KIO 600/17 WYROK dnia 10 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 600/17 
 

WYROK 

z dnia 10 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

A.  G.  B.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  (…),  A.  G.  B.  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  (…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – 

Gminę Miasto Częstochowa, (…)  

przy udziale  

Wykonawcy 

P.  P.  C.  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  W.  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka: 

1  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  udostępnić  jako  jawną  treść 

oferty Wykonawcy P. P. C. S.A. część dotyczącą koncepcji architektonicznej.  

2.1 Kosztami  postępowania  obciąża  wnoszącego  sprzeciw  Wykonawcę  P.  P.  C.  S.A.  z 

siedzibą w W. i: 

2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20.000 zł 00 gr. (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie: A. G. B. Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w J., A. G. B. Sp. z 

o.o. z siedzibą w J., tytułem wpisu od odwołania; 

2.3 zasądza od Wykonawcy P. P. C. S.A. z siedzibą w W. na rzecz Wykonawców wspólnie 

ubiegających się o zamówienie: A. G. B. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w J., A. G. B. Sp. z 

o.o. z siedzibą  w J. kwotę 

23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset 

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od 

odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. Akt: KIO 600/17 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Częstochowa w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  zaprojektowanie  i  wykonanie  obiektu  sportowo-

rekreacyjnego  Park  wodny  w  C.  przy  (…)  w  zakresie  umożliwiającym  uzyskanie  zgodnie  z 

przepisami  Prawa  budowlanego  pozwolenia  na  użytkowanie  (nr  ref.  IŻ.271.51.2016), 

ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym Wspólnot  Europejskich  w  dniu  24.12.2016  r.,  2016/S 

249-456884, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: A. G. B. Sp. z o.o. sp. k. z 

siedzibą w J., A. G. B. Sp. z o.o. z siedzibą w J. (dalej jako Odwołujący), wnieśli w dniu 27 

marca  2017  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt  KIO  600/17). 

Odwołaniem objęto czynność zaniechania ujawnienia części oferty wykonawcy P. P. C. S.A. 

z siedzibą w W. – koncepcji architektonicznej, skutkujące naruszeniem art. 8 Pzp w zw. z art. 

11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 

ust. 3 pkt 1 Pzp odtajnienie oferty P. w zakresie koncepcji. 

Odwołujący na obecnym etapie nie zna decyzji Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty 

najkorzystniejszej i zakłada na podstawie pobieżnej analizy ofert, iż oferta wspólna CZ.P.B.P. 

P.  S.A.  (Lider)  oraz  K.  P.  Z.  R.-B.  K.  (partner)  zawiera  liczne  nieusuwalne  błędy,  które 

dyskwalifikują ją jako ważną, z kolei ofertę P. P. C. S.A. trudno zweryfikować z uwagi na jej 

utajnienie.  Brak  odtajnienia  pozbawi  Odwołującego  możliwości  zaskarżenia  tej  oferty  w 

przypadku  jej  wyboru  jako  najkorzystniejszej.  Brak  możliwości  oceny  oferty  złożonej  przez 

innego  wykonawcę  może  pozbawić  Odwołującego  prawa  oceny  przyszłej  czynności 

Zamawiającego dotyczącej tej oferty. 

Naruszenie wskazanych przepisów Ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, 

gdyż  zaburza  ustawowe  prawo  do  weryfikacji  oferty  konkurencyjnej  i  udaremnia 

Odwołującemu  sprawdzenie  jej  zgodności  z  wymaganiami  Zamawiającego,  czyniąc  również 

niemożliwym  późniejsze  zaskarżenie  czynności  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej. 

Naruszenie  przez  Zamawiającego  zasady  jawności  może  doprowadzić  do  wadliwości 

postępowania skutkującej nieważnością zawartej umowy. 

Odwołujący  otrzymał  informację  od  Zamawiającego  o  odmowie  udostępnienia  części  oferty 

zawierającej  koncepcję  architektoniczną  w  dniu  16  marca  2017  r.  i  od  tego  momentu 

rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. 

