Sygn. akt: KIO 572/17
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 marca 2017 r. przez
wykonawcę:
Neckerit Sp. z o.o., ul. Rejowiecka 10, 04-891 Warszawa, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Komendę Główną
Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego wykonawcy:
A. Egida IT Solutions Sp. z o.o., ul. Władysława Niegolewskiego 17, 01-570 Warszawa
po stronie zamawiającego,
B. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAGIC SERVICE, ul.
Ołtaszyńska 44, 53-010 Wrocław - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
Komendzie Głównej Policji, w
zakresie części 1-ej zamówienia:
1.1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
1.2. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty,
1.3. dokonanie ponownie czynności oceny i badania ofert poprzedzonej wezwaniem
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do: 1) złożenia
dokumentów wymienionych w punkcie 5.2.4 rozdziału VII SIWZ dla wskazanego
podmiotu trzeciego Tech Data Polska Sp. z o. o. - w odniesieniu do członka
zarządu p. B. J. E. w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14, ustawy Pzp
oraz odnośnie skazania za wykroczenie, w zakresie określonym przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp, albo 2) aby
odwołujący zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami; lub też 3)
zobowiązał się do osobistego wykonania części 1-ej zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe, dla których posiłkował się potencjałem
podmiotu trzeciego.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego
Komendę Główną Policji, ul.
Puławska 148/150, 02-642 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego:
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego:
Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150,
02-642 Warszawa , na rzecz odwołującego: Neckerit Sp. z o.o., ul. Rejowiecka
10, 04-891 Warszawa kwotę 18 61700,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i
zastępstwa przez pełnomocnika oraz uiszczonej opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa .
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i
1265) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 572/17
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na: „sukcesywną dostawę urządzeń wielofunkcyjnych oraz
materiałów eksploatacyjnych na potrzeby komórek organizacyjnych Komendy Głównej Policji
oraz jednostek organizacyjnych Policji w latach 2016/2017" (Dz. Urz. UE z 18.10.2016 r. pod
numerem 2016/S 201-362584), w dniu 24 marca 2017 r. zostało wniesione w formie pisemnej
odwołanie przez wykonawcę: Neckerit Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - w kopii
przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem telefaksu
w dniu 16 marca 2017 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania w części 1-ej i o
odrzuceniu jego oferty w zakresie części 1-ej zamówienia.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 18.10.2016 r. i mają
do niego zastosowanie przepisy, obowiązujące od daty wejścia w życie przepisów ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Ustalona wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia wniesionego odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 marca 2017 r. przesłane drogą elektroniczną,
przystąpienia do postępowania odwoławczego złożyli w dniach 29 marca 2017 r. i 30 marca
2017 r. - po stronie zamawiającego wykonawcy:
A.
Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który powołał się na interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego,
B. R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAGIC SERVICE, z
siedzibą we Wrocławiu, który wnosił o oddalenie odwołania.
Zamawiający na zadanie 1 nie odrzucił ofert wykonawców:
Egida IT Solutions Sp. z o.o.
R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAGIC SERVICE,
Ponadto zamawiający, oświadczył, że ww. wykonawcy przedłużyli okres związania ofertą i
nadal uczestniczą w postępowaniu.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie - R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAGIC SERVICE, z
siedzibą we Wrocławiu, oraz Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,, gdyż
przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Ww. wykonawcy
mają interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia sprawy na korzyść zamawiającego, gdyż daje im
to potencjalną możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołujący przedmiotem odwołania uczynił następujące czynności zamawiającego
niezgodne z przepisami ustawy Pzp, tj. czynności oceny i badania oferty odwołującego, w tym
wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Komendzie Głównej Policji naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r.
poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1265), dalej „ustawy Pzp”, tj.:
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i § 7 ust. 3 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126)
dalej „rozporządzenie o dokumentach") poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania,
mimo iż wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia w zakresie dotyczącym Tech Data
Polska Sp. z o.o. (podmiot trzeci udostępniający odwołującemu swoje zasoby) składając
wymagane dokumenty, w tym oświadczenie złożone przed notariuszem potwierdzające brak
karalności członka zarządu B. J.a E.a - ze złożonych dokumentów wynika, iż wskazana osoba
nie była prawomocnie skazana za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp,
jak również za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp.
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 26 ust. 3 i art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo braku
wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie dotyczącym dokumentu
mającego potwierdzać, iż członek zarządu Tech Data Polska Sp. z o.o. B. J. E. nie był
prawomocnie skazany za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp, jak
również za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp.
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 i art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp poprzez niezastosowanie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i
zaniechanie wezwania odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego
zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się do osobistego wykonania
zamówienia w sytuacji, gdy wobec Tech Data Polska Sp. z o.o. zachodzą przesłanki
wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty,
3) dokonania ponownie czynności oceny i badania ofert oraz wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań Neckerit Sp. z o.o. podał, że poprzez
dokonanie niezgodnych z ustawą Pzp czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem
został on pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W ten sposób
zamawiający pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Dowodzi to
naruszenia interesu odwołującego w postępowaniu oraz szkody i stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, a w szczególności do wniesienia odwołania.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający w rozdziale VII pkt 5.2.4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ") wymagał, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, aby wykonawcy, a także tzw. podmioty trzecie złożyły
informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 13,14,21 ustawy Pzp oraz,
odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
W rozdziale VII pkt 6 SIWZ zostały opisane wymagania dotyczące wykonawców
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Oferta odwołującego została najwyżej oceniona i zamawiający pismem z 27 stycznia
2017 r. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego m.in. do złożenia
dokumentów wymienionych w punktach 5.2.2 - 5.2.9 rozdziału VII SIWZ dla podmiotu
trzeciego, wśród których wymienił informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13,14,21 ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Odwołujący w odpowiedzi nie złożył dokumentów dotyczących członka zarządu Tech
Data Polska Sp. z o.o. pana B. J.a E.a.
Pismem z 10 lutego 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp, oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym
przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp dla członka zarządu B. J.a
E.a.
Dnia 20 lutego 2017 r. odwołujący złożył zamawiającemu zgodnie z żądaniem
wyartykułowanym przez zamawiającego w wezwaniach z 27 stycznia 2017 r. i 10 lutego
2017r. informację z KRK z 16 lutego 2017 r. dla B. J.a E.a potwierdzające, że nie figuruje on
w kartotece karnej. Ponadto z ostrożności, mimo braku wezwania zamawiającego w tym
zakresie, odwołujący złożył datowane na 16 lutego 2017 r. oświadczenie złożone przez B. J.a
E.a przed notariuszem potwierdzające jego niekaralność w zakresie określonym w SIWZ.
