
Z analizy RCO złożonych przez Odwołującego oraz Konsorcjum NOKIA wynika
znaczna dysproporcja pomiędzy kosztami wyceny Systemów i Urządzeń dostarczanych dla
obiektów OC1 i OC2. Przykładowo jedynie wskazać należy, iż:
a)
Konsorcjum NOKIA wyceniło pozycję „NSS (wraz z HLR, MG W, MSC-CS, SCP)” dla
obiektu OC1 na kwotę 36.378.131,00 zł, podczas gdy Odwołujący tą samą pozycję
wycenił na kwotę 9.064.203,74 zł.
b) Konsorcj
um NOKIA wyceniło pozycję „System zbierania i przechowywania kopii
bezpieczeństwa” dla obiektu OC1 38.289.461,00 zł, podczas gdy Odwołujący tę samą
pozycję wycenił na kwotę 1.384,139,85 zł,
Analogiczne dysproporcje występują również w przypadku wyceny osprzętu dla obiektu OC2.
Szczegółowo dysproporcje te zostały wskazane w załączniku nr 18 do odwołania. Różnice te
nie dają się racjonalnie uzasadnić kwestiami obiektywnymi, związanymi z kosztami platformy
sprzętowej, czy rzeczywistej wartości tego zakresu prac, polegającego na dostawie, instalacji
i uruchomieniu Urządzeń i Systemów. Koszty te, z uwagi na wiążące normy techniczne dla
podsystemu GSM-
R, nie mogą być aż tak radykalnie odmienne u poszczególnych dostawców
podsystemu. Jedynym racjonalnym uzasadnienie
m zaistniałych dysproporcji jest, według
Odwołującego, celowe działanie konsorcjum NOKIA, ukierunkowane na takie ukształtowanie
cen jednostkowych, aby uzyskać większą, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu
wykonanych prac, płatność wynagrodzenia na początkowym etapie inwestycji.
Z Tomu IV SIWZ
– Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej: „RCO”) wynikał obowiązek
dokonania kalkulacji ceny ofertowej przy użyciu określonego przez Zamawiającego wzoru
Rozbicia Ceny Ofertowej, obejmującego wskazanie cen dla poszczególnych pozycji cenowych
i czynników kosztotwórczych. Jakkolwiek Zamawiający przyjął formułę wynagrodzenia
ryczałtowego, to wobec przyjęcia płatności należnego wykonawcy wynagrodzenia w częściach
– za wykonany zakres prac, złożone przez wykonawcę wraz z ofertą RCO miało stanowić
podstawę dokonywania rozliczeń pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W punkcie 11.3 IDW Zamawiający
zobowiązał wykonawców do ujęcia w każdej pozycji RCO pełnego zakresu prac i robót
potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia wraz ze wszystkimi kosztami, które są
niezbędne do poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich zabezpieczenia i
utrzymania w trakcie realizacji wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami
koniecznymi do wykonania w ramach danej
pozycji. Ponadto należało uwzględnić
nieprzewidziane koszty spowodowane koniecznością dostosowania wykonywanych robót do
wszystkich obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub
europejskich. W
związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, cena wskazana dla danej
pozycji powinna odpowiadać rzeczywistym, kompletnym kosztom wykonania tego i tylko tego
zakresu prac. Kwestia ta ma o tyle istotne, czy wręcz zasadnicze znaczenie, iż rozliczenia
pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą, miały być dokonywane wedle wartości cenowych
wskazanych w RCO, stosownie do rzeczywistego zakresu wykonanych prac lub robót. Taka
metoda rozliczeń wynika wprost z postanowień Tomu II SIWZ – Warunki Umowy (WU) Część
I, z SubKLAUZULI 14.6
„Wystawianie przejściowych świadectw płatności”.
Tymczasem
, w ocenie Odwołującego, wbrew postanowieniom pkt 13.1. IDW,
zaoferowane przez Konsorcjum NOKIA ceny dla Sy
stemów i Urządzeń dla obiektów OC1 i
OC2 nie objęły jednie rzeczywistych kosztów wykonania tego zakresu prac, ale zostały
sz
tucznie zawyżone. Działanie takie niewątpliwie ma charakter celowy i przemyślany i
ukierunkowane jest na uzyskanie na wstępnym etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego płatności w kwocie wyższej, aniżeli odpowiadająca wartości faktycznie
wy
konanych prac. Należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z podrozdziałem 2.2.1. pkt 2
ppkt 1
OPZ wykonanie całej infrastruktury zaplanowanej w lokalizacjach OC1 i OC2 ma
nas
tąpić w ramach realizacji Etapu 1, tj. do dnia 31 grudnia 2019 r.
Sztuczne zawyżenie cen za prace w obiektach OC1 i OC2 przez Konsorcjum NOKIA
spowoduje
uzyskanie przez Konsorcjum NOKIA płatności nieadekwatnej do rzeczywiście
wykonanego zakresu prac.
Powyższe działanie Konsorcjum NOKIA podlega kwalifikacji jako
manipulacja cenowa, stanowi
ąca czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy UZNK.
Nie istnieje, zdaniem Odwołującego, inne, racjonalne wytłumaczenie przyjęcia tak wysokich
cen dla Urządzeń i Systemów wyposażenia obiektów OC1 i OC2, aniżeli działanie
ukierunkowane na uzyskanie za
płaty zawyżonej kwoty wynagrodzenia, nieadekwatnej do
rzeczywistej wartości wykonanych prac, już na wstępnym etapie realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego działanie Konsorcjum
NOKIA pole
gające na zaniżeniu ilości obiektów OR (szczegółowo opisane w zarzucie nr 1)
oraz polegające na zaniżeniu kosztów wykonania 1 km rurociągu kablowego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Przedstawione okoliczności
fa
ktyczne powodują, że cena oferty Konsorcjum NOKIA jest ceną poniżej faktycznych kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ. Jednocześnie działanie to ma
na celu eliminację z rynku wszystkich pozostałych potencjalnych (i aktualnych) konkurentów.
Wskazany wyżej – obiektywnie istniejący – antykonkurencyjny cel działania Konsorcjum
NOKIA oraz przede wszystkim (wynikające zwłaszcza ze specyfiki popytu na daną usługę)
bardzo poważne skutki rynkowe tego działania, uprawniają jego kwalifikowanie jako
zakłócającego konkurencję na rynku unijnym (lub znacznej części tego rynku, stanowiący
obszar na którym ma być wykonana usługa). Działania Konsorcjum NOKIA godzą zatem w
jeden z
„głównych celów zasad prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych”, jakim jest
„otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich”. Ponadto
działanie Konsorcjum NOKIA koliduje również z jedną z podstawowych swobód rynku UE, jaką
jest swoboda przepływu usług (art. 56 i n. TFUE); zagwarantowanie tej swobody to również
jeden z podstawowych celów unijnego prawa zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że
skala przedmiotowego zamówienia wyczerpuje cały rynek właściwy usług wykonywania
systemów GSM-R w Polsce (pokrywa całą sieć kolejową) i nie istnieje żaden inny nabywca
tego rodzaju usług. Z tego też powodu wycena ceny oferty Konsorcjum NOKIA musi być
wyceną nie tylko spełniającą standardy ustawy Pzp, ale jednocześnie nie może naruszać
UZNK
. Nieuprawnione obniżenie ceny, w związku z zaniżeniem kosztów realizacji kluczowych
robót w postaci rurociągów kablowych oraz w następstwie nieuprawnionego zaniechania
wyceny wymaganej ilości OR, narusza per se przepisy UZNK, co na gruncie ustawy Pzp
przekłada się na zaistnienie podstawy odrzucenia oferty określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Ad zarzut 3
Odwołujący kwestionuje również wycenę prac obejmujących położenie 1 kilometra
rurociągu kablowego wraz ze studniami oraz 1 kilometra kabla optotelekomunikacyjnego z
osprzętem (dalej: „kable OTK” lub „światłowody”) uwzględnioną w ofercie Konsorcjum NOKIA.
Sumaryczny koszt tego zakresu zamówienia (położenie około 11 500 km rurociągów i kabli
OTK na terenie całej Polski) wynosi ok. 760 min zł, co stanowi ok. 35 % wyceny całkowitej i
czyni jednocześnie cenę zaoferowaną przez Konsorcjum NOKIA rażąco niską w rozumieniu
art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wynik
a z treści Tomu IV SIWZ – RCO wykonawcy
zobowiązani zostali do osobnej wyceny kosztu budowy 1 km rurociągu kablowego ze
studniami i zasobnikami oraz 1 k
m kabla OTK wraz z osprzętem. Zgodnie z pkt. 1 RCO
„Informacje ogólne”) przy wycenie wspomnianego 1 kilometra prac obowiązkiem
wykonawców było również uwzględnienie w tej pozycji wszystkich wymagań i zobowiązań
zawartych, wyrażonych jak i wynikających ze wszystkich części Przedmiotu Zamówienia oraz
odpowiednie uwzględnienie ich w wycenie. Każda kwota uwzględniać winna także „wszystkie
dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do
zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Przedmiotem
Zamówienia”. Zamawiający żądał również, aby kwoty wykazane we wszystkich pozycjach
RCO pozostawały w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w
Przedmiocie Zamówienia. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty,
odnoszące się do Przedmiotu Zamówienia jako całości miały być rozłożone na wszystkie
kwoty w RCO. Brak wyodrębnienia stosownej pozycji w RCO obligował wykonawców do
całościowego uwzględnienia wszystkich stawek i kwot dla wszystkich występujących kosztów.
Istotne jest również, iż w pkt 11.3 Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający zobowiązał
wykonawców do ujęcia w każdej pozycji RCO pełnego zakresu prac i robót potrzebnych do
zrealizowania przedmiotu zamówienia wraz ze wszystkimi kosztami, które są niezbędne do
poniesienia dla wykonania opisanych prac i robót oraz ich zabezpieczenia i utrzymania w
trakcie realizacji wraz ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami koniecznymi do
wykonania w ramach danej pozycji. Pona
dto należało uwzględnić nieprzewidziane koszty
spowodowane koniecznością dostosowania wykonywanych robót do wszystkich
obowiązujących aktualnych przepisów i praw krajowych, lokalnych lub europejskich.
Odnosząc powyższe reguły z punktu 1 RCO i punktu 11.3 IDW, do wyceny przez
wykonawców 1 km prac, podkreślenia wymaga, że poza wymienionymi w części tabelarycznej
RCO kosztami bezpośrednimi (tj. kosztami 1 km rurociągu kablowego ze studniami i
zasobnikami oraz 1 km kabla OT
K wraz z osprzętem) wykonawcy byli zobowiązani uwzględnić
w wycenie 1 km prac również następujące koszty:
a)
koszty nadzoru,
b)
koszty zaplecza i organizacji budowy,
c)
ryzyka związane w realizacją prac przez okres 62 miesięcy (jak np. wzrost cen, wzrost
p
łac minimalnych, koszt usuwania uszkodzeń czy ryzyka walutowe),
d)
koszty finansowe związane z realizacją prac rzez okres 62 miesięcy (koszty gwarancji
należytego wykonania; koszty ubezpieczenia; koszty gwarancji, pozostałe koszty
finansowania zamówienia),
e)
marża wykonawcy (w tym koszty ogólne oraz zysk).
Jak wynika z treści oferty złożonej przez Konsorcjum NOKIA cena budowy 1 km
rurociągu kablowego ze studniami i zasobnikami oraz 1 km kabla OTK wraz z osprzętem z
uwzględnieniem pozostałych wymienionych powyżej kosztów wyceniona została na 66.050 zł
netto. Jak zostanie dowiedzione cena ta jest nierealistyczna, odbiega istotnie od zakresu i
kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia, co czyni ją ceną „nierynkową” i
uniemożliwiającą wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, biorąc
pod uwagę jego olbrzymi zakres i konieczność zgromadzenia bardzo dużego potencjału
wykonawczego, aby realizować Zamówienie w narzuconych przez Zamawiającego terminach,
pośrednich i końcowym.
W celu wyka
zania realnego kosztu wybudowania jednego km rurociągu i montażu w
nim oczekiwanego przez Zamawiającego światłowodu Odwołujący załączył tabelę
zawierającą porównanie cen oferowanych przez podwykonawców (oferty podwykonawcze
uzyskane zostały przed terminem składania oferty w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia i posłużyły Odwołującemu do własnej kalkulacji) obejmujących tylko
koszty bezpośrednie powiększonych o obligatoryjne dalsze koszty wskazane w punktach a-e
powyżej, z ceną Konsorcjum NOKIA. Odwołujący wskazał, że z załączonego zestawienia
wynika, że średnia cena rynkowa za wykonanie analizowanych prac (obejmująca wyłącznie
koszty bezpośrednie 1 km rurociągu kablowego ze studniami i zasobnikami oraz 1 km kabla
OTK) wynosi 84 775,70 zł netto. Cena ta uwzględnia uzyskanie dodatkowego upustu w wyniku
negocjacji planowanych na etapie następującym po wyborze oferty (przyjętego na poziomie
. Co szczególnie istotne, kwota ta nie zawiera dalszych kosztów wykonawcy wymienionych
w pkt. a)
– e) powyżej (tj. kosztów jego nadzoru, zaplecza i organizacji budowy, ryzyk
związanych z realizacją umowy przez okres 62 miesięcy, kosztów finansowych, marży), a
których uwzględnienie w tej pozycji obciążało każdego wykonawcę. Odwołujący obliczył w
zestawieniu te
koszty, przypisując im uśrednione, znajdujące oparcie w wieloletniej praktyce
Odwołującego, i biorąc pod uwagę bardzo duży zakres zamówienia, realizowanego przez
okres ponad pięciu lat na terenie całej Polski następujące wartości: 5% – koszty wykonawcy,
– ryzyka, 3% – koszty finansowe, 9% – marża (w tym koszty ogólne działalności firmy
i zysk). Tym samym łączna wartość prac w omawianym zakresie na odcinku 1 km,
uwzględniająca rynkowe koszty wybudowania rurociągu, nabycia kabla OTK oraz dalsze
obligato
ryjne koszty, które uwzględnić mieli wykonawcy, wynosi ok. 107 420,50 zł netto. Kwota
ta jest o ok. 63 % wyższa od ceny wynikającej z oferty Konsorcjum NOKIA. Abstrahując od
oczywistych różnic cenowych będących konsekwencją naturalnej konkurencji rynkowej czy
efektu skali wygenerowanego w przedmiotowym zamówieniu uznać należy, że cena
zaoferowana przez Konsorcjum NOKIA jest ceną znacznie poniżej rzeczywistych wartości
rynkowych. Średnia cena za 1 km oferowana przez wyspecjalizowanych podwykonawców na
poziom
ie 87 400 zł/km, przed opustem, posiadających doświadczenie w budowie linii
światłowodowych w trudnym terenie wzdłuż linii kolejowych, nie uwzględniająca dalszych
obligatoryjnych kosztów i narzutów jest o ponad 21 350 zł netto wyższa niż kwota Konsorcjum
N
OKIA, która owe koszty wykonawcy zawierać musi. Wysokość dalszych kosztów
(określonych przez Odwołującego na poziomie ok. 27%) może różnić się w ofertach
poszczególnych wykonawców (chociażby w przypadku wysokości kosztów nadzoru czy marży
wykonawcy). Nawet
jeśli by jednak przyjąć, że dalsze koszty z punktów a) – e) przewidziane
w ofercie Konsorcjum NOKIA ustalone zostały na nieco niższym poziomie, to nie wpływa to na
brak faktycznej możliwości zrealizowania analizowanego przedmiotu zamówienia za
zaoferowaną cenę. Nie ulega wątpliwości, że w istotnej części ich wysokość pozostaje
wspólna dla wszystkich wykonawców. Z taką sytuacją mamy do czynienia chociażby w
przypadku generujących najwyższe koszty ryzyk w postaci wzrostu cen (Odwołujący przyjął
średni roczny wzrost cen na poziomie 1,5%, co jest i tak wartością zaniżoną) czy zmian cen
głównych materiałów dla linii OTK, których półprodukty są importowane i uzależnione od kursu
euro oraz wzrost cen sprzętu w związku z nagromadzeniem inwestycji infrastrukturalnych w
Polsce od bieżącego roku. Analogicznie, w ocenie Odwołującego, potraktować należy kwestię
wzrostu wynagrodzeń, którą uwzględnić w swoich ofertach musieli wszyscy inni wykonawcy z
uwagi na fakt, że zamówienie realizowane będzie przez okres 62 miesięcy od Daty
Rozpoczęcia. Odwołujący załączył tabelę zawierającą analizę wzrostu wynagrodzeń (odrębnie
dla wynagrodzenia minimalnego i przeciętnego) w ciągu ostatnich 11 lat i prognozę do 2022
r., co pokrywa się z terminem realizacji przedmiotowego zamówienia (analiza oparta została o
dane publikowane przez GUS, informacje na temat minimalnego wynagrodzenia na rok 2018
publikowane w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2018 r. oraz prognozy na dalsze lata uwzględniające scenariusz wzrostu
zbliżony do poprzednich lat). Wynika z niej, że średnioroczny wzrost po 2017 r., a przed 2022
r. w przypadku wynagrodzenia minimalnego wyniesie 5%, a w przypadku wynagrodzenia
przeciętnego 5,54%. Oznacza to, że pracownik otrzymujący w chwili rozpoczęcia realizacji
przedmiotowego
zamówienia wynagrodzenie minimalne, pod koniec jego realizacji otrzymywał
b
ędzie wynagrodzenie wyższe o 25%. W przypadku pracowników otrzymujących
wynagrodzenie przec
iętne wzrost ten wyniesie 27,70%. Ten niebagatelny, przekładający się
na wielomilionowe kwoty, wzrost wynagrodzeń musiał zostać uwzględniony w ofercie
wykonawców. Odwołujący wskazuje jednocześnie, że nie eliminuje koniecznego do
uwzględnienia w wycenie wzrostu płac i cen przewidziana przez Zamawiającego w subklazuli
13.8 Warunków Szczególnych możliwość waloryzacji wynagrodzenia umownego. Warunkiem,
od którego uzależniona jest waloryzacja jest m. in. wzrost wartości wskaźnika cen dóbr
inwestycyjnych ogłaszanego w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o
komercjalizacji i prywatyzacji o co najmniej 2% za cztery ostatnie kwartały poprzedzające
złożenie wniosku o waloryzację. Przedstawiona tabela prezentuje zestawienie obrazujące
wartości przedmiotowego wskaźnika w rozbiciu na kwartały w ostatnich siedmiu latach. Z
zestawienia tego wynika, iż spełnienie wymogu 2%, o którym mowa w Subklazuli 13.8
Warunków Szczególnych jest warunkiem na tyle wyśrubowanym, że czyni analizowane
postanowienie raczej fasadowym niż w rzeczywistości chroniącym interesy wykonawców. Co
istotne na okoliczność tę zwracali uwagę wykonawcy w treści pytań nr 472 i 473. Zamawiający
zdecydował się utrzymać treść Subklauzuli 13.8 bez zmian.
W celu udowodnienia nierealnego i nierynkowego charakteru wyceny Konsorcjum
NOKIA kosztów wykonania 1 km analizowanych prac Odwołujący przedstawił dodatkowo
także kalkulację sporządzoną w oparciu o Katalog Nakładów Rzeczowych, w którym
przedstawiono szczegółowe rozbicie cenowe dla referencyjnego odcinka o długości 100 km,
uwzględniające postawione przez Zamawiającego wymagania w szczególności budowy na
terenach stacji kolejowych oraz teren
ach miejskich rurociągów kablowych wraz kablem OTK
w dodatkowej kanalizacji składającej się z rurociągów o średnicy 110 mm. Dla przedmiotowych
wyliczeń Odwołujący przyjął minimalną stawkę roboczogodziny (w oparciu o dane
Sekocenbud za III kwartał 2017 r.) w wysokości 11,30 zł netto oraz bardzo niskie narzuty w
postaci kosztów zakupu (1%), kosztów pośrednich (43%) oraz zysku (3%). Narzuty określone
na takim poziomie są zaniżone, zbliżone do minimalnych. Co więcej przyjęcie stawki za
roboczogodzinę w wysokości właściwej dla III kwartału 2017 r. ma na celu jedynie
dowiedzenie, że nawet tak niskie stawki nie umożliwiają realizacji zamówienia. Realizacja
inwestycji w zakresie prac budowlanych przy światłowodach rozpocznie się najwcześniej w II
kwartale 2018 r. (a
zapewne jeszcze później), co oznacza, że stawki te będą wyższe, a cena
Konsorcjum NOKIA stanie się tym samym jeszcze bardziej nierealna. Ceny materiałów
pochodzą z ofert potencjalnych dostawców. Jak wskazał Odwołujący, wartość kosztorysowa
robót, w przeliczeniu na 1 km, obliczona w ten sposób wyniosła 71 664,30 zł netto. Oznacza
to, że wartość ta, oparta o minimalne stawki, jest wyższa o ok. 8,5 % od wyceny przyjętej przez
Konsorcjum NOKIA (66 050 zł netto). Odwołujący zwrócił uwagę jak istotny wpływ na tę
kalkulacj
ę mają minimalne stawki przyjęte do wyceny pracy godzinowej. Gdyby dla
przedmiotowej kalkulacji przyjąć minimalne wynagrodzenie za stawkę godzinową wynoszące
13,70 zł (taka kwota obowiązywać będzie od 1 stycznia 2018 r., zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 12 września 2017 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018 r.), to koszt wykonania 1 km
wyniesie 75 294,26 zł netto. Na marginesie – – chcąc skalkulować cenę do poziomu
wynikającego z oferty Konsorcjum NOKIA (wynoszącej 66 050 zł netto) należałoby przyjąć
wynagrodzenie godzinowe pracownika na poziomie ok. 7,59 zł netto, a więc znacznie poniżej
dopuszczalnej płacy minimalnej. Należy również pokreślić, że do bezpośredniej wartości robót,
o której mowa powyżej wykonawcy zobowiązani byli doliczyć dalsze koszty (wymienione w pkt
a)
– e) powyżej), a których wysokość powinna oscylować w granicach 27%. W bezsprzeczny
sposób dowodzi to braku możliwości zrealizowania tak olbrzymiego zamówienia przez
Konsorcjum NOKIA za zaproponowaną cenę.
Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący podkreślił, że, jakkolwiek niniejsze
p
ostępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Pzp w treści obowiązującej przed
nowelizacją z 2016 r., to w stanie faktycznym mamy do czynienia z rażąco niskim kosztem
stanowiącym składową ceny i spełnione zostały, wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej (dotyczącego stosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przed zeszłoroczną
nowelizacją), przesłanki dopuszczalności analizy ceny oferty przez pryzmat jej elementów
składowych. Odwołujący na poparcie stawianej tezy przywołał orzecznictwo Izby.
Zdaniem Odwołującego nawet jeśli przyjąć, że Zamawiający słusznie ocenił, że nie
zachodzą przesłanki do uznania oferty Konsorcjum NOKIA za rażąco niską w kontekście jej
wartości całkowitej (z czym jednak Odwołujący się nie zgadza), to, jak wykazano powyżej, za
zasadne uznać należy wystąpienie rażąco niskiego poziomu kosztu w postaci wyceny prac i
materiałów odnoszących się do kabli OTK, co miało daleko idący wpływ na wartości końcową
oferty która, w konsekwencji przyjętej przez Konsorcjum NOKIA wyceny, ma charakter rażąco
niski i może istotnie ingerować w wynagrodzenie końcowe należne wykonawcy. Efektem
przyjęcia zaniżonej wyceny kosztów związanych z kablami OTK było zaoferowanie przez
Konsorcjum NOKIA ceny końcowej niższej o ponad 25% od szacunkowej wartości ustalonej
przez Zamawiającego i ponad 27% od średniej arytmetycznej ceny wszystkich złożonych ofert.
Prz
ystępujący ma świadomość, że wobec powyższego nie zaistniały bezwzględne przesłanki
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, niemniej jednak, uwzględniając, iż różnice te
oscylują w bezpośredniej bliskości ustawowego progu 30%, a oferta Konsorcjum NOKIA jest
o prawie miliard zł niższa od szacunkowej wartości zamówienia i o ponad miliard zł niższa od
jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu, wyjaśnienie tych okoliczności uznać należało za
zasadne.
