KIO 504/17 WYROK dnia 31 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 504/17 

WYROK 

z dnia 31 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  marca  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  marca  2017  r.  przez 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjno-Budowlanych  Export  –  Pribex  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Miasto Zielona Góra w Zielonej Górze 

przy  udziale  wykonawcy 

Budimex  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża

 wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-

Budowlanych  Export  –  Pribex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjno-Budowlanych  Export  –  Pribex  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2  zasądza  od  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjno-Budowlanych 

Export  –  Pribex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  na 

rzecz  zamawiającego  – 

Miasto  Zielona  Góra w  Zielonej  Górze  –  kwotę  3 600  zł 

00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w 

Zielonej Górze. 

………………………….. 

Sygn. akt: KIO 504/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Zielona  Góra  w  Zielonej  Górze  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  budowę  ul.  Aglomeracyjnej  wraz  ze  ścierkami 

rowerowymi  oraz  wykonanie  sieci  wodociągowej  w  ul.  Aglomeracyjnej  i  w  ul.  Stefana 

Batorego w Zielonej Górze. 

Postępowanie  jest  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 16 marca 2017 r. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export – 

Pribex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł 

odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na: 

wyborze oferty Budimex S.A. w Warszawie (przystępujący) 

zawiadomieniu  o  zakończeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego, 

odrzuceniu oferty odwołującego się; 

uznaniu,  że  odwołujący  się  nie  złożył  w  terminie  wyjaśnień  dotyczących  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 

r.; 

negatywnym  rozpatrzeniu  wniosku  odwołujące  się  o  przywrócenie  terminu  na 

złożenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1, 1a i 2 oraz ust. 3 ustawy P.z.p. przez naruszenie 

przez  zamawiającego  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  się  w  postępowaniu,  pomimo  że  oferta 

odwołującego się nie podlegała odrzuceniu; działanie powyższe polegało w szczególności na 

uznaniu  przez  zamawiającego  oferty  odwołującego  się  za  ofertę  z  rażąco  niską  ceną, 

podczas  gdy  oferta  ta  takiej  rażąco  niskiej  ceny  nie  zawierała;  powyższym  działaniem 

zamawiający  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  odwołujący  się  nie  mógł  konkurować  w 

postępowaniu  pomimo,  iż  złożył  niewadliwą  oraz  nie  podlegającą  odrzuceniu  ofertę,  która 

winna zostać uznana za najkorzystniejszą w toku postępowania; 

art. 7 ust. 3 w związku z art 91 ust. 1 ustawy P.z.p. przez zaniechanie wyboru oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  według  kryterium  określonego  w  SIWZ,  to  jest  oferty 

odwołującego się; 

art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, że odwołujący się nie złożył wyjaśnień 

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny w ofercie 

z dnia 30 stycznia 2017 r., a w konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena 

nie jest ceną rażąco niską; 

art.  36  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p.  poprzez  uznanie  za  skutecznie  doręczoną 

korespondencję  wystosowaną  przez  zamawiającego  poza  zakresem  upoważnienia 

wynikającego z zapisu punktu 37 ppkt 1 i 2 SIWZ; 

art 14 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z art. 61 § 1 § 2 K.c. poprzez uznanie, że termin 

dla odwołującego się do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ 

na wysokość zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r. rozpoczął swój bieg 

w  dniu  07  lutego  2017  r.  i  upłynął  bezskutecznie  w  dniu  13  lutego  2017  r.  pomimo,  że 

odwołujący się otrzymał wezwanie w trybie art 90 ust 1 i ust. 1a ustawy P.z.p. w taki sposób, 

ż

e mógł zapoznać się z jego treścią, dopiero w dniu 27 lutego 2017 r., a zatem dopiero w tej 

dacie mógł rozpocząć swój bieg termin na złożenie przywołanych wyjaśnień; 

art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  negatywne  rozpatrzenie  przez  zamawiającego 

wniosku  o  przywrócenie  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  zaproponowanej  ceny  w  ofercie  z  dnia  30  stycznia  2017  r. 

pomimo, że jeżeliby uznać, że wyjaśnienia te zostały złożone z uchybieniem terminowi do ich 

złożenia, to nastąpiło to bez winy odwołującego się. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  Budimex  S.A.  w  Warszawie  jako 

najkorzystniejszej; 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się z postępowania; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego 

się. 

Odwołujący  wniósł  o  przyznanie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  się 

kosztów  postępowania  wywołanych  koniecznością  wywiedzenia  odwołania,  w  tym  kosztów 

zastępstwa  procesowego  w  postępowaniu  odwoławczym  wyliczonego  wedle  norm 

przepisanych  i  zgodnie  z  fakturą  obejmującą  wynagrodzenie  pełnomocnika  odwołującego 

się,  która  zostanie  złożona  w  toku  postępowania  przez  Prezesem  Krajowej  Izby 

Gospodarczej. 