Pismem z 2 marca 2017 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie,
dlaczego mimo, iż w Hiszpanii (miejsce zamieszkania B. J.a E.a) wydawane są
zaświadczenia o niekaralności, taki dokument nie został złożony.
Odwołujący złożył żądane wyjaśnienia pismem z 7 marca 2017 r. i wskazał, iż
zamawiający nigdy go nie wzywał odnośnie B. J.a E.a do złożenia innych dokumentów niż
zaświadczenie z KRK i z tego obowiązku odwołujący się wywiązał. Niezależnie od
powyższego z wyjaśnień tych według odwołującego wynika, że był on uprawniony do złożenia
zamawiającemu oświadczenia złożonego przed notariuszem.
Dnia 16 marca 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu podał, że wezwania skierowane do odwołującego w
trybie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust 3 ustawy Pzp są prawidłowe, gdyż zamawiający na etapie
wzywania odwołującego do uzupełnienia dokumentów nie miał wiedzy o miejscu
zamieszkania B. J.a E.a. Zamawiający wskazał również, powołując doktrynę i orzecznictwo, iż
nie był uprawniony, aby ponownie wzywać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślił także, że „art. 22a ust 6 ustawy nie ma być stosowany jako
dodatkowa forma uzupełniania dokumentów, tym samym Wykonawca nie wykazał braku
podstaw do wykluczenia dla podmiotu trzeciego, a co za tym idzie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł odwołanie zarzucając czynnościom
zamawiającego, co następuje:
Zarzut I - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i § 7 ust. 3
rozporządzenia o dokumentach poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo iż
wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia w zakresie dotyczącym Tech Data Polska
Sp. z o.o., składając wymagane dokumenty, w tym oświadczenie złożone przed notariuszem
potwierdzające brak karalności członka zarządu B. J.a E.a - ze złożonych dokumentów
wynika, iż wskazana osoba nie była prawomocnie skazana za przestępstwa określone w art.
24 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp, jak również za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 5
ustawy Pzp.
Zamawiający w rozdziale VII pkt 5.2.4 SIWZ wymagał, aby w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania, aby wykonawcy, a także tzw. podmioty trzecie
złożyły informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14, 21 ustawy Pzp
oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z SIWZ (rozdział VII pkt 6 SIWZ), w ślad za § 7 ust. 3 rozporządzenia o
dokumentach, zamawiający wskazał, iż zamiast dokumentów, w o których mowa w rozdziale
VII pkt 5.2.4 SIWZ, wykonawca składa inny równoważny dokument wydany przez właściwy
organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym osoba, której dotyczy informacja, ma
miejsce zamieszkania, w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 13,14, 21 oraz ust, 5 pkt 5 i
6 ustawy Pzp. Jeśli w kraju, w którym ma miejsce zamieszkania osoba, której dokument
dotyczy, nie wydaje się ww. dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym
oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone m.in. przed notariuszem.
Odwołujący na wezwanie zamawiającego z 10 lutego 2017 r. uzupełnił datowane na
16 lutego 2017 roku oświadczenie B. J.a E.a złożone przed notariuszem, co zostało przez
zamawiającego dopuszczone w rozdziale VII pkt 6 SIWZ.
Wykonawca Neckerit Sp. z o.o. zaznaczał, że o ile w Królestwie Hiszpanii wydaje się
zaświadczenie Centralnego Rejestru Skazanych, to zakres przestępstw nie pokrywa się z
tym, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 i art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z
Dekretem 95/2009 w Centralnym Rejestrze Skazanych (art. 17) zaświadczenie wydawane na
wniosek osoby zainteresowanej nie zawiera danych dotyczących popełnienia przez niego
czynów zagrożonych tzw. karą lekką. Obowiązujący w Królestwie Hiszpanii Kodeks Kamy
(CP) wprowadzony Ustawą Organiczną 10/1995 z 23 listopada 1995 roku przewiduje podział
kar na kary ciężkie, mniej ciężkie i lekkie (art. 33 CP). Podstawą natomiast do nałożenia
określonego rodzaju kary jest zakwalifikowanie danego czynu zabronionego, jako
przestępstwa ciężkiego (zbrodnia), mniej ciężkiego (występek) bądź wykroczenia. Kary lekkie
obejmują m.in. grzywnę od 10 dni do 3 miesięcy (przy stawce dziennej od 2 do 400 euro), czy
pozbawienie prawa do kierowania pojazdami silnikowymi lub motorowerem od 3 miesięcy do
1 roku. Niektóre czyny stanowiące wykroczenia wedle prawa hiszpańskiego, zgodnie z
prawem polskim uznawane są za przestępstwa. Zgodnie z polskim kodeksem wykroczeń,
wykroczenie stanowi czyn zagrożony karą aresztu w wymiarze od 5 do 30 dni, ograniczenia
wolności w wymiarze 1 miesiąca, grzywny w wymiarze od 20 do 5 000 zł (chyba że ustawa
stanowi inaczej), a wykroczeniem skarbowym jest czyn zagrożony karą grzywny określoną
kwotowo, jeżeli kwota uszczuplonej lub narażonej na uszczuplenie należności
publicznoprawnej albo wartość przedmiotu czynu zabronionego nie przekracza pięciokrotnej
wysokości minimalnego wynagrodzenia w czasie jego popełnienia, a także inny czyn
zabroniony, jeżeli kodeks tak stanowi. Przykładowo więc czyn polegający na wyłudzeniu
pieniędzy z funduszy unijnych o wartości nie przekraczającej 50 000 euro zagrożony jest karą
grzywny od 1 miesiąca do 2 miesięcy, na mocy art. 628 w zw. z art. 309 CP, stanowi zgodnie
z prawem hiszpańskim wykroczenie i jako czyn zagrożony karą lekką nie jest uwidaczniany w
zaświadczeniu wydawanym z Centralnego Rejestru Skazanych wydawanym na wniosek
osoby zainteresowanej, zgodnie natomiast z polskim kodeksem karnym skarbowym
powyższy czyn traktowany jest jako przestępstwo skarbowe. Zatem czyn traktowany przez
prawo hiszpańskie jako wykroczenie, w prawie polskim może być uznawany za przestępstwo,
co skutkuje nieobjęciem zakresem zaświadczenia wydawanego z hiszpańskiego Centralnego
Rejestru Skazanych wszystkich informacji o przestępstwach w rozumieniu prawa polskiego, w
szczególności w zakresie czynów zabronionych wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy
Pzp. Zaświadczenia wydawane z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Skazanych na wniosek
osoby zainteresowanej nie obejmują informacji dotyczących popełnienia czynów zagrożonych
karą lekką, mimo że widnieją w tym rejestrze. W opinii odwołującego istotną kwestią
stanowiącą o braku tożsamości pomiędzy treścią przedmiotowych zaświadczeń jest termin
zatarcia skazania, bowiem art. 136 CP przewiduje, iż zatarcie skazania następuje z upływem:
6 miesięcy w przypadku kar lekkich, 2 lat w przypadku kar nieprzekraczających 12 miesięcy i