Zdaniem Odwołującego ocena stanu faktycznego leżącego u podstaw
przedmiotowego zarzutu odwołania (rażące zaniżenie kosztów prac obejmujących wykonanie
łącznie około 11.500 kilometrów rurociągów kablowych wraz ze studniami i zasobnikami oraz
kabli optotelekomunikacyjnych z osprzętem stanowiących ok. 35 % całego zamówienia)
wymaga wiadomości specjalnych, co zgodnie z art. 190 ust. 4 zdanie 1 PZP uzasadnia
dopuszczanie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z opinii biegłego,
o co Odwołujący wnosi.
Ad zarzut 4
W ocenie O
dwołującego, oprócz wyżej powołanych podstaw do odrzucenia oferty
Konsorcjum NOKIA, zaistniała również podstawa do wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania, z uwagi na ziszczenie się przesłanki określonej w art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zgodnie z przywołanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Hipoteza tej normy koresponduje ze stanem
faktycznym zais
tniałym na gruncie przedmiotowego postępowania, z następujących powodów.
Pismem z dnia 13 października 2017 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp
, wezwał Konsorcjum NOKIA do wyjaśnienia „w którym miejscu oferty
Wykonawca zawarł wycenę Urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji Infrastruktury
w tunelach i na dworcach podziemnych. W szczególności tych wskazanych w odpowiedzi na
pytanie nr 76
”. W odpowiedzi z dnia 17 października 2017 r. Konsorcjum NOKIA udzieliło
wyjaśnień o następującej treści: „(...) Wykonawca uwzględnił koszty urządzeń i systemów
przeznaczonych do realizacji infrastruktury w tunelach i na dworca podziemnych wyceniając
najbliższy lub najbliższe OR w stosunku do planowanego tunel”. Wyjaśnienia Konsorcjum
NOKIA nie znajdują jednakże potwierdzenia w treści złożonego przez nie RCO, gdzie brak jest
jakichkolwiek odmienności kosztowych odzwierciedlających dodanie kosztów Urządzeń i
Systemów przeznaczonych do realizacji Infrastruktury w tunelach i na stacjach podziemnych
do wyceny obiektów OR zlokalizowanych najbliżej tuneli. Zgodnie z ustalonym przez
Zamawiającego wzorem RCO, wycena omawianych Urządzeń i Systemów powinna była
nastąpić w pozycjach „instalacja antenowa” oraz „BTS”. Cena tych pozycji jest zaś w RCO
Konsorcjum NOKIA taka sama dla wszystki
ch obiektów OR i wynosi odpowiednio 34.516,00
zł netto oraz 72.960,00 zł netto. Jedyne różnice, jakie występują w zakresie wyceny przez
Konsorcjum NOKIA obi
ektów OR dotyczą pozycji „wieża”. Różnice te nie wynikają przy tym z
lokalizacji wieży. Odmienności co do wyceny tej pozycji nie są uwarunkowane tym, czy obiekt
OR (którego częścią jest wieża) zaplanowany został do wybudowania na linii z tunelami, czy
bez tuneli. Z treści RCO nie wynika zatem zależność pomiędzy wartością wyceny obiektu OR
a faktem jego l
okalizacji na linii kolejowej, na której występują lub nie występują tunele.
Dodatkowo
, Odwołujący podniósł, że z RCO nie wynika jakakolwiek różnica w
kalkulacji kosztów wykonania obiektów OR dla linii kolejowej, na której znajduje się tunel w
Łodzi – który to tunel jest wyjątkowy, ze względu na długość oraz kształt i wymaga
zastosowania, dla zapewnienia pokrycia radiowego o wymaganej przez Zamawiającego
jakości, dodatkowych obiektów radiokomunikacyjnych OR. Również w przypadku linii
kolejowej nr 286, na kt
órej zlokalizowane są dwa tunele powyżej 1000 km, brak jest
jakiegokolwiek uwzględnienia w RCO kosztów Urządzeń i Systemów przeznaczonych do
realizacji Infrastruktury w tunelach i na dworcach podziemnych. Koszty budowy obiektów OR
na tej linii Konsorcjum N
OKIA wyceniło tak samo, jak na liniach kolejowych, na których nie ma
tuneli.
W świetle powyższego nie może zostać uznane za prawdziwe oświadczenie
Konsorcjum NOKIA, złożone w wyjaśnieniach z dnia 17 października 2017 r. jakoby
wykonawca ten uwzględnił kosztu Urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji
Infrastruktury w tunelach i na dworcach poziemnych wyceniając najbliższe OR w stosunku do
planowanego tuneli. Treść RCO złożonego przez tego wykonawcę w sposób jednoznaczny
przeczy, w ocenie Odwołującego, faktycznemu uwzględnieniu tych kosztów w wycenie
obiektów OR. W konsekwencji oświadczenie złożone przez Konsorcjum NOKIA pozostaje w
opozycji do rzeczywistego stanu rzeczy.
Warunkiem koniecznym ziszczenia się przesłanki
wykluczenia opisanej wart. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp
jest wpływ lub potencjalny wpływ
nieprawdziwych informacji na wynik postępowania. Odwołujący, powołując się na
orzecznictwo Izby podniósł, iż wpływ taki (bądź potencjalny wpływ) zachodzi jeżeli
nieprawdziwe informacje przesądzają o wykazaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o ocenie ofert lub o możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą. Taka
sytuacja
miała, zdaniem Odwołującego, miejsce w przedmiotowej sprawie. Oświadczenie
złożone przez Konsorcjum NOKIA zapewniało o skalkulowaniu oferty tego wykonawcy w
sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przy uwzględnieniu
pełnego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach postpowania.
Brak ujęcia w RCO części zakresu rzeczowego zamówienia, a w konsekwencji złożenie przez
Konsorcjum NOKIA zobowiązania ofertowego odnoszącego się do niepełnego zakresu
oczekiwanego przez Zamawiającego świadczenia, przesądzałoby o kwalifikacji złożonej przez
Konsorcjum NOKIA oferty jako niezgodnej z SIWZ i jej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp
. Złożenie w piśmie z dnia 17 października 2017 r. nieprawdziwego
oświadczenia miało zatem rzeczywisty wpływ na wynik postępowania, gdyż przesądziło o
uznaniu, iż oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu, powodując poddanie jej ocenie w
świetle przyjętych kryteriów oceny ofert a w konsekwencji – wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Stanowisko Zamawiającego.
Pismem z dnia
14 listopada 2017 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
do
magając się jego oddalenia w całości, a także o oddalenie złożonych przez Odwołującego,
wniosków o powołanie biegłych. W zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów,
Zamawiający wskazał, co następuje.
Ad zarzut 1 lit. a-c
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że Odwołujący dokonuje wybiórczej
interpretacji postanowień SIWZ. Zamawiający przyznał, że zastrzegł sobie, aby ilość
wybudowanych obiektów OR nie była mniejsza niż pozwoleń na budowę (tj. 1074), jednak
Zamawiający nie związał tego wymogu z wybranymi liniami kolejowymi, ale z całością Odcinka
Wdrożeniowego, dla którego przekazał PnB. Zgodnie z definicją zawartą w SIWZ Odcinek
Wdrożeniowy to określona geograficznie część sieci kolejowej, która ma zostać pokryta
sygnałem Systemu GSM-R w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia (obejmuje wszystkie
linie kolejowe wskazane do p
okrycia sygnałem GSM-R w OPZ) Innymi słowy, Zamawiający
przekazał PnB odnosząc je do całego Odcinka Wdrożeniowego, a nie wybranej jego części.
Zamawiający wyjaśnił, że projekt 7.1-36.2 wskazywał wyłącznie wstępne ilości OR, które
Zamawiający w sposób oczywisty przyjął jako minimalne wymagane dla sieci. Jednocześnie
Zamawiający nie związał lokalizacji z konkretnymi liniami poprzez danie wykonawcom
„swobody projektowej” (projektuj i buduj) ograniczonej jedynie wymogiem zachowania
parametrów radiowych sieci. Przejawia się to we wprowadzeniu tzw. optymalizacji, dla której
nie narzucono ograniczeń „promienia poszukiwań” dla modyfikacji obiektów, pozostawiając
ten zakres, jako wyłączną domenę wykonawcy, co wynika np. z odpowiedzi na pytanie nr 1203:
„Zamawiający zakłada, że promień poszukiwań będzie powiązany z parametrami
dostarczanych Systemów i Wykonawca określi go i uzasadni w swoim projekcie”. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że z udzielonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
odpowiedzi na pytania do t
reści SIWZ wynikało, że dla OR zarówno ich lokalizacja, jak i ich
ilość jest przedmiotem optymalizacji, a lokalizacje nominalne są jedynie „potencjalnie do
wykorzystania
”, a nie „obowiązkowo do wykorzystania”. Zamawiający wskazał przy tym, że tak
sporządził Opis Przedmiotu Zamówienia i Warunki Umowne, żeby to na wykonawcy spoczywał
ciężar odpowiedniego zaprojektowania i wykonania niezbędnych prac i robót budowlanych aby
osiągnięta została konkretna (oczekiwana przez Zamawiającego) funkcjonalność.
Zamawiający, obok wskazania, że inwestycja prowadzona jest w formule „zaprojektuj i
wybuduj
”, zwrócił również uwagę na charakter wynagrodzenia, które jest wynagrodzeniem
ryczałtowym.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący powołując się na treść rozdziału 3.3 pkt 1, pkt 2,
pkt 7 OPZ, a także rozdziału 3.3 pkt 4 OPZ koncentruje swoją uwagę na stwierdzeniu „na
warunkach określonych poniżej”, ale jednocześnie pomija, że w tym fragmencie Zamawiający
wskazał, iż „lokalizacje nominalne” są potencjalnie do wykorzystania i wykorzystanie PnB i
lokalizacji nie jest obowiązkowe. Następnie Zamawiający dostrzega, że w dalszej treści
odwołania, z powyższych wymagań OPZ (przywoływanych wybiórczo), Odwołujący wywodzi
wnioski, iż pod pojęciem „lokalizacji nominalnych” Zamawiający nakazał rozumieć lokalizacje
OR wyznaczone przez PnB pozyskane przez Zamawiającego w ramach projektu
przygotowawczego 7,1-
36.2 (czyli 1074 PnB). Innymi słowy, Odwołujący zwraca uwagę na
„nominalność” tych lokalizacji, ale zupełnie pomija fakt że właśnie te postanowienia OPZ
odnoszą charakter tych lokalizacji do całego Odcinka Wdrożeniowego, a nie jego części.
Zamawiający wskazał, że z rozdziału 3.3.1 pkt 3 OPZ wynika, iż:
a)
Zamawiający mówiąc o PnB odnosi się do całości Odcinka Wdrożeniowego (czyli
całości sieci, a nie jakiejś części, którą próbuje zdefiniować Odwołujący);
b)
Zamawiający nie określa „promienia poszukiwań” dla optymalizacji (ponieważ projekt
realizowany jest w formule
„projektuj i buduj”, a wynik optymalizacji może zmienić
lokalizację i ilość obiektów w ramach całości Odcinka Wdrożeniowego);
c)
Zamawiający zezwala na optymalizację pod kątem parametrów Urządzeń Wykonawcy
(ponieważ projekt realizowany jest w formule „projektuj i buduj”, dla której istotna jest
re
alizacja funkcjonalności a nie sama realizacja zabudowy obiektów w zdefiniowanej z
góry „ilości” czy „miejscu”);
d)
Zamawiający wymaga utrzymania QoS na danej linii kolejowej (ponieważ kluczowa jest
funkcjonalność);
e)
Z ostatniego zdania rozdziału 3-3.1- pkt 3 OPZ, zgodnie z którym „w ramach
optymalizacji
„lokalizacji nominalnych” nie dopuszcza się zmniejszania ilości obiektów
OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych” – wynika, iż
Zamawiający nie dopuszcza zmniejszenia ilości OR w stosunku do ilości przekazanych
PnB (w kontekście całości Odcinka Wdrożeniowego). Innymi słowy, Konsorcjum
NOKIA nie mogła wskazać mniejszej ilości OR niż 1074 (czego nie zrobiło – z oferty
Konsorcjum NOKIA jednoznacznie wy
nika, iż liczba OR wynosi 1174).
Zamawiający wskazał, że stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „optymalizacja
lokalizacji nominalnych nie może spowodować zmniejszenia poniżej 1074 ilości obiektów OR
planowanych do wybudow
ania na części Odcinka Wdrożenia, dla których Zamawiający
pozyskał pozwolenia na budowę w wyniku realizacji Projektu 7.1 – 36.2”, jest błędne.
Zamawiający zwrócił uwagę, że rozdział 5-3.1 OPZ w punktach 1 i 2 odnosi się do uzyskania
funkcjonalności dla Odcinka Wdrożeniowego (a nie jego części) oraz wprost odnosi się do
wytycznych rozdziału 3-3.1 OPZ i ich nie neguje. Zarówno ppkt 1 jak i 2 z punktu 3 rozdziału
wskazują na wykonanie planowania radiowego i optymalizacji radiowej. Zamawiający podniósł
też, że opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części III SIWZ oraz że Zamawiający nie
odwo
łuje się w treści SIWZ do opisu przedmiotu innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (w tym do OPZ dla zadania na projekt 7.1-36.2).
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący bezzasadnie zawęża wymóg ilości OR do
fragmentu Odcinka Wdrożeniowego, co nie wynika z postanowień OPZ. Oferta Konsorcjum
NOKIA, która uwzględnia wykonanie łącznie 1174 OR (a zatem nie mniej niż 1074 OR) jest w
pełni zgodna z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu dokonania w ofercie Konsorcjum NOKIA optymalizacji tzw.
„lokalizacji nominalnych” – pomimo iż nie ziściły się określone w podrozdziale 3.3.1 pkt 3 OPZ
oraz 3-
3.1 pkt 5 OPZ przesłanki, od których uzależniona została możliwość optymalizacji,
Zamawiający wskazał, że Odwołujący bezzasadnie uważa, że Zamawiający nie pozostawił
w
ykonawcom możliwości dokonywania optymalizacji „lokalizacji nominalnych”. Zamawiający
wskazał na treść rozdziału 3-3.1 pkt 3 i pkt 5 SIWZ oraz że zgodnie z postanowieniami SIWZ
Wykonawca miał wskazać w ofercie planowane lokalizacje OR oraz ilość OR planowaną do
wybudowania z u
względnieniem otrzymanych PnB (z podziałem na te z planowaną
optymalizacją i te bez niej) i uwzględnieniem całkowicie nowych projektowanych lokalizacji
OR.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że ten traktuje postanowienia OPZ w sposób
wybiórczy oraz że wyrywkowo cytuje odpowiedzi na pytanie nr 66 do SIWZ. Zamawiający
wskazał, że pytanie nr 66 wraz z udzieloną na nie odpowiedzią należy interpretować w
kontekście pytania, które dotyczyło jedynie kwestii problemów gruntowych (i niemożności
wybudowania OR), a nie optymalizacji
pod kątem parametrów radiowych. Zamawiający
wskazał, że Odwołujący zupełnie pomija przy tym pytania i odpowiedzi do treści SIWZ, z
których jednoznacznie wynika, iż:
pytanie i odpowiedź nr 71 – optymalizację (w zakresie rozdziału 3-3.1 pkt 5 OPZ)
należy wykonać na etapie składania oferty);
pytanie i odpowiedź nr 497 – weryfikacja dotyczy całego Odcinka Wdrożeniowego.
Samo pytanie i odpowiedź dotyczą lokalizacji przygranicznych a nie całego Odcinka
Wdrożeniowego. Mimo tego, nawet przy udzieleniu odpowiedzi na to pytanie
Zamawiający podkreślił, że jego wymagania z rozdziału 3-3.1 dotyczą całości Odcinka
Wdrożeniowego, a nie jego wybranej części oraz to, że optymalizacja jest działaniem
dozwolonym ale nie absolutnie wymaganym
– pozostaje w gestii „know how”
Wykonawcy;
pytanie i odpowiedź nr 543 – optymalizacja dla Obiektów wpływa na ich ilość i
lokalizację;
pytania i odpowiedzi nr 698 i 699
– Zamawiający nakazywał dokładne i kompleksowe
zapoznanie się z treścią OPZ;
pytanie i odpowiedź nr 1203 – promień poszukiwań dla optymalizacji jest wyłączną
domeną Wykonawcy;
pytania i odpowiedzi nr 1204 i 1205
– zmiany lokalizacji obiektów nie powinny służyć
po
gorszeniu parametrów radiowych ale powinny skutkować uzyskaniem parametrów
zgodnych z wymaganiami OPZ lub lepszych.
Zamawiającego wskazał, że nie wymagał budowy konkretnej ilości OR na konkretnych
fragmentach Odcinka Wdrożeniowego. Zamawiający postawił jedynie warunek, aby ilość
wybudowanych obiektów nie była mniejsza od ilości PnB; czyli nie mniejsza niż 1074 OR, a
skoro oferta Konsorcjum
NOKIA uwzględnia 1174 OR to oznacza, że jest ona zgodna z SIWZ.
Zamawiający wskazując na treść pkt 3-3.1 OPZ wskazał, że optymalizacja była
dopuszczona nie tylko ze względu na niemożność wybudowania OR, ale również ze względu
na specyficzne parametry i cechy oferowanego Systemu (w szczególności wskazujące na
odmienne wykonanie techniczne obiektu, np. preferowaną inną wysokość zawieszenia anten).
Zamawiający podkreślił, że wiązanie optymalizacji tylko z warunkiem „niemożności
wybudowania
” byłoby skrajnie niewłaściwe, gdyż taki warunek może spełnić się dopiero na
etapie realizacji budowy
– zaś Zamawiający dopuszczał możliwość optymalizacji już na etapie
oferty
– w szczególności w związku z rozdziałem 3.3-1 pkt 5 OPZ. Z rozdziału 3-3.1 pkt 5 OPZ,
według Zamawiającego, wynika iż:
lokalizacje nominalne odnoszą się do całego Odcinka Wdrożeniowego;
nakazują uwzględnić parametry radiowe systemu wykonawcy;
nakazują ująć optymalizację w ofercie;
dodatkowo w kwestiach
dotyczących przyczyn gruntowych/nieruchomości pokazują,
że należy założyć max 20% optymalizacji z tych powodów (ponieważ powody te
ujawnią się dopiero podczas realizacji);
postanowienia
nie ograniczają zakresu optymalizacji z przyczyn wynikających z
parame
trów i cech systemu wykonawcy.
Ponadto Zamawiający podniósł, że w rozdziale 3-3 pkt 4 OPZ jednoznacznie
wskazano, iż: „Pozwolenia na budowę uzyskane w ramach projektu 7.1-36.2 mają charakter
wstępnie określonych „lokalizacji nominalnych”, potencjalnie do wykorzystania przez
Wykonawcę, dla których możliwe jest wykonanie optymalizacji na warunkach określonych
poniżej”. Zamawiający zauważył, że Odwołujący koncentruje swoją uwagę na sformułowaniu
„na warunkach określonych poniżej” i nie dostrzega, że Zamawiający wskazał, że lokalizacje
te są „potencjalnie do wykorzystania”, a także że wykorzystanie przekazanych przez
Zamawiającego PnB i lokalizacji nie jest obowiązkowe.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którym optymalizacja na etapie
oferty je
st niedopuszczalna, ponieważ zgodnie z OPZ powinna ona mieć miejsce dopiero po
podpisaniu Umowy
– na etapie projektowania, a każda optymalizacja będzie wymagała na
etapie projektowania akceptacji Inżyniera wraz z uzasadnieniem ze strony wykonawcy,
Zamawiaj
ący wskazał, że Odwołujący błędnie wnioskuje, że dokonanie optymalizacji w ofercie
prowadzi do jej sprzeczności z SIWZ.
W związku z takim stanowiskiem Zamawiający wyjaśnił, iż postanowienia z rozdziału
3.1 pkt 6 OPZ należy rozumieć jako zabezpieczenie Zamawiającego w sytuacjach gdyby
zmiany projektów były nieznaczące z punktu widzenia Prawa Budowlanego i Wykonawca
chciałby uniknąć z tego powodu ich weryfikacji przez Zamawiającego. Zawarcie ww. wymogu
w SIWZ przez Zamawiającego jest oczywiste, ponieważ każdy projekt wykonawcy będzie
podlegał akceptacji i wymagał pokazania przez wykonawcę spełnienia parametrów zgodnych
z OPZ. W szczególności dotyczy to każdego nowego projektu budowlanego (zamiennego w
stosunku do przekazanych PnB), jaki powstanie w wyniku zm
iany położenia OR w rezultacie
optymalizacji. Powyższe, zdaniem Zamawiającego nie stanowi sprzeczności z optymalizacją
na etapie ofertowania, która wprost jest dopuszczona przez Zamawiającego w OPZ (rozdz.
3.3.1 pkt 5) i której to sprzeczności próbuje dowieść Odwołujący.
W odniesieniu do zarzutu odwołania, zgodnie z którym Konsorcjum NOKIA
zaoferowało do wykonania liczbę obiektów radiokomunikacyjnych OR niewystarczającą dla
spełnienia wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego w OPZ, w tym wymagań
określonych w dokumentach referencyjnych w Części II OPZ pkt 2.2 „Normy”, w szczególności
wymagań zawartych w normie EIRENE Functional Requirements Specification, version 8.0.0,
oraz normie EIRENE System Rcquirements Specification, version 16.0.0, Zamawiający
wskazał, że kwestia ta nie podlega ocenie przez Zamawiającego. Prawidłowość liczby OR (a
zatem odległość pomiędzy obiektami OR, czy jakość sygnału radiowego) może być
zweryfikowana dopiero po
wybudowaniu kolejnych fragmentów sieci GSM-R. Zamawiający
podniósł, że na obecnym etapie postępowania Odwołujący stawia wyłącznie hipotezę o malej
ilości obiektów OR i ryzyku nieuzyskania odpowiednich parametrów radiowych, Co warte
podkreślenia – hipoteza nie jest możliwa nawet do zweryfikowania przez biegłego czy instytut
naukowo-badawczy
bez dokonywania prac już bezpośrednio na terenie Odcinka
Wdrożeniowego. Jedynie Konsorcjum Nokia zna swoje modelowanie pokrycia radiowego, a
nie jest ono zawarte w ofercie Konsorcjum NOKIA i będzie dopiero przedmiotem projektu
wstępnego. Zamawiający wskazał przy tym, że takie potencjalne ryzyko czy hipoteza odnosi
się do każdego projektu radiowego, którego realizacja ze swej natury jest działaniem
iteracyjnym, składającym się z planowania (predykcja) i budowy wraz z pomiarami
(empiryczna weryfikacja).