Odwołujący się oświadczył, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania 

zgodnie  z  wnioskami  zawartymi  w  niniejszym  piśmie.  Oferta  odwołującego  została  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez  zamawiającego 

odrzucona, a powyższe stanowi przedmiot podnoszonych w niniejszym odwołaniu zarzutów. 

Gdyby nie ta czynność zamawiającego, to z racji przyjętego przez zamawiającego kryterium 

oceny ofert w postępowaniu i ze względu na najniższą zaoferowaną przez odwołującego się 

cenę  ofertową  oraz  tożsame  z  innymi  oferentami  pozostałe  warunki  wykonania  przedmiotu 

zamówienia, oferta odwołującego się zostałaby uznana za najkorzystniejszą. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  w  dniu  06  marca 

2017  r.  zakończył  przetarg,  odrzucił  ofertę  odwołującego  się  oraz  dokonał  wyboru  oferty 

Budimex  S.A.  w  Warszawie  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Zamawiający  wskazał,  iż 

przyczyną dla powyższego rozstrzygnięcia jest dyspozycja art. 89 ust 1 pkt. 4 i art. 90 ust 1 i 

2  ustawy  P.z.p.  Uzasadnieniem  faktycznym  przyjętym  przez  zamawiającego  dla 

powyższego,  zaskarżanego  niniejszym  odwołaniem  rozstrzygnięcia,  było  ustalenie,  iż 

odwołujący  się  zaoferował  w  złożonej  ofercie  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  tegoż  zamówienia,  albowiem  nie  złożył  w  terminie 

ż

adnych  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

zaproponowanej  ceny  w  ofercie  z  dnia  30  stycznia  2017  r.  Odwołujący  za  wykonanie 

przedmiotu zamówienia miał bowiem zaoferować w przetargu cenę 17.520.246,11 zł brutto, 

podczas  gdy  zamawiający  na  sfinansowanie  zamówienia  zamierzał  przeznaczyć  kwotę 

31.886.185,60  zł  brutto,  zaś  oferta  uznana  za  wygrywającą  opiewała  na  kwotę 

22.473.244,82 zł brutto. W celu wyjaśnienia, czy oferta odwołującego się nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zamawiający  miał  zwrócić  się  do 

odwołującego  o  udzielenie  w  określonym  terminie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący się miał jednak nie złożyć w wyznaczonym 

terminie  takich  wyjaśnień,  co  z  kolei  miało  uprawniać  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty 

odwołującego. 

W  ocenie  odwołującego  się,  zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  ofertę 

odwołującego się oraz w konsekwencji bezpodstawnie uznał za zwycięską najkorzystniejszą, 

a nieodrzuconą ofertę innego przedsiębiorcy. 

Odwołujący  podniósł,  że  składając  ofertę  w  toku  postępowania  o  uzyskanie 

zamówienia  publicznego,  w  związku  z  którą  niniejsze  postępowanie  odwoławcze  jest 

prowadzone, przygotował ofertę zgodnie ze swoją najlepszą wiedzą, bazując na warunkach 

rynkowych  oraz  opierając  się  o  zasady  wynikające  z  SIWZ  sporządzonej  przez 

zamawiającego. 

Odwołujący  się  wyjaśnił,  że  cena  jego  oferty  wynosząca  17.520.246,11  zł  w 

zestawieniu  z  wartością,  jaką  zamawiający  ma  zamiar  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  to  jest  31.886.185,60  zł,  jest  niższa  od  tej  wartości  o  45%,  co  mogło 

powodować po stronie zamawiającego wątpliwość co do prawidłowości wyceny tak złożonej 

oferty.  Jednakże  w  stosunku  do  drugiego kryterium  oceny  oferty  wskazanego  w  art  90  ust. 

1a  pkt  1  ustawy  P.z.p.,  to  jest  oceny,  czy  złożona  oferta  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  okazuje  się,  że  taka  weryfikacja 

wykazuje,  iż  oferta  odwołującego  jest  niższa  o  29%  od  wartości  arytmetycznej  pozostałych 

ofert  innych  wykonawców  złożonych  w  przetargu.  W  ocenie  odwołującego,  już  zatem  z 

samego  tego  względu  można  uznać,  iż  oferta  odwołującego  się  nie  spełniała  przesłanki 

uznania jej za rażąco niską w oparciu o drugi próg ustawowy opisany w art 90 ust. 1 ustawy 

P.z.p., a zatem brak było podstawy, aby tę ofertę zamawiający odrzucił. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  złożonych  w  dniu  03  marca  2017  r.  wyjaśnieniach 

elementów oferty, wykazał, że cena jego oferty była ukształtowana zgodnie w poziomem cen 

rynkowych  i  nie  odbiegała  od  średniego  poziomu  cen  obowiązujących  w  danym  okresie  w 

branży budowlanej.  