orzeczonych w związku z przestępstwami popełnionymi nieumyślnie, 3 lat w przypadku
pozostałych kar mniej ciężkich, 5 lat w przypadku kar ciężkich. Za początek biegu terminu
zatarcia skazania uznaje się dzień następujący po dniu wygaśnięcia kary, a w przypadku jej
warunkowego zawieszenia od dnia, który nastąpiłby po dniu wygaśnięcia kary, gdyby została
ona wykonana. Natomiast art. 107 polskiego kodeksu karnego przewiduje znacznie dłuższe
terminy ustawowe: 10 lat w razie skazania na karę pozbawienia wolności lub karę 25 lat
pozbawienia wolności lub karę dożywotniego pozbawienia wolności, 5 lat w razie skazania na
karę grzywny albo karę ograniczenia wolności i 5 lat na wniosek skazanego, jeżeli skazany w
tym okresie przestrzegał porządku prawnego, a wymierzona kara pozbawienia wolności nie
przekracza 3 lat. Zatracie skazania za czyn ujawniony w Centralnym Rejestrze Skazanych
oznacza, zgodnie z art. 19 Dekretu 95/2009, iż dane dotyczące czynu, za którego
odpowiedzialność karna wygasła, nie będą już ujawniane w zaświadczeniu wydawanym na
wniosek osoby zainteresowanej, dostęp do tych informacji mają jedynie hiszpańskie sądy i
trybunały. Zatem zakres informacji umieszczanych w Centralnym Rejestrze Skazanych nie
odpowiada zakresowi informacji uzyskiwanemu z polskiego Krajowego Rejestru Karnego i
zakresowi wskazanemu w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, wobec czego przedstawienie
zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych nie można uznać za spełnienie warunku
wynikającego z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
Powyższe dywagacje na temat różnić w porządkach prawnych RP i Królestwa
Hiszpanii doprowadziły odwołującego do wniosku, że skoro zakres hiszpańskiego
zaświadczenia o niekaralności nie jest równoważny z informacją z Krajowego Rejestru
Karnego Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie przestępstw wymienionych enumeratywnie w
art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, wystarczającym i koniecznym było złożenie przez
odwołującego stosownego oświadczenia członka zarządu podmiotu trzeciego. Na
potwierdzenie stawianej tezy odwołujący przywołał wyrok z 23 listopada 2010 roku (sygn. akt
KIO 2448/10).
Podtrzymał, że zważywszy powyższe zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zarzut II - z ostrożności procesowej - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 26 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo
braku wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie dotyczącym
dokumentu mającego potwierdzać, iż członek zarządu Tech Data Polska sp. z o.o. B. J. E. nie
był prawomocnie skazany za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp, jak
również za wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, iż wezwanie do
uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów musi być jednoznaczne, precyzyjne i konkretne.
Nie jest także kwestionowane, iż tylko w odniesieniu do tak sformułowanego, prawidłowego
wezwania do uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów obowiązuje tzw. zasada
jednokrotności wezwania.
Tym samym za nieuprawnione uznał obciążanie odwołującego skutkami
nieprecyzyjnego wezwania. Brak uzupełnienia dokumentów w sytuacji, gdy wezwanie nie
odnosiło się do dokumentów, które mają być złożone zamiast informacji z KRK w sytuacjach
określonych w rozdziale VII pkt 6 SIWZ, nie może wywoływać jakichkolwiek negatywnych
skutków prawnych dla odwołującego.
Odwołujący powołał się na okoliczność, że zamawiający tłumaczy w informacji o
wykluczeniu odwołującego z 16 marca 2017 r., iż z dokumentów złożonych wraz z ofertą nie
wynika obywatelstwo ani miejsce zamieszkania członków zarządu. Argument ten tym bardziej
przemawia za konicznością formułowania wezwań w sposób pełny i precyzyjny, obejmujący
także przypadki opisane w rozdziale VII pkt 6 SIWZ. Skoro zamawiający nie znał
obywatelstwa, ani miejsc zamieszkania członków zarządu zobowiązany był w wezwaniu
dokładnie określić, jakie dokumenty czy oświadczenia mają być złożone w sytuacji, gdy
członek organu zarządzającego ma miejsce zamieszkania poza Polską. Wezwanie w takiej
sytuacji powinno zakładać możliwość, iż członek zarządu danego wykonawcy nie ma miejsca
zamieszkania w Polsce. Zamawiający jednak wadliwie sformułował wezwanie, co w
konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego wykluczenia odwołującego z postępowania.
W ocenie odwołującego przedstawiona argumentacja dowodzi, iż zamawiający w
okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy naruszył przepis art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zarzut III - z ostrożności procesowej - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 i
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp poprzez niezastosowanie art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp i zaniechanie wezwania odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania sie do
osobistego wykonania zamówienia w sytuacji, gdy wobec Tech Data Polska Sp. z o.o.
zachodzą przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5
pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący przekonywał, że zamawiający, zanim wykluczy wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a spełnianie owych warunków
wykazuje posiłkując się potencjałem podmiotu trzeciego (w przedmiotowym przypadku Tech
Data Polska Sp. z o.o.), zobowiązany jest wezwać wykonawcę do zastąpienia podmiotu
trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, jeśli ów podmiot trzeci wskazany przez
wykonawcę nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu.
W przedmiotowym przypadku, jeśli w ocenie zamawiającego, wobec podmiotu
trzeciego Tech Data Polska Sp. z o.o. zachodzą przesłanki wykluczenia określone w art. 24
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na nie przedstawienie w
terminie odpowiedniego dokumentu na potwierdzenie niekaralności członka zarządu B. J.a E.
za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp, jak również za wykroczenia
określone w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany był wezwać
odwołującego zgodnie z art. 22a ust 6 ustawy Pzp, czego bezzasadnie zaniechał.
Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał wyrok z 29 grudnia 2016 roku
(sygn. akt: KIO 2370/16), wyrok z 10 stycznia 2016 roku (sygn. akt: KIO 2417/16) zapadły w
innej sprawie pomiędzy odwołującym a zamawiającym, wyrok z 9 lutego 2017 r. (sygn. akt
KIO 189/17) oraz wyrok z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 191/17).