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie poparł swego zarzutu
żadnymi dowodami. Zarzut ma charakter spekulacyjny zaś argumentacja opiera się jedynie na
powierzchownych porównaniach z „innymi projektami”. Argumentacja Odwołującego nie
odnosi się również w ogóle do cech poszczególnych projektów – porównuje je tylko „ilościowo”
i
„statystycznie”. Zdaniem Zamawiającego fundamentalne znaczenie ma nie sama ilość
obiektów, ale ich rozmieszczenie w terenie z uwzględnieniem topologii sieci. To ono decyduje
o możliwości (lub nie) spełnienia wymagań jakościowych. Zamawiający wskazał, że
Konsorcjum NOKIA istotnie zawarło wstępną informację o planowanych lokalizacjach OR w
Załączniku nr 8 do oferty. Nie jest to jednak dokument pokazujący ostateczne lokalizacje
obiektów OR. Zgodnie z rozdziałem 2.1 OPZ dopiero na etapie projektu wstępnego będzie
wykonane docelowe planowanie radiowe i ostateczne ukończenie optymalizacji oraz
wytypowanie położenia obiektów. W związku z powyższym twierdzenie Odwołującego na
temat możliwego (lub nie) spełnienia wymagań jakościowych jest nieuprawnione i byłoby
przedwczesne.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że podobnie na podstawie oferty
Odwołującego nie można wnioskować o projektowanej jakości sieci, ponieważ Odwołujący w
ogóle nie zawarł w niej informacji o planowanych lokalizacjach obiektów OR. Zdaniem
Zamawiającego wnioskowanie Odwołującego o potencjalnym spełnieniu wymagań
jakościowych jest przedwczesne, a nawet jeśli by uznać, że takie nie jest to prowadziłoby do
oceny ofert w oparciu o kryteria nie ujęte w SIWZ oraz prowadziłoby do nierównego
potraktowania wykonawców. Zamawiający wskazał, że tak sporządził opis przedmiotu
zamówienia i warunki umowne, żeby to na wykonawcy spoczywał ciężar odpowiedniego
zaprojektowania i wykonania niezbędnych prac i robót budowlanych – aby osiągnięta została
konkretna (oczekiwana przez Zamawiającego) funkcjonalność. Zamawiający zwrócił uwagę,
że przedmiotowe zamówienie prowadzone jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a ponadto
istotne jest, że za wykonanie przedmiotu zamówienia przewidziano wynagrodzenie
ryczałtowe. Stosownie zaś do pkt 1.2 wzoru RCO (stanowiącego tom IV SIWZ) „RCO dla
Części I może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza
to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny
ofertowej
”.”
Ad zarzut z pkt 1 lit. d, e
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że
informacje wymagane przez Zamawiającego ma mocy odpowiedzi na pytanie do treści SIWZ
nr 2555 tj. nazwa producenta i model urządzenia objęte Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji
okr
eślonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz.U. 2014 poz. 720) oraz
objęte procedurą SMS-PW-17 zostały jednoznaczne wskazane w znajdującym się w ofercie
Konsorcjum NOKIA dokumencie pn.
„Opis techniczny rozwiązania” i są traktowane jako
zob
owiązanie oferenta do dostarczenia tego typu urządzeń. Zamawiający wskazał
postanowienia z dokumentu
„Opis techniczny rozwiązania” załącznik nr 11 do oferty
Konsorcjum NOKIA wraz ze stronami oferty
, które jako tajemnica przedsiębiorstwa
Konsorcjum NOKIA nie zo
stały odtajnione, a na których wskazano producenta i model
urządzeń. Analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie Załącznika nr 7 do oferty. Nazwy
producenta i model urządzeń zostały również wskazane w „Opisie technicznym rozwiązania”,
na stronach wskaza
nych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, zarzuty te nie zasługują na
uwzględnienie.
Ad zarzut z pkt 1 lit. f
W odniesieniu do zarzutu, iż wbrew wyraźnym postanowieniom podrozdziału 11.1 pkt
2 ppkt 13 OPZ Konsorcjum NOKIA nie uwzględniło w treści swojej oferty wymogu pokrycia
radiowego w obiektach kolejowych takich jak: hale dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki
techniczne i warsztatowe, magazyny oraz inne obiekty kolejowe znajdujące się w pasach o
szerokości 200 m mierzonych od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego,
Zamawiający wskazał, co następuje.
W wyniku modyfikacji treści SIWZ dokonanej w dniu 27.07.2017 r., Zamawiający
uszczegółowił postanowienia podrozdziału 11.1 pkt 2 ppkt 13 OPZ, poprzez dodanie zdania
„Wymaganie to dotyczy tylko terenów kolejowych”. Zamawiający wskazał, że z postanowienia
wynika wprost, że pas 200 m może wystąpić tylko w takim terenie kolejowym. O ile teren
kolejowy jest węższy to poza nim nie trzeba zapewniać pokrycia według zacytowanych
wymogów. Jest to oczywiste ponieważ realizowana infrastruktura ma służyć łączności
kolejowej. Tym samym, o ile teren kolejowy jest węższy niż 200 m, nie jest wymagane pokrycie
obiektów znajdujących się poza nim. A zatem, wbrew sugestii Odwołującego postanowienia
SIWZ nie wprowadzają wymogu pokrycia sygnałem radiowym o żądanych parametrach dla
całego pasa o szerokości 200 m mierzonego od skrajnych torów dla całego Odcinka
Wdrożeniowego, lecz jedynie dla obiektów kolejowych znajdujących się w tym pasie.
Zamawiający wskazał też, że nie żądał żeby wykonawcy w ofertach opisali sposób, w jaki
zrealizowany zostanie wymóg pokrycia radiowego w obiektach kolejowych znajdujących się
na terenie kolejowym. W związku z tym, nie można wnioskować o sposobie pokrycia
radiowego w obiektach kolejowych znajdujących się w pasie 200 m od torów skrajnych
należących do Odcinka Wdrożeniowego tylko na podstawie ilości obiektów
radiokomunikacyjnych OR zrealizowanych w oparciu o kontenery i konstrukcje wieżowe.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie zna ani wyników planowania radiowego ani
lokalizacji obiektów OR planowanych do wybudowania przez Konsorcjum NOKIA, więc nie jest
on w stanie oszacować poziomu mocy sygnału radiowego w obiektach kolejowych
znajdujących się w pasie 200 m od torów skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego.
Twierdzenie Odwołującego, iż nie został spełniony wymóg pokrycia obiektów kolejowych
znajdujących się na terenach kolejowych jest zatem spekulatywne i nieuprawnione. Podobnie
jak pozostałe zarzuty dotyczące potencjalnego nie zapewnienia jakości jest to również zarzut
przedwczesny.
Ad zarzut z pkt 1 lit. g
W zakresie zarzutu dotyczącego braku zapewnienia pokrycia dla telefonów ręcznych,
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie zna parametrów jakie zostały przyjęte do
planowania przez Konsorcjum NOKIA, które w konsekwencji pozwoliły na wyznaczenie liczby
i lokalizacji OR. Wiedza ta pozostaje
po stronie Konsorcjum i stanowi jego praktyczną
umiejętność. Tym samym, Odwołujący nie może jednoznacznie i bez wszelkiej wątpliwości
twierdzić, jak czyni to w odwołaniu. Ponadto, Zamawiający wskazał, że scenariusz przytoczony
przez Odwołującego, mówiący o braku możliwości świadczenia usług dla urządzeń
przenośnych w sytuacji awarii jednej stacji bazowej dla sieci bez ETCS nie jest trafny, gdyż
został on uwzględniony jako założenie projektowe w OPZ. Wymaganie podwójnego pokrycia
radiowego ma zastosowanie w
yłącznie dla linii przewidzianych do zabudowy systemem ETCS
poziom 2 co zostało określone w podrozdziale 11.1 pkt. 2 ppkt 8) OPZ „Jako sposób pokrycia
dla linii, na których System GSM-R będzie współpracował z systemem ETCS poziom 2, jako
wariant podstawowy
należy zastosować podwójne pokrycie radiowe (double coverage) z BIS
zlokalizowanymi naprzemiennie
”.
Zamawiający wskazał, że chybiony jest również argument Odwołującego wskazujący
na problemy z łącznością dla linii z ETCS poziom 2, gdyż minimalny wymagany poziom
pokrycia radiowego tj. -95 dBm lub -
92 dBm w przypadku tych linii jest wyższy w stosunku do
łączności rozmównej tj. -98 dBm co odzwierciedlają postanowienia podrozdziału 11.1. pkt. 2
ppkt. 1 OPZ
. W tym stanie rzeczy, zdaniem Zamawiającego, zarzut jest bezpodstawny oraz
niepoparty jakimikolwiek dowodami.
Ad zarzut nr 1 lit. h
W odpowiedzi na zarzut dotyczący wadliwego wypełnienia przez Konsorcjum NOKIA
formularza RCO, Zamawiający wskazał, co następuje.
Zamawiający przywołał treść pkt 1.1 i 1.2 wzoru RCO i wskazał, że nie dostrzega
sprzeczności w ofercie Konsorcjum NOKIA z treścią SIWZ, polegającej na błędnym
wypełnieniu RCO. W ocenie Zamawiającego logiczna analiza oferty Konsorcjum NOKIA wraz
z formularz
em RCO pozwala na jednoznaczne określenie cen jednostkowych poszczególnych
elementów. Zamawiający zwrócił uwagę, że w rozdziale 1 SIWZ Tom IV Rozbicie Ceny
Ofertowej Zamawiający wskazał, że „Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na
podstawie ustalonej
kwoty ryczałtowej”. Zasadą jest, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym
formularz RCO załączony do oferty ma charakter pomocniczy, natomiast cena ryczałtowa to
cena określona za cały przedmiot zamówienia bez względu na sposób jej obliczenia. Mając
na uwadze po
wyższe, twierdzenie Odwołującego, iż RCO wypełniony przez Konsorcjum
NOKIA zawiera błąd nieusuwalny bez ingerencji w treść oferty nie znajduje odzwierciedlenia
w zaistniałym stanie faktycznym. Zgodnie z zasadą zdrowego rozsądku i racjonalnego
działania, w przypadku gdy wynik wskazany w kolumnie „cena (PLN netto)” jest sumą cen
wskazanych kolejno w kolumnach
„dostawa i zabudowa”, „uruchomienie”, „cena za certyfikat
WE (płatne przy odbierze certyfikatu Etapu)”, „za zezwolenie UTR (płatne przy odbierze
zezwolenia UTK)
”, a ilość sztuk jest większa niż 1, to kwota w kolumnie „cena (PLN netto)”
została obliczona dla wszystkich jednostek wskazanych w kolumnie „ilość szt”.” Cena
jednostkowa jest zatem wynikiem ilorazu wartości ujętej w kolumnie „cena (PLN netto)” i ujętej
w kolumnie
„ilość szt”.”. Zdaniem Zamawiającego w tym przypadku nie ma mowy o
jakiejkolwiek
„omyłce” w ofercie Konsorcjum NOKIA, a tym samym nie zachodzą przesłanki
do ingerencji przez Zamawiającego w treść oferty NOKIA. Co więcej wykonanie działania
matematycznego polegającego na podzielaniu ceny przez liczbę sztuk nie stanowi zmiany
oferty, ponieważ nie wiąże się ze zmianą jej kluczowego parametru czyli ceny oferty. Należy
zatem uznać, że wykazane przez Odwołującego nieprawidłowości w formularzu RCO
Konsorcjum NOKIA nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości sporządzenia i
przygotowania oferty. W
świetle powyższego w ocenie Zamawiającego zarzut jest chybiony i
nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad zarzut z pkt 1 lit. i
W odniesieniu do zarzutu, jakoby Konsorcjum NOKIA nie uwzględniło w treści oferty
prac związanych z ułożeniem kabla OTK wzdłuż linii kolejowych nr 35 i 104, Zamawiający
wskazał, co następuje.
Dokument
„Podział listy linii kolejowych na poszczególne etapy z uwzględnieniem
priorytetów realizacyjnych” zawiera informacje, że linie kolejowe 35 i 104 zostały uwzględnione
w ofercie w zakresie reali
zacji kabli światłowodowych. Zdaniem Zamawiającego
postanowienia
rozdziału 1 SIWZ, Tom IV, RCO wyraźnie wskazują na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia w jednej wartości globalnej, ustalonej z góry za całość prac, również tych nie
ujętych w RCO. Mając na uwadze powyższe, oraz fakt, że formularz RCO ma jedynie charakter
pomocniczy (co wynika bezpośrednio z. pkt 1 i 1.1 RCO) należy uznać, że wskazanie ww. linii
kolejowych jedynie w dokumencie pn.
„Podział listy linii kolejowych na poszczególne etapy z
uwzględnieniem priorytetów realizacyjnych” (w którym linie te zostały odpowiednio
przyporządkowane do realizacji w Etapie 4 oraz Etapie 2) pozostaje bez znaczenia dla oceny
prawidłowości sporządzenia oferty Konsorcjum NOKIA. Zamawiający wskazał, że ujęcie przez
Konsorcjum NOKIA linii kolejowych nr 35 i 104 w odpowiednich Etapach zgodnie z
dokumentem pn.
„Podział listy linii kolejowych na poszczególne etapy z uwzględnieniem
priorytetów realizacyjnych”, jednoznacznie dowodzi, że treść Oferty nie stoi w sprzeczności z
wymaganiami SIWZ. Fakt, że w formularzu RCO Konsorcjum NOKIA nie ujęło w osobnych
pozycjach linii kolejowych nr 35 i 104 nie przesądza, że dodanie tych pozycji spowodowałoby
istotną zmianę treści oferty. Zamawiający czytając całościowo treść Oferty Konsorcjum NOKIA
i pamiętając, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy nie miał wątpliwości, że koszt budowy
kabla OTR wzdłuż linii kolejowych 35 i 104 wliczony został do ceny Etapu 4 oraz Etapu 2, a
tym samym do ceny podanej w Formularzu Ofertowym. Zamawiający wskazał, że dokument
„Podział listy linii kolejowych na poszczególne etapy z uwzględnieniem priorytetów
realizacyjnych
” zawiera informacje, że linie kolejowe 35 i 104 zostały uwzględnione w ofercie
w zakresie realizacji kabli światłowodowych. Tym samym wskazując na zgodność
zaoferowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego.
W świetle powyższego w ocenie Zamawiającego zarzut jest chybiony i nie zasługuje
na uwzględnienie.
Ad zarzut 1 lit. j
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia przez Konsorcjum NOKIA kosztów
urządzeń i systemów przeznaczonych do realizacji infrastruktury w tunelach i na dworcach
podziemnych wyceniając najbliższe OR w stosunku do planowanego tunelu, Zamawiający
wskazał, że w tym zakresie zwrócił się do Konsorcjum NOKIA w dniu 13 października 2017 r.
z prośbą o wyjaśnienie treści oferty i wskazanie w którym miejscu oferty Konsorcjum NOKIA
zawarło wycenę Urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji infrastruktury w tunelach
i na
dworcach podziemnych, w szczególności tych wskazanych w odpowiedzi napytanie nr 76.
W odpowiedzi Konsorcjum NOKIA wskazało, że w swojej ofercie uwzględniło przedmiotowe
urządzenia i systemy oraz wskazało, w tym zakresie konkretne strony swojej oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że w świetle powyższych wyjaśnień nie miał wątpliwości, w
którym miejscu swojej oferty Konsorcjum NOKIA uwzględniło koszty urządzeń i systemów
przeznaczonych do realizacji infrastruktury w tunelach i na dworcach podziemnych.
Ad zarzut nr 2
Zarzut sztucznego zawyżenia cen wykonania prac w Obiektach OC1 i OC2,
planowanych przez Zamawiającego do wykonania w Etapie I, celem zyskania wcześniejszej
zapłaty wyższej kwoty części wynagrodzenia, nieadekwatnej do realnych kosztów wykonania
tego zakresu rzeczowego przez NOKIA, nie jest zdan
iem Zamawiającego trafny, z
następujących powodów.
W zakresie tego zarzutu
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący pominął niezwykle
istotny aspekt kosztów związany z wartością Oprogramowania Licencjonowanego oraz
Licencji. Zamawiający wielokrotnie wskazywał w postanowieniach OPZ na konieczność
dostarczenia Licencji dla poszcz
ególnych Systemów i Urządzeń będących składnikami
p
rzedmiotu zamówienia. W rozdziale 5.2.2.3 OPZ Zamawiający określił żądane wymagania
pojemnościowe dostarczanego podsystemu NSS oraz w podpunkcie 5 tego rozdziału zażądał
dostarczenia wszelkich wymaganych Licencji dla Systemu GSM-
R z uwzględnieniem
sumarycz
nych wymagań ilościowych określonych w tym rozdziale. Co istotne – sposób
licencjonowania dla Oprogramowania Licencjonowanego został opisany w Załączniku nr 5 do
Oferty
„Opis rozwiązania technicznego” i stanowi on tajemnicę przedsiębiorcy Konsorcjum
NOKIA.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący zawarł analogiczne informacje w utajnionej
części swojej oferty.
W świetle powyższego, biorąc pod uwagę, że Licencje dotyczą elementów Systemu
GSM-R instalowanych w obiektach OC1 i OC2
– należy przyjąć, zdaniem Zamawiającego, że
domniemanie Odwołującego, zgodnie z którym wartość Systemów i Urządzeń
przeznaczonych do instalacji w OCI i OC2
składa się wyłącznie z „kosztów platformy
sprzętowej, czy rzeczywistej wartości tego zakresu prac, polegającego na dostawie, instalacji
i uruchomieniu Urządzeń i Systemów” jest błędne.
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że w RCO nie przewidział pozycji, w której
wykonawcy powinni wprowadzić wartość dostarczanych licencji, więc wykonawcy, w tym i
Konsorcjum NOKIA mieli dowolność alokacji kosztów licencji i mogli je ująć w dowolnej pozycji
związanej z dostarczanym sprzętem. Wykonawca miał więc prawo alokować koszty licencji do
pozycji obejmujących Systemy i Urządzenia przeznaczone do instalacji w OC1 i OC2. Nie stoi
to w sprzeczności z alokacją tych kosztów w innych pozycjach RCO. Zamawiający wskazał
też, że z dotychczasowej jego współpracy z Odwołującym wynika, że Odwołujący nie ujął
kosztów licencji w analogicznych pozycjach przedstawionego przez niego RCO lecz wycenił
je odrębnie. Powyższe może, zdaniem Zamawiającego, tłumaczyć wskazaną przez
Odwołującego różnicę kosztów w analogicznych pozycjach RCO. Zamawiający wskazał
również, że nie żądał w OPZ etapowania dostaw Licencji, koszty te mogą więc być ponoszone
jednorazowo, po dostawie, inst
alacji i uruchomieniu Urządzeń i Systemów, których dotyczą.
Ad. zarzut nr 2 lit. b i nr 3
Zamawiający wskazał, iż bardzo istotne znaczenie ma struktura realizacyjna
przedmiot
u zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem, która wpływa
bezpośrednio na koszt. Oferta Odwołującego zawiera kalkulacje wynikające zapewne z
kosztu. W przypadku Konsorcjum NOKIA powinno być tak samo. Zamawiający wskazał, że
zdaje sobie sprawę z tego, że koszt jest zależny nie tylko od ilości elementów, ale także od
jednostkowych kosztów zakupu tych elementów oraz od jednostkowych kosztów zakupu usług
i robót. Zakupy materiałów i urządzeń „ogólnodostępnych” mogą być realizowane
bezpośrednio przez Konsorcjum NOKIA (zakupy scentralizowane „wysokohurtowe”) lub przez
podwykonawców lub dalszych podwykonawców co prowadzi w skrajnym przypadku do
zakupów „detalicznych” obciążonych wyższymi marżami. Podobnie złożona hierarchiczna
(piętrowa) struktura prowadzenia (zarządzania) projektu powodowałaby spiętrzone naliczanie
marż i kosztów produktów i usług oraz ryzyk poszczególnych podwykonawców i dalszych
podwykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że nie ma wiedzy na temat struktur kosztowych
Odwołującego, jak i Konsorcjum NOKIA, gdyż nie wymagał w SIWZ przedstawiania tych
czynników kosztotwórczych. Zamawiający wskazał, że w skład Konsorcjum NOKIA wchodzą
firmy, które są bezpośrednimi dostawcami usług i urządzeń. Przykładem może być producent
wież i kontenerów (firma Herkules S.A.), która bezpośrednio zaopatrzy projekt we właściwe
urządzenia i usługi. Zdaniem Zamawiającego, w przypadku oferty Odwołującego taki efekt
ekonomiczny najwyraźniej nie został zabezpieczony. Zdaniem Zamawiającego
przeprowadzanie jakichkolwiek
„dowodów” w oparciu o jednostkowe ceny realizacji usług jest
nieuprawnione bez uwzględnienia czynników „ekonomii i struktury projektu”.
Odno
sząc się do zarzutu związanego z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
Zamawiający podkreślił, że nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż postępowanie
prowadzo
ne na podstawie przepisów ustawy Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw Dz.U. 2016r., poz. 1020.
Jak wynika z treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
ustawodawca nie nakłada na Zamawiającego obowiązku badania części składowych
zaoferowanej
ceny oferty, a jedynie badanie rażąco niskiej całkowitej ceny oferty. W świetle
przedstawionych powyżej okoliczności nie może budzić wątpliwości, zdaniem Zamawiającego,
że nie zachodzą przesłanki do uznania oferty Konsorcjum NOKIA za rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie jest ona niższa o 30% od wartości zamówienia oraz
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Mając na uwadze, brak dowodów oraz
fakt, że wyliczenia Odwołującego wykazane w odwołaniu odnoszą się co najwyżej do jego
sytuacji i jego możliwości i nie są miarodajne dla innych uczestników rynku - zarzuty 2) b) i 3)
odwołania są, zdaniem Zamawiającego, niezasadne.
Ad zarzut nr 4
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia, których udzieliło Konsorcjum NOKIA w aspekcie
Urządzeń i Systemów przeznaczonych do realizacji w tunelach i na dworcach podziemnych
pozwoliło Zamawiającemu jednoznacznie ustalić w którym miejscu w ofercie Konsorcjum
NOKIA uwzględniło koszt tych elementów. Tym samym Zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że złożone przez Konsorcjum NOKIA wyjaśnienia są nieprawdziwe i pozostające w
opozycji do rzeczywistego stanu rzeczy.
Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum NOKIA.
W dniu 9 listopada 2017 r.
Konsorcjum NOKIA zgłosiło przystąpienie po stronie
Zamawiającego do przedmiotowego postępowania odwoławczego. Pismem procesowym z
dnia 14 listopada 2017 r.
Konsorcjum NOKIA odniosło się do zarzutów odwołania,
przedstawiając następujące stanowisko.
Ad zarzut nr 1 lit. a, b, c
Konsorcjum NOKIA wskazało, że Odwołujący dokonał błędnej interpretacji
postanowień SIWZ oraz udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na zadane do SIWZ
pytania. W
przywołanej przez Odwołującego treści podrozdziału 3.3 w pkt. 4 OPZ
Zamawiający wskazał, że „pozwolenia na budowę uzyskane w ramach Projektu 7.1-36.2 mają
charakter wstępnie określonych „lokalizacji nominalnych” potencjalnie do wykorzystania przez
Wykonawcę, dla których możliwe jest wykonanie optymalizacji na warunkach określonych
poniżej”. Tym samym, zdaniem Konsorcjum NOKIA nie ma wątpliwości, że Zamawiający
przekazał PnB jako potencjalne do wykorzystania w procesie planowania i optymalizacji
lokalizacji. Konsorcjum NOKIA wskazało, że potraktowało przekazane przez Zamawiającego
PnB jako priorytetowe w ustalaniu lokalizacji mając na uwadze, że pozyskanie nowych wiąże
się z czasem, kosztami i ryzykiem i wykorzystało dostarczone PnB w maksymalnym zakresie,
w którym korzyści ich uwzględnienia były wyższe niż walory i korzyści wynikające z
optymalizacji. Konsorcjum NOKIA podkreśliło, że rzetelnie oceniło przydatność każdej
lokalizacji wykonując szczegółowy plan rozmieszczenia lokalizacji OR stanowiący Załącznik
nr 8 do oferty. Przyjęta przez Konsorcjum NOKIA unikalna, autorska metoda planowania,
oparta na doświadczeniach z wcześniejszych realizacji dla różnych podmiotów, w tym
doświadczenia międzynarodowego, pozwoliła na ustalenie i optymalizację lokalizacji tak, by
bez straty dla jakości zapewnić pełną realizację potrzeb Zamawiającego. Powyższe
rozumienie warunków SIWZ potwierdzają, zdaniem Konsorcjum NOKIA, dalsze postanowienia
OPZ, w tym pkt. 5, z którego bezspornie wynika możliwość optymalizacji. Zdaniem Konsorcjum
NOKIA powyższe przesądza o dopuszczalności optymalizacji wszystkich lokalizacji.
Potwierdzają to także odpowiedzi na pytania 698, 918, 1204, 1306. Dopuszczenie
optymalizacji przez Zamawiającego nie dotyczy jedynie jakiejś wybranej części sieci ale
całości Odcinka Wdrożeniowego. Zamówienie ma charakter zamówienia „projektuj i buduj” i
jedynym wymaganiem Zamawiającego jest utrzymanie określonego poziomu jakości.