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił wyjaśnienia dotyczące elementów 

zaoferowanej przez niego ceny. 

Odwołujący podkreślił, że błędne i naruszające przepis art. 90 ust 3 ustawy P.z.p. jest 

stanowisko zamawiającego zawarte w informacji z dnia 06 marca 2017 r., jakoby odwołujący 

się  nie  złożył  wymaganych  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  zaproponowanej  ceny  w  ofercie.  Zamawiający  motywując  swoje  stanowisko 

wywiódł,  że  jego  wezwanie  w  tym  przedmiocie  datowane  na  07  lutego  2017  r.  odwołujący 

odebrał za pośrednictwem poczty w dniu 27 lutego 2017 r., jednakże treść wezwania miała 

zostać  dostarczona  odwołującemu  się  już  w  dniu  07  lutego  2017  r.  poprzez  przesłanie 

wezwanie w tym przedmiocie na adres poczty elektronicznej wskazany przez odwołującego, 

to  jest  [email protected],  na  co  zamawiający  ma  dysponować  potwierdzeniem  wysyłki 

poczty elektronicznej oraz raportem, z którego wynika, że taka poczta elektroniczna została 

zaakceptowana  przez  serwer  „pribex.com”.  Dalej  zamawiający  wywodzi,  że  taki  sposób 

doręczenia  korespondencji  ma  wynikać  z  treści  punktu  37  SIWZ,  który  dopuszcza  

w korespondencji posługiwania się formą pisemną lub drogą elektroniczną. 

Odwołujący  wskazał,  iż  takie  stanowisko  zamawiającego,  a  w  konsekwencji  oparcie 

na  nim  decyzji  w  przedmiocie  odrzucenia  oferty  odwołującego  się,  nie  znajduje  oparcia  w 

literalnym brzmieniu punktu 37 SIWZ, co w konsekwencji dowodzi, iż zamawiający dopuścił 

się  w  swoich  czynnościach  naruszenia  przepisu  art  36  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p.  poprzez 

uznanie za skutecznie doręczoną korespondencję wystosowaną przez zamawiającego poza 

zakresem upoważnienia wynikającego z zapisu punktu 37 ppkt 1 i 2 SIWZ. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  zgodnie  z  treścią  punktu  37  ppkt  1  SIWZ  formą 

obowiązującą  w  przetargu  jest  forma  pisemna.  Jednocześnie,  w  ppkt  2  punktu  37  SIWZ 

zamawiający  dopuścił  formę  elektroniczną,  ale  wyłącznie  dla  „zachowania  terminów 

określonych w postępowaniu”. Powyższe postanowienie SIWZ wykładane w sposób ścisły, w 

połączeniu z faktem, że zamawiający faktycznie wezwanie z dnia 07 lutego 2017 r. wysłał do 

odwołującego w formie pisemnej i wezwanie to w tej formie dotarło do odwołującego, w taki 

sposób,  że  ten  mógł  zapoznać  się  z  jego  treścią,  w  dniu  27  lutego  2017  r.,  potwierdza,  że 

możliwość  stosowania  formy  elektronicznej  dotyczy  tylko  i  wyłącznie  sytuacji,  gdy 

skorzystanie  z  tej  formy  komunikacji  umożliwia  zachowanie  terminów  nakładanych  na 

wykonawców  w  toku  przetargu,  nie  zaś  stanowi  generalne  uprawnienie  dla  zamawiającego 

dla zastąpienia formy pisemnej, formą elektroniczną w przetargu.  

Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy i nawet przyjmując, że korespondencja 

elektroniczna  zamawiającego  zawierająca  w  swej  treści  te  same  informacje,  co  pismo 

zamawiającego z dnia 07 lutego 2017 r., została faktycznie przesłana w dniu 07 lutego 2017 

r. na adres e-mail odwołującego się wskazany w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r., to i tak 

przesłanie owej korespondencji w formie elektronicznej nie mogło skutkować rozpoczęciem 

biegu dla odwołującego terminu na złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 i ust. 1 a ustawy 

P.z.p.,  albowiem  ten  termin  mógł  rozpocząć  swój  bieg  dopiero  z  chwilą  przesłania 

odwołującemu się takiego wezwania w formie pisemnej, to jest zgodnie z punktem 37 ppkt. 1 

SIWZ  i  dotarcia  tego  wezwania  do  odwołującego  w  taki  sposób,  że  ten  mógł  zapoznać  się 

jego  treścią,  co  w  niniejszej  sprawie  nastąpiło  w  dniu  27  lutego  2017  r.  W  ocenie 

odwołującego, 

prezentowane 

powyżej 

stanowisko 

wspiera 

zachowanie 

samego 

zamawiającego,  który  nie  poprzestał  na  wystosowaniu  komentowanej  korespondencji  do 

odwołującego  w  dniu  07  lutego  2017  r.  drogą  elektroniczną,  a  nadał  ją  również  listem 

poleconym,  która  to  przesyłka  została  odebrana  przez  odwołującego  się  w  dniu  27  lutego 