Następnie odwołujący wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, iż przepis art. 22a ust.6
ustawy Pzp nie opisuje dodatkowego, odrębnego od opisanego w art. 26 ust 3 ustawy Pzp,
trybu wzywania wykonawców do uzupełniania dokumentów i oświadczeń, jak wskazuje
zamawiający w piśmie z 16 marca 2017 r. informującym odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania, to nie oznacza, iż zamawiający nie ma w ogóle obowiązku zastosowania
powołanego przepisu.
Odwołujący podnosił, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp kategorycznie nakłada na
zamawiającego obowiązek zażądania („zamawiający żąda"), aby wykonawca w sytuacji, gdy
wobec podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje, zachodzą podstawy wykluczenia,
zastąpił ten podmiot innym podmiotem/podmiotami albo zobowiązał się do samodzielnego
wykonania zamówienia.
Odwołujący argumentował, że zamawiający niewątpliwie nie wywiązał się z tego
obowiązku. Jak wskazano w opinii zamieszczonej na stronie UZP: „W sytuacji zatem, gdy na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 1-2 ustawy Pzp, wykonawca nie przedłoży
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, lub przedłoży dokumenty, które nie
potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami lub dokumenty nie
potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, lub wykonawca nie przedłoży wszystkich lub
niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się obligatoryjny wymóg wezwania wykonawcy o
uzupełnienie tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp. W ocenie Urzędu
Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający - uwzględniając
dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do
uzupełnienia dokumentów-winien powołać sie na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. W
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp wykonawca przedkłada wymagane
dokumenty niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie
dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do
udostępnienia zasobu) lub wykonawca osobiście potwierdza spełnienie warunku, którego
dotyczył zasób podmiotu trzeciego. Na tym etapie procedura uzupełniania dokumentów
kończy się i zamawiający wybiera ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą lub wyklucza
wykonawcę z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunków lub nie wykazanie braku
podstaw do wykluczenia z postępowania.
W niniejszej sprawie zamawiający - wzywając odwołującego do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp - nie zrealizował obowiązku
wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, co wskazuje także na bezpodstawność
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący w przypadku, gdyby Izba nie podzieliłaby zapatrywania odwołującego w
zakresie zarzutu II lub III - wnioskował o nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów odpowiednio do rozstrzygnięcia, tj. na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp albo art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień ogłoszenia i SIWZ, oferty
odwołującego, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym - w
sprawie wyjaśnienia i uzupełniania dokumentów, z protokołu postępowania i z
zawiadomienia o wyniku przetargu.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestników, przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynika następujący stan faktyczny.
Ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II: Przedmiot
II.1)Wielkość lub zakres zamówienia
II.1.1) Nazwa: Sukcesywna dostawa urządzeń wielofunkcyjnych oraz materiałów
eksploatacyjnych na potrzeby komórek organizacyjnych KGP oraz jednostek organizacyjnych
Policji.
II.1.3) Rodzaj zamówienia: Dostawy
II.1.4) Krótki opis: Przedmiotem zamówienia jest Sukcesywna dostawa urządzeń
wielofunkcyjnych oraz materiałów eksploatacyjnych na potrzeby komórek organizacyjnych
KGP oraz jednostek organizacyjnych Policji w latach 2016/2017.
Przedmiot zamówienia został podzielony na zadania. Przedmiot zamówienia został
szczegółowo opisany w załączniku nr 1 do projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do
SIWZ.
II.1.6) Informacje o częściach: To zamówienie podzielone jest na części: tak
Oferty można składać w odniesieniu do wszystkich części
II.2) Opis
II.2.1) Nazwa Zadanie nr 1 obejmuje: zakup urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych
laserowych lub ledowych oraz materiałów eksploatacyjnych do nich;
II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia
Kryteria określone poniżej (…)
II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia. Początek: 23/11/2016. Koniec: 20/12/2016
II.2.14) Informacje dodatkowe
Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie
wykazali spełnienia wymogów określonych w art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp. Wykaz oświadczeń
i dokumentów zawiera rozdz. VII SIWZ.
Sekcja III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym
III.1) Warunki udziału
III.1.1) Zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogi związane z wpisem
do rejestru zawodowego lub handlowego
Wykaz i krótki opis warunków:
O zamówienie może się ubiegać Wykonawca, który:
1. spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, dotyczące:
1) zdolności technicznej lub zawodowej, w tym wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,
co najmniej 3 (trzech) dostaw urządzeń drukujących o łącznej wartości minimum 250 000 PLN
brutto (dla zadania nr 1) oraz 300 000 PLN (dla zadania nr 2).
W przypadku składania ofert na kilka zadań wykonawca musi przedstawić posiadanie
zdolności technicznej lub zawodowej poprzez sumowanie kwot określonych w pkt. 1 dla
poszczególnych zadań, na które złoży ofertę.
2. nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp.
III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe
Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:
1) zdolności technicznej lub zawodowej, w tym wykonania w okresie trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie
co najmniej 3 (trzech) dostaw urządzeń drukujących o łącznej wartości minimum 250 000 PLN
brutto (dla zadania nr 1) oraz 300 000 PLN (dla zadania nr 2).
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
Zamawiający wymagał dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa powyżej, są:
a) referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane,
b) oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt a).
W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego dostawy wskazane w
wykazie, o którym mowa powyżej, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma
obowiązku przedkładania powyższych dowodów.
III.2.2) Warunki realizacji umowy: Warunki realizacji umowy określa załącznik nr 2 do SIWZ
projekt umowy.
IV.2.2) Termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału: Data: 23/11/2016
W rozdziale VII pkt 5.2.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wymagał,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, aby wykonawcy, a także
tzw. podmioty trzecie złożyły informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt
13,14,21 ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp
W rozdziale VII pkt 6 SIWZ zostały opisane wymagania dotyczące wykonawców mających
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej- zamiast dokumentów wymienionych w pkt. 5.2.4 SlWZ, składa informację z
odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument
wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy
Informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5
pkt 5 i 6 ustawy.
Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce
zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie -wydaje się dokumentów, o których
mowa w pkt 6.1 SIWZ, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio
oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed
notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis § 7 ust. 2
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stosuje się.
Na zadanie nr 1 zostało złożonych 6 ofert:
1) RISET POLSKA - cena 1 691 582,10
2) MAGIC SERVICE R. S. - cena 2 248 833,60
3) SHARP ELECTONICS - cena 1120 978,95
4) EGIDA IT SOLUTIONS - cena 1 880 060,00
5) PARTNER XXI - cena 4 061 300,00
6) NECKERIT Sp. z o.o. - cena 1 625 383,50.
