KIO 500/17 WYROK dnia 28 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 500/17 

WYROK 

  z dnia 28 marca 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Aneta Górniak  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  marca  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: C.P. S.A. z siedzibą w K., G. Sp. z o.o. 

z siedzibą w T. 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Koszalin, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia:  C.P.  S.A.,  G.  Sp.  z  o.o.  i zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 500/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Gmina  Miasto  Koszalin  −  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  budowę  i wdrożenie 

pn.  Dostawa,  instalacja  i  kompleksowe  wdrożenie  w  Urzędzie  Miejskim  w  Koszalinie, 

sieciowego,  wielodostępowego  systemu  do  prowadzenia  spraw  z  zakresu  państwowego 

zasobu  geodezyjnego  i  kartograficznego,  planowania  i  zagospodarowania  przestrzennego, 

udostępniania w sieci Internet danych przestrzennych i opisowych za pośrednictwem portalu 

mapowego  oraz  portalu  metadanych  wraz  z  niezbędnymi  do  jego  prawidłowego 

funkcjonowania licencjami, w tym bazą danych, migracją i dostosowaniem danych z obecnie 

eksploatowanych przez Zamawiającego baz danych wraz z konserwacją. 

W  dniu  16  marca  2017  r.  Konsorcjum:  C.P.  S.A.,  G.  Sp.  z  o.o.  wniosło  odwołanie 

wobec  odrzucenia  jego  oferty  i  zaniechania  poprawienia  omyłki  w  tej  ofercie,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 93 

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią informacji z 7 marca 2017 r., Zamawiający 

odrzucił jego ofertę na podstawie art 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z treścią 

SIWZ  oferta  miała  zawierać  wykaz  infrastruktury  sprzętowej  i  systemowej,  którą 

Zamawiający zakupi we własnym zakresie, przy czym opis ten powinien być zgodny z art. 29 

ustawy Pzp, to jest w przypadku wskazania przez wykonawcę znaków towarowych, patentów 

lub pochodzenia, które mogą utrudniać uczciwą konkurencję, wykonawca powinien uzupełnić 

wskazanie  wyrazem  lub  równoważny  i  określić  kryteria  równoważności.  W  ocenie 

Zamawiającego  opis  infrastruktury  załączony  do  oferty  Odwołującego  narusza  zasadę 

konkurencyjności  –  wskazane  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  7  marca  2017  r. 

parametry infrastruktury wskazują na jednego producenta, a Odwołujący tylko przy systemie 

operacyjnym  serwerów  wskazał,  że  możliwe  jest  zaoferowanie  rozwiązań  równoważnych 

i nie opisał kryteriów równoważności. 

Odwołujący  podniósł,  że  skoro  Zamawiający  bardzo  precyzyjnie  jest  w  stanie 

wskazać, które parametry infrastruktury opisanej przez Odwołującego wskazują na jednego 

producenta (jak to uczynił w piśmie z 7 marca 2017 r.), to zobowiązany był do poprawienia 

oferty  Odwołującego  w  trybie  art.  87  ust  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  wykreślając  z  treści  oferty 

Odwołującego  postanowienia,  które  wskazują  na  jednego  producenta.  Odwołujący 

zobowiązany byłby w konsekwencji do realizacji zamówienia przy założeniu, że Zamawiający 

będzie uprawniony do zakupienia infrastruktury bez wskazania na te parametry. Odwołujący 

miałby jedynie prawo do niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki w ten sposób, do czego 

uprawnia  go  przepis  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  (przy  czym  Odwołujący  podkreślił,  że 

w przypadku  poprawienia  omyłki  przez  Zamawiającego  w  opisany  sposób  wyrazi  na  to 

zgodę,  co  umożliwi  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  pozwoli  Zamawiającemu 

uniknąć konieczności unieważniania postępowania). 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania,  powtórzenia  czynności  oceny  ofert,  poprawienia  w  ofercie 

Odwołującego  innej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  w  trybie  art 

87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  i  dokonania  innych  czynności,  których  Zamawiający  zaniechał 

w związku z odrzuceniem oferty (wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art 26 ust. 