Konsorcjum NOKIA wskazało, że Odwołujący wywodzi odmienne rozumienie wymagań
Zamawiającego na podstawie jednego zdania z podrozdziału 3.3.1 pkt 3 OPZ o treści „W
ramach optymalizacji lokalizacji nominalnych nie dopuszcza się zmniejszenia ilość obiektów
OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych”, przy czym zdanie to
w żaden sposób nie przesądza, według Konsorcjum NOKIA, że w ofercie wykonawców ma
być ta sama liczba lokalizacji nominalnych a jedynie, że obiektów OR nie może być mniej niż
przekazanych PnB. Zamawiający tym samym postawił wymaganie jedynie co do ilości, a nie
co do konkretnych lokalizacji, lub konkretnej ilości lokalizacji na jakimś konkretnym odcinku.
Konsorcjum NOKIA zwróciło uwagę, że Odwołujący nie załączył ani nie wskazał
raportów, na podstawie których wywodzi swoją argumentację. Zdaniem Konsorcjum, aby
wiarygodnie oszacować średnie odległości między OR należy wnikliwie przeanalizować
założenia, na podstawie których wdrożono systemy GSM-R, które były uwzględnione w
przytoczonych raportach. W zależności od założeń dla tej samej linii kolejowej można uzyskać
zupełnie inną ilość koniecznych OR. Najważniejsze aspekty, które wpływają na ilość Obiektów
Radiowych koniecznych do wybudowania to:
czy dana l
inia ma być wyposażona w system ETCS, czy też ma służyć jedynie do
komunikacji głosowej i transmisji danych niekrytycznych dla bezpieczeństwa.
Jest to aspekt o największym wpływie na ilość OR. Dla linii kolejowych nieprzewidzianych do
wyposażenia w system ETCS wymagania dotyczące pokrycia radiowego są najniższe (-
98dBm) a co najważniejsze, linie takie nie wymagają tzw. „podwójnego pokrycia radiowego”
(patrz
OPZ pkt. 11.1 ppkt. 2.9). W konsekwencji ta sama linia niewyposażana w system ETCS
wymaga ponad dwukr
otnie mniej OR niż w przypadku, gdy byłaby wyposażana w system
ETCS, a co za tym idzie należy założyć, że oczekiwana średnia odległość między OR dla linii
niewyposażanych w ETCS jest ponad dwukrotnie większa niż dla linii wyposażanych w ETCS.
prędkość maksymalna na danej linii kolejowej.
Wymogi unijne rozgraniczają wymagania na poziom pokrycia linii wyposażanych w ETCS w
zależności od prędkości maksymalnej, zaostrzając wymagania wraz ze wzrostem prędkości.
Wymagania te w uproszeniu można przedstawić w trzech poniższych kategoriach:
a)
dla prędkości mniejszej lub równej 220km/h pokrycie radiowe na poziomie nie gorszym
niż -95dBm (kategoria A),
b)
dla prędkości wyższych niż 220km/h, lecz niższych od 280km/h, pokrycie radiowe na
poziomie pomiędzy -95 dBm a -92dBm (kategoria B),
c)
dla prędkości powyżej 280km/h pokrycie radiowe na poziomie nie gorszym niż 92dBm
(kategoria C).
Dla danej linii kolejowej, w zależności od kategorii wymogów, spodziewać się należy innej
ilości OR koniecznych do wybudowania. Dla kategorii A ilość ta będzie najmniejsza, zaś dla
kategorii C największa. Konsekwentnie, spodziewana średnia odległość między OR jest
największa dla kategorii A, a najmniejsza dla kategorii C. Dla Odcinka Wdrożeniowego
wszystkie linie przeznaczone do wyposażenia w ETCS kwalifikują się do kategorii A, lecz
zgodnie z postanowieniami SIWZ (OPZ pkt 11.1 ppkt 2.1 dla odcinka linii kolejowej nr 4 o
długości 224,05km należy zapewnić pokrycie radiowe zgodnie z kategorią B. Inne czynniki
takie, jak specyfika zastosowanego sprzętu, uwarunkowania terenowe, typy zastosowanych
instalacji antenowy, sposób wykonania podwójnego pokrycia (obiekty kolokowane lub
naprzemienne) i inne, również mają wpływ na wynikową ilość OR, jak i średnie odległości
między nimi.
Zdaniem Konsorcjum NOKIA,
uwzględniając powyższe aspekty odniesienie się
rzetelnie do średniej odległości między OR wskazanej przez Odwołującego byłoby możliwe i
zasadne jedynie przy wnikliwej analizie warunków wdrażania poszczególnych projektów GSM-
R przedstawionych we wspomnianyc
h przez Odwołującego raportach. Przy założeniu, z
pominięciem innych okoliczności, że raporty te dotyczą linii kolejowych wyposażanych w
ETCS, wskazać należy, że najprawdopodobniej dotyczą one linii z istotnym udziałem linii
wysokich prędkości (kategoria B i C), które są wiodące w wielu czołowych krajach UE. W
przypadku Odcinka Wdrożeniowego, objętego zamówieniem, którego dotyczy odwołanie,
mamy do czynienia z zupełnie inną strukturą typów linii:
224,05km linii wyposażanych w system ETCS zgodnie z kategorią B i podwójnym
pokryciem radiowym
– stanowi 1,62% Odcinka Wdrożeniowego,
2.374,602km
– 224,05km 2.150,552km linii wyposażanych w system ETCS zgodnie z
kategorią A i podwójnym pokryciem radiowym stanowi 15,53% Odcinka Wdrożeniowego,
13.843,91km
– 2.374,602km 11.469.312km linii nie przeznaczonych do wyposażenia
w system ETCS z pojedynczym pokryciem radiowym i minimalnym poziomem pokrycia
radiowego -
98dBm stanowi 82,85% Odcinka Wdrożeniowego.
Odwołujący, przy obliczeniu rzekomo potrzebnej ilości 2100 OR, pominął powyżej
przedstawioną strukturę, zakładając, że cały Odcinek Wdrożeniowy powinien być
zaplanowany na podstawie tych samych wymagań. Jak wykazano powyżej, ilość OR jest
zależna od wielu czynników i aspektów, lecz czynnik o największym wpływie to wymaganie
podwójnego pokrycia radiowego dla linii wyposażanych w ETCS i pojedynczego pokrycia
radiowego dla linii niewymagających systemu ETCS. Konsorcjum NOKIA wskazało, że przy
założeniu, że ilość OR dla linii niewyposażanych w system ETCS jest dwukrotnie mniejsza niż
dla linii wyposażanych w ETCS należy przyjąć, że średnia odległość między OR dla tych linii
będzie wynosić 12-14km. Dodatkowo upraszczając, że średnia odległość między stacjami na
liniach wyposażanych w ETCS jest taka sama, bez względu na ich kategorię, szacowana ilość
potrzebnych Obiektów Radiowych przedstawia się następująco (wyniki zaokrąglone do
wartości całkowitych):
Średnia odległość 6km dla
linii ETCS i 12km dla linii bez
ETCS
Średnia odległość 7km dla
linii ETCS i 14km dla linii bez
ETCS
Liczba OR dla linii ETCS
Liczba OR dla linii bez ETCS 956
Całkowita liczba OR
Konsorcjum NOKIA wskazało, że uzyskane przez nie ilości OR są porównywalne ze
wskazanymi powyżej. Ponadto Konsorcjum NOKIA wskazało, że mając na uwadze rozmiar
przedmiotu zamówienia, można uzyskać synergię wykorzystania OR z poniższych powodów:
nakładania się części i odcinków linii – na terenach aglomeracyjnych (lecz nie jedynie)
występują przypadki, gdy wiele linii kolejowych przebiega tym samym, bądź niedaleko
odległym korytarzem, umożliwiając realizację pokrycia za pomocą tego samego
zestawu OR, bez konieczności budowy oddzielnych OR dla każdej linii;
krzyżowanie się linii na Odcinku Wdrożeniowym występuje duża liczba przypadków,
gdy linie kolej
owe krzyżują się wzajemnie, bądź linia kolejowa zaczyna bądź kończy
przebieg w styku do innej linii kolejowej. Umieszczenie OR w takim punkcie pozwala
uzyskać pokrycie radiowe na więcej niż jednej linii kolejowej.
duża ilość krótkich linii kolejowych – w zakresie Odcinka Wdrożeniowego występuje
228 linii kolejowych o długości poniżej 10km i 273 linie o długości poniżej 20km.
Łącznie linie kolejowe o długości poniżej 20km mają długość 1384km. Ponieważ linie
te zawsze są styczne do innych, dłuższych linii kolejowych, przez właściwe
zaplanowanie OR można znacząco ograniczyć konieczność budowania
dedykowanych OR dla tych linii.
W konkluzji powyższych argumentów, ilość Obiektów Radiowych zawartych w ofercie
Konsorcjum NOKIA należy uznać co najmniej za zbieżną ze średnią przedstawioną przez
Odwołującego, a liczbę 2100, którą przedstawia Odwołujący, za błędną, gdyż bazującą na
nadmiernej generalizacji i nieuwzględnieniu warunków OPZ i specyfiki Odcinka
Wdrożeniowego. Konsorcjum NOKIA podniosło, że generalizacja średniej odległości
pomiędzy OR dla całego Odcinka Wdrożeniowego, bez uwzględnienia różnic w wymaganiach
dla poszczególnych linii kolejowych, nie ma wartości porównawczej. Linie kolejowe składające
się na Odcinek Wdrożeniowy nie są odseparowanymi, niezależnymi odcinkami, lecz zachodzą
między nimi interakcje polegające na nakładaniu, krzyżowaniu i styczności. Tytułem przykładu
Konsorcjum NOKIA wskazało, że OR położony na linii kolejowej przeznaczonej do
wyposażenia w system ETCS znajdujący się w miejscu stycznym z linią kolejową
nieprzeznaczoną do wyposażenia w ETCS, zapewnia pokrycie radiowe na odcinków obu tych
linii i wskazało, że w takim przypadku można by uwzględnić ten obiekt do wyliczenia średniej
odległości między OR dla linii ETCS, dla linii bez ETCS, czy też dla obu przypadków, uzyskując
trzy różne wyniki. Konsorcjum NOKIA wskazało też, że szacowana na podstawie udziału w
zapewnieniu pokrycia na danym typie linii, średnia odległość między OR zawartymi w jego
ofercie wynosi odpowiednio: około 5,1 km dla linii przeznaczonych do wyposażenia w system
ETCS oraz około 12 km dla linii nieprzeznaczonych do wyposażenia w system ETCS.
Konsorcjum NOKIA zwróciło jednak uwagę, że jakakolwiek przedstawiana średnia ma
ograniczone znaczenie poznawcze, ponieważ nie została stworzona ogólna, powszechna
metodologia, jak szacować średnie wartości odległości między stacjami w przypadku tak
rozbudowanej sieci linii kolejowych o różnych wymaganiach pokrycia radiowego jak Odcinek
Wdrożeniowy.
Konsorcjum Nokia podniosło, ze Odwołujący oparł swoją argumentację na założeniu,
iż Odcinek Wdrożeniowy można podzielić na dwa niezależne podprojekty i dla każdego z
podprojektów wysuwać jednoznaczne wnioski. Jak wykazano powyżej nie można
jednoznacznie podzielić OR na takie, które służą jedynie do zapewnienia pokrycia linii
przeznaczonych do wyposażenia w system ETCS lub jedynie do zapewnienia pokrycia linii
nieprzeznaczonych do wyposażenia w ETCS. Taka sama sytuacja występuje, jeśli podzieli się
Odcinek Wdrożeniowy na podprojekty składające się z linii o długości 8.099,015 km oraz 5,
744,90 km. Nie można jednoznaczne podzielić Obiektów Radiowych na takie dwie grupy, które
uczestniczą w zapewnieniu pokrycia radiowego jedynie dla jednego z podprojektów.
Dodatkowo, Odwołujący przeprowadził swoje szacowanie na podstawie przypisania w RCO
danego OR do linii kolejowej. Struktura RCO wymusza przypisanie pojedynczego OR do
jednej, pojedynczej linii kolejowej. Takie przypisanie ma znaczenie jedynie porządkowe i
referencyjne a nie stanowi pełnej informacji odnośnie zapewniania przez dany Obiekt Radiowy
pokrycia radiowego na liniach kolejowych. Dla przykładu Obiekt Radiowy c0000706 ZAC_B
(należący do puli „lokalizacji nominalnych”) uczestniczy w zapewnieniu pokrycia radiowego na
10 liniach kolejowych (273, 351, 428, 854, 855, 990, 991, 992, 993 oraz 994) w RCO
przypisany jest porządkowo do linii 273. Z tych powodów, przypisanie w RCO OR do linii
kolejowych nie może służyć jako podstawa do oceny zapewnienia pokrycia radiowego na
poszczególnych liniach kolejowych.
Konsorcjum NOKIA wyjaśniło, że w toku przygotowania oferty i planowania
wymaganych Obiektów Radiowych, Odcinek Wdrożeniowy traktowany był całościowo, a nie z
podziałem na sugerowane przez Odwołującego podprojekty, a ilość i rozmieszczenie OR
zależała od wymogów opisanych w punkcie 11.1 OPZ, a nie od przynależności do
jakiegokolwiek podprojektu. Przekazane przez Zamawiającego „lokalizacje nominalne” zostały
zweryfikowane pod kątem właściwości i możliwości produkowanego przez Konsorcjum NOKIA
sprzętu oraz niezależnych sprzętowo parametrów radiowych. Dokonano optymalizacji
„lokalizacji nominalnych” na podstawie możliwości, które Zamawiający opisał i dopuścił w OPZ.
Wyznaczenie
„lokalizacji nominalnych” w ramach Projektu 7.1-36.2, na który powołuje się
Odwołujący, zostało przeprowadzone wg ogólnych założeń dotyczących możliwości
nadajników i odbiorników będących częścią urządzeń typu BTS, nie odnoszących się do
konkretnych możliwości konkretnego typu sprzętu. W szczególności tzw. „budżet łącza”
służący do teoretycznego obliczenia zasięgu użytecznego OR zależy m.in. od mocy
nadawczej stacji bazowej oraz czułości odbiornika stacji bazowej. W przypadku sprzętu, który
Konsorcjum NOKIA zawarła w swej ofercie, moc nadawcza stacji bazowej, jak i czułość
odbiorni
ka są większe niż użyte w Projekcie 7.1-36.2 co wprost przekłada się na większe
zasięgi użyteczne i możliwość zmniejszenia całkowitej ilości OR. Ponieważ uwzględniając
parametry sprzętu zawartego w ofercie Przystępującego teoretycznie należałoby odrzucić
w
iększość lokalizacji nominalnych, dokonano dodatkowej optymalizacji za pomocą innych
parametrów, które mają wpływ na budżet łącza.
Mając na uwadze powyższą argumentację z całą pewnością, w ocenie Konsorcjum
NOKIA,
stwierdzić można, że z postanowień SIWZ oraz udzielonych przez Zamawiającego
odpowiedzi na pytania jednoznacznie wynika, że Konsorcjum NOKIA dokonało prawidłowej
oceny wymagań stawianych w toku postępowania przez Zamawiającego a także, dochowując
należytej staranności, szczegółowo rozplanowało lokalizacje OR tak, aby poza wszelką
wątpliwość osiągnąć wymagane przez Zamawiającego i normę EIRENE Functional
Requirements Specification kryteria jakościowe. Powyższe rozumienie i prawidłowość
zastosowanej przez Konsorcjum NOKIA logiki projektowej wyrażonej w ofercie potwierdził
także Zamawiający prezentując swoje stanowisko w tym zakresie podczas rozprawy, która
odbyła się przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 8.11.2017 r. (sygn. akt. KIO 2252/17).
Zamawiający ponad wszelką wątpliwość wskazał, że zależało mu na sieci zoptymalizowanej
w sposób dowolny przez wykonawcę tak, by osiągnąć cel postępowania, przy czym
optymalizacja dotyczyła też dowolnego wykorzystania PnB przekazanych przez
Zamawiającego.
Ad zarzut nr 1 lit. d, e
Konsorcjum NOKIA, powołując się na treść oferty stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa, wskazało, w którym miejscu w ofercie znajdują się nazwy producentów i
modele urządzeń.
Ad zarzut nr 1 lit. h, i
Konsorcjum NOKIA wskazało, że Odwołujący błędnie wywodzi, że RCO powinno być
wypełnione w jeden, przyjęty przez Odwołującego sposób, czego nie potwierdzają
postanowienia
SIWZ. W ocenie Konsorcjum NOKIA, Zamawiający w całości pozostawił
wykonawcy dowolność co do wskazania kosztów w poszczególnych pozycjach. Potwierdzają
to, zdaniem Konsorcjum NOKIA m.in. postanowienia w Tomie I SIWZ w dziale 11 Opis
sposobu obliczenia ceny, punkcie 11.3. oraz postanowienia
w Tomie IV SIWZ w części
Informacje ogólne, gdzie wiodącym wymaganiem Zamawiającego jest odpowiednie
oszaco
wanie ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia. W RCO Konsorcjum NOKIA
nie podało ceny jednostkowej ale podało ilości sztuk i cenę zbiorczą w poszczególnych
pozycjach. Poza wszelką wątpliwość da się z podanych cen łącznych i ilości sztuk w prosty
sp
osób wywieść cenę pozycji jednostkowej. Nie ma to jednak wpływu na ofertę, gdyż cena
oferty Konsorcjum NOKIA pozostaje bez zmian i gdyby dodać tą pozycję to dalej byłaby to
cena łączna danej pozycji. Konsorcjum NOKIA pozostawiło komentarz Zamawiającego przy
pozycji zbiorczej wyliczenia, który potwierdza, że dana rubryka, w której wpisana została cena
łączna jest ceną za komplet. Poza wszelką wątpliwość powyższe pozostaje bez wpływu na
cenę oferty, która rozumiana może być tylko w jeden sposób. Konsorcjum NOKIA oświadczyło,
że potwierdza, że cena wskazana w ofercie jest ceną oferty skalkulowaną rzetelnie i zawiera
wszystkie koszty niezbędne dla realizacji zamówienia. W cenie tej zostały zawarte wszystkie
prace projektowe, w tym prace w zakresie linii 35 i 104
, których koszt wykonania został
częściowo zawarty w Projekcie Wstępnym dla całości Infrastruktury Części I (wiersz 11 RCO)
w zakresie planowania i pozostałe koszty równomiernie w innych pozycjach RCO. Powyższe
linie, ze względu na swoją specyfikę, charakteryzują się odmiennym sposobem wykonania,
gd
yż na nich nie będą budowane OR. Tym samym różnią się od przywołanej przez
Odwołującego linii 97, na której takie OR budowane będą. Konsorcjum NOKIA potwierdziło,
że koszt wykonania tych linii został uwzględniony w innych pozycjach i zostały one
przewidziane w ofercie do wykonania np. na str. 44 Załącznika nr 1 do oferty została wskazana
linia 104. Na możliwość umieszczania wartości jakichś prac w innych pozycjach wskazuje
chociażby postanowienie SIWZ: „W przypadku wstawienia przez Wykonawcę w jakiejkolwiek
pozycji Przedmiaru Robót cyfry „0” lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane
za włączone do innych pozycji wypełnionego RCO”.”.
Ad zarzut nr 1 lit. j
W zakresie tego
zarzutu Konsorcjum NOKIA wskazało, że w całości podtrzymuje
argumentację wyrażoną w odpowiedzi z dnia 17 października 2017 r. oraz przy odpowiedzi na
zarzut podania nieprawdziwych informacji przedstawionej niżej.
Ad zarzut nr 2
Konsorcjum NOKIA podało, że Zamawiający w Tomie IV SIWZ Rozbicie Ceny
Ofertowej (RCO) wymagał: „Kwoty wskazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach
RCO muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w
Przedmiocie Zamówienia”. Zatem suma wszystkich pozycji nie może być większa niż koszt
robót stanowiących przedmiot zamówienia. Tym samym, w ocenie Konsorcjum NOKIA,
Zamawiający pozostawił dowolność wykonawcom sposobu wyceny poszczególnych
składników zamówienia. Konsorcjum NOKIA wskazało, że rzetelnie skalkulowało
poszczególne pozycje RCO, zgodnie z przyjętą metodologią prac i ich zakresem. Przy czym
zwróciło uwagę, że sytuacja Konsorcjum NOKIA i Odwołującego znacząco różni się w tym
postępowaniu ze względu na wcześniej prowadzone prace przez Odwołującego na rzecz
Zamawiającego, a tym samym możliwość poniesienia w pierwszej fazie projektu przez
Odwołującego niższych kosztów niż Konsorcjum NOKIA. Konsorcjum NOKIA wyjaśniło, że do
kosztów pierwszej fazy zaliczyć należy przede wszystkim koszty sprzętu, oprogramowania,
licencji, kompleksowego zarządzania projektem (kierownik projektu dla każdego produktu),
projektowania, instalacji, uruchomienia, 5-letniej gwarancji
utrzymania. Szczególnie istotny
jest tu koszt oprogramowania NSS. NSS to autorski system stworzony prze
z Odwołującego i
odrębnie przez Konsorcjum NOKIA, oferowany przez producentów w ramach własnej oferty.
Odwołujący zrealizował dwa projekty dla Zamawiającego, w tym wspomniany Projekt E20, w
którym zaoferował oprogramowanie NSS. Tym samym Odwołującemu zwrócił się już koszt
deweloperski stworzenia tego oprogramowania, który stanowił każdorazowo istotny element
składanej przez Odwołującego oferty. Tak m.in. Odwołujący w przetargu na: „Modernizację
linii kolejowej E 30, etap 11. Pilotażowe wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R w Polsce
na odcinku Legnica-
Węgliniec-Bielawa Dolna” dla odcinka 84 km wskazał cenę podsystemu
NSS w OC 1 w wysokości 5 539 991,53 PLN netto. Wartość licencji i oprogramowania w
całkowitej wycenie stanowiła aż ok. 55 % oferty Odwołującego. Co więcej Odwołujący w
Projekcie E20 LOT C i D wycenił wartość rozszerzenia licencji i oprogramowania dla
podsystemu NSS na kwoty odpowiednio 7 874 316,00 PLN netto dla LOT C obejmującego
odcinek około 400 km na linii E20 oraz 11 396 381,00 PLN netto dla LOT D obejmującego
odcinek około 440 km na linii E20. Tym samym Odwołującemu zwróciły się już koszty
stworzenia i zaprojektowania systemu NSS.
Gdyby przyjąć dotychczasową estymację kosztów
oprogramowania i licencji stosowaną przez Odwołującego to dla 13 800 km linii kolejowych
koszt tej pozycji powinien być znacząco wyższy niż wskazana wartość 9 064 203,74 PLN i w
tym zakresie można uznać, że cena za system NSS jest znacznie przez Odwołującego
zaniżona w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum NOKIA wskazało, że każdy z
producentów dowolnie kształtuje politykę sprzedaży licencji i oprogramowania, a z
powszechnie
przyjętego
sposobu
sprzedaży
systemów
informatycznych
i
telekomunikacyjnych jednoznacznie wynika, że sprzedaż ta odbywa się łącznie z asystą
techniczną, tj. utrzymaniem tego oprogramowania, na które składają się rozszerzenia, rozwój,
usprawnienia, naprawa błędów i inne czynności niezbędne dla zapewnienia wymaganej
funkcjonalności danego oprogramowania. To samo dotyczy analogicznie serwisu sprzętu.
Ad zarzut nr 3
Konsorcjum NOKIA wskazało, że zaoferowana średnia cena budowy 1 km rurociągu
kablowego ze studniami i zasobnikami oraz 1 km kabla OTK (dalej ten zakres prac określany
jest jako
„Budowa rurociągu”) (66.050,00 zł netto za 1 km, tj. 66,05 zł netto za 1 m, z VAT to
odpowiednio 81.241,50 zł/km i 81,24 zł/m) wraz z osprzętem jest ceną pokrywającą wszelkie
koszty bezpośrednie realizacji zamówienia, pośrednie oraz ryzyka, a także zapewniającą
godziwą marżę (tj. wszystkie elementy opisane w pkt 109 odwołania).