2017 r. i z której to przesyłki w istocie odwołującego powziął wiedzę o sformułowaniu przez 

zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1 a ustawy P.z.p. Odnosząc powyższe 

zachowanie  do  zasad  logicznego  rozumowania,  a  także  biorąc  pod  uwagę,  że  w  żadnym  

z postanowień SIWZ nie zostało zawarte wymaganie, aby jedna z form komunikacji musiała 

być  następnie  potwierdzana  drugą  formą,  odwołujący  doszedł  do  przekonania,  że 

zamawiający  z  pewnością  nie  wystosowałby  przedmiotowego  wezwania  datowanego  na  

07  lutego  2017  r.  również  w  formie  pisemnej,  gdyby  uznawał,  że  wystarczające  jest 

sformułowanie  go  w  wersji  elektronicznej.  W  takim  wypadku  zachowanie  zamawiającego 

pozbawione byłoby sensu oraz nie mogłoby wywoływać jakichkolwiek skutków prawnych. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  tylko  nigdy  nie  potwierdził  faktu  otrzymania 

jakiegokolwiek  wezwania,  które  miałoby  zostać  mu  przesłane  przy  użyciu  środków 

komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług 

drogą elektroniczną, ale przede wszystkim nigdy nie miał możliwości powzięcia wiedzy, aby 

taka  korespondencja  w  formie  elektronicznej  miała  być  do  niego  adresowana  w  sposób 

umożliwiający  mu  zapoznanie  się  z  jej  treścią,  skoro  faktycznie  taka  korespondencja  nigdy 

nie  dotarła  na  jego  skrzynkę  poczty  elektronicznej.  Zaznaczył,  iż  pomimo  codziennego 

sprawdzania  wiadomości  e-mail  i  aktualizowania  skrzynki  pocztowej,  nie  otrzymał,  ani  nie 

mógł  otrzymać  wiadomości  od  zamawiającego  zawierającej  w  swej  treści  wezwanie 

datowane na 07 lutego 2017 r., albowiem taka korespondencja na tę skrzynkę nie dotarła. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  28  marca  2017  roku  zamawiający  wniósł  

o  oddalenie  odwołania.  Podniósł,  że  w  dniu  7  lutego  2017r.  zwrócił  się  do  odwołującego,  

w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p., do złożenia w terminie do 13 lutego 2017 r. do godz. 

10:00  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

zaproponowanej ceny. 

Wezwanie wystosowane zostało: 

drogą  elektroniczną  (wiadomość  e-mail)  wysłana  na  adres  Odwołującego  wskazany  

w  ofercie,  tj.  [email protected]  (treść  wezwania  zawarta  była  w  samej  wiadomości  oraz  

w załączniku do niej (w formacie pdf)). 

pocztą ( pismo znak DO-ZP.271.85.128.2016 z dnia 7 lutego 2017 r.). 

W  wezwaniu  zawarto  również  informację,  że  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  P.z.p., 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  spoczywa  na  wykonawcy 

oraz że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. zamawiający odrzuci ofertę w przypadku gdy 

nie  zostaną  udzielone  wyjaśnienia  w  zakresie  określonym  w  wezwaniu  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdzi,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  postanowieniami  pkt  37  SIWZ,  wszelkie 

oświadczenia,  wnioski,  zawiadomienia  oraz  informacje  składane  przez  zamawiającego  

i  wykonawców  wymagają  formy  pisemnej  -  złożenia  oryginału  pisma  lub  oświadczeń 

dokumentów w formie określonej w pkt 9 oraz 10 SIWZ, z zastrzeżeniem, iż dla zachowania 

terminów  określonych  w  postępowaniu  zamawiający  dopuszcza  możliwość  przekazania 

dokumentów,  o  których  mowa  w  pkt  37.1)  SIWZ  drogą  elektroniczna.  Ponadto  w  SIWZ 

zawarto  zastrzeżenie,  że  w  przypadku  przekazania  dokumentów  drogą  elektroniczną 

zamawiający  uzna,  iż  dokumenty  dotarły  czytelne  do  wykonawcy  w  dniu  i  godzinie  ich 

nadania (zgodnie z potwierdzeniem wysyłki z poczty elektronicznej zamawiającego). 

Zamawiający  podniósł,  że  mając  na  względzie  zachowanie  szybkości  i  dynamiki 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  SIWZ  dopuszcza  możliwość 

przekazywania  oświadczeń,  wniosków,  zawiadomień  oraz  informacji  składanych  zarówno 

przez  zamawiającego  jak  i  wykonawców  drogą  elektroniczną  dla  zachowania  terminów 

wynikających  z  toku  postępowania  np.  terminów  wyznaczanych  na  złożenie  wyjaśnień  

w trybie art. 87, 24 ust. 4 ustawy P.z.p., uzupełnień w trybie art 26 ust. 1 lub 3 ustawy P.z.p. 

