KIO 452/17 POSTANOWIENIE dnia 22 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 452/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Paweł Trojan 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  w  dniu  22  marca  2017  r.  w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  marca  2017  r. 

przez  wykonawcę 

Konwerga  Spółka  z  o.o.,  ul.  Janikowska  21,  61-070  Poznań  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

Enea  Operator  Spółka  z  o.o.,  

ul.  Strzeszyńska  58,  60-479  Poznań  w  trybie  przetargu  ograniczonego pn.:  „Modernizacja 

sieci transmisyjnej na terenie Poznania" –  (postępowanie znak RPUZ/P/0409/2016/BT) 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy 

Konwerga Spółka z o.o., ul. Janikowska 21, 61-070 Poznań kwoty 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  uiszczony  wpis  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  art.  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze 

postanowienie  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący: …………………..  

Sygn. akt: KIO 452/17 

UZASADNIENIE 

do postanowienia z dnia 22 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 452/167 

Zamawiającego  -  Enea  Operator  Spółka  z  o.o.,  ul.  Strzeszyńska  58,  60-479  Poznań 

prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.:  „Modernizacja  sieci  transmisyjnej  na  terenie  Poznania"  –    (postępowanie 

znak RPUZ/P/0409/2016/BT). 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  ograniczonego  o  wartości 

powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 25.05.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2016/S 099 – 177926. 

Mając  na  uwadze  powyższe  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  odbywa  się,  w  myśl  art.  22  ustawy  zmieniającej  ustawę  Pzp,  według  stanu 

prawnego sprzed wejścia w życie ostatniej zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych, to 

jest  według  stanu  prawnego  sprzed  dn.  28  lipca  2016  r.  Zmiana  ustawy  Pzp  została 

ogłoszona  w  Dzienniku  Ustaw  z  dnia  13  lipca  2016  roku  pod  poz.  1020,  w  którym 

opublikowano  ustawę  z  dnia  22  czerwca  2016  roku  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw. 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  w  dniu  01.03.2017  r.  Zamawiający  dokonał  czynności  wezwania 

Odwołującego do wykazania równoważności zaoferowanego w ofercie rozwiązania. 

Odwołanie na powyższą czynność zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  9  marca  2017  r.  przez  wykonawcę  Konwerga  Spółka  z  o.o.  wobec  czynności 

wezwania do wykazania równoważności  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 4 w związku z art. 7 ust. 1 oraz 

art. 30 ust. 5 ustawy Pzp przez usiłowanie dokonania nieuprawnionych zmian w treści SIWZ 

po  upływie  terminu  składania  ofert.  W  ocenie  Odwołującego  zauważone  zmiany  mają  zaś 

wpływ  na  ocenę  równoważności  rozwiązali  Keymile  (XMC23)  przedstawionych  przez 

Odwołującego w złożonej ofercie. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  anulowania 

wezwania  do  wykazania  równoważności  w  zakresie,  w  jakim  wezwanie  to  wykracza  

przedmiotowo poza zapisy SIWZ istniejące w dniu, w którym upłynął termin składania ofert w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie 

odwołania  został  dotrzymany  i  zostało  ono  podpisane  przez  osobę  umocowaną  do 

reprezentowania  Odwołującego.  Tym  samym  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia 

przedmiotowego odwołania. 

Izba  ustaliła  również,  iż  Zamawiający  w  dniu  09.03.2017  r.  przekazał  kopię  odwołania 

wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba  następnie  ustaliła,  że  w  ustawowym  terminie  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili następujący wykonawcy: 

1. Siemens Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa; 

2. Konsorcjum Viatelecome Spółka z o.o., ul. Św. Jerzego 1A, 50-518 Wrocław oraz Nextiva 

Spółka z o.o., ul. Chodakowska 24/11, 03-826 Warszawa. 