Brak jest przy tym obiektywnych czynników, które powodowałby, że Zamawiający
działający z należytą starannością, powinien był mieć wątpliwości co do tego elementu ceny,
które skutkowałyby koniecznością wszczęcia procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 Pzp. Co
więcej, wskazane poniżej okoliczności potwierdzają, że Zamawiający takowych wątpliwości
nie powinien był mieć.
Konsorcjum NOKIA podniosło, że Odwołujący powinien odnieść się wprost do
kwestionowanej ceny Konsorcjum NO
KIA, a nie swoich, bliżej nie określonych ofert
podwykonawców. Niemniej jednak, co bardzo istotne, jedna z ofert wskazanych przez
Odwołującego opiewa na kwotę 69.000,00 zł za 1 km Budowy rurociągu, czyli kwotę bardzo
zbliżoną do wynikającej z oferty Konsorcjum NOKIA, co jedynie potwierdza realną wycenę
złożoną przez Konsorcjum NOKIA. Oferty wskazane przez Odwołującego oparte zostały
jedynie o 3% upust co nie jest adekwatne do przyjętego rabatowania cen usług i materiałów w
świecie realnego biznesu. Jak pokazuje doświadczenie, w przypadku składania ofert
wstępnych, każdy z potencjalnych podwykonawców ma tendencję do jej zawyżania, aby
pozostawić sobie możliwość negocjacji ceny. Doświadczenie negocjacyjne poszczególnych
członków Konsorcjum NOKIA wskazuje, że różnice pomiędzy ofertami wstępnymi a
ostatecznymi niekiedy potrafią być bardzo istotne (nawet ok 20%), szczególnie gdy takich
oferentów jest wielu i konkurują oni pomiędzy sobą prowadząc swego rodzaju licytację. Na
ceny oferowane przez podwykonawców wpływ ma wiele różnych czynników, których
wystąpienie może mieć niebagatelny wpływ na ich wysokość. W szczególności, ale nie
wyłącznie, wskazać można na takie okoliczności jak:
wzajemne relacje biznesowe przedsiębiorców i skala ich wspólnych przedsięwzięć,
szcze
gólne właściwości konkretnych podwykonawców, w tym ich znajomość
przedmiotu zamówienia oraz doświadczenie w pracach podobnych,
renoma rynkowa generalnego wykonawcy, w tym w szczególności opinia o nim jako o
dobrym płatniku,
struktura i zakres realizacji za
mówienia,
rozdział ryzyk,
gwarancja realizacji określonego zakresu prac,
struktura finansowania i podział obowiązków w zakresie ponoszenia kosztów
finansowych (w tym m.in. koszty kredytowania, gwarancji należytego wykonania
zamówienia, koszty ubezpieczenia),
warunki prawne, w tym m.in. poziom kar umownych, zakres odpowiedzialności, itp.
Z braku pełnych ofert, z samego ich zestawienia, nie da się, w ocenie Konsorcjum
NOKIA, jednoznacznie wywieść czego one dotyczą, tj. jakiego dokładnie dotyczą zakresu
prac. Tym samym proste porównanie różnych ofert nie jest ani możliwe, ani celowe. A pomimo
tego jedna z tych ofert jest wprost porównywalna z ofertą Konsorcjum NOKIA. Konsorcjum
NOKIA wskazało też, że poważne wątpliwości budzą dwie najwyższe kwoty 107.845,76 zł i
112.590,19 zł po upustach. W ocenie Konsorcjum NOKIA nie są to oferty adekwatne do
warunków rynkowych, a zastały dobrane tylko po to, aby zawyżyć średnią. Zauważyć można,
że pomiędzy niższą z tych dwóch cen, a kolejną ceną (85.360,00 zł) nie ma żadnej oferty
pośredniej. Konsorcjum NOKIA dostrzegło też, że Odwołujący do wskazanych przez siebie
kosztów podwykonawców doliczył swoje koszty ogólne, pośrednie oraz wysoką marżę.
Tymczasem domniemywać można, że ci podwykonawcy takie same koszty w swych cenach
też ujęli. Zatem koszty te są dublowane. Jest to związane z mocno pionową strukturą
wy
konawczą Odwołującego. Konsorcjum NOKIA zwróciło uwagę, że Odwołujący nie ma w
swoim składzie żadnego podmiotu bezpośrednio wykonującego roboty. W szczególności
wykonawcą takim nie jest firma Porr, która sama nie wykonuje praktycznie żadnych robót. To
w sp
osób oczywisty zwiększa koszty, bo powoduje, że ilość wykonawców (podwykonawców)
jest większa. Dlatego też ostateczny koszt za daną pozycję w ofercie Odwołującego jest
wyższy, gdyż ma na niego wpływ wiele kosztów ogólnych i pośrednich podwykonawców.
Tymcza
sem struktura Konsorcjum NOKIA jest istotnie spłaszczona, a fakt, że kluczowi
podwykonawcy, tj. Pozbud i Wasko są wspólnikami spółek celowych powoduje, że nie dublują
się m.in. takie elementy jak marża, koszty ogólne i pośrednie oraz rezerwy na ryzyka.
Kon
sorcjum NOKIA poddało też w wątpliwość zasadność odwoływania się przez
Odwołującego do wyceny dokonanej w oparciu o tzw. Katalog Nakładów Rzeczowych (tzw.
KNR).
W opinii Konsorcjum NOKIA wiedzą powszechną jest, że KNR, choć używany do
wycen, bywa niekiedy
narzędziem stosunkowo niedokładnym. Przede wszystkim KNRy nie
uwzględniają specyficznych właściwości konkretnych wykonawców, ich doświadczenia, a
także potencjału, ani szczególnych warunków realizacji danej inwestycji. KNR zawiera jedynie
uśrednione stawki odnoszące się do pewnych ogólnych i standardowych warunków
technicznych, jakościowych i prawnych realizacji danej usługi, czy robót. KNR nie zawiera też
przeliczeń związanych z upustami, szczególnie na materiały. Stąd też jego przydatność jest
raczej dość umiarkowana i w każdym przypadku wymaga weryfikacji pod kątem danego
zamówienia i okoliczności przynależnych danemu wykonawcy. Konsorcjum NOKIA wskazało,
że w praktyce ceny oferowane przez doświadczonych wykonawców, znających specyfikę
danego zamówienia są niższe niż wynikające z KNR. Niemniej jednak należy zauważyć, że
wyliczenie wg KNR wynosi 71.664,30 zł netto za 1 km, czyli nie odbiega istotnie od stawki
zaoferowanej przez Konsorcjum NOKIA. Uwzględniając to, że wyliczenia wg KNR podlegają
jeszcze weryf
ikacji, dowód ten potwierdza prawidłowość wyceny Przystępującego.
Odnosząc się do argumentu dotyczącego rosnących kosztów pracy, Konsorcjum
NOKIA wskazało, że Odwołujący nie wykazał jak ten wzrost wynagrodzeń przekłada się na
cenę za całość realizacji Budowy rurociągu. Tymczasem w ramach tych prac jest szereg
różnych elementów, w tym takich jak koszt pracy maszyn, koszty amortyzacji sprzętu
(malejące w czasie i kompensujące wzrost wynagrodzeń), koszty materiałów, koszty
finansowe, ogólne oraz pośrednie. Tak więc koszty pracy są tylko jednym z wielu czynników
kosztowych. Odwołujący nawet nie postarał się wskazać jaka jest waga kosztów
pracowniczych. Konsorcjum NOKIA podniosło, że w odniesieniu do różnych sektorów koszty
te mogą się odmiennie kształtować. W branży budowlanej już od dłuższego czasu
wynagrodzenia te są stosunkowo wysokie. Ponadto są to jedynie prognozy i to oparte na
„uwzględnieniu zmian wynagrodzenia w jednostkach sektora finansów publicznych”,
tymczasem pracownicy wykonawców i podwykonawców w takim sektorze nie są zatrudnieni.
Twierdzenia Odwołującego w zakresie wzrostu cen materiałów i zmiany kursu walut
oparte są na czystych spekulacjach, bez żadnych rzeczywistych danych. Niemniej jednak tylko
na marginesie wskazać można, że znane są Konsorcjum NOKIA i korzysta z nich stosując
stosowne zabezpieczenia m.in. takie jak opcje walutowe oraz kontrakty terminowe.
Konsorcjum NOKIA wskazało, że zaoferowana przez nie cena uwzględnia ryzyka związane ze
spodziewanym wzrostem kosztów wynagrodzeń oraz materiałów.
Ad zarzut nr 4
Podstawą zarzutu Odwołujący uczynił analizę RCO powołując się na brak odmienności
kosztowych. Konsorcjum NOKIA wyjaśniło, że uwzględniło wszystkie koszty, w tym koszty
Urządzeń i Systemów w złożonej ofercie, w sposób następujący. Dworce zostały wliczone w
cenę wszystkich OR i w planowanie wstępne. Tunele zostały włączone do kosztów
najbliższych OR. Przeciętna cena OR wynosi ok. 500-580 tys., cena tunelu to od 120-240 tys.
zł. i doliczenie jej do danego OR (równomiernie do dwóch sąsiadujących OR) daje dodatkowe
ok. 60-
120 tys. zł za tunel w jednym OR. Konsorcjum NOKIA podniosło, że RCO nie
odzwierciedla zróżnicowania cen dla poszczególnych pozycji OR ze względu na przyjętą
metodykę przedstawienia kalkulacji poszczególnych pozycji. W przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z 7 typami OR. Przystępujący wycenił je indywidualnie i każdy z nich
posiadał indywidualną cenę, określoną zgodnie z przyjętą przez Konsorcjum NOKIA ceną za
dany typ OR. Fakt, że w RCO cena ta nie odzwierciedla tego zróżnicowania wynika z
przyjętego przez Konsorcjum NOKIA sposobu rozłożenia marży. Ze względu na różną cenę
danego OR różna jest też marża w danej pozycji co je zrównuje do jednego poziomu. W
pozycjach z tunelem marża ta jest najniższa. Konsorcjum NOKIA ujęło więc wszystkie koszty
wykonania zamówienia, zgodnie z dozwolonym przez Zamawiającego sposobem określenia
ceny, wskazanych wcześniej w argumentacji przy innych zarzutach.
Wyjaśnienia Konsorcjum NOKIA są więc prawdziwe, a Odwołujący w żaden sposób
nie udowodnił, że dokonała się czynność odmienna. Sam fakt braku odmienności kosztowych
nie przesądza o zakresie i ilości ujętych w danej pozycji kosztów. Konsorcjum NOKIA
podniosło, że brak jakichkolwiek dowodów, które wskazywałyby, że celem złożenia przez
Konsorcjum NOKIA informacji dotyczących uwzględnienia kosztów Urządzeń i Systemów było
wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Formułowany przez Odwołującego zarzut nie jest
poparty żadnym dowodem dotyczącym zamiaru podania informacji w celu wpływu na wynik
postępowania. Interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, będącego implementacją przepisów prawa
wspólnotowego, musi następować w kontekście brzmienia dyrektywy, która wskazuje, że za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która wynika z celowego, zawinionego i
zamierzonego zachowania Wykonawcy.
Konsorcjum NOKIA wniosło też o oddalenie wniosków dowodowych Odwołującego
dotyczących powołania biegłych.
Ponadto w dniu 9 listopada 2017 r.
przystąpienie do przedmiotowego postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we
Wrocławiu, Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w
Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz stano
wiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, oraz
przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Oferta Odwołującego uplanowała się na drugiej pozycji, tuż za ofertą
Przystępującego, stąd też w razie potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący będzie
mieć możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w charakterze uczestnika postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Nokia Solutions and Networks spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SPC-1 spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, SPC-2 spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, SPC-
3 spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Przystępujący” albo „Konsorcjum NOKIA”), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący jest podmiotem, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza i ma on interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego.
Izba postano
wiła nie dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z
siedzibą we Wrocławiu, Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd.
z siedzibą w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie, zgłaszających przystąpienie po
s
tronie Odwołującego. Wykonawcy ci nie złożyli oferty w zakresie Części I, będącej
przedmiotem rozpoznania przedmiotowego
postępowania odwoławczego, lecz uczestniczyli
w Części II zamówienia, w związku z czym Izba doszła do przekonania, że nie posiadają oni
interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. Izba miała ponadto na
uwadze, że wykonawcy ci złożyli własne odwołanie, które było przedmiotem rozpoznania Izby
w sprawie o sygn. KIO 2326/17 i KIO 2329/17.
W zakresie zarzutów z pkt 1 lit. a-c odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Z
treści dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia wynika, co następuje:
Pkt 3.3
„Pozwolenia na budowę (PnB)”, strona 36 OPZ
W ppkt 1 Zamawiający wskazał, że zrealizował projekt przygotowawczy POIiŚ 7.1-36.2
„Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach kolejowych zgodnych z harmonogramem
NPW ERTMS, FAZA I
– PRACE PRZYGOTOWAWCZE”, polegający na uzyskaniu pozwoleń
na budowę Obiektów Radiokomunikacyjnych GSM-R składających się z wieży
telekomunikacyjnej, kontenera telekomunikacyjnego na ogrodzonym terenie dla 1074
lokalizacji.
W ppkt 4 Zamawiający wskazał, że pozwolenia na budowę uzyskane w ramach projektu 7.1 –
36.2 mają charakter wstępnie określonych „lokalizacji nominalnych” potencjalnie do
wykorzystania przez Wykonawcę, dla których możliwe jest wykonanie optymalizacji na
warunkach określonych poniżej.
W ppkt 8 Zamaw
iający wskazał, że oprócz ww. 1074 PnB i projektów dla nowych lokalizacji,
Zamawiający przekaże Wykonawcy trzy projekty dotyczące projektowanej rozbudowy
istniejących obiektów OR w lokalizacjach:
c0001493_WIE_B Poznań;
cc001496_WIE_B Poznań;
cc000253_DOL_B Wrocław.
Pr
ojekty te podlegają wykorzystaniu przez Wykonawcę na zasadach opisanych w punktach
powyżej.
Pkt 3.3.1
„Zasady optymalizacji”, strona nr 37 i 38 OPZ.
W pkt 2 Zamawiający wskazał, że wyznaczone przez PnB lokalizacje OR na Odcinku
Wdrożeniowym są tzw. „lokalizacjami nominalnymi”, które powinny spełniać kryteria
postawione przez Zamawiającego z punktu widzenia poziomu mocy sygnału radiowego i
uzyskanej pojemności systemu QoS zgodnie z OPZ.
W pkt 3 Zamawiający wskazał: „Wykonawca dokona optymalizacji OR w sytuacjach, gdy
wybudowanie OR w punkcie wyznaczonym przez PnB (i zgodnie z projektem dla tego PnB)
byłoby niemożliwe ze względu na nieoczekiwane warunki gruntowe, własnościowe lub
techniczne np. brak możliwości dojazdu, trudności w wybudowaniu przyłączy energetycznych
i transmisyjnych zgodnie z przekazanym projektem, napotkanie przeszkód związanych z
powstaniem lub zaplanowaniem innej kolizyjnej infrastruktury, odwołania administracyjne i
protesty społeczne itp. a także, np. ze względu na specyficzne parametry i cechy Systemu
dos
tarczonego przez Wykonawcę (w szczególności wskazujące na odmienne wykonanie
techniczne obiektu, np. na preferowaną inną wysokość zawieszenia anten).
W takich wypadkach Wykonawca dokona optymalizacji położenia lub wykonania OR i o ile
konieczne uzyska nowe decyzje lokalizacyjne (w szczególności pozwolenia na budowę) na
zasadach określonych w OPZ.
W ramach optymalizacji dopuszcza się zmianę położenia wyznaczonych lokalizacji OR w
zakresie tzw.
„promienia poszukiwań”, zachowując wymagania QoS na danej linii w zależności
od przeznaczenia systemu GSM-R,
w szczególności w kwestiach związanych z transmisją
danych dla systemu GSM-
R, w szczególności w kwestiach związanych z transmisją danych
dla systemu ETCS poziom 2, a co za tym idzie redundancji pokrycia radiowego. W ramach
optymalizacji
„lokalizacji nominalnych” nie dopuszcza się zmniejszenia ilości obiektów OR w
stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych”.
W pkt 4 został zawarty wymóg, aby Wykonawca określając lokalizację OR, przy zmianie
lokalizacji względem „lokalizacji nominalnych” lub zmieniając wykonanie OR, zagwarantował,
że zmiana ta spowoduje polepszenie parametrów (a co najmniej nie wpłynie na pogorszenie
parametrów) radiowych wymaganych w OPZ. Ponadto Zamawiający zawarł wymóg, aby
Wykonawca potwierdził spełnianie wymagań QoS przedstawieniem symulacji pokrycia
radiowego dla obszaru wokół OR, którego lokalizacja została poddana „optymalizacji”.
W pkt 5 Zamawiający wskazał, że dla potrzeb wykonania oferty:
1) Wykonawca zweryfikuje swoimi metodami i narzędziami w jakim stopniu przekazane
„lokalizacje nominalne” (i pozwolenia na budowę) spełniają wymagania OPZ pod kątem
parametrów radiowych dla całego Odcinka Wdrożeniowego (pokrycie radiowe, pojemność i
planow
any QoS) uwzględniając także specyficzne parametry i cechy Systemu dostarczonego
przez Wykonawcę. O ile jakieś „lokalizacje nominalne” będą wymagały w takim wypadku
optymalizacji Wykonawca uwzględni to w cenie i wykona bez dodatkowych kosztów.
2) Wykonawc
a przyjmie, że maksymalnie 20% „lokalizacji nominalnych” może wymagać
optymalizacji z innych przyczyn (kryteriów) niż opisane w punkcie 5 ppkt 1 i uwzględni to w
cenie kontraktowej a w razie potwierdzenia konieczności takiej optymalizacji wykona ją bez
dod
atkowych kosztów. Lokalizacje, które będą wymagały optymalizacji zarówno z przyczyn
(kryteriów) opisanych w punkcie 5 ppkt 1 jak i innych przyczyn nie będą wliczały się do ilości
ograniczonej limitem wskazanym w pkt 5 ppkt 2.
Wykonawca wskaże w ofercie ilość OR planowaną do wybudowania z uwzględnieniem
otrzymanych PnB i ilość całkowicie nowych projektowanych lokalizacji OR.
W pkt 6 Zamawiający wskazał, że każdy przypadek, w którym Wykonawca zamierza dokonać
optymalizacji położenia OR lub zmiany wykonania OR i o ile konieczne uzyskać nowe
pozwolenie na budowę musi uzyskać akceptację Inżyniera i Zamawiającego. W tym celu
Wykonawca na etapie projektowania
złoży do akceptacji odpowiednią Dokumentację
(sporządzoną przez osoby posiadające właściwe dla danego przypadku uprawnienia i
kwalifikacje) potwierdzającą zaistnienie przyczyn uniemożliwiających wykorzystanie PnB dla
danej
„lokalizacji nominalnej”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, przed upływem terminu składania ofert
Zamawiający udzielał również wyjaśnień do treści SIWZ, dotyczących m.in. kwestii
związanych z optymalizacją.
Pytanie i odpowiedź na pytanie nr 489:
Pytanie:
„Zgodnie z pkt 5.3.1. 3 pkt OPZ przez budowę Podsystemu BSS należy w niniejszym
dokumencie rozumieć: 1) weryfikację przez Wykonawcę lokalizacji Obiektów
Radiokomunikacyjnych dla których Zamawiający posiada pozwolenia na budowę wskazane w
załączniku 3. Weryfikacji należy dokonać zgodnie z wytycznymi określonymi w podrozdziale
3.1. z uwzględnieniem wymagań na planowanie radiowe GSM-R zgodnie z rozdziałem 11
oraz parametrów i urządzeń dostawcy. Postanowienie to wskazuje, że Zamawiający nie jest
pewny co do jakości wykonanego planowania radiowego i de facto przerzuca
odpowiedzialność za jego prawidłowość na Wykonawcę. Aby zweryfikować poprawność
wykonanego przez podmiot trzeci na rzecz Zamawiającego planowania radiowego i
zaplanować nowe lokalizacje (bez pozwoleń budowlanych) konieczne jest kilka miesięcy
pracy, które powinny być wykonane przed upływem terminu składania ofert celem
oszacowania kosztów ponownego planowania. W przeciwnym wypadku wymaga się na
Wykonawcy akceptacji niechlujnie lub niepoprawnie wykonanego planowania radiowego na
olbrzymim obszarze. Mając te okoliczności na uwadze, czy zapis pkt 5.3.1 pkt 3 OPZ rozumieć
należy w ten sposób, że w przypadku niemożności wykonania weryfikacji planowania
radiowego przed upływem terminu składania ofert, wynagrodzenie wskazane w ofercie przez
Wykonawcę części I zostanie na etapie realizacji umowy powiększone o wszystkie koszty
związane z koniecznością ponownego planowania niepoprawnie zaplanowanych przez
Zamawiającego lokalizacji?
Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający wymaga od Wykonawcy zastosowania się do
postanowień pkt 3.3.1 OPZ. Zamawiający dokonał modyfikacji OPZ w dniu 10.07.2017 r.
Pytanie i odpowiedź na pytanie nr 546:
Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, że pkt 3.3.1. pkt 3 OPZ należy rozumieć w taki sposób, że
jeżeli Wykonawca nie dokona optymalizacji OR może wykorzystać przekazane PB nie tylko
informacyjnie, ale również realizacyjnie?
Odpowiedź Zamawiającego: Wykonawca może wykorzystać przekazane przez
Zamawiającego pozwolenia na budowę nie tylko informacyjnie ale również realizacyjnie,
zgodnie z pkt. 3.3 Pozwolenia na budowę (PnB) OPZ.
Pytanie i odpowiedź na pytanie nr 585:
Pytanie: Zgodnie z pkt 3.3.1 pkt 5 OPZ
„Wykonawca wskaże w ofercie planowane lokalizacje
OR oraz ilość OR planowaną do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych PnB (z
podziałem na te z planowaną optymalizacją i te bez niej) i uwzględnieniem całkowicie nowych
projektowanych lokalizacji OR
”.” Czy pkt 3.3.1 pkt 5 OPZ należy rozumieć w sposób taki, że
Zamawiający wymaga obligatoryjnej budowy OR we wskazanych w ofercie lokalizacjach OR?
Wykonawca wnosi o zmianę postanowień i wymóg wskazania jedynie wstępnej liczby
obiektów OR dla każdej z linii wskazanych w Załączniku do OPZ. a nie ich dokładnej lokalizacji.
Odpowiedź Zamawiającego: Patrz odpowiedź na pytanie nr 584. Wykonawca wskaże w
ofercie ilość OR planowaną do wybudowania. Zamawiający zwraca dodatkowo uwagę na
postanowienie RCO:
„RCO dla Części I może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w
trakcie realizacji Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i
urządzeń W ramach stałej ceny ofertowej”.” Patrz także odpowiedź na pytanie nr 465.
Pytanie i odpowiedź na pytanie nr 1259:
Pytanie: Dotyczy: 11.1 Parametry pokrycia radiowego GSM-R. Zgodnie z postanowieniami
punktu 4
„Wykaz odcinków linii kolejowych planowanych do wyposażenia w system ETCS
poziom
2 zawarty został w załączniku 9”.” PYTANIE: Po analizie załącznika Wykonawca
stwierdza że lista odcinków linii kolejowych nie zgadza się z wynikiem planowania wstępnego
będącego podstawą projektu POIiŚ 7.1-36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na
liniach kolejowych zgodnych z harmonogramem NPW ERTMS, FAZA 1
– PRACE
PRZYGOTOWAWCZE
” Na przykład linia 202 (około 200 km) została zaplanowana w ramach
tego projektowania wstępnego jako non ETCS, w projekcie POIiŚ 7.1-36.2 brak wzmianki o
zmianie planowania do
ETCS. Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności.
Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający wymaga wykonania tego Przedmiotu Zamówienia
w oparciu o wymagania zawarte w tym SIWZ.
Pytanie i odpowiedź na pytanie nr 1360:
Pytanie:
Prosimy o wyjaśnienie, czy pkt 3.3. OPZ należy rozumieć w sposób taki, że
wybudowanie OR
zgodnie z uzyskanym przez Zamawiającego Pozwoleniem na Budowę (w
tym stanowiącym załącznik do niego Projektem Budowlanym) uznane będzie za realizację
przez Wykonawcę zobowiązania zgodnie z wymaganymi „określonymi w OPZ'? Jeżeli nie,
prosimy o wskazanie konkretnego katalogu sytuacji, w których Wykonawca zobligowany
będzie do uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę wynikającego ze zmiany założeń
odnośnie realizacji OR pomiędzy zadaniem pozyskania Pozwoleń na Budowę a realizacją
budowy Obiektów.
Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający wymaga od Wykonawcy całościowego zapoznania
się z wymaganiami OPZ, w ramach których sama realizacja budowy OR jest warunkiem
niezbędnym, ale niewystarczającym do spełnienia wymagań SIWZ. W SIWZ m.in. wskazano
zasady optymalizacji
„lokalizacji nominalnych”.
Z powyższych postanowień SIWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w ocenie Izby, w sposób nie budzący
wątpliwości wynika, że „lokalizacje nominalne”, dla których pozyskano pozwolenia na budowę
(PnB), mimo iż zostały przez Zamawiającego pozyskane w ramach realizacji projektu
przygotowawczego POIiŚ 7.1 – 36.2, który obejmował krótszy odcinek linii kolejowych niż ten
będący przedmiotem zamówienia, należało odnieść do całego Odcinka Wdrożeniowego, a nie
jego części, jak twierdzi Odwołujący.
Pozwolenia na budowę mają charakter wstępnie określonych „lokalizacji nominalnych”,
potencjalnie do wykorzystani
a przez wykonawcę, dla których możliwe jest wykonanie
optymalizacji, na warunkach wskazanych w treści pkt 3.3.1 SIWZ „Zasady optymalizacji”. W
tym miejscu wskazać należy, że optymalizacja mogła dotyczyć położenia lub wykonania OR,
a także zmiany położenia wyznaczonych lokalizacji OR w zakresie tzw. „promienia
poszukiwań”. W ramach optymalizacji wykonawcy mieli również możliwość niewykorzystania
PnB, a to z uwagi na ich potencjalny charakter. Możliwość niewykorzystania przekazanych
PnB wynika również, zdaniem Izby, z treści odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 546, gdzie
Zamawiający wskazał, że wykonawca może wykorzystać przekazane pozwolenia na budowę
nie tylko informacyjnie,
ale również realizacyjnie. Optymalizacji można było dokonać z uwagi
na ziszczenie
się wymienionych w pkt 3.3.1. OPZ przesłanek, tj. wystąpienie nieoczekiwanych
warunk
ów gruntowych, własnościowych lub technicznych np. brak możliwości dojazdu,
trudności w wybudowaniu przyłączy energetycznych i transmisyjnych zgodnie z przekazanym
projekte
m, napotkanie przeszkód związanych z powstaniem lub zaplanowaniem innej
kolizyjnej infrastruktury, odwołania administracyjne i protesty społeczne itp. a także, np. ze
względu na specyficzne parametry i cechy Systemu dostarczonego przez Wykonawcę (w
szczególności wskazujące na odmienne wykonanie techniczne obiektu, np. na preferowaną
inną wysokość zawieszenia anten).
Izba nie ma wątpliwości co do tego, że Zamawiający dopuścił optymalizację na etapie
składania ofert, wynika to wprost z treści podrozdziału 3.3.1 pkt 5 OPZ, zgodnie z którym
wykonawca ma zweryfikować przydatność „lokalizacji nominalnych” do osiągnięcia celu, tj.
standardów jakościowych sygnału. Zamawiający dopuścił również optymalizację na etapie
wykonania umowy, jeśli zostaną spełnione przesłanki wskazane w pkt 3.3.1 pkt 3, tj. gdy
wybudowanie OR w punkcie wyznaczonym przez PnB byłoby niemożliwe ze względu na
wystąpienie nieoczekiwanych warunków gruntowych, własnościowych i technicznych, ze
względu na specyficzne parametry i cechy dostarczonego przez wykonawcę Systemu. W razie
wystąpienia tych okoliczności wykonawca może dokonać optymalizacji położenia lub
wykonania OR i o ile to konieczne
– uzyskać nowe pozwolenia na budowę. W ramach
optymalizacji
została również dopuszczona możliwość zmiany położenia wyznaczonych
lokalizacji OR w zakresie tzw.
„promienia poszukiwań”. Jak wynika z odpowiedzi jakiej
Zama
wiający udzielił na pytanie nr 1203 (wykonawca zwrócił się z prośbą o doprecyzowanie
pojęcia „promień poszukiwań”), promień poszukiwań będzie powiązany z parametrami
dostarczanych Systemów i wykonawca określi go i uzasadni to w swoim projekcie. Zatem
Zamawiający nie określił promienia poszukiwań – było to zadanie wykonawców w oparciu o
parametry oferowanego systemu.
W ofercie wykonawca miał podać ilość OR planowaną do wybudowania, na którą
składać się ma ilość OR z uwzględnieniem przekazanych PnB oraz ilość całkowicie nowych
OR. W ocenie Izby, Zamawiający ustanowił w SIWZ wymóg minimalnej liczby 1074 OR dla
całego Odcinka Wdrożeniowego, co wynika z zastrzeżenia Zamawiającego, że w ramach
optymalizacji
„lokalizacji nominalnych” nie dopuszcza się zmniejszenia ilości OR w stosunku
do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych”. Zmiany miały spowodować
polepszenie parametrów radiowych wskazanych w OPZ, a co najmniej nie wpłynąć na ich
pogorsz
enie. Wykonawca miał potwierdzić spełnianie wymagań QoS przedstawieniem
symulacji pokrycia. W trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że symulacja ta miała zostać
przedstawiona na etapie realizacji u
mowy, tym samym okoliczność ta na etapie badania i
oceny ofert nie była przez Zamawiającego weryfikowana.
Zamawiający wymagał od wykonawców przedstawienia w ofercie tylko liczby
planowanych do wybudowania OR, bez wskazywania ich lokalizacji, co potwierdza dokonana
przez Zamawiającego dnia 10 lipca 2017 r. zmiana postanowień SIWZ, w wyniku której
postanowienie pkt 3.3.1. pkt 5 OPZ o treści: „Wykonawca wskaże w ofercie planowane
lokalizacje OR oraz ilość OR planowaną do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych PnB
(z podziałem na te z planowaną optymalizacją i te bez niej) i uwzględnieniem całkowicie
nowych projektowanych lokalizacji OR
” zastąpił postanowieniem o treści: „Wykonawca wskaże
w ofercie ilość OR planowaną do wybudowania z uwzględnieniem otrzymanych PnB i ilość
całkowicie nowych projektowanych lokalizacji OR”. Zamawiający nie zawarł również wymogu,
zgodnie z którym, jeśli w wyniku dokonanej optymalizacji wykonawca pominie którąś z
„lokalizacji nominalnych”, to należy tę „lokalizację nominalną” zastąpić nową lokalizacją,
Zamawiający sformułował jedynie wymóg, zgodnie z którym wykonawca w wyniku dokonanej
optymalizacji miał nie doprowadzić do zmniejszenia ilości OR w stosunku do ilości
przekazanych PnB, tj. w stosunku do liczby 1074. Potwierdza to
wcześniejszą tezę o
ustanowieniu przez Zamawiającego w SIWZ wymogu minimalnej liczby 1074 OR dla całego
Odcinka Wdrożeniowego.
Mając na uwadze takie rozumienie treści OPZ nie sposób zgodzić się z Odwołującym,
jakoby optymalizacja nie została dopuszczona przez Zamawiającego już na etapie składania
ofert.
Odwołujący w zarzucie wskazanym w pkt 1 lit. a odwołania zarzuca Przystępującemu,
że ten założył w swojej ofercie dokonanie optymalizacji tzw. „lokalizacji nominalnych”
polegającej na zmniejszeniu ilości OR w stosunku do pozwoleń na budowę przekazanych
przez Zamawiającego dla tzw. „lokalizacji nominalnych”, wbrew wyraźnemu zakazowi
wyrażonemu w podrozdziale 3.3.1 pkt 3 OPZ. Z postanowienia „W ramach optymalizacji
lokalizacji nominalnych nie dopuszcza się zmniejszenia ilości obiektów OR w stosunku do
ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji nominalnych”„ Odwołujący wywodzi, że optymalizacja
„nie może spowodować zmniejszenia ilości obiektów OR planowanych do wybudowania na
części Odcinka Wdrożeniowego, na którym realizowany był Projekt 7.1 0 36.2 poniżej liczby
1074. Innymi słowy, w ocenie Odwołującego, Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie zabronił
zmniejszania ilości obiektów OR w stosunku do ilości przekazanych PnB dla „lokalizacji
nominalnych
”. Odwołujący słuszność swojego stanowiska upatruje w okoliczności, iż
przekazane przez Zamawiającego 1074 PnB zostały pozyskane w ramach realizacji projektu
przygotowawczego POIiŚ 7.1-36.2 „Budowa infrastruktury systemu GSM-R na liniach
kolejowych
zgodnych
z
harmonogramem
NPW
ERTMS,
FAZA
I
– PRACE
PRZYGOTWAWCZE
”, o czym Zamawiający wprost informował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia będącym przedmiotem rozpoznawanego odwołania
w pkt 3.3 ppkt 1 OPZ.
Istotą tego zarzutu jest odniesienie przez Odwołującego podanej przez
Zamawiającego liczby 1074 PnB tylko do odcinka o długości 8.099,015 km, będącego
przedmiotem wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zdaje się
nie
przyjmować do wiadomości, że mimo iż 1074 PnB były pozyskane w ramach innego
postępowania, które obejmowało inną liczbę kilometrów linii kolejowej, to w ramach tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, będącego przedmiotem odwołania,
Zamawiający odniósł przekazane PnB do całego Odcinka Wdrożeniowego, nie dokonując przy
tym jego podziału na mniejsze odcinki, tak jak czyni to Odwołujący w swoim odwołaniu, co
podtrzymywał konsekwentnie w swoich pismach procesowych, a także podczas rozprawy.
Stąd też, mając na uwadze postanowienia OPZ, a także prezentowane w toku postępowania
odwoławczego stanowisko Zamawiającego, którego argumentacja dotycząca niepodzielności
Odcinka Wdrożeniowego ma oparcie w dokumentacji postępowania, Izba doszła do
przekonania że w świetle OPZ, a także wyjaśnień treści całej SIWZ nie jest uprawnione
dokonywanie jakiegokolwiek podziału Odcinka Wdrożeniowego na inne, mniejsze odcinki.
Natomiast cała argumentacja Odwołującego dotycząca omawianego zarzutu opiera się
właśnie na takim podziale. Reasumując, skoro – jak wskazano powyżej – Zamawiający
ustanowił minimalną liczbę 1074 OR, a oferta Przystępującego zawiera 1174 OR, to jest ona
zgodna z treścią SIWZ.
Z tych względów zarzut z pkt 1 lit. a nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut wskazany w pkt 1 lit. b
odwołania dotyczy założenia w ofercie Przystępującego
dokonania optymalizacji tzw.
„lokalizacji nominalnych” mimo, że nie ziściły się określone w
podrozdziale 3.3.1 pkt 3 OPZ oraz w 3.3.1 pkt 5 OPZ przesłanki zezwalające na dokonanie
optymalizacji tzw.
„lokalizacji nominalnych”. Jak wynika z treści odwołania Odwołujący
odczytuje przesłanki optymalizacji w taki sposób, jakby Zamawiający wprowadził ich podział
na te, które należy zastosować na etapie oferty oraz na te, które są możliwe do zastosowania
dopiero na etapie realizacji umowy.
W tym zakresie Odwołujący powołuje się na treść
podrozdziału 3.3.1 pkt 5 OPZ, z którego wywodzi, że z okoliczności tam wskazanych można
było skorzystać na etapie składania ofert, natomiast przesłanki optymalizacji, o których mowa
w podrozdziale 3.3.1 pkt
3 możliwe były do wykorzystania dopiero na etapie realizacji umowy.
W ocenie Izby nie sposób wywieść z treści ofert jakimi przesłankami kierowali się wykonawcy
dokonując optymalizacji. Niemniej jednak Izba stoi na stanowisku, że postanowienia z
podrozdziału 3.3.1 pkt 5 OPZ należy odczytywać jako pewne minimum, które na etapie
składania ofert wykonawca miał wykonać. Jak zostało wskazane powyżej Izba nie ma
wątpliwości co do tego, że optymalizacja została dopuszczona zarówno na etapie składania
ofert jak i na
etapie realizacji zamówienia. Logiczna analiza postanowień OPZ dotyczących
optymalizacji pozwala na formułowanie twierdzenia, że nastąpił podział przesłanek jakimi
należy się kierować przy optymalizacji w zależności od etapu (składanie ofert, realizacja
z
amówienia), jednakże jednocześnie brak jest zakazu skorzystania z przesłanek z
podrozdziału 3.3.1 pkt 3 OPZ już na etapie składania ofert. Ponadto Izba dostrzega, że
optymalizacja jaka miała zostać dokonana na potrzeby składania ofert została opisana przez
Zamawiającego bardzo szeroko. Wykonawcy mieli zweryfikować w jakim stopniu przekazane
„lokalizacje nominalne” spełniają wymagania OPZ pod kątem parametrów radiowych dla
całego Odcinka Wdrożeniowego w zakresie pokrycia radiowego, pojemności, planowanego
Qo
S, Wykonawcy mieli przy tym uwzględnić także specyficzne cechy i parametry
dostarczonego Systemu. Co istotne
– Zamawiający nie narzucił Wykonawcom metod i
narzędzi, za pomocą których ta weryfikacja miała nastąpić – te metody i narzędzia Wykonawcy
mieli wybrać sami, na co wskazuje postanowienie „zweryfikuje swoimi metodami i
narzędziami”. W tym kontekście, zdaniem Izby, Zamawiający pozostawił Wykonawcom pewną
swobodę. Jeśli więc Przystępujący postanowił skorzystać z „metod i narzędzi”, które oprócz
przesłanki dotyczącej „specyficznych parametrów i cech Systemu dostarczonego przez
Wykonawcę” pozwoliły mu, już na etapie składania ofert, dokonać optymalizacji w oparciu o
część, większość czy też wszystkie przesłanki wskazane przez Zamawiającego w rozdziale
3.3.1 pkt 3 OPZ, to w ocenie Izby Przystępujący był uprawniony do dokonania optymalizacji w
taki sposób. Postanowienia OPZ, poza wskazaniem przesłanek optymalizacji nie nakładały na
Wykonawców innych ograniczeń w tym zakresie. Możliwość dokonania optymalizacji na
każdym z etapów, tj. zarówno w ofercie jak i na etapie sporządzania projektu, według zasad
wskazanych w rozdziale 3.3.1 pkt 3 i 4 OPZ
została również potwierdzona przez samego
Zamawiającego na rozprawie w dniu 12.12.2017 r. i stanowisko to, w ocenie Izby znajduje
oparcie w treści SIWZ. Izba zwraca również uwagę, że w toku postępowania odwoławczego
zarówno Zamawiający jak i Przystępujący wskazywali, że oferta Przystępującego sporządzona
została z dużą dokładnością, a sam Przystępujący wyjaśniał, że w celu opracowania oferty
skorzystał z modelu teoretyczno-empirycznego, dokonując weryfikacji w terenie, co pozwoliło
mu na zaoferowanie takiej, a nie innej liczby OR. W ocenie Izby posłużenie się taką metodą
było w świetle postanowień OPZ uprawnione, gdyż Zamawiający dał Wykonawcom w tym
zakresie swobodę wyboru metod i narzędzi.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Zamawiający na etapie badania i oceny ofert
nie weryfikował tego, w oparciu o jakie przesłanki Wykonawcy dokonali optymalizacji,
Zamawiający nie weryfikował również wyników przeprowadzonej optymalizacji, tj., czy
dokonana na etapie oferty optymalizacja potwierdza spełnianie wymagań QoS – okoliczność
ta będzie badana dopiero na etapie realizacji zamówienia, co wynika z wymogu
przedstawienia przez Wykonawcę symulacji pokrycia radiowego dla obszaru wokół OR,
którego lokalizacja została poddana „optymalizacji”, dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym w świetle rozdziału 3.3.1
pkt 6 OPZ dokonanie optymalizacji dopuszczalne jest dopiero na etapie projektowania i
wymaga uzyskania zgody Inżyniera oraz Zamawiającego wskazać należy, że w ocenie Izby z
postanowienia tego wynika
, że właśnie na etapie realizacji zamówienia Zamawiający dokona
weryfikacji dokonanej optymalizacji, a w celu uzyskania zgody na dokonanie optymalizacji
danej
lokalizacji nominalnej, należy na etapie projektowania przedłożyć stosowne dokumenty.
Oczywistym jest, że etap składania ofert i etap realizacji zamówienia (obejmujący w tym
przypadku m.in. sporządzenie projektu) to dwa różne etapy. Optymalizacja dokonana na
etapie składania ofert miała służyć ustaleniu przybliżonej liczby OR jaką należy wykonać dla
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, a liczba ta potrzebna była do wyceny
oferty. Przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a cena
ofertowa jest ceną ryczałtową. Oczywistym więc jest, że jeśli na etapie realizacji liczba OR z
oferty okaże się nietrafiona, zostanie zmieniona z korzyścią, bądź stratą dla Wykonawcy
zamówienia, co wynika zresztą z postanowień samej SIWZ, tj. z pkt 1.1 RCO, gdzie
przewidziano możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej.
Wymóg (a tym samym zgoda) dokonania optymalizacji na etapie składania ofert
wynikał wprost z postanowień OPZ, wobec czego oczywistym jest, że zgoda o której mowa w
rozdziale 3.3.1 pkt 6 OPZ nie dotyczyła tego etapu, lecz etapu realizacji. Izba tym samym nie
widzi podstaw do kwestionowania przedstawionego przez Zamawiającego w toku
postępowania odwoławczego rozumienia tego postanowienia, zgodnie z którym wszystkie
zoptymalizowane OR będą zatwierdzane przez Zamawiającego, również te zoptymalizowane
na etapie oferty, a istotą tego postanowienia jest to, że każda, nawet najmniejsza, zmiana,
nieprowadząca do zmiany pozwolenia na budowę, musi być przez Zamawiającego
zatwierdzona.
Ponadto,
nie uszło uwadze Izby, że sam Odwołujący dokonał w swojej ofercie
optymalizacji przekazanych przez Zamawiającego PnB dla lokalizacji nominalnych, co
potwierdza, że sam również prawidłowo zidentyfikował, że występuje taka konieczność już na
etapie składania ofert.
Z tych względów zarzut wskazany w pkt 1 lit. b) nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut podniesiony w pkt 1 lit. c
odwołania dotyczy zaplanowania przez
Przystępującego do wykonania liczby OR niewystarczającej dla spełnienia wymagań
jakościowych określonych przez Zamawiającego w OPZ, w tym wymagań określonych w
dokumentach referencyjnych w Części II OPZ, pkt 2.2 „Normy”, w szczególności wymagań
zawartych w normie EIRENE Functional Requirements Specification, version 16.00 (do
których odsyłała SIWZ).
Jak wynika z treści odwołania istotą tego zarzutu jest twierdzenie o zaoferowaniu przez
Przystępującego zbyt małej liczby OR, w szczególności dla odcinka o długości 5.744,90 km,
dla którego Zamawiający nie pozyskał wcześniej żadnych pozwoleń na budowę, co nie
zapewni
, w ocenie Odwołującego, prawidłowego pokrycia radiowego. Odwołujący wskazał
przy tym, że odległości między obiektami radiokomunikacyjnymi będą zbyt duże (Odwołujący
podał średnią wartość 30 km), co z kolei przełoży się na słabą jakość sygnału radiowego albo
na jego brak.
Odwołujący zwrócił uwagę, że liczba OR zaoferowana przez Przystępującego
nie zapewni spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ oraz w
treści normy EIRENE, do której odsyła SIWZ. W ramach dowodów na poparcie swojego
stanowiska Odwołujący przedstawił w toku postępowania odwoławczego szereg dowodów
mających potwierdzać zasadność stawianego zarzutu, tj.:
a)
wyciąg z raportu European Union Agency for Railways, wcześniej European Railway
Agency (dal
ej: raport ERA), z którego wynika, że średnia odległość między obiektami
radiokomunikacyjnymi wybudowanymi w europejskich instalacjach GSM-R wynosi 6-7
km;
b)
opinię sporządzona przez dra H. Bühlera, p. Uniwersytetu w Wiedniu, z której to opinii
wynika, iż średnia odległość pomiędzy obiektami OR (lokalizacjami) przyjęta przez
Konsorcjum NOKIA
„jest nie do przyjęcia zarówno dla terminali pociągowych a w
szczególności dla terminali przenośnych, nawet przy optymistycznych założeniach”;
c) dwie opinie I
nstytutu Łączności Państwowego Instytutu Badawczego sporządzoną
przez pracowników naukowych Zakładu Kompatybilności Elektromagnetycznej
Instytutu Łączności Państwowego Instytutu Badawczego tj. dra inż. J. S. (kierownik
zakładu), dra inż. D. W., mgra inż. M. M. i mgra inż. D. N., gdzie również wyrażono
pogląd potwierdzający niemożność wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w
ramach części I Postepowania przy założeniu wybudowania zaledwie 1174 obiektów
OR.
Wskazano też, na brak uwzględnienia przez Przystępującego wpływu zakłóceń z
sieci publicznych na jakość sygnału radiowego oraz konieczności zastosowania
dużego pochylenia anten. Uwzględnienie tych okoliczności w procesie przygotowania
oferty powinno sk
utkować zwiększeniem ilości obiektów OR. W opiniach wskazano też,
że ilość OR przyjęta w ofercie przystępującego skutkować będzie również
niewypełnieniem wymagań dotyczących koordynacji dla nadajników GSM-R dla
obszarów przygranicznych zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w pkt
11.5 OPZ;
d) analiza
własna z której również wynikają wnioski wskazane w wyżej przywołanych
opiniach prywatnych.
Powyższe dowody zostały zakwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego.
W zakresie raportu ERA
Przystępujący wskazał, że odległości, o których w nim mowa dotyczą
projektów realizowanych liniowo, a nie sieciowych, jak w tym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Przy ocenie odległości należy wziąć pod uwagę szereg uwarunkowań, w tym
wysokość masztów, która w ofercie Przystępującego jest wyższa niż 25 m. Drugim takim
uwarunkowaniem jest to, czy linie są planowane bez ETCS czy z ETCS. Przystępujący
wskazał, że statystyczne dane z planowania w krajach UE nie mogą, w jego ocenie, stanowić
punktu odniesieni
a do planowania na terenie Polski. Mimo, że procent linii zabudowanych
ETCS w krajach UE
jest zbliżony do tego na terenie Polski, to budowa sieci GSM-R w krajach
UE
była realizowana z uwzględnieniem linii zaplanowanej do zabudowy ETCS, z nie
zabudowanej ETCS.
Ponadto Przystępujący zwrócił uwagę, że odnosząc się do średnich
odległości w między OR w krajach europejskich, należy mieć na uwadze, że w każdym kraju
są inne założenia. W tym postępowaniu SIWZ wprost odwołuje się do norm EIRENE, które są
minimalne i
które nie określają średniej odległości między OR.
W odniesieniu do opinii dra H. B.
wskazano, że przy jej sporządzaniu został
zastosowany model propagacyjny Odwołującego, natomiast model, którym posługiwał się
Przystępujący jest modelem propagacyjno-empirycznym. Ponadto opinia ta dotyczy oceny
odległości miedzy OR przy założeniu zastosowania masztów o wysokości 25 m, natomiast
Przystępujący przy realizacji przedmiotowego zamówienia w przeważającej mierze będzie
stosować maszty o wysokości 40 m.