Oferta  P.  została  utajniona  w  zakresie  Koncepcji  oraz  Rozwiązań  wpływających  na 

zmniejszenie  kosztów  eksploatacji.  Koncepcja  funkcjonalno-użytkowa,  której  zakres  i 

przedmiot został określony w pkt 6.21 pkt 2 siwz stanowi jednocześnie element podlegający 

ocenie w ramach kryterium nr 2, jako: kryterium „Rozwiązania funkcjonalno-użytkowe” będzie 

oceniane  na  podstawie  załączonej  do  oferty  koncepcji  funkcjonalno-użytkowej  obejmującej 

uproszczony  projekt  zagospodarowania  terenu,  schematyczne  rzuty  kondygnacji  z 

uwzględnieniem  wszystkich  pomieszczeń,  schematyczne  przekroje  charakterystyczne  oraz 

zawartość  bryły  obiektu  na  podstawie  rzutów  i  charakterystycznych  przekrojów.  Należy 

przedstawić założenia koncepcji i wykazać ich zgodność z zapisami Programu Funkcjonalno-

Użytkowego  (PFU).  Bezwzględnie  obiektywnym  elementem  koncepcji  jest  zgodność  z 

zapisami  PFU  i  choćby  w  tym  zakresie  dotyczącym  realności  i  zgodności  ze  sztuką 

budowlaną  owej  koncepcji  należałoby  dokonać  weryfikacji  każdej  z  ofert.  Każda  tego  typu 

koncepcja  zawiera  swego  rodzaju  know-how  polegające  na  pomyśle  realizacji,  podkreślenia 

jednak wymaga fakt, że wszyscy wykonawcy w niniejszym postępowaniu znaleźli się w takiej 

samej  sytuacji  i  żaden  z  nich  koncepcji  nie  utajnił  składając  ofertę  w  przetargu  publicznym, 

którego  cechą  jest  zapewnienie  transparentności  postępowania  i  możliwości  weryfikacji 

procedowania przez zamawiającego w procesie oceny ofert. Koncepcja tworzona na potrzeby 

tego  przetargu,  nie  stanowiąca  unikalnego  chronionego  patentem  produktu,  którym  P. 

konkuruje na rynku, stanowi wyraz spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego  

w PFU w sposób zindywidualizowany do tego projektu. Nie stanowi to wartości gospodarczej 

podlegającej ochronie, gdyż nie decyduje to o zagrożeniu lub nawet zachwianiu pozycji P. na 

rynku  konkurencyjnym.  W  przypadku  wybrania  oferty  P.  koncepcja  musi  zostać  ujawniona  i 

upubliczniona, jej pomysł będzie znany ogółowi i nie ma takiej możliwości by była tajemnicą. 

Ewentualna  oryginalność  koncepcji  jest  chroniona  jednak  nie  przez  przepisy  i  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji w  zakresie tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ale  przez  przepisy  ustawy  o 

prawach autorskich i prawach pokrewnych. 

Podane przez P. powody utajnienia służą jedynie braku możliwości weryfikacji prawidłowości i 

zgodności  oferty  z  siwz  w  zakresie  PFU,  mają  charakter  uniwersalny,  ograniczają  się  do 

ogólnych  sformułowań  oraz  nie  odnoszą  się  do  wszystkich  koniecznych  i  wymaganych 

przepisem  art.  11  ust.8  Ustawy  Pzp  elementów.  P.  w  swoich  wyjaśnieniach  używa 

sformułowań  ocenionych  wielokrotnie  w  wyrokach  Izby  i  Sądów,  jako  zbyt  ogólnikowe  w 

ś

wietle  dyspozycji  przepisu  art.  11  ust.  8  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(„odpowiednie  środki  techniczne  i  prawne”,  „niespopularyzowane  rozwiązania”,  „podjęcie 

działań”). 

Wykonawcy składając oferty w przetargach publicznych powinni liczyć się z tym, iż będą one 

jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego, w 

szczególności  w  zakresie  w  jakim  będą  podlegały  ocenie  w  zakresie  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami  podmiotu 

zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. 

Ponadto,  parametry  gwarantowane  zostaną  wskazane  w  treści  samej  umowy,  która  w  myśl 

art.  139  ust.  3  ustawy  jest  jawna  i  może  być  udostępniona  każdemu  zainteresowanemu  na 

zasadach  określonych  w  przepisach  o  dostępie  do  informacji  publicznej,  a  zatem  próbę 

uznania jakiekolwiek jej elementu za niejawny, należy uznać za bezcelową.    