3a ustawy Pzp) oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Postępowanie zostało wszczęte w dniu 22 grudnia 2016 r., zatem do przedmiotowego 

postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z uwzględnieniem 

zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  I  SIWZ  (Instrukcja  dla  Wykonawców)  pkt  3, 

przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa,  instalacja  i  kompleksowe  wdrożenie  w  Urzędzie 

Miejskim  w  Koszalinie,  sieciowego,  wielodostępnego  systemu  do  prowadzenia  spraw 

z zakresu 

państwowego 

zasobu 

geodezyjnego 

i 

kartograficznego, 

planowania 

i zagospodarowania  przestrzennego,  udostępniania  w  sieci  Internet  danych  przestrzennych 

i opisowych  za  pośrednictwem  portalu  mapowego  oraz  portalu  metadanych  wraz 

z niezbędnymi  do  jego  prawidłowego  funkcjonowania  licencjami,  w tym  bazą  danych, 

migracją  i  dostosowaniem  danych  z  obecnie  eksploatowanych  przez  Zamawiającego  baz 

danych wraz z konserwacją.  

Zgodnie  z  12  ppkt  1  IDW  (Opis  sposobu  przygotowania  ofert),  ofertę  stanowi 

Formularz  ofertowy  zamieszczony  w  Rozdziale  IV  SIWZ  wraz  z  niżej  wymienionym 

załącznikami: 

−  Wykaz infrastruktury systemowej, niezbędnej do działania systemu (zał. nr 1). 

−  Wykaz  infrastruktury  sprzętowej  i  systemowej,  niezbędnej  do  prawidłowego  i  wydajnego 

działania systemu, którą Zamawiający zakupi we własnym zakresie (zał. nr 2). 

Niedołączenie  do  formularza  ofertowego  ww.  załącznika  będzie  skutkowało  odrzuceniem 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jako  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

SIWZ. 

We wzorze załącznika nr 2 do Formularza ofertowego Zamawiający wymagał podania 

w  tabeli  parametrów  i  cech  charakterystycznych  platformy  wirtualizacyjnej,  systemu 

operacyjnego  serwerów,  serwera  fizycznego,  macierzy  dyskowej,  urządzenia  do 

wykonywania  kopii  zapasowych  (urządzenie  taśmowe)  oraz  oprogramowania  do 

wykonywania kopii zapasowych.  

Zgodnie  z  §  5  ust.  1  projektu  umowy,  Zamawiający  zakupi  elementy  infrastruktury 

informatycznej,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Wykonawcę,  określonymi 

w załączniku  do  Formularza  Ofertowego  na  dostawę  przedmiotu  zamówienia,  o  którym 

mowa w § 1 ust. 1, w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem § 9 ust. 

12.  Zgodnie  z  §  5  ust.  2  projektu  umowy,  jeżeli  elementy  infrastruktury  informatycznej, 

zakupione  przez  Zamawiającego  zgodnie  z  wymaganiami  Wykonawcy,  zawartymi 

w załączniku  do  Formularza  Ofertowego  na  dostawę  przedmiotu  zamówienia,  w  okresie 

wsparcia  technicznego  i  serwisu  SYSTEMU  (§  2  pkt  15)  przestaną  spełniać  którekolwiek 

z wymagań  opisanych  w  §  9  ust.  10    w  zakresie  wydajnej  pracy  SYSTEMU,  Wykonawca 

zobowiązany  jest  w  ramach  wynagrodzenia,  o  którym  mowa  w  §  4  ust.  1,  dostarczyć 

Zamawiającemu,  zainstalować  i  skonfigurować  w  Urzędzie  dodatkowe  elementy  tej 

infrastruktury  oraz  dostarczyć  wymagane  licencje  lub  certyfikaty  tak,  aby  SYSTEM  spełniał 

wymagania  opisane  w  §  9  ust.  10,  w  terminie  20  dni  roboczych  od  dnia  zgłoszenia  takiej 

potrzeby przez Zamawiającego, zgodnie z § 9 ust. 12 (…). 