Zamawiający w odniesieniu do opinii dra B. wskazał, że dotyczy ona oceny wartości
średniej odległości pomiędzy lokalizacjami w procesie planowania radiowego. Zamawiający
podkreślił, że średnia odległość w ofercie Przystępującego nie pochodzi z tej oferty, lecz
została wyliczona przez Odwołującego w sposób uproszony, tj. zostały podzielone długości
linii kolejowych przez ilość lokalizacji. Wskazano, że autor opinii nie przeprowadza operacji
planowania radiowego dla całego odcinka wdrożeniowego, a jedynie ogranicza się do oceny
założeń przyjętych przez Odwołującego. Autor nie znając założeń Przystępującego przyjmuje
pewne wartości i założenia nie będąc pewnym, czy są one poprawne i zbieżne z tymi
przyjętymi przez Przystępującego. Autor ocenia jako poprawne założenia Odwołującego
przyjęte do planowania i na tej podstawie dochodzi do wniosku, że Odwołujący poprawnie
wykonał planowanie radiowe. Autor samodzielnie obliczył też średnią odległość między
lokalizacjami
jaką zaoferował Odwołujący i porównał ją ze średnią odległością z oferty
Przystępującego i na tej podstawie ocenia, że odległość między obiektami OR z oferty
Przystępującego dla linii bez ETCS jest nie do przyjęcia. W ocenie Zamawiającego opinia ta
nie może zostać uznana za wiarygodną ocenę jakości planowania, ponieważ ogranicza się
ona jedynie do pobieżnej weryfikacji założeń projektowych przyjętych przez Odwołującego i
na tej podstawie formułowane są daleko idące wnioski. Zamawiający zwrócił uwagę, że same
założenia projektowe nie są gwarancją wykonania poprawnego i zoptymalizowanego
planowania radiowego.
Ponadto autor opinii w zakresie oceny rozwiązania Przystępującego
nie oparł się na żadnych rzeczywistych przesłankach technicznych, autor nie zna założeń
projektowych
przyjętych
przez
Przystępującego,
ani
parametrów
technicznych
zastosowanego przez niego systemu. Założenia autora są dokonane na podstawie literatury,
a nie na podstawie znajomości założeń Przystępującego.
Odnosząc się do dowodu z opinii Instytutu Łączności, Zamawiający zwrócił uwagę, że
autorzy opinii dysponowali jedynie wiedzą na temat liczby OR w ofercie Przystępującego i
długości Odcinka Wdrożeniowego. Informacje na temat ewentualnego planowania radiowego
wykonanego przez Przystępującego nie wynikają ze złożonej przez niego oferty, zatem opinia
ta nie odnosi się do planowania wykonanego przez Przystępującego. Zamawiający zwrócił
uwagę, że Instytut dokonuje samodzielnego planowania w postaci rozmieszczenia obiektów,
określenia ich parametrów technicznych i przyjęcia pozostałych założeń projektowych oraz
posługuje się własnym modelowaniem i mapami terenowymi i nie można dowieść ich
zbieżności z tymi zastosowanymi przez Przystępującego. Ponadto, z opinii Instytutu nie
wynika czy zostały przez jej autorów przeprowadzenie wizje w terenie i jak wpłynęły na
zastosowane modelowanie. Zamawiający argumentował, że okoliczności tych nie można
pominąć, gdyż jak wskazał przystępujący w ramach postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. 2252/17 wytypowanie przez Przystępującego lokalizacji OR wskazanych w załączniku
nr 8 do oferty jest wynikiem własnego doświadczenia w zakresie planowania jak i
intensywnego zaangażowania zasobów i środków związanego z wizjami w terenie. Jak
wskazał Zamawiający nie można porównywać wyników efektów teoretycznej symulacji z
efektami pracy teoretyczno-
terenowej wykonanej przez Przystępującego. Zamawiający
zwrócił uwagę, że Instytut w swojej opinii próbował wytypować prawdopodobne lokalizacje OR
na podstawie danych zawartych w załączonym do oferty Przystępującego RCO. Natomiast
Zamawiający na etapie składania ofert nie wymagał przedstawienia lokalizacji OR lecz
wymagał jedynie wskazania ilości OR. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, że autorzy opinii
odnieśli się w jej treści tylko do niektórych linii kolejowych. Autorzy opinii nie dokonali oceny
projektu Przystępującego, a jedynie porównali go do innych projektów, w efekcie przyjęta
przez autorów opinii metodyka ma polegać, w ocenie Zamawiającego, na przedstawieniu
średniego rozstawu OR na europejskich liniach kolejowych i porównaniu go z ofertą
Przystępującego. W ocenie Zamawiającego taka metoda niczego nie weryfikuje. Zamawiający
wyjaśnił też, że „średnia odległość” jest wskaźnikiem irrelewantnym do założeń wdrożenia
będącego przedmiotem OPZ i powoływanie się na nią w argumentacji jest błędem zarówno po
stronie Odwołującego jak i wydającego opinię. Zgodnie z SIWZ wdrożenie będące
przedmiotem tego postępowania jest wdrożeniem sieciowym służącym wykonaniu pokrycia
radiowego dla
„sieci kratowej” z wielokrotnymi skrzyżowaniami linii kolejowych. W takim
wdrożeniu średnia odległość między OR nie może być wyznaczona poprzez zwykłą średnią
arytmetyczną. Zamawiający wskazał, że przy prawidłowym planowaniu pojedynczy OR
znajdujący się na skrzyżowaniu linii zrealizuje pokrycie dla wszystkich kierunków takiego
skrzyżowania, a nie dla „jednego kierunku” jak to bywa w projektach liniowych. Zamawiający
zwrócił uwagę, że opinia Instytutu dotyczy w istocie własnego modelowania, ocenia je i na tej
podstawie stawia hipotezy i wnioskuje co do projektu Przystępującego. Wnioski zawarte w
opinii Instytutu nie odnoszą się do oferty Przystępującego i nie dotyczą oceny zastosowanego
przez niego planowania i metodyki. Opinia Instytutu nie ma zatem charakteru porównawczego
i nie może wskazywać błędów w ofercie Przystępującego, ponieważ autorzy tej opinii nie mają
odpowiedniej wi
edzy na temat oferty Przystępującego. W zakresie drugiej opinii Instytutu
Zamawiający również wskazał, że odnosi się ona jedynie do hipotetycznej średniej odległości
między obiektami, pomijając sieciowy charakter wdrożenia, przy jednoczesnym braku wiedzy
na temat
oferty Przystępującego.
Ponadto Zamawiający złożył w toku rozprawy pismo z dnia 11 grudnia 2017 r. wraz ze
stanowiskiem Instytutu Łączności Państwowego Instytutu Badawczego (dalej: Instytut
Łączności) z dnia 11 grudnia 2017 r., podpisane przez J. Ż. – Dyrektora Instytutu Łączności,
a także opinię z dnia 20 listopada 2017 r. podpisaną tylko przez J. Ż., który ją zatwierdził.
Opinia ta nie została podpisana przez jej autorów, tj. dra inż. A. L., dra inż. R. N. oraz mgra
inż. B. W., brak ten został uzupełniony przez Zamawiającego podczas kolejnej rozprawy, gdzie
Zamawiający złożył oświadczenie z dnia 8 stycznia 2018 r. wraz z załączoną do niego
podpisaną przez wszystkich autorów opinią z dnia 20 listopada 2017 r. Z powyższych
dokumentów wynika, że Dyrekcja Instytutu Łączności nie podziela stanowiska wyrażonego w
obu opiniach
złożonych przez Odwołującego i nie reprezentują one stanowiska Instytutu.
Pierwsza ze złożonych opinii zawiera konkretne i bardzo daleko idące wnioski, których nie
można wyciągnąć na bazie weryfikacji wstępnego (nominalnego) planowania zasięgowego.
Tym bardziej nie można było wyciągnąć tych wniosków bez posiadania wiarygodnego i
pełnego planowania. Druga z opinii dotycząca braku koordynacji transgranicznej i interferencji
zewnętrznych na poziomie ograniczającym zasięgi opiera się o błędne założenia początkowe
w kontekście wstępnego planowania zasięgowego. Takie podejście całkowicie ją
dyskwalifikuje, pomimo, że zawarta w niej analiza wydaje się być do pewnego stopnia
poprawnie przeprowadzona. Ze względu jednak na błędne założenia i błędnie wybrany zakres
analizy, prowadzi do złych wniosków. W stanowisku z dnia 11 grudnia 2017 r. zawarto również
wyjaśnienia zespołu sporządzającego opinie przedstawione przez Odwołującego, z których
wynika, że opinie te zwracają jedynie uwagę na zidentyfikowane możliwe ryzyka popełnienia
potencjalnych błędów w planowaniu radiowym Przystępującego, przeanalizowane na
podstawie dostępnych danych, nie stwierdzają natomiast jednoznacznie, że planowanie
radiowe Przystępującego jest błędne i że nie można poprawnie i zgodnie z warunkami
przetargu zrealizować sieci GSM-R z jego wykorzystaniem, gdyż do takiego jednoznacznego
stwierdzenia byłoby niezbędne przeanalizowanie wszystkich detali planowania radiowego
Przystępującego obejmujących wszystkie szczegółowe parametry poszczególnych OR (np.
ich współrzędne geograficzne, moc promieniowania, wysokości obiektów, zyski anten,
charakterystyki anten, pochylenia wiązek itd.), do których to danych autorzy opinii nie mieli
dostępu. Dopiero szczegółowa analiza planowania radiowego Przystępującego, obejmująca
szczegółową analizę wszystkich danych OR, mogłaby jednoznacznie potwierdzić lub
zaprzeczyć prawidłowości planowania. Autorzy wskazali też, że sporządzone przez nich opinie
nie wykluczają prawidłowości planowania radiowego Przystępującego, lecz jedynie wskazują
na istnienie pewnych potencjalnych problemów i ryzyk. Następnie, w opinii z dnia 20 listopada
2017 r. wskazano, że wynik planowania radiowego nigdy nie stanowi ostatecznej i definitywnej
odpowiedzi na pytanie, w ja
ki sposób docelowa sieć będzie funkcjonowała, ponieważ proces
planowania bazuje i zależy od szeregu parametrów wejściowych i wyjściowych, które
obciążone są mniejszym lub większym ryzykiem dokładności i hipotetyczności. Jednym z
najważniejszych składników przesądzających o wiarygodności planowania radiowego jest
model propagacyjny. Innym czynnikiem determinującym jakość planowania radiowego jest
dokładność zastosowanych map cyfrowych terenu. Ponadto wstępne planowanie może być
realizowane z różnym stopniem dokładności związanej z pozyskaniem lub nie rzeczywistej
informacji o terenie takiej, jak np. ukształtowanie, roślinność, rodzaj i gęstość zabudowy.
Pozyskanie większej ilości rzeczywistych informacji prowadzi do weryfikacji danych
uzyskanych z map planistycznych, a w konsekwencji do bardziej trafnego, tj. optymalnego,
doboru lokalizacji. Istotna kwestia jest też przyjęcie w bilansie łącza radiowego odpowiednich
parametrów urządzeń radiowych (część nadawcza i odbiorcza), a także innych parametrów
niezbędnych podczas planowania. Wskazano też, że w praktyce niemożliwe jest aby dwóch
projektantów wykonujących niezależnie projekt radiowy tej samej sieci uzyskało idealnie
zbieżne wyniki. W przypadku rozległego projektu sieciowego wykazanie nawet wielu
przykładowych rozbieżności czy wątpliwości projektowych nie mogłoby stanowić o
całościowym błędzie projektowym. Pełna o kompletna weryfikacja planowania wymagałaby
zaangażowania co najmniej porównywalnych środków i działań projektowych jakie wcześniej
wykonał zespół planistyczny. Podstawą podważenia poprawności planowania mogłoby być
wskazanie
konkretnych, poważnych błędów merytorycznych.
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lub instytutu
naukowo-
badawczego na okoliczność ustalenia, czy według aktualnego stanu techniki GSM-
R określona w ofercie złożonej przez Konsorcjum NOKIA liczba obiektów
radiokomunikacyjnych (OR), przy uwzględnieniu faktu, iż według tej oferty 977 obiektów OR
przypada na część Odcinka Wdrożeniowego objętego zakresem Projektu 7.1.-36.2
(zdefiniowanego w Uzasadnieniu odwołania), a 195 obiektów OR na pozostałą Część Odcinka
Wdrożeniowego, jest wystarczająca dla:
a) spełnienia wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego w OPZ, w tym
wymagań określonych w dokumentach referencyjnych w Części II OPZ, pkt 2.2 Normy, w
szczególności zawartych w normie EIRENE Functional Requirements Specification, version
8.0.0 oraz normie EIRENE System Requirements Specification, version 16.0.0,
b) zapewnienia wymogu pokrycia radiowego w obiektach kolejowych takich jak: hale
dworcowe, podstacje trakcyjne, budynki techniczne i warsztatowe, magazyny oraz innych
obiektach kolejowy
ch znajdujących się w pasach o szerokości 200 m mierzonych od torów
skrajnych należących do Odcinka Wdrożeniowego zgodnie z podrozdziałem 11.1 pkt 2 ppkt
13 OPZ. 5.
Następnie w toku rozprawy Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z opin
ii biegłego lub instytutu naukowobadawczego na okoliczność ustalenia, czy
według aktualnego stanu techniki GSM-R określona w ofercie złożonej przez Konsorcjum
NOKIA liczba obiektów radiokomunikacyjnych (OR), tj. 1174 jest wystarczająca dla spełnienia
wymag
ań jakościowych określonych przez Zamawiającego w OPZ, w tym wymagań
określonych w dokumentach referencyjnych w Części II OPZ, pkt 2.2 Normy, w szczególności
zawartych w normie EIRENE Functional Requirements Specification, version 8.0.0 oraz
normie EIRENE System Requirements Specification, version 16.0.0.
W odniesieniu do przedstawianych przez
Odwołującego dowodów, mając na uwadze
stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, Izba zważyła co następuje.
Zdaniem Izby powyższe dowody potwierdzają, że dla przeprowadzenia prawidłowej
oceny oferty Przystępującego w zakresie żądanym przez Odwołującego, niezbędna jest
wiedza na temat założeń przyjętych przez Przystępującego do sporządzenia jego oferty, w
tym zastosowanej metodologii,
rozwiązań technologicznych, a także wiedza na temat
parametrów oferowanego Systemu. Ponadto, jak zostało ujawnione w toku postępowania
odwoławczego, Przystępujący w celu sporządzenia swojej oferty posłużył się modelem
propagacyjno
– empirycznym oraz dokonał wizji w terenie, co miało mu pozwolić na określenie
lokalizacji OR (mimo braku na etapie składania ofert takiego obowiązku), optymalizację ilości
OR, a w konsekwencji złożenie bardziej konkurencyjnej oferty. Zatem do prawidłowego
zweryfikowania
oferty Przystępującego należałoby również posiadać stosowną wiedzę w
zakresie rezultatów i wniosków z takich wizji. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający
pozostawił wykonawcom swobodę w doborze środków służących do opracowania ofert.
Zamawiający nie narzucił bowiem żadnej metodologii według której należy określić liczbę OR
w ofercie
. Zamawiający był zainteresowany efektem końcowym w ofercie, tj. zaoferowaną
ilością obiektów radiokomunikacyjnych (OR). Można zaryzykować twierdzenie, że
Zamawiający nie był nawet zainteresowany w jaki sposób wykonawcy uzyskali zaoferowaną
przez siebie liczbę OR, ponieważ Zamawiający nie żądał wraz z ofertą przedstawienia
zastosowanej metodologii oraz przyjętych założeń przez poszczególnych wykonawców. Na
etapie składania ofert Zamawiający zrezygnował również z wymogu (pierwotnie
przewidzianego w SIWZ) określenia dokładnych lokalizacji poszczególnych OR.
Z analizy przedstawionych przez O
dwołującego dowodów wskazanych powyżej
nasuwa się również wniosek, że do weryfikacji oferty Przystępującego należałoby przyjąć
odpow
iednie założenia i model. Powyższe wynika natomiast wprost ze złożonej przez
Zamawiającego opinii Instytutu Łączności z dnia 20 listopada 2017 r. W ocenie Izby, aby taka
weryfikacja była rzetelna założenia i model nie mogą być uogólnione czy też pochodzić od
innego wykonawcy (np. od Odwołującego) ani być jedynie teoretycznym założeniem. Pewien
model i pewne
założenia zostały przyjęte przez dra H. B., abstrahując od tego, czy były to
założenia zaczerpnięte z oferty Odwołującego, czy też z literatury, Izba miała przede
wszystki
m na uwadze, że nie były to założenia ani model samego Przystępującego. Autor
opinii nie oceniał więc założeń i modelu, ani wyników wizji w terenie Przystępującego, a
zdaniem Izby żeby formułować tak daleko idące wnioski ocena ta powinna uwzględniać
właśnie to, czym przy sporządzeniu oferty kierował się Przystępujący a nie inny wykonawca
czy też to, co wynika z literatury. Wobec tego przydatność tej opinii dla potwierdzenia
słuszności rozpoznawanego zarzutu Izba ocenia jako znikomą.
Podobnie wygląda sytuacja z przedstawionymi przez Odwołującego opiniami Instytutu
Łączności. Co więcej, wskazują na to sami ich autorzy, których stanowisko zostało zawarte w
przytoczonym powyżej piśmie z dnia 11 grudnia 2017 r.
Izba dostrzegła również, że na etapie badania ofert Zamawiający nie weryfikował jakimi
przesłankami kierowali się wykonawcy dokonując optymalizacji (a zostało ich wskazanych
kilka w OPZ)
, nie było również w żaden sposób weryfikowane spełnianie funkcjonalności
opisanych w SIWZ. Powyższy pogląd potwierdza chociażby wymaganie przez Zamawiającego
symulacji pokrycia radiowego wokół OR, o której mowa na str. 38 OPZ dopiero na etapie
wykonania zamówienia. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego wielokrotnie
podkreślał, że przedmiotem oferty nie było wykonanie planowania radiowego, a sam fakt
określenia w załączniku nr 8 do oferty Przystępującego lokalizacji OR nie może być jeszcze
utożsamiany z wykonaniem takiego planowania. Planowanie radiowe miało zostać wykonane
na etapie realizacji zamówienia, w projekcie wstępnym. Wobec powyższego Izba dała wiarę
twi
erdzeniom Zamawiającego, zgodnie z którymi ocena, której chce na tym etapie dokonać
Odwołujący jest przedwczesna, gdyż okoliczności wskazane w odwołaniu (np. zapewnienie
funkcjonalności opisanej w SIWZ, spełnienie wymagań wynikających z normy EIRENE) będą
weryfikowane dopiero na etapie realizacji zamówienia.
Powyżej opisane kwestie Izba miała również na uwadze oddalając zgłoszone przez
Odwołującego wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego lub
instytutu badawczo-
naukowego. Skoro bowiem, jak wskazano powyżej, na etapie składania
ofert
Zamawiający nie żądał od wykonawców przedstawienia metodologii ich sporządzania,
przyjętych założeń, czy wyników przeprowadzonych wizji lokalnych, a w ocenie Izby tymi
właśnie informacjami powinien dysponować biegły w celu dokonania rzetelnej oceny oferty
Przystępującego, to – zdaniem Izby – przeprowadzenie takiego dowodu nie byłoby w ogóle
możliwe. Biegły bowiem nie miałby narzędzi do tego, aby przeprowadzić stosowną analizę
oferty Przystępującego. W ocenie Izby skoro sam Zamawiający zrezygnował z pozyskania
wskazanych powyżej informacji, Izba również nie powinna ich wymagać od Przystępującego.
Z tych powodów również wniosek Odwołującego w zakresie zobowiązania Przystępującego
do okazania Izbie planowania empirycznego lub planowania propagacyjno-empirycznego lub
modelu propagacyjno-
empirycznego lub wyników z weryfikacji terenowych, podlegał
oddaleniu. Izba nie uznała za zasadne i uprawnione żądanie od Przystępującego tych danych,
skoro sam Zamawiający nie uznał ich za niezbędne w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Natomiast ich żądanie w celu następczego przekazania ewentualnemu biegłemu
dla potrzeb sporządzenia opinii, byłoby w ocenie Izby zbyt daleko idące w okolicznościach
przedmiotowej sprawy. Prowadziłoby to bowiem do oceny oferty Przystępującego w oparciu o
dokumenty i informacje wykraczające poza jej treść, a do tego nie wymagane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Podobnie, załączony przez Przystępującego do oferty
załącznik nr 8 zawierający informacje na temat lokalizacji OR, nie może być przedmiotem
oceny, ponieważ był to dokument nadmiarowy, tj. nie wymagany przez Zamawiającego na tym
etapie postępowania. Skoro więc równie dobrze Przystępujący mógł go w ogóle nie załączyć,
to przez fakt jego załączenia nie może teraz być narażony na ponoszenie negatywnych
konsekwencji.
Jedynie na marginesie przypomnieć należy, że przedmiotowe postępowanie
prowadzone jest w formule
„projektuj i wybuduj”, a projekt wstępny powstanie dopiero na
etapie realizacji umowy, natomiast w ofercie Zamawiający żądał jedynie wskazania liczby OR
oraz skalkulowania ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Ponadto
zauważyć należy, że teza dowodowa jest sformułowana w taki sposób, że ocenie miałaby
podlegać m.in. ilość OR zaoferowana przez Przystępującego, natomiast w tym zakresie już
kilkakrotnie w przedmiotowym uzasadnieniu wskazano, że wobec tak sformułowanego
minimalnego wymogu liczby 1074 OR w SIWZ, oferta Przystępującego zawierająca 1174 OR
jest zgodna z SIWZ.
Z tych względów zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 1 lit. d i lit. e odwołania Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba ustaliła, że z odpowiedzi na pytanie nr 2555 wynika, że „W załącznikach 6 i 7 do
IDW należy wskazać producenta oraz model urządzenia”. Przystępujący nie zawarł w
załącznikach nr 6 i 7 do swojej oferty informacji o producencie oraz modelu urządzeń. Niemniej
jednak,
jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego i Przystępującego, a także z dokumentacji
postępowania, modele i producenci urządzeń zostali wskazani w treści oferty
Przystępującego, na stronach wskazanych przez Zamawiającego.
Wobec powyższego Izba doszła do przekonania, że skoro modele i producenci
urządzeń zostali wskazani w treści oferty Przystępującego, to niepodanie tych informacji w
treści załączników 6 i 7 nie czyni oferty Przystępującego niezgodnej z treścią SIWZ. W ocenie
Izby zaistniałe w ofercie uchybienie ma charakter formalny.
W zakresie zarzutów z pkt 1 lit. f i lit. g Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W zakr
esie wyżej wskazanych zarzutów skład orzekający również nie podzielił
argumentacji Odwołującego. W uzasadnieniu tych zarzutów Odwołujący ponownie odwołuje
się do zaoferowanej przez Przystępującego liczby OR jako niewystarczającej dla zapewnienia
pokrycia radiowego. Jak stwierdzono
wcześniej, skoro Przystępujący zaoferował liczbę OR
powyżej minimum wskazanego w SIWZ, to oferta Przystępującego w tym zakresie jest zgodna
z SIWZ. Ponadto,
jak wskazał Zamawiający w czasie rozprawy, pokrycie radiowe w ramach
tego postępowania o udzielenie zamówienia nie jest realizowane tylko przez OR, ale także
przez urządzenia dedykowane. Twierdzenie to znajduje oparcie w treści SIWZ, tj. we
wskazanych przez Zamawiającego rozdziałach 12.2.2 OPZ i 11.1.2 pkt 11-13 OPZ.