Powyższa  możliwość  nie  zwalnia  stron  postępowania  z  obowiązku  przekazania  ww. 

dokumentów w formie pisemnej, odpowiedniej dla danego rodzaju dokumentu. 

Zamawiający stwierdził, że w dniu 7 lutego 2017r. wezwał odwołującego do złożenia 

wyjaśnień  w  formie  elektronicznej  na  adres  poczty  elektronicznej  odwołującego  wskazany     

do  korespondencji  w  ofercie.  Mając  na  uwadze  fakt,  że  odwołujący  wskazał  w  ofercie 

powyższy  adres  jako  oficjalny  do  korespondencji,  to  na  odwołującym,  jako  przedsiębiorcy 

zobowiązanym  do  zachowania  kwalifikowanego  wzorca  staranności,  i  jako  uczestniku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  profesjonalnym  podmiocie  ubiegającym  się  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  spoczywał  obowiązek  monitorowania  zawartości 

serwera, na które spływają wiadomości.  

Zamawiający  stwierdził,  że  odwołujący  miał  możliwość  zapoznania  się  z  treścią 

wezwania  już  w  dniu  7  lutego  2017  r.  Wiadomość  została  bowiem  w  tym  dniu  prawidłowo 

doręczona  do  serwera  pocztowego  odwołującego.  Zamawiający  wskazał,  że  zarówno  

z 

potwierdzenia 

wysyłki 

z 

poczty 

elektronicznej 

zamawiającego, 

z 

adresu 

[email protected],  jak  również  raportu  (wydruk  z  serwera  pocztowego),  -

wynika domniemanie prawne, że: 

wiadomość została wysłana: („status: sent) 

dostarczona na serwer odbiorcy: („Message accepted"). 

Zamawiający  stwierdził,  że  przesyłka  listowa  zawierająca  ww.  wezwanie  została 

również nadana do odwołującego w formie pisemnej na adres pocztowy wskazany w ofercie, 

tj.  ul.  Modlińska  310/312,  03-152  Warszawa.  Wezwanie  w  formie  pisemnej  wysłane  za 

pośrednictwem  poczty  w  dniu  7  lutego  zostało  przez  odwołującego  odebrane  w  dniu  

27  lutego  2017  r.  o  godz.  13:55,  jednak  po  wcześniejszym  uprzednim  dwukrotnym 

awizowaniu  (w  dniu  14  lutego  2017  r.  i  21  lutego  2017  r.).  W  świetle  powyższych 

okoliczności faktycznych nie ulega żadnej wątpliwości, iż odwołujący miał również możliwość 

zapoznania  się  z  treścią  kierowanej  przez  zamawiającego  korespondencji,  jednak  celowo  

z niej nie korzystał nie odbierając jej (pomimo otrzymania awiza). 

W  ocenie  zamawiającego,  bezzasadne  jest  stanowisko  odwołującego  wyrażone  

w  treści  odwołania,  jakoby  po  dniu  30  stycznia  2017  r.  (dniu  otwarcia  ofert  w  niniejszym 

postępowaniu)  zamawiający  nie  kontaktował  się  z  Odwołującym  za  pośrednictwem 

jakichkolwiek  środków  porozumiewania  się  na  odległość.  Odwołujący  nie  zareagował 

zarówno  na  e-mail  z  dnia  7  lutego  2017  r.,  jaki  również  nie  zareagował  na  pierwsze  awizo  

z dnia 14 lutego 2017 r. dotyczące przesyłki pocztowej. Dopiero po powtórnym awizowaniu 

(z dnia 21 lutego 2017 r.), po upływie 6 dni tj. 27 lutego 2017 r. odwołujący odebrał przesyłkę 

z  placówki  pocztowej.  Pokazuje  to  w  sposób  ewidentny,  że  to  właśnie  odwołujący  unikał 

kontaktu z zamawiającym.  

Zamawiający uznał, że na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. i art 14 ustawy P.z.p. 

w związku z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. 

poz. 380 z późn. zm.), skutecznie wezwał odwołującego w dniu 7 lutego 2017r. do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oferty.  Oświadczenie  woli  wyrażone  w  postaci 

elektronicznej  złożono  innej  osobie  z  chwilą,  gdy  wprowadzono  je  do  środka  komunikacji 

elektronicznej  w  taki  sposób,  żeby  osoba  ta mogła  zapoznać  się  z  jego  treścią  (art.  61  §  2 

K.c.). W niniejszej sprawie możliwość zapoznania się z treścią wezwania odwołujący miał od 

dnia 7 lutego 2017r. 