W  odniesieniu  do  obu  przystąpień  Odwołujący  na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron 

zgłosił opozycję wskazując na brak interesu w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego 

na korzyść strony, do której wykonawcy zgłosili przystąpienie. Na tym etapie status obydwu 

wykonawców  jest  taki,  iż  konsorcjum  z  liderem  Viatelecome  zostało  wykluczone  z 

postępowania ze względu na wniesienie niewłaściwego wadium. Ponadto, w odniesieniu do 

Siemens  Sp.  z  o.o.  wskazał,  iż  w  chwili  obecnej,  a  nawet  licząc  od  dnia  1  lutego  2017  r., 

wykonawca ten nie jest związany ofertą, jak również upłynęła ważność wadium wniesionego 

przez tego wykonawcę. W tym miejscu Odwołujący odniósł się do orzecznictwa  wskazując, 

ż

e  w  takich  okolicznościach  wskazuje  się  na  brak  interesu  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego. 

W  odpowiedzi  na  pytanie  przewodniczącego  Zamawiający  potwierdził  okoliczności 

faktyczne wskazane przez Odwołującego na posiedzeniu. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  postanowiła  uwzględnić  opozycję  zgłoszoną  przez 

Odwołującego  wobec  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  wykonawcy  Siemens 

Spółka  z  o.o.  oraz  Konsorcjum  Viatelecome  Spółka  z  o.o.  oraz  Nextiva  Spółka  z  o.o. 

przychylając  się  do  argumentacji  przedstawionej  przez  Odwołującego.  Oba  podmioty 

zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego utraciło status wykonawców 

w  postępowaniu,  który  jest  immanentnym  elementem  uznania  skuteczności  przystąpienia. 

Jak  bowiem  wynika  z  treści  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  instytucja  przystąpienia  jest 

zarezerwowana jedynie dla wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Nadto Izba 

wskazuje, że w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia przez Siemens Spółka z o.o., które 

zostało  podpisane  przez  p.  Piotra  Diakowicza  oraz  p.  Andrzeja  Sumorka,  nie  wykazano 

prawa do reprezentowania Spółki przez te osoby żadnym dokumentem.      

Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 21.03.2017 r. (wpływ faksem 

w dniu 21.03.2017 r., wpływy bezpośredni w dniu 22.03.2017 r.) podpisanym przez p. J. G. i 

p. R. P. – prokurentów uprawnionych do łącznej reprezentacji Zamawiającego (odpis KRS z 

dnia21.03.2017  r.)    złożył  oświadczenie  woli  wskazując,  iż  uwzględnia  w  całości  zarzuty 

podniesione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Jednocześnie  Izba  ustaliła,  że  Siemens  Spółka  z  o.o.  złożył  w  piśmie  z  dnia 

22.03.2017  r.  (wpływ  faksem  w  dniu  22.03.2017  r.)  oświadczenie  woli,  że  nie  wnosi 

sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania.   

Izba w toku posiedzenia z udziałem stron stwierdziła niestawiennictwo przedstawicieli 

Siemens  Spółka  z  o.o.,  jak  również  Konsorcjum  Viatelecome  Spółka  z  o.o.  oraz  Nextiva 

Spółka  z  o.o.  -  prawidłowo  powiadomionych  w  dniu  14.03.2017  r.  o  terminie  posiedzenia  z 

udziałem Stron. 

Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań,  niestawiennictwo  strony  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  prawidłowo  zawiadomionego  o  terminie  rozprawy  nie 

wstrzymuje  rozpoznania  odwołania.  Izba  stwierdziła,  że  wskutek  prawidłowego  wezwania, 

Przystępujący mieli możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, w 

tym  podniesienia  argumentacji  zmierzającej  do  oddalenia  opozycji  Odwołującego  oraz  w 

zakresie  Konsorcjum  Viatelecome  Spółka  z  o.o.  oraz  Nextiva  Spółka  z  o.o.  złożenia 

sprzeciwu  wobec  uwzględniania  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w 

odwołaniu.  Tym  samym  ich  niestawiennictwo  w  okolicznościach  wskazanych  powyższej 

wywołuje negatywne skutki procesowe.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne,  Izba  stwierdziła,  że  postępowanie 

podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  186  ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych.  

Zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w okolicznościach,  o których 

mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie 

jeżeli Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przed otwarciem rozprawy. 

Tym  samym  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Jednocześnie  Izba  wskazuje,  iż  zgodnie  z  treścią  186  ust.  3  ustawy  Pzp 

zamawiający,  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  na  skutek 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie 

wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.   

Przewodniczący: 

……………………