Z rozdziału 12.2.2 pkt 8 OPZ wynika, że w przypadku konieczności instalacji
dedykowanych Urządzeń niezbędnych dla pokrycia sygnałem radiowym obiektów
wymienionych w podrozdziale 11.1 pkt 2 ppkt 11-13
uwzględniając warunki lokalne,
Wyk
onawca zaproponuje sposób instalacji Urządzeń zachowując warunki funkcjonalne
właściwe dla Obiektu Radiokomunikacyjnego w zakresie zasilania, teletransmisji,
monitorowania Systemu Towarzyszącego oraz zabezpieczenia obiektu. Rozwiązanie podlega
ocenie i akc
eptacji Zamawiającego i Inżyniera. W każdym takim przypadku zapewnienie
wykonania Systemów Towarzyszącego i Budowlanego (w szczególności powierzchni lub
pomieszczeń do zabudowy Urządzeń, zapewnienia zasilania, klimatyzacji i transmisji itp.) jest
realizowa
ne przez Wykonawcę, na jego koszt. Natomiast rozdział 11.1 pkt 2 ppkt 11 dotyczy
zapewnienia pokrycia radiowego na obszarze podziemnych dworców kolejowych Warszawa
Centralna, Warszawa Śródmieście, Kraków Główny oraz Łódź Fabryczna, gdzie Zamawiający
dopuścił wykorzystanie istniejących instalacji antenowych Zamawiającego, pod warunkiem, iż
Urządzenia GSM-R nie będą miały negatywnego wpływu na już funkcjonujące tam urządzenia
radiołączności. Ppkt 12 dotyczy natomiast zapewnienia pokrycia radiowego dla tuneli
kolejowych, które należy wykonać z wykorzystaniem technologii cieknącego kabla oraz ppkt
13) dotyczący pokrycia radiowego w obiektach kolejowych, Zamawiający wskazał, że w
przypadku konieczności instalacji dodatkowych BTS dla pokrycia wskazanych w tym
podpunkcie
budynków, Zamawiający może dopuścić wykorzystanie dodatkowych BTS w
rozwiązaniu wnętrzowym (indoor).
Wobec powyższego, uzasadnione jest twierdzenie, że jeśli Zamawiający dopuścił w
przypadkach wskazanych w OPZ (opisanych powyżej) zapewnienie pokrycia radiowego przez
tzw. urządzenia dedykowane, a wykonawca zdecydował się z takiej możliwości skorzystać, to
musi to rzutować na zaoferowaną liczbę OR. Przyjęcie przez wykonawców biorących udział w
tym postępowaniu o udzielenie zamówienia odmiennych rozwiązań w zakresie pokrycia
radiowego, może być jednym z powodów rozbieżności w zaoferowanych ilościach OR. Jest
bowiem wysoce prawdopodobne, że oferty Przystępującego i Odwołującego mogą istotnie
różnić się pod względem zastosowanych rozwiązań technologicznych w celu zapewnienia
pokrycia radiowego, przy jednoczesnym zachowaniu zgodności treści złożonych ofert z treścią
SIWZ.
Okoliczność ta została podniesiona przez Zamawiającego w czasie rozprawy i w ocenie
Izby zasługuje na uwzględnienie.
Z powyższych względów zarzut podlegał oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 1 lit. h
odwołania Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Jak wynika ze wzoru formularza Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO), formularz ten składał
się z następujących kolumn: „cena za szt. [PLN netto]” – kolumna ta w zależności od pozycji,
dzieliła się na kilka innych kolumn, „ilość szt”.”, „cena [PLN netto]” oraz „uwagi”, gdzie
Zamawiający podał: „cena = cena za szt. x ilość szt”.”.
Okolicznością bezsporną jest, że Przystępujący wypełniając załączony do oferty
formularz RCO, w kilku pozycjach, w kolumnach dotyczących „cena za szt. [PLN netto]” podał
wartości, które po zsumowaniu dały kwotę wskazaną w pozycji „cena [PLN netto]”, a
jednocześnie wartość w kolumnie „ilość szt”.” była większa niż 1.
Jednak w ocenie Izby, mając na uwadze okoliczność, że cena oferty ma charakter
ryczałtowy, cena jednostkowa może być obliczona przez wykonanie działania arytmetycznego
polegającego na podzieleniu ceny wskazanej w poz. „cena” przez „ilość sztuk”. Punktem
odnie
sienia powinna być więc cena ryczałtowa wskazana w ofercie.
Z tych względów zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu z pkt 1 lit.
i odwołania Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Okolicznością bezsporną jest, że prace w zakresie linii 35 i 104 zostały ujęte w ofercie
Przystępującego w załączniku „Podział linii kolejowych na Etapy ilościowe”.” Przyznał to sam
Odwołujący w swoim odwołaniu, a także Zamawiający podczas rozprawy, wskazując Izbie
właściwe strony w ofercie Przystępującego. Spór dotyczył zatem nieujęcia prac związanych z
tymi liniami w
odrębnej pozycji w RCO.
Izba w oparciu o analizę postanowienia 11.3. IDW doszła do przekonania, że
okoli
czność nie wyspecyfikowania spornych prac w oddzielnej pozycji RCO nie czyni oferty
Przystępującego niezgodnej z treścią SIWZ. Pkt 11.3. IDW stanowi wprost, że w przypadku
wstawienia przez Wykonawcę w jakikolwiek pozycji cyfry „0” lub w ogóle jej niewypełnienie,
pozycje takie będą uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego RCO. Skoro więc
Przystępujący nie ujął dedykowanej pozycji w swoim RCO dotyczącej spornych linii, przy
jednoczesnym ujęciu ich w treści oferty, to w ocenie Izby Zamawiający prawidłowo przyjął, że
zostały one wycenione w cenie oferty. Zwrócić uwagę należy na okoliczność, iż sam
Zamawiający za takie „uchybienie” nie przewidział sankcji odrzucenia oferty jako niezgodnej z
SIWZ. Jest wręcz przeciwnie – Zamawiający opisał sposób postępowania w takiej sytuacji, tj.
uznanie, że pozycje takie są włączone do innych pozycji wypełnionego RCO.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw, aby zakwalifikować zaistniałą w ofercie
Przystępującego sytuację jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ Tym samym zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutów z pkt 1 lit. j i z pkt 4 odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadził procedurę wyjaśniającą w zakresie wyceny Urządzeń i
Systemów zarówno z Odwołującym, jak i Przystępującym. Wykonawcy udzielili
Zamawiającemu podobnych wyjaśnień. Ponadto Przystępujący w piśmie procesowym z dnia
14 listopada 2017 r., odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wyjaśnił, że dworce zostały
wliczone w cenę wszystkich OR i w planowanie wstępne, natomiast tunele zostały włączone
do kosztów najbliższych OR. Przystępujący wyjaśnił też, dlaczego ceny OR nie są
zróżnicowane.
W ocenie składu orzekającego stanowisko Przystępującego wyrażone w piśmie z dnia
14 listopada 2017 r. nie jest sprzeczne z wyjaśnieniami udzielonymi Zamawiającemu pismem
z dnia 17 października 2017 r. lecz stanowi uszczegółowienie tego co zostało wyjaśnione w
piśmie z dnia 17 października 2017 r. Tym samym Przystępujący nie zmienił swoich wyjaśnień,
ale po pros
tu je doprecyzował.
Jedynie na marginesie zaznaczyć należy, że zdaniem Izby,
wyjaśnienia z dnia 17 października 2017 r. w niewystarczający sposób odnosiły się do kwestii
dworców, a Przystępujący tak naprawdę wtedy wyjaśnił tylko kwestię tuneli. Zamawiający w
celu uzyskania pełniejszych informacji powinien był kontynuować procedurę wyjaśniającą z
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzuty nie znalazły
potwierdzenia.
W
zakresie zarzutów z pkt 2 lit. b i pkt 3 odwołania Izba ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności należy mieć na uwadze, że przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 26 września 2015 r. zatem
zastosowanie ma przepis art. 90 ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzonej
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp na dzień wszczęcia postępowania
miał następujące brzmienie: „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przed
miotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (…)”.
Okolicznością bezsporną jest, że próg 30% obligujący Zamawiającego do wszczęcia
procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny nie został przekroczony. Oś sporu w
przypadku rozpoznawaneg
o zarzutu koncentruje się wokół kwestii, czy w okolicznościach
przedmiotowej sprawy cena za sporn
y zakres prac powinna wydawać się rażąco niska i czy
Zamawiający powinien był mieć wątpliwości co do możliwości wykonania tej części prac za
zaoferowaną cenę. Odwołujący przedstawił szereg dowodów, z których wywodził, że takie
wątpliwości Zamawiający powinien był powziąć i w konsekwencji był zobowiązany do
przeprowadzenia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Do odwołania załączono m.in.
załącznik nr 19 stanowiący kalkulację sporządzoną w oparciu o oferty podwykonawców, z
którego to załącznika wynika, że średnia cena uzyskanych ofert opiewa na kwotę 84.000 zł za
1 km. Cena ta nie obejmuje dodatkowych kosztów, tj. kosztów nadzoru, ubezpieczenia,
finansowania zamówienia, gwarancji, ryzyka związanego ze wzrostem cen. Zgodnie z
twierdzeniem Odwołującego wliczenie tych kosztów spowoduje podwyższenie średniej ceny z
84.000 zł za 1 km do kwoty 104.000 zł za 1 km. Z załącznika nr 21 do odwołania, stanowiącego
dodatkową kalkulację sporządzoną w oparciu o KNR, o stawki minimalne, wynika cena 71.000
zł netto za 1 km, cena ta nie uwzględnia wyżej wymienionych elementów. Dodatkowo,
Odwołujący przedstawił opinię własnych ekspertów – biegłych sądowych, zawierającą analizę
kilku wariantów wyceny, różniących się między sobą stawkami wynagrodzeń oraz
uwzględniającymi lub pomijającymi prognozowane zmiany cen. Eksperci posługiwali się przy
tym stawkami ustalonymi przez SEKOCENBUD dla III kwartału 2017 r. lub 2018 r., uznając za
wiążące stawki minimalne, a stawki średnie podając w celach porównawczych. Za miarodajny
dla specyfiki
przedmiotowego zamówienia eksperci uznali wariant, w którym cena minimalna,
za która możliwe jest wykonanie prac związanych z budową 1 km rurociągu kabla
optotelekomunikacyjnego (kabel OTK) z osprzętem, wynosi 78.900,76 zł netto. Zatem cena
zaoferowana prz
ez Przystępującego w wysokości 66.050 zł netto jest niższa o 12.850 zł netto
od tej kwoty, tj. o ok 17%. Zdaniem ekspertów nie jest możliwe wobec tego prawidłowe
wykonanie prac w zakresie położenia rurociągu kablowego i kabla OTK za cenę zaoferowaną
przez
Przystępującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o powołanie biegłego z dziedziny kosztorysowania na
okoliczność:
a) ustalenia minimalnej ceny realnej (tj. pokrywającej wszystkie koszty i wymagania
określone przez Zamawiającego w SIWZ), za którą możliwe jest wykonanie prac związanych
z położeniem 1 kilometra rurociągu kablowego wraz ze studniami i zasobnikami oraz 1
k
ilometra kabla optotelekomunikacyjnego (OTK) z osprzętem przy uwzględnieniu zakresu tych
prac (położenie około 11 500 km rurociągu i okablowania na terenach w ramach umowy objętej
przedmiotowym zamówieniem,
b) ustalenia
, czy możliwe jest wykonanie prac związanych z położeniem 1 kilometra
rurociągu kablowego wraz ze studniami i zasobnikami oraz 1 kilometra kabla
optotelekomunikacyjnego (OTK) z osprzętem przy uwzględnieniu zakresu tych prac (położenie
około 11 500 km rurociągu i okablowania na terenach kolejowych) oraz wszystkich kosztów i
wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w ramach umowy objętej
przedmiotowym zamówieniem za cenę wynoszącą 66 050 zł netto.
W toku rozprawy
Odwołujący podtrzymał wniosek o biegłego i wskazał, że biegły miałby
ustalić realną minimalną cenę, za którą możliwe będzie wykonanie zamówienia zgodnie z
wymogami Zamawiającego. Ponadto biegły miałby ustalić, czy cena zaoferowana przez
Przystępującego jest realna i czy istniały obiektywne przesłanki do podejrzenia, czy zachodzi
r
ażąco niska cena.
Zamawiający odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazał, że załącznik nr 19
do odwołania został sporządzony w oparciu o próbkę 9 ofert pozyskanych przez
Odwołującego, które obrazują jedynie możliwości Odwołującego w tym zakresie. Zamawiający
powołał się na swoje doświadczenie z realizacji poprzednich postępowań, w których
realizowane były podobne roboty wobec czego ma rozeznanie jak układają się stosunki
miedzy generalnym wykonawcą i może stwierdzić, że cena 66.000 zł nie odbiega od cen
funkcjonujących w obrocie dla tego rodzaju robót. Ponadto w ocenie Zamawiającego struktura
korzystania z podwykonawców różni się u Odwołującego i Przystępującego, na co wskazuje
chociażby okoliczność, że niegdyś dalszy podwykonawca jest teraz członkiem konsorcjum
Przystępującego, co zdaniem Zamawiającego pozwoliło Przystępującemu obniżyć cenę.
Ponadto Zamawiający wskazał, że czynniki kosztotwórcze z kosztorysu Odwołującego są na
wyrost, gdyż na etapie składania ofert nie ma projektu i dane, na jakie powołuje się Odwołujący
są tylko jego założeniami.
Przystępujący podniósł okoliczność, iż jest głównym wykonawcą w projekcie Polska
Cyfrowa, gdzie ma podpisane umowy z podwykonawcami na kwoty jeszcze niższe niż w
przedmiotowym postępowaniu, a w razie zaistnienia takiej konieczności podwykonawcy ci
udzielą Przystępującemu odpowiedniego wsparcia również przy realizacji przedmiotu
zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania. Przystępujący wyjaśnił, że projekt
Polska Cyfrowa jest projektem o 4 razy większej skali niż przedmiotowe postępowanie i w
ramach jego realizacji będzie kupować materiały potrzebne również do realizacji tego
zamówienia, ponieważ są one bardzo podobne, a to pozwoli mu na uzyskanie bardzo dużych
rabatów. Ponadto Przystępujący wskazał, że ma w swojej strukturze spółkę IRIS z siedzibą w
Łodzi zatrudniającą osoby z kompetencjami do projektowania i budowania sieci
światłowodowych, zatem ma też własne zasoby. Przystępujący zwrócił też uwagę, że ceny z
SEKOCENBUD nie uwzględniają rabatów, stąd w jego ocenie wątpliwe, że informacje na
temat cen Sekocenbud są wiarygodne i realne.
Skład orzekający mając na uwadze argumentację zaprezentowaną przez strony i
uczestnika postępowania doszedł do przekonania, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Rzeczyw
iście ma miejsce sytuacja, którą wskazał Odwołujący, że niewiele brakuje do
osiągnięcia progu 30 %, jednak w ocenie Izby nie może to być jedyną przesłanką świadczącą
o tym, że Zamawiający powinien mieć uzasadnione wątpliwości i w konsekwencji jego
obowiązkiem było wszcząć procedurę wyjaśniającą, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W
pierwszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Izby Zamawiający zaprezentował
przekonujące wyjaśnienia, że takich wątpliwości nie miał, powołując się na swoje
do
świadczenie z realizacji innych postępowań. Skład orzekający nie podziela tym samym
prezentowanego przez Odwołującego w toku rozprawy stanowiska, zgodnie z którym nie
chodzi
o stan wiedzy Zamawiającego, a obiektywne przesłanki, których wystąpienie powinno
decydować o obowiązku wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stoi tym samym
na stanowisku, że Zamawiający, stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest obowiązany
żądać od wykonawcy udzielenia wyjaśnień zawsze, gdy poweźmie wątpliwości co do
zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Należy mieć na uwadze, że w
omawianym przepisie użyto zwrotów takich jak „wydaje się” i „budzą wątpliwości
zamawiającego”, które to zwroty wskazują na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się
dużym stopniem subiektywności. W tym zakresie brak w ustawie przesłanek uzasadniających
konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego
zamawiający może więc powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym
doświadczenie nabyte przy realizacji tego rodzaju zamówień, a także w oparciu o znajomość
cen obowiązujących na rynku. Stąd też Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut wzięła pod
uwagę stanowisko Zamawiającego prezentowane przez niego w toku postępowania
odwoławczego, w którym argumentował on dlaczego nie miał wątpliwości co do ceny
zaoferowanej przez Przystępującego. Zamawiający w sposób wiarygodny wyjaśnił dlaczego
uznał sporną cenę zaoferowaną przez Przystępującego za niebudzącą wątpliwości
Zamawiającego i poparł swoje stanowisko stosownymi dowodami.
Ponadto Izba pozytywnie rozpoznała również okoliczności wskazane przez
Przystępującego oraz złożone przez niego dowody. Przede wszystkim Przystępujący
przedstawił oferty podwykonawców w świetle których średnia cena za wykonanie kabla OTK
zaoferowana przez niego w przedmiotowym postępowaniu wydaje się być ustalona na
wiarygodnym poziomie. Z uwagi na okoliczność, iż dowody te są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, nie jest możliwe przytoczenie dokładnych danych z nich wynikających w
uzasadnieniu. Niemniej jednak w ocenie składu orzekającego Przystępujący sprostał
obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Izba uznając zarzut za
niezasadny miała również na uwadze m.in. szczególną sytuację Przystępującego tj.
zaangażowanie w projekt Polska Cyfrowa, która stawia go w korzystnej pozycji jeśli chodzi o
pozyskiwanie ofert podwykonawców.
Odnosząc się do wniosku o powołanie biegłego wskazać należy, co następuje.
W ocenie Izby uwzględnienie tego wniosku – mając w szczególności na uwadze
sformułowaną przez Odwołującego tezę dowodową – prowadziłoby w istocie do obejścia
procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z następujących powodów. Po pierwsze,
jak wskazano powyżej, ocena czy cena budzi wątpliwości i wydaje się rażąco niska jest
subiektywna oceną zamawiającego, której jest on uprawniony dokonać w oparciu o posiadane
doświadczenie. Stąd też powołanie biegłego, który miałby stwierdzić, czy wystąpiły obiektywne
okoliczności do powzięcia takich wątpliwości prowadziłoby do pominięcia w tym zakresie
oceny dokonanej przez zamawiającego. Ewentualnie biegły musiałby ocenić, czy ocena
dokonana przez zamawiającego była prawidłowa (uwzględniając dane i wiedzę, jakimi
dysponował Zamawiający). Zdaniem Izby nie taki jest cel przeprowadzenia dowodu z opinii
biegłego, który to dowód jest powoływany przede wszystkim, gdy istnieje potrzeba uzyskania
wiadomości specjalnych. Następnie wskazać należy, że wniosek podlegał oddaleniu z uwagi
na okoliczność, iż zgodnie z tezą dowodową biegły miałby ustalić cenę za którą możliwe jest
wykonanie spornego zakresu zamówienia oraz ocenić, czy cena zaoferowana przez
Przystępującego jest realna (czy możliwe jest wykonanie za nią spornego zakresu prac). Tak
sformułowana teza również w ocenie składu orzekającego prowadziłaby do obejścia procedury
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Biegły miałby tak naprawdę wyręczyć Zamawiającego w dokonaniu
oceny ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Ponadto prowadziłoby to do zamknięcia
drogi Przystępującemu do ewentualnej obrony swojej oferty, gdyż ocena zostałaby dokonana
be
z jego udziału. Natomiast istotą procedury, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest
możliwość wyjaśnienia przez wykonawcę okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a
nie innej ceny. Wreszcie wskazać należy, że dokonanie oceny przedmiotowej kwestii nie
wymaga wiadomości specjalnych, gdyż rozpoznanie zarzutu jest możliwe w oparciu o
przedstawione w toku rozprawy dowody i
stanowiska stron i uczestnika postępowania.
Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez Odwołującego, zgodnie z
którym Przystępujący w toku rozprawy nie jest uprawniony do przedstawiania dowodów na
okoliczność, iż zaoferowana przez niego cena za realizacje kabla OTK nie jest rażąco niska,
ponieważ takie dowody powinny być przedstawione Zamawiającemu w toku procedury z art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby jest wręcz przeciwnie, wskazać bowiem należy że
obowiązek Przystępującego dowodzenia w tym zakresie wynika wprost z art. 190 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny za wykonanie prac
związanych z położeniem kabla OTK Izba uznała za niezasadny. Tym samym nie potwierdził
się też zarzut wskazany w pkt 3 odwołania. Jedynie na marginesie wskazać należy, że
Odwołujący nie zaskarżył braku podziału przedmiotowego zamówienia na części. Skoro więc
postępowanie jest prowadzone na całość przedmiotu zamówienia, to nieuchronnie prowadzi
to do sytuacji, w której zwycięzca postępowania wyeliminuje tym samym konkurenta z rynku.
Ponadto wskazać należy, że o czynie nieuczciwej konkurencji nie może, w ocenie Izby,
przesądzać wolumen zamówienia.
Reasumując, skoro zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny nie potwierdził się, brak
podstaw do stwierdzenia, że zachodzi czyn nieuczciwej konkurencji.
W zakresie zarzutu z pkt 2 lit. a
odwołania Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Zarzut dotyczący sztucznego zawyżenie cen wykonania prac w Obiektach OC1 i OC2,
planowanych przez Zamawiającego do wykonania w Etapie I, celem zyskania wcześniejszej
zapłaty wyższej kwoty części wynagrodzenia, nieadekwatnej do realnych kosztów wykonania
te
go zakresu rzeczowego również w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
Przystępujący wyjaśnił skąd takie różnice między ofertą Przystępującego i
Odwołującego w wycenie spornych pozycji, tj. że chodzi o koszt dostarczonych licencji i
oprogramowania. Z
uwagi na brak konkretnych wymagań Zamawiającego dotyczących
miejsca wyceny tych kosztów, Izba uznała, że wykonawcy mieli dowolność w tym zakresie.
Skoro więc Przystępujący koszt ten wliczył do spornej pozycji, to w ocenie Izby, mógł to zrobić.
Jedynie na
marginesie wskazać należy, że jeśli zawyżenie ceny jest związane z
dostarczeniem licencji i oprogramowania,
to został spełniony warunek pozostawania kwoty
wskazanej za t
ę pozycję w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót, o którym mowa
w pkt 1 RCO.
Skład orzekający wskazuje ponadto, że nie rozpoznał następujących zarzutów
zgłoszonych w toku rozprawy, a dotyczących:
– przyjęcia przez Przystępującego błędnych lokalizacji obiektów OSZ (vide: pismo
procesowe Odwołującego z dnia 27.11.2017 r. pkt 36);
– nieuwzględnienia redundancji i domknięcia pętli, zgodnie z opracowaną przez
Zamawiającego instrukcją Ie – 108 (vide: pismo procesowe Odwołującego z dnia
27.11.2017 r. pkt 41);
– lokowania przez Przystępującego OR na działkach prywatnych (vide: protokół
rozprawy z dnia 12.12.2017 r. str. 5),
uznając ich zgłoszenie za próbę niedozwolonego rozszerzenia zarzutów odwołania.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej kontrola poprawności działania
Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych
zaniechań) pod względem zgodności z przepisami ustawy następuje jedynie w zakresie
wyznaczonym treścią zarzutów odwołania. Zakres rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp,
wyznacza treść odwołania, tj. kwestionowana w nim czynność, oraz przede
wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Zatem treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we
wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w
sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia
wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to, że
odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna oraz wskazane przez
od
wołującego okoliczności. Podkreślenia wymaga, że orzecznictwo sądów powszechnych, jak
również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści
zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. W ocenie
składu orzekającego przedstawienie w toku postępowania odwoławczego powyższych
okoliczności faktycznych wraz z argumentacją nie może być postrzegane jako uzupełnienie
postawionych
w odwołaniu zarzutów, ponieważ nie prowadzi ono do dowodzenia czegoś co
już zostało wskazane w odwołaniu, lecz do wykazania faktów, które na moment złożenia
odwołania nie były podane. Uznanie argumentacji zawartej w pismach procesowych złożonych
przez Odwołującego i jego argumentacji prowadziłoby do przywrócenia Odwołującemu
terminu na przedstawienie dodatkowych, nowych zarzutów, co jest niedopuszczalne w świetle
obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie odwołania nie podlega
przywróceniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
……………...………
……………...………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"