W  ocenie  zamawiającego  w  obecnie  obowiązującym  stanie  prawnym,  brak  jest 

podstaw  do  „przywrócenia  terminu"  do  dokonania  czynności  przez  odwołującego. 

Zamawiający  powołał  się  na  wyrok  z  dnia  1  kwietnia  2016  r.  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

(sygn.  akt  408/16),  w  którym  podniesiono  m.in.,  że  „...zwrócić  należy  uwagę  na  kwestie,  iż 

Odwołujący w przedmiotowym zarzucie kwestionował odmowę Zamawiającego przywrócenia 

terminu do uzupełnienia dokumentów przez (...) S.A. Jednakże uszło uwadze odwołującego, 

ż

e  ustawa  Pzp  poza  zakresem  dot  postępowania  odwoławczego  i  wnoszenia  skargi  na 

orzeczenie KIO (art. 185 ust 7 i 198a ust. 2 Pzp), do których stosuje się przepisy kpc, nie zna 

instytucji  przywrócenia  terminu. W  sytuacji  uznania  nieprawidłowego  wezwania  wykonawcy 

do  dokonania  określonej  czynności,  Izba  może  nakazać  Zamawiającemu  ponowne 

wezwanie  wykonawcy  do  jej  dokonania.  Natomiast  brak  jest  podstaw  prawnych  do 

nakazania  przywrócenia  terminu  do  dokonania  czynności,  dla  której  wykonania  upłynął  już 

termin wskazany w wezwaniu. Dlatego też brak było możliwości prawnych do przywrócenia 

terminu  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego.  Tym  samym  Zamawiający  zasadnie  wykluczył 

Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp uznając, że nie 

wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż w odpowiedzi na wezwanie 

do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.  tych  dokumentów  

w  terminie  nie  uzupełnił.  Nadto  Zamawiający  słusznie  nie  przychylił  się  do  wniosku 

Odwołującego o wydłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów, gdyż wniosek ów wpłynął 

już po upływie terminu do uzupełnienia dokumentów...". 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Budimex  SA  w  Warszawie.  Przystępujący  poparł  stanowisko  odwołującego  i  wniósł  

o oddalenie odwołania.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W  postępowaniu  wpłynęło  6  ofert.  Ceny  wszystkich  ofert  złożonych  w  niniejszym 

postępowaniu  były  niższe  niż  kwota,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia.  Cena  oferty  odwołującego  (17.520.246,11  zł)  była  niższa  

o  ponad  30%  od  wartości  zamówienia  (25.923.728,13  zł  netto)  powiększonej  o  należny 

podatek od towarów i usług ustalonej przez Zamawiającego (31.886.185,60 zł brutto). Cena 

oferty  odwołującego  stanowiła  54,95  %  wartości  zamówienia  brutto,  czyli  była  niższa  

o ponad 45% od wartości zamówienia brutto. 

W dniu 7 lutego 2017r. zamawiający zwrócił się do odwołującego, w trybie art. 90 ust. 

1 i 1a ustawy P.z.p., do złożenia w terminie do 13 lutego 2017 r. do godz. 10:00 wyjaśnień 

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. 

Wezwanie wystosowane zostało: 

drogą  elektroniczną  (wiadomość  e-mail)  wysłana  na  adres  odwołującego  wskazany  

w  ofercie,  tj.  [email protected]  (treść  wezwania  zawarta  była  w  samej  wiadomości  oraz  

w załączniku do niej (w formacie pdf)). 

pocztą ( pismo znak DO-ZP.271.85.128.2016 z dnia 7 lutego 2017 r.). 

Fakt wysłania i dostarczenia wiadomości drogą elektroniczną został wykazany przez 

zamawiającego  za  pomocą  raportów:  „status:  sent”  (wygenerowanego  przez  serwer 

zamawiającego) oraz „”Message accepted” (wygenerowanego przez serwer odbiorcy). 

Zamawiający  przesłał  również  przedmiotowe  wezwanie  w  formie  pisemnej  na  adres 

pocztowy  wskazany  w  ofercie,  tj.  ul.  Modlińska  310/312,  03-152  Warszawa.  Wezwanie  

w  formie  pisemnej  wysłane  za  pośrednictwem  poczty  w  dniu  7  lutego  2017  roku  zostało 

przez  odwołującego  odebrane  w  dniu  27  lutego  2017  r.  o  godz.  13:55,  po  wcześniejszym 

uprzednim dwukrotnym awizowaniu (w dniu 14 lutego 2017 r. i 21 lutego 2017 r.). 

W  wyznaczonym  terminie  odwołujący  nie  udzielił  odpowiedzi  na  przedmiotowe 

wezwanie.  