Zamawiający w (części 1) zadaniu nr 1 wykluczył lub odrzucił oferty następujących
wykonawców:
1. SHARP ELECTONICS
2. PARTNER XXI
3. NECKERIT Sp. z o.o.
4. RISET POLSKA
Zamawiający w zadaniu 1 nie odrzucił ofert wykonawców:
MAGIC SERVICE R. S.
4) EGIDA IT SOLUTIONS Sp. z o.o.
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty na część 1 zamówienia.
Odwołujący Neckerit Sp. z o.o. w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj.
wykazania zdolności technicznej lub zawodowej, w tym wykonania w okresie trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie co najmniej 3 (trzech) dostaw urządzeń drukujących o łącznej wartości minimum 250
000,00 zł brutto (dla zadania nr 1) polegał na zasobach podmiotu trzeciego tj. firmy: TECH
DATA POLSKA Sp. z o. o. ul Aleje Jerozolimskie 212, Warszawa.
W skład zarządu wymienionej spółki wchodzi B. J. E.. Okoliczność bezsporną stanowiło, że p.
B. J. E. posiada obywatelstwo szwedzkie, a jego miejscem zamieszkania jest Hiszpania.
Oferta odwołującego została wstępnie najwyżej oceniona w kryteriach.
Zamawiający pismem z 27 stycznia 2017 r. na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
odwołującego m.in. do złożenia dokumentów wymienionych w punktach 5.2.2 - 5.2.9 rozdziału
VII SIWZ dla podmiotu trzeciego, wśród których wymienił:
- informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14,21 ustawy Pzp oraz,
odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej
niż 6 m-cy przed upływem terminu składania ofert
- oświadczenia wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za
wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp.
Potwierdzających, że podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie podlega
wykluczeniu, zgodnie z art. 22a ust. 3 Pzp, pkt 13-22.
Odwołujący w odpowiedzi z dnia 6 lutego 2017 r. uzupełnił dokumenty -nie złożył jednak
informacji o niekaralności członka zarządu Tech Data Polska Sp. z o.o. p. B. J.a E.a.
Pismem z 10 lutego 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia wymaganych dokumentów - złożenia informacji z KRK w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, oraz odnośnie skazania za
wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp m.in. dla członka zarządu B. J.a E.a.
Jednocześnie odwołujący zwrócił się do zamawiającego pismem z dnia 14 lutego 2017 r. o
wydłużenie terminu złożenia wyjaśnień do 27.02.2017 r., gdyż dokument o niekaralności dot.
B. J.a E.a - musi być dostarczony z zagranicy - zamawiający wyraził zgodę.
Przy piśmie datowanym 13 lutego 2017 r., złożonym 27 lutego 2017 r. odwołujący załączył
zgodnie z żądaniem zamawiającego w wezwaniach z 27 stycznia 2017 r. i 10 lutego 2017r.
informację z Krajowego Rejestru Karnego na terenie Polski z 16 lutego 2017 r. dla B. J.a E.a
potwierdzające, że nie figuruje on w kartotece karnej. Z informacji z KRK wynikało, że ww. jest
obywatelem Szwecji, a jego miejscem zamieszkania jest Hiszpania.
Ponadto, mimo braku wezwania zamawiającego w tym zakresie, odwołujący złożył datowane
na 16 lutego 2017 r. oświadczenie złożone przez B. J.a E.a przed notariuszem w Hiszpanii,
potwierdzające jego niekaralność w zakresie określonym w SIWZ, że: „nigdy nie był karany za
ż
adne przestępstwo ani na terenie Hiszpanii, ani na terenie Polski, ani w żadnym innym
kraju.”
Pismem z 2 marca 2017 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dlaczego mimo, iż w Hiszpanii (miejsce zamieszkania B.
J.a E.a) wydawane są zaświadczenia o niekaralności, taki dokument nie został złożony.
Pismo ma następującą treść:
„Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 r. poz. 831 i 1020 - ustawa Pzp) wzywa Państwa do złożenia
wyjaśnień dotyczących złożonego w trybie art. 26 ust. 3 pzp dokumentu, dotyczącego
podmiotu trzeciego tj. oświadczenia o niekaralności, złożonego przed notariuszem przez
Pana B. J.a E..
Zgodnie z treścią SIWZ oraz Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. 2016, poz. 1126) Wykonawca
mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: zamiast
dokumentów wymienionych w pkt. 5.2.4 SIWZ, składa informację z odpowiedniego rejestru
albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy
organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument,
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.
Ponadto jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o
których mowa w pkt 6.1 oraz pkt 6.2 SIWZ, zastępuje się je dokumentem zawierającym
odpowiednio oświadczane wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do
jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed
notariuszem lub przed organem sadowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis § 7 ust 2
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stosuje się.
Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego ze strony internetowej Ministerstwa
Sprawiedliwości Hiszpanii oraz z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis wynika,
ż
e w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma Pan B. J.a E., tj. Hiszpania, wystawiane są
zaświadczenia o niekaralności, a zgodnie ze wskazanymi powyżej przepisami prawa
zamawiający może przyjąć uzupełnione przez Państwa oświadczenie złożone przez ww.
osobę przed notariuszem, tylko w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie
wydaje się ww. dokumentów. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie
przedstawionych rozbieżności oraz powodów nie złożenia wymaganego zgodnie z przepisami
pzp zaświadczenia.”
Odwołujący Neckerit Sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe pismo z dnia 7 marca 2017 r.
podał:
„Pismem z 27.01.2017 Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Neckerit sp. z
o.o. do złożenia dokumentów, w tym informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
dotyczącym wykonawcy i podmiotu trzeciego.
Wykonawca nie złożył zaświadczenia o niekaralności dla Pana B.J. E., stąd Zamawiający na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z 10 lutego 2017 roku wezwał wykonawcę do
złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członka zarządu Pana BJ. E..
W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył wymagane dokumenty zgodnie z żądaniem. W
szczególności złożył dla Pana BJ. E. zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 16
lutego 2017 roku potwierdzające, iż Pan BJ. E. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym.
Jedynie dodatkowo - mimo braku wezwania Zamawiającego w tym zakresie - wykonawca
przedstawił Zamawiającemu oświadczenie Pana BJ. E. datowane na 16 lutego 2017 roku, z
którego wynika, iż Pan BJ. E. nie jest karany w zakresie wskazanym w wezwaniu z 10 lutego
2017 roku.