Odwołujący  załączył  do  oferty  Wykaz  infrastruktury  sprzętowej  i  systemowej, 

niezbędnej  do  prawidłowego  i  wydajnego  działania  systemu,  którą  Zamawiający  zakupi  we 

własnym  zakresie.  Wykaz  został  przez  Odwołującego  opatrzony  klauzulą  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Pismem  z  7  marca  2017  r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  obu  ofert 

złożonych  w  postępowaniu  oraz  o  unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust. 1 

pkt  1  ustawy  Pzp.  W  odniesieniu  do  oferty  Odwołującego  Zamawiający  poinformował,  że 

odrzuca tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wskazał, że złożony wykaz 

infrastruktury sprzętowej i systemowej jest niezgodny z treścią SIWZ. Zamawiający podał, że 

opis tej infrastruktury narusza zasadę uczciwej konkurencji w następującym zakresie: 

−  Opis platformy wirtualizacyjnej zawarty w wierszu dotyczącym „Funkcji oprogramowania”, 

w szczególności pkt 3, 4, 5, 7 i 8 wskazuje na platformę tylko jednego producenta, 

−  Opis  serwera  fizycznego  –  w  szczególności  cechy  charakterystyczne  dla  „Obudowy”  – 

wskazują na serwer tylko jednego producenta, 

−  Opis  macierzy  dyskowej  –  a  zwłaszcza  dwa  zapisy  zawarte  w  pkt  10  i  18  –  wskazują  na 

macierz tylko jednego producenta. 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca,  opisując  cechy  charakterystyczne  systemu 

operacyjnego serwerów, tylko raz – opisując cechy charakterystyczne systemu operacyjnego 

serwerów – użył sformułowania „lub równoważne”, jednak nie określił kryteriów spełniających 

taką  równoważność,  czego  Zamawiający  wymagał  w  SIWZ.  Wobec  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  ze  względu  na  jej  niezgodność  z  treścią  SIWZ  Zamawiający  odstąpił  od 

wezwania  na  podstawie  art.  26  ust.  3a  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  brakujących 

pełnomocnictw i uznał, że oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

8 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust.  2  pkt  3.  Art.  87  ust.  2  pkt  3  stanowi,  że  Zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Odwołujący  nie  zakwestionował  w  odwołaniu,  że  jego  oferta  w  zakresie  wskazanym 

przez  Zamawiającego  nie  odpowiada  treści  SIWZ  oraz  nie  polemizował  z  podstawami 

faktycznymi stwierdzenia takiej niezgodności. Podniósł jedynie, że jest to niezgodność, która 

nie powinna prowadzić do odrzucenia oferty, podlega ona bowiem poprawieniu na podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Obowiązek  poprawienia  omyłek  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze – oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie 

–  niezgodność  ta  ma  charakter  omyłki,  po  trzecie  –  poprawienie  tej  omyłki  nie  spowoduje 

istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Wystąpienie  w  ofercie  Odwołującego  niezgodności 

z wymogami  SIWZ  jest  okolicznością  przyznaną  w  treści  odwołania.  Przyjmując  nawet 

założenie,  że  niezgodność  ta  była  wynikiem  omyłki,  rozstrzygnięcia  wymagało,  czy  jej 

poprawienie doprowadzi do istotnych zmian w treści oferty.   

Odnosząc  się  do  powyższej  kwestii  w  pierwszej  kolejności  stwierdzić  należy,  że 

Odwołujący  nie  kwestionował  odwołaniu  faktu,  że  stwierdzona  przez  Zamawiającego 

niezgodność  dotyczy  treści  oferty,  zatem  już  tylko  z  tego  powodu  wątpliwości  zgłoszone 

przez Odwołującego podczas rozprawy, a dotyczące tego, czy załącznik nr 2 do Formularza 

ofertowego  stanowi  treść  tej  oferty,  nie  zasługują  na  uwzględnienie.  Niezależnie  jednak  od 

tego, w ocenie Izby nie ma żadnych wątpliwości, że załącznik ten jest treścią oferty, określa 

on 

bowiem 

elementy 

istotne 

dla 

realizacji 

przedmiotu 

zamówienia. 

Zgodnie 

z postanowieniami  przyszłej  umowy  Zamawiający  zobowiązany  będzie  do  zakupu 

infrastruktury  sprzętowej  i systemowej  wskazanej  przez  wykonawcę,  a  zaprzestanie 

spełniania  wymagań  w  zakresie  wydajnej  pracy  zamawianego  systemu  spowoduje 

powstanie  po  stronie  wykonawcy  obowiązku  dostarczenia  dodatkowych  elementów  tej 

infrastruktury.  Cechy  tej  infrastruktury  –  wbrew  tezom  Odwołującego  prezentowanym  na 

rozprawie  –  nie  stanowiły  zatem  żadnych  zaleceń  ani  sugestii,  a wpływały  na  zakres 

obowiązków  i  odpowiedzialności  stron  przyszłej  umowy.  Cechy  tej  infrastruktury  miały 

bowiem 

zapewniać 

działanie 

zamawianego 

systemu 

zgodnie 

z wymaganiami 

Zamawiającego. 