Zamawiający w dniu 06 marca 2017 r. odrzucił ofertę odwołującego się oraz dokonał 

wyboru  oferty  Budimex  S.A.  w  Warszawie  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Zamawiający 

wskazał,  iż  przyczyną  dla  powyższego  rozstrzygnięcia  jest  dyspozycja  art.  89  ust  1  pkt.  4  

i art. 90 ust 1 i 2 ustawy P.z.p. Uzasadnieniem faktycznym przyjętym przez zamawiającego 

dla  powyższego,  zaskarżanego  niniejszym  odwołaniem  rozstrzygnięcia,  było  ustalenie,  iż 

odwołujący  się  zaoferował  w  złożonej  ofercie  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  tegoż  zamówienia,  albowiem  nie  złożył  w  terminie 

ż

adnych  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r. 

Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  37  SIWZ,  wszelkie  oświadczenia,  wnioski, 

zawiadomienia  oraz  informacje  składane  przez  Zamawiającego  i  Wykonawców  wymagają 

formy pisemnej - złożenia oryginału pisma lub oświadczeń dokumentów w formie określonej 

w  pkt  9  oraz  10  SIWZ,  z  zastrzeżeniem,  iż  dla  zachowania  terminów  określonych  

w  postępowaniu  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  przekazania  dokumentów,  o  których 

mowa w pkt 37.1 SIWZ drogą elektroniczna (pkt 37.2) 

Ponadto  w  SIWZ  zawarto  zastrzeżenie,  że  w  przypadku  przekazania  dokumentów 

drogą elektroniczną Zamawiający uzna, iż dokumenty dotarły czytelne do Wykonawcy w dniu 

i  godzinie  ich  nadania,  zgodnie  z  potwierdzeniem  wysyłki  z  poczty  elektronicznej 

Zamawiającego (pkt 37.4 SIWZ). 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Przedmiotem  rozpoznania  przez  Izbę  są  zarzuty  związane  z  czynnością 

zamawiającego,  polegającą  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  w  związku  z  brakiem 

udzielenia  informacji dotyczącej elementów  zaoferowanej ceny. Izba nie dokonywała oceny 

wyjaśnień  elementów  ceny  zawartych  w  treści  odwołania.  Izba  bada  jedynie  zasadność 

czynności  zamawiającego,  a  zamawiający  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  wyjaśnień  złożonych 

przez  odwołującego,  uznając,  że  zostały  złożone  po  wyznaczonym  terminie.  Tym  samym 

czynność  badania  wyjaśnień  elementów  ceny  oferty  nie  miała  miejsca  i  –  jako  taka  –  nie 

mogła być przedmiotem rozpoznania. 

Dokonując  analizy  pkt.  37.1  i  nast.  SIWZ  Izba  stwierdziła,  iż  zamawiający  był 

uprawniony  do  przekazania  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  kwestii  elementów  ceny 

drogą  elektroniczną.  W  pkt.  37.1  zamawiający  ustanowił  zasadę,  zgodnie  z  którą  wszelkie 

oświadczenia,  wnioski,  zawiadomienia  oraz  informacje  składane  przez  zamawiającego  

i  wykonawców  wymagają  formy  pisemnej  -  złożenia  oryginału  pisma  lub  oświadczeń 

dokumentów  w  formie  określonej  w  pkt  9  oraz  10  SIWZ.  Pkt  37.2  zawiera  wyjątek  od 

wskazanej  zasady,  zgodnie  z  którym,  dla  zachowania  terminów  określonych  

w  postępowaniu,  zamawiający  dopuszcza  możliwość  przekazania  dokumentów,  o  których 

mowa w pkt 37.1 SIWZ drogą elektroniczna. 

Izba  podkreśla,  że  użyte  przez  zamawiającego  sformułowanie  „terminy  określone  

w  postępowaniu”  nie  jest  tożsame  z  terminami  określonymi  przez  ustawę  P.z.p.  Są  to 

terminy  ustalane  przez  zamawiającego  w  celu  sprawnego  przeprowadzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  w  dniu  7  lutego  2017  roku  wezwał 

wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w  terminie  do  dnia  13  lutego  2017  roku.  Aby  złożenie 

wyjaśnień w wyznaczonym terminie było realne, zamawiający – zgodnie z pkt. 37.2 SIWZ – 

przesłał wykonawcom wezwania drogę elektroniczną. W tym zakresie Izba nie dopatrzyła się 

jakichkolwiek  nieprawidłowości  po  stronie  zamawiającego,  który  jest  gospodarzem 

postępowania  i  jest  uprawniony  i  obowiązany  prowadzić  je  w  sposób  sprawny  i  efektywny,  

a  taki  skutek  nie  będzie  możliwy  bez  stosowania  środków  komunikacji  elektronicznej. 