Zważywszy powyższe:
po pierwsze, wykonawca zgodnie z wezwaniem z 10 lutego 2017 roku złożył zaświadczenie o
niekaralności dotyczące Pana BJ. E. z Krajowego, Rejestru Karnego, Zamawiający
zobowiązany jest precyzyjnie formułować wezwania adresowane do wykonawcy w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp -wykonawca zrealizował wezwanie Zamawiającego, zatem
niedopuszczalne jest wyciąganie jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec
wykonawcy;
po drugie, jeśli w ocenie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest złożyć inne
dokumenty, niż zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego, do którego był wezwany 10
lutego 2017 roku albo oświadczenie złożone przed notariuszem, zobowiązany jest wezwać
wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w
wymaganym zakresie precyzując, dlaczego uważa pierwotnie złożone dokumenty za
niewłaściwe oraz jakiego dokumentu od wykonawcy wymaga; z uwagi na ekonomikę
postępowania wykonawca składa potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię
wystawionego przez Centralny Rejestr Skazanych w Hiszpanii zaświadczenia o niekaralności
Pana B.J. E. datowanego na 24 lutego 2017 roku (wraz z tłumaczeniem na język polski) - w
załączeniu.”
Dnia 16 marca 2017 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
„1. W postępowaniu w zadaniu nr 1 odrzucono ofertę Wykonawcy; 7-NECKERlTSp.z o.o.
ul.1. Rejowiecka 10 04-891 Warszawa. Podstawa prawna: Art. 24 ust. 12 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj.
wykazania zdolności technicznej lub zawodowej, w tym wykonania w okresie trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie co najmniej 3 (trzech) dostaw urządzeń drukujących o łącznej wartości minimum 250
000,00 zł brutto (dla zadania nr 1) polegał na zasobach podmiotu trzeciego tj. TECH DATA
POLSKA Sp. z o. o. ul Aleje Jerozolimskie 212, Warszawa.
Zamawiający w piśmie z dnia 27 stycznia 2017 roku wezwał Wykonawcę do złożenia
dokumentów między innymi potwierdzających, że podmiot na którego zasoby powołuje się
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, zgodnie z art. 22a ust. 3 Pzp. W odpowiedzi na to
wezwanie Wykonawca nie złożył wszystkich wymaganych zaświadczeń między innymi
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 12
ustawy dotyczących członka zarządu Pana B. J. E..
W związku z powyższym Zamawiający w konsekwencji zaistniałej sytuacji wezwał
Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wymaganych dokumentów.
Jednocześnie Zamawiający przychylając się do prośby Wykonawcy przedłużył termin na
uzupełnienie dokumentów do dnia 27 lutego 2017 r. W wyznaczonym terminie Wykonawca
przedstawił informacje, że Pan B. J. E. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym na terenie
Polski oraz oświadczenie o niekaralności złożone przez ww. osobę przed notariuszem w
Hiszpanii. Ze złożonej informacji z KRK wynikało, że Pan B. J. E. posiada obywatelstwo
szwedzkie, a jego miejscem zamieszkania jest Hiszpania.
Zgodnie z § 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. -w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. 2016, poz. 1126) Wykonawca mający siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej- zamiast dokumentów wymienionych
w pkt. 5.2.4 SlWZ, składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku
takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy Informacja albo dokument, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustwy.
Ponadto, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie -wydaje się dokumentów, o
których mowa w pkt 6.1 SIWZ, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio
oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed
notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis § 7 ust. 2
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów stosuje się. Powyższe informacje zostały
również przywołane w SIWZ.
Z informacji uzyskanych przez Zamawiającego ze strony internetowej Ministerstwa
Sprawiedliwości Hiszpanii oraz z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis wnikało,
ż
e w Hiszpanii, wystawiane są zaświadczenia o niekaralności, a zgodnie ze wskazanymi
powyżej przepisami prawa, Zamawiający może przyjąć uzupełnione przez Wykonawcę
oświadczenie złożone przez ww. osobę przed notariuszem, tylko w przypadku, gdy w kraju, w
którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się ww. dokumentów.
W związku z powyższym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie przedstawionych rozbieżności
oraz powodów nie złożenia wymaganego zgodnie z przepisami Pzp. zaświadczenia.
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach podnosił, że złożył dokumenty odpowiadające wprost
wezwaniu Zamawiającego.
Ponadto Wykonawca zasugerował, że Zamawiający powinien był precyzyjnie formułować
wezwanie. Dodatkowo Wykonawca złożył zaświadczenie z Centralnego Rejestru Skazanych
Dyrektora Delegatury Okręgowej w Barcelonie, że Pan B. J. E. nie figuruje także w tym
rejestrze.
W odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy należy przede wszystkim stwierdzić, że
Zamawiający na etapie wezwania do uzupełnienia dokumentów (posiadając wyłącznie
informacje zawarte w KRS) nie miał wiedzy, czy osoby zasiadające w zarządzie spółki są
obywatelami Polski, a tym bardziej, jakie jest ich miejsce zamieszkania.
Wykonawca jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych ma obowiązek znać
przepisy obowiązującego w tym zakresie prawa oraz zapisy SIWZ w przetargu, w którym
składa ofertę. W świetle wyżej opisanych okoliczności należy uznać, że Wykonawca
zobowiązany był złożyć na wezwanie Zamawiającego zaświadczenie o niekaralności, a nie
oświadczenie złożone przed notariuszem lub polskie KRK,
Zgodnie z przyjętą doktryną i orzecznictwem Zamawiający ma prawo do jednokrotnego
wezwania do uzupełnienia dokumentów. Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych z
dnia 7 marca 2017 roku skorzystanie z artykułu 22a ust, 6 Pzp, jest możliwe wyłącznie w
ramach art. 26 ust. 3 ustawy. Art 22a ust. 6 nie ma być stosowany, jako dodatkowa forma
uzupełniania dokumentów, tym samym Wykonawca nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia dla podmiotu trzeciego, a co za tym idzie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
2. W postępowaniu w zadaniu nr 1 odrzucono ofertę Wykonawcy; 7-NECKERlTSp.z o.o.
ul.1. Rejowiecka 10 04-891 Warszawa. Podstawa prawna art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne; została złożona
przez Wykonawcę; wykluczonego z udziału w postępowaniu.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, skoro uznawał, że został bezprawnie wykluczony z postępowania a jego
oferta odrzucona. Był zatem uprawniony aby skarżyć - jak dowodził niezgodne z ustawą Pzp
czynności i zaniechania zamawiającego wobec oceny złożonej oferty - które godziły w
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogły narażać odwołującego na poniesienie
szkody.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że oferta odwołującego została wstępnie najwyżej
oceniona w wyznaczonych w SIWZ kryteriach oceny ofert w zadaniu 1, przy uwzględnieniu
ostatecznego odrzucenia ofert innych wykonawców.