Następnie  zauważyć  należy,  że  wykonawcy  mieli  obowiązek  sporządzić  wykaz 

infrastruktury,  która  jest  niezbędna,  aby  system  działał  prawidłowo  i  wydajnie.  Określenie 

cech  tej  infrastruktury  miało  zatem  na  celu  zapewnienie  należytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Wykonawca  określał  parametry  sprzętu,  przy  zastosowaniu  którego 

dostarczony  system  będzie  działał  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego,  a  w  przeciwnym  wypadku  wykonawca  poniesie  odpowiedzialność 

kontraktową. Już z tego powodu parametry te należy uznać za istotny element oferty. Oferta 

Odwołującego, po wykreśleniu zakwestionowanych parametrów byłaby ofertą inną, niż przed 

poprawieniem  omyłki,  inaczej  kształtowałaby  obowiązki  Zamawiającego  dotyczące  zakupu 

sprzętu,  a  przedmiot  zamówienia  musiałby  zostać  wykonany  przy  użyciu  sprzętu  o  innych 

cechach, niż pierwotnie opisane w ofercie. W przypadku wykreślenia cech wskazujących na 

konkretne  produkty  Zamawiający  miałby  dowolność  doboru  parametrów.  Tym  samym 

powstałoby  pytanie  o wpływ  tychże  parametrów  na  działanie  systemu.  Tymczasem 

Zamawiający  nie  po  to  żądał  od  wykonawców  określenia  cech  infrastruktury,  aby 

samodzielnie,  w  zastępstwie  wykonawcy,  dokonywać  ustaleń  co  do  ich  istotności  dla 

działania systemu, którego architektury nie zna, a który dostarczy i wdroży wykonawca.  

Nie  sposób  zaakceptować  tezy  Odwołującego,  że  kwestia  prawidłowego  działania 

systemu z wykorzystaniem sprzętu niespełniającego zakwestionowanych parametrów byłaby 

ryzykiem, które  wykonawca  wziąłby  na  siebie  wykonawca  wyrażając  zgodę  na  poprawienie 

omyłki.  Niweczyłoby  to  cel,  jak  przyświecał  żądaniu  przez  Zamawiającego  opisania 

infrastruktury,  którą  zobowiązany  będzie  zakupić,  a  było  nim  zapewnienie  przez  dostawcę 

systemu,  że  zakupiony  przez  Zamawiającego  sprzęt  będzie  odpowiedni  do  wykonania 

przedmiotu zamówienia. 

Odnosząc  się  z  kolei  do  kwestii  wpływu  parametrów  platformy  wirtualizacyjnej, 

serwera fizycznego oraz macierzy dyskowej na prawidłowość działania i wydajność systemu, 

przede  wszystkim  podkreślić  należy,  że  brak  takiego  wpływu  nie  został  podniesiony 

w odwołaniu,  ale  dopiero  podczas  rozprawy.  Tymczasem  jeśli  Odwołujący  upatrywał 

możliwości poprawienia omyłki w tym, że zakwestionowane parametry sprzętu nie wpływają 

na  działanie  systemu,  to  jest  okoliczność  stanowiąca  podstawę  faktyczną  formułowanych 

zarzutów,  które  muszą  być  sprecyzowane  już  w  treści  odwołania.  W  tej  sytuacji  na 

marginesie  jedynie  zauważyć  należy,  że  podniesiony  na  rozprawie  brak  takiego  wpływu  na 

działalnie systemu był jedynie gołosłownym twierdzeniem Odwołującego i nie został w żaden 

sposób  wykazany.  Dodatkowo  Odwołujący  w  swojej  wypowiedzi  odwołał  się  do  niskiego 

prawdopodobieństwa  wpływu  kwestionowanych  parametrów  na  pracę  systemu,  a  stopień 

prawdopodobieństwa wystąpienia takiego wpływu  w żadnej mierze nie może być podstawą 

wniosków o istotności tych elementów treści oferty.  

W  związku  z  niestwierdzenie  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238 z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………….