Podkreślenia wymaga, iż usprawnienie komunikacji wszystkich podmiotów zaangażowanych 

zarówno  w  przygotowanie  postępowań  dotyczących  zamówień  publicznych,  jak  

i  uzyskiwanie  zamówień,  jest  generalną  intencją  ustawodawcy  unijnego,  a  w  ślad  za  nim 

krajowego. 

Odnosząc  się  do  kwestii  doręczenia  odwołującemu  wezwania,  Izba  wskazuje,  że  

w  pkt.  37.4  SIWZ  zamawiający  ustanowił  domniemanie  polegające  na  uznaniu,  iż  -  

w przypadku przekazania dokumentów drogą elektroniczną – dokumenty dotarły czytelne do 

wykonawcy  w  dniu  i  godzinie  ich  nadania,  zgodnie  z  potwierdzeniem  wysyłki  z  poczty 

elektronicznej  zamawiającego.  Odwołujący  w  żaden  sposób  tego  domniemania  nie  obalił, 

poprzestając  na  stwierdzeniu,  iż  przesyłki  nie  otrzymał.  Podkreślenia  wymaga,  iż  w  tym 

zakresie ciężar dowodu obciążał odwołującego, który ciężarowi temu nie sprostał.  

Pomimo 

istniejącego 

domniemania 

doręczenia 

odwołującemu 

wezwania, 

zamawiający  wykazał  fakt  skutecznego  doręczenia  za  pomocą  raportów:  „status:  sent” 

(wygenerowanego 

przez 

serwer 

zamawiającego) 

oraz 

„Message 

accepted” 

(wygenerowanego  przez  serwer  odbiorcy).  W  ocenie  Izby  raport  potwierdzający  przyjęcie 

wiadomości przez serwer odbiorcy jest wystarczającym dowodem dla wykazania przesłania 

wiadomości odwołującemu.  

Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  26  sierpnia  2016  roku, 

sygn. akt KIO 1499/16, podstawą działania poczty elektronicznej jest pewność dostarczenia 

wiadomości  do  adresata.  Wszystkie  protokoły  i  zasady  rządzące  działaniem  poczty 

elektronicznej mają za zadanie zapewnienie, danie pewności wysyłającemu, że w momencie 

wysyłki  wiadomości  elektronicznej  do  odbiorcy,  wiadomość  ta  zostanie  do  niego  i  tylko  do 

niego  dostarczona.  W  celu  zapewnienia  pewności  dostarczenia  poczty  wprowadzono 

mechanizmy  informujące  nadawcę  o  nieprawidłowym  lub  błędnym  nadaniu  poczty  lub  też  

o błędzie serwera odbiorczego. W przypadku błędów zarówno ze strony nadawcy w postaci 

np.  nieprawidłowego  adresu  odbiorcy,  jak  i  problemów  z  dostarczeniem  wiadomości  do 

serwera  pocztowego  odbiorcy,  nadawca  otrzymuje  wiadomość  zwrotną  z  informacją,  że 

wysłana  wiadomość  nie  została  dostarczona  oraz  kod  błędu  opisujący  przyczynę  (np. 

niedostępność  serwera  pocztowego  odbiorcy,  przepełnienie  skrzynki  odbiorczej  odbiorcy, 

itp.).  Dlatego  też,  jeżeli  nadawca  w  ciągu  kilku,  kilkunastu  minut  nie  otrzyma  informacji  

o błędzie w związku z wysłaną wiadomością, oznacza to, że wiadomość została prawidłowo 

dostarczona  do  serwera  pocztowego  odbiorcy,  a  tym  samym,  przy  najbliższym  połączeniu 

klienta  pocztowego  odbiorcy,  zostanie  ona  pobrana  przez  odbiorcę  na  jego  komputer.  (…) 

Zgodnie  natomiast  z  teorią  domniemania  doręczenia,  wyrażoną  w  przepisie  art.  61  §  2 

Kodeksu  cywilnego  (Dz.U.  Nr  16,  poz.  93  ze  zm.),  oświadczenie  woli  wyrażone  w  postaci 

elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji 

elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. 

Z kolei Sąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem  z dnia 10 grudnia 2003, sygn. 

akt  V  CZ  127/03  uznał,  iż  oświadczenie  woli  w  postaci  elektronicznej  dokonywane  on  line 

zostaje  złożone  z  chwilą  jego  przejścia  do  systemu  informatycznego  prowadzonego  

i  kontrolowanego  przez  odbiorcę,  to  jest  w  momencie  przyjęcia  oświadczenia  przez  serwer 

odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.   

Wskazując  na  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  –  po  pierwsze  –  otrzymał 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  dniu  7  lutego  2017  roku,  tj.  w  dniu  przesłania  do  niego 

wiadomości drogą elektroniczną i – po drugie - uchybił wyznaczonemu przez zamawiającego 

terminowi  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny.  Tym  samym  jego  oferta 

została słusznie odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy  P.z.p., 

czyli stosownie do wyniku postępowania.  

………………………………………