Z tych względów zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawcy wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym
potwierdzających:
3) brak podstaw do wykluczenia - wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 22a ust 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych,
W art. 22a ust. 2 Pzp ustawodawca nakazał zamawiającemu dokonanie oceny, czy
udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich
sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz zbadanie, czy nie zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy Pzp.
W rozdziale VII pkt 5.2.4 SIWZ wymaga, w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, aby wykonawcy, a także tzw. podmioty trzecie złożyły
informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 13,14,21 ustawy Pzp oraz,
odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
W rozdziale VII pkt 6 SIWZ zostały opisane wymagania dotyczące wykonawców
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej- zamiast dokumentów wymienionych w pkt. 5.2.4 SlWZ - składa informację z
odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument
wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy
Informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5
pkt 5 i 6 ustawy. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o
których mowa w pkt 6.1 SIWZ, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio
oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego
reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed
notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby.
Powyższe postanowienia SIWZ odpowiadają wskazaniom przepisu § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. -w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. 2016, poz. 1126). Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - zamiast dokumentów o których
mowa w § 5, składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego
rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub
miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy Informacja albo dokument, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.
Zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów - jeżeli w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba,
której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 zastępuje się
je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby
albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał
dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę
lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Powyższe
postanowienia zostały podane w SIWZ.
W § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów ustawodawca postanowił, że
wykonawca mający siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osoby mającej miejsce
zamieszkania poza terytorium RP, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1, składa
dokument, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba,
której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go
dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby, złożonym przed notariuszem lub przed
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby.
Z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis wnika, że w Hiszpanii,
wystawiane są zaświadczenia o niekaralności. Okoliczność tę potwierdza złożenie przez
odwołującego wraz z pismem z dnia 7 marca 2017 r. - zaświadczenia z Centralnego Rejestru
Skazanych Dyrektora Delegatury Okręgowej w Barcelonie, że p. B. J. E. nie figuruje w tym
rejestrze. Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 7 ustawy Pzp zobowiązany jest korzystać z
internetowego repozytorium e-Certis oraz wymagać przede wszystkim takich rodzajów
zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium. Ponadto,
w oparciu o rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 26 kwietnia 2012 r. w sprawie
wzoru formularza zapytania o udzielenie informacji pochodzących z rejestru karnego i
odpowiedzi na zapytanie, wykorzystywanego między organami centralnymi państw
członkowskich UE z dnia 8 maja 2012 r. (Dz. U., poz. 487), wydanego na podstawie art. 7
ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o krajowym Rejestrze Karnym, wynika, że za
pośrednictwem KRK możliwe jest uzyskanie informacji o niekaralności w innym państwie
członkowskim UE.
Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że skoro zakres hiszpańskiego
zaświadczenia o niekaralności nie jest równoważny z informacją z Krajowego Rejestru
Karnego Rzeczypospolitej Polskiej w zakresie czynów karalnych wymienionych
enumeratywnie w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp,
wystarczającym i koniecznym było złożenie przez odwołującego stosownego oświadczenia
przez członka zarządu podmiotu trzeciego - Tech Data Polska Sp. z o.o. p. B. J. E..
Przesądzającym jest sam fakt, że w Hiszpanii istnieje rejestr osób skazanych Registro
Central de Penados (według przedstawionego tłumaczenia: Centralny Rejestr Skazanych) i
wystawiane są zaświadczenia o niekaralności, aby wykonawca uczestniczący w
przedmiotowym postępowaniu był zobowiązany taki dokument złożyć w odniesieniu do
członka zarządu podmiotu trzeciego, którym się posługuje, tj.: firmy Tech Data Polska Sp. z
o.o. nawet, gdy nie odpowiadają one swoim zakresem informacjom z Krajowego Rejestru
Karnego.
W odniesieniu do przestępstw i wykroczeń nim nie objętych, a wymienionych w art. 24
ust. 1 pkt 13 oraz ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp - odwołujący mógł złożyć oświadczenie własne
pana B. J. E. - przed notariuszem.
Faktem jest, że zamawiający kilkakrotnie wzywał odwołującego do złożenia
dokumentów w tym zakresie.
Przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp mówiący o wzywaniu wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp nie odnosi się do
uzupełniania brakujących lub wadliwych dokumentów - określa standardową aktualnie
procedurę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w której dla
zmniejszenia obowiązków administracyjnych zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego -
dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia - składa wyłącznie wykonawca, którego oferta została najwyżej
sklasyfikowana w kryteriach oceny ofert.
Z powyższego wynika, że pismo zamawiający z 27 stycznia 2017 r., w którym na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego m.in. do złożenia dokumentów
wymienionych w punktach 5.2.2 - 5.2.9 rozdziału VII SIWZ dla podmiotu trzeciego, nie
stanowiło o uzupełnieniu „braków” oferty odwołującego.
Kolejnym pismem z 10 lutego 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wymaganych dokumentów - złożenia
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, oraz odnośnie
skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp m.in. dla członka zarządu B. J.a E.a, z
przytoczeniem jedynie wymienionych podstaw prawnych.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że odwołujący w odpowiedzi, przy piśmie złożonym
dnia 27 lutego 2017 r. załączył zgodnie z żądaniem zamawiającego w wezwaniach z 27
stycznia 2017 r. i 10 lutego 2017r. informację z Krajowego Rejestru Karnego na terenie Polski
z 16 lutego 2017 r. dla B. J.a E.a potwierdzającą, że nie figuruje on w kartotece karnej tego
Rejestru. Z informacji z KRK wynikało, że ww. jest obywatelem Szwecji, a jego miejscem
zamieszkania jest Hiszpania. Ponadto, mimo braku wezwania zamawiającego w tym zakresie,
odwołujący załączył datowane na 16 lutego 2017 r. oświadczenie złożone przez p. B. J.a E.a
przed notariuszem w Hiszpanii, że: „nigdy nie był karany za żadne przestępstwo ani na
terenie Hiszpanii, ani na terenie Polski, ani w żadnym innym kraju.”
Kolejnym pismem z 2 marca 2017 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o
wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dlaczego mimo, iż w Hiszpanii (miejsce
zamieszkania B. J.a E.a) wydawane są zaświadczenia o niekaralności, taki dokument nie
został złożony. Na co odwołujący udzielił odpowiedzi, że dostosował się do treści
otrzymanego wezwania.
Następną czynnością zamawiającego było powiadomienie z dnia 16 marca 2017 r. o
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Do uzupełniania dokumentów niezłożonych, lub wadliwych zastosowanie znajdują
przepisy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiące, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa wart. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu.
Ponadto, ustawodawca przewidział w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp podstawę szczególną
do sanowania oferty wykonawcy, posługującego się potencjałem podmiotu trzeciego. Przepis
ten stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub
finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacje finansową lub ekonomiczną,
o których mowa w ust. 1.
Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp posługuje się określeniem „zamawiający żąda”, co
nie jest równoznaczne z wezwaniem.
Byłoby przejawem nierównego traktowania wykonawców, gdyby wykonawca
opierający się na potencjale podmiotów trzecich mógł uzupełniać swoją ofertę będąc
wzywanym kolejno, z obydwu podstaw prawnych do uzupełnienia braków oferty.
W ocenie Izby, wezwanie o uzupełnienie dokumentów winno nastąpić w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, z dokładnym określeniem w jaki sposób zamawiający oczekuje
uzupełnienia dokumentów oferty, a przytoczenie w tym zakresie jedynie odnośnych podstaw
prawnych jest niewystarczające. W treści wezwania, jeżeli dotyczy dokumentów podmiotów
trzecich powinno być zawarte, że o ile wykonawca nie jest zdolny uzupełnić braków, to
zamawiający żąda, aby: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.
Powyższe potwierdza przywoływana przez zamawiającego opinia UZP pod tytułem
„Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, w konkluzji
której stwierdzono: „W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania
zamawiający - uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność
treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca
przedkłada wymagane dokumenty niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu
trzeciego, lub wszystkie dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego (…) lub
wykonawca osobiście potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył zasób podmiotu
trzeciego. Na tym etapie procedura uzupełniania dokumentów kończy się (…).”
Wezwania zamawiającego były zatem w ocenie Izby wadliwe i nie wywołały skutków
wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zamawiający zobowiązany jest
precyzyjnie formułować wezwania adresowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Odwołujący zgodnie z dosłownym wezwaniem z 10 lutego 2017 roku złożył
zaświadczenie o niekaralności dotyczące pana B. J. E. z Krajowego, Rejestru Karnego. Skoro
okazało się, że wymieniona osoba ma miejsce zamieszkania poza terytorium RP -
zamawiający winien ponownie wezwać odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia informacji z odpowiedniego hiszpańskiego rejestru osób skazanych Registro Central
de Penados (Centralnego Rejestru Skazanych), precyzując, dlaczego uważa pierwotnie
złożone dokumenty za niewłaściwe oraz jakiego dokumentu od wykonawcy oczekuje. Skoro
zamawiający nie znał obywatelstwa, ani miejsc zamieszkania członków zarządu podmiotu
trzeciego zobowiązany był w wezwaniu dokładnie określić, jakie dokumenty czy oświadczenia
mają być złożone w sytuacji, gdy członek organu zarządzającego ma miejsce zamieszkania
poza Polską. Wezwanie w takiej sytuacji powinno zakładać możliwość, iż członek zarządu
danego wykonawcy nie ma miejsca zamieszkania w Polsce. Zamawiający nie może zwolnić
się z obowiązku nałożonego ustawą Pzp - do wyczerpującego wezwania wykonawcy o
uzupełnienie ujawnionych braków oferty - zasłaniając się twierdzeniem, że wykonawca jako
profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych ma obowiązek znać przepisy
obowiązującego w tym zakresie prawa oraz zapisy SIWZ w przetargu, w którym składa
ofertę.
Odwołujący złożył żądane dokumenty - informację z KRK, a zamawiający nie wzywał
odnośnie pana B. J. E.a do złożenia innych dokumentów niż zaświadczenie z KRK i z tego
obowiązku odwołujący się wywiązał.
Nie ma znaczenia, że odwołujący do złożonych wyjaśnień samodzielnie załączył
zaświadczenie z dnia 24 lutego 2017 r. z Centralnego Rejestru Skazanych Dyrektora
Delegatury Okręgowej w Barcelonie, że Pan B. J. E. nie figuruje w tym rejestrze.
Za skutecznie uzupełnione dokumenty - zgodnie z procedurą określoną w ustawie
Pzp, uważa się przekazane na wezwanie zamawiającego. W wykonaniu ponownego
wezwania nakazanego niniejszym wyrokiem, odwołujący będzie mógł złożyć oświadczenie,
ż
e wnosi o zaliczenie uprzednio złożonego dokumentu Centralnego Rejestru Skazanych, że
p. B. J. E. nie figuruje w tym rejestrze, jako żądanego uzupełnienia, lub skorzystać z
dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Izba za chybione uznała twierdzenia zamawiającego, że zarzuty w odniesieniu do
niepełnej czy niewłaściwej treści wezwań o uzupełnienie dokumentów są spóźnione. Dopiero
po wykluczeniu odwołującego z postępowania mógł on stwierdzić, że zamawiający nie
będzie prowadził dalszej procedury wzywania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, i
z momentem podjęcia kwestionowanych czynności wobec jego oferty - zdolny był
formułować zarzuty wobec treści otrzymanych wezwań - w kontekście udzielanych
odpowiedzi.
Czynności zamawiającego, w okolicznościach tej sprawy należało uznać za wadliwe i
co najmniej przedwczesne. Jedynie w odniesieniu do sformułowanego, prawidłowego
wezwania do uzupełnienia oświadczeń czy dokumentów obowiązuje tzw. zasada
jednokrotności wezwania. Możliwość uzupełnienia braków oferty w trybie art. 22a ust. 6 Pzp
powinna być wykonawcy zakomunikowana w formie imperatywnego żądania. Zatem nic nie
stoi na przeszkodzie, aby zamawiający, pozostając w zgodzie z zasadą jednokrotności
wzywania wykonawcy do uzupełnienia tych samych dokumentów zastosował przepis art. 22a
ust. 6 i w ramach poprawnie stosowanego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp - wezwał odwołującego
do uzupełnienia stosownych dokumentów. Zupełne pominięcie tej normy, świadczy tym
samym, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp.
Postępowanie dowodowe wykazało zasadności czynionych zamawiającemu
zarzutów, naruszenia przepisów ustawy Pzp, tj.:
1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo braku skutecznego wezwania do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie dotyczącym dokumentu mającego
potwierdzać, iż członek zarządu Tech Data Polska Sp. z o.o. B. J. E. nie był prawomocnie
skazany za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt. 14 ustawy Pzp, jak również za
wykroczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp.
2. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp ustawy Pzp poprzez niezastosowanie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i zaniechanie w
wezwaniu odwołującego wskazania możliwości - ewentualnego zastąpienia podmiotu
trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się
do osobistego wykonania zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)
Przewodniczący:
……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"