Jakkolwiek  jest  to  mało  prawdopodobne,  to  jeżeli  rzeczywiście  znajdowały  się  w  tym 

dokumencie  pewne  informacje  podlegające  takiej  ochronie  to  P.  powinien  był  umieścić  je  w 

osobnym załączniku – z adnotacją, że zawartość zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą 

pewnością nie sposób uznać, aby cała treść Koncepcji powinna być utajniona, szczególnie w 

zakresie,  który  pozwala  na  weryfikację  zgodności  Koncepcji  z  założeniami  i  wymogami 

Zamawiającego. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  Wykonawca  P.  P.  C. 

S.A. z siedzibą w W. (dalej jako P.). 

Zamawiający w piśmie z dnia 31,032017 r. zawierającym odpowiedź na odwołanie uwzględnił 

w  całości  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu.  P.  wezwany  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przez  Zamawiającego  w  piśmie  złożonym  do  akt  sprawy 

przed otwarciem posiedzenia wniósł sprzeciw. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Należy wskazać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jako podmiot który 

złożył  ofertę  w  postępowaniu,  w  którym  zapewnienie  przejrzystości  czynności 

Zamawiającego  stanowi  gwarancję  prawidłowego  wyniku  postępowania,  a  któremu 

zaprzecza  działanie  polegające  na  odmowie  dostępu  do  oferty  konkurencyjnej  po  jej 

publicznym otwarciu. Wniesienie odwołania zmierza zatem do przywrócenia warunków, które 

pozwolą na kontrolę przyszłych czynności Zamawiającego w tym w szczególności ustalenia, 

czy wybór oferty najkorzystniejszej będzie dokonany zgodnie z ustalonymi zasadami oceny i 

wyboru.  

Na  podstawie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  oferty  P.,  

przedstawionego  Zamawiającemu  uzasadnienia  konieczności  ochrony  przed  ujawnieniem 

treści oferty – koncepcji architektonicznej oraz stanowisk prezentowanych na rozprawie Izba 

dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia  w 

przedmiocie podniesionych zarzutów. 

W  pkt  6.21.2  siwz  Zamawiający  wymagał  załączenia  do  oferty  koncepcji  architektonicznej 

spełniającej  wymagania  zawarte  w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym  zawierającej 

koncepcję  funkcjonalno-użytkową  obejmującą  uproszczony  projekt  zagospodarowania 

terenu,  schematyczne  rzuty  kondygnacji  z  uwzględnieniem  wszystkich  pomieszczeń, 

schematyczne  przekroje  charakterystyczne  oraz  zawartość  bryły  obiektu  na  podstawie 

rzutów i charakterystycznych przekrojów. Należy przedstawić założenia koncepcji i wykazać 

ich  zgodność  z  zapisami  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  (PFU).  W  pkt  13  siwz 

Zamawiający  wskazał,  iż  rozwiązania  funkcjonalno-użytkowe  (f)  stanowić  będą  kryterium 

oceny  ofert  z  wagą  20%.  Kryterium  to  oceniane  będzie  na  podstawie  załączanej  do  oferty 

koncepcji  funkcjonalno-użytkowej.  Najlepsze  z  przedstawionych  rozwiązań  otrzyma 

maksymalną  ilość  punktów,  czyli  100.  Preferowane  będą  rozwiązania  zawierające  jak 

największe  powierzchnie  użytkowe  przy  minimalizacji  udziału  powierzchni  pomieszczeń 

technicznych  i  komunikacji,  a  także  propozycje  zwiększające  atrakcyjność  Parku.  Nie 

dopuszcza  się  rozwiązań  odstępujących  od  minimalnych  wymagań  zawartych  w  PFU  oraz 

przedstawionych  w  zmianach  PFU.  Oferty  z  takimi  rozwiązaniami  zostaną  odrzucone, 

podobnie  jak  oferty  nie  zawierające  koncepcji.  Koncepcja  spełniająca  tylko  minimalne 

wymagania  otrzyma  zero  punktów.  Pozostałe  koncepcje  będą  ocenione  proporcjonalnie 

(zmiana  do  siwz  z  07.02.2017  r.).  Oceniana  w  kryterium  koncepcja  stanowić  będzie 

podstawę do opracowania ostatecznej koncepcji architektoniczno-budowlanej (zgodnie z § 1 

ust. 1.2 lit a wzoru umowy – załącznika nr 1 do siwz), której wykonanie wyceniane jest kwotą 

ryczałtową  prezentowaną  w  formularzu  oferty,  a  następnie  przenoszoną  do  umowy  w  §  2 

W  postępowaniu  oferty  złożyło  czterech  wykonawców  i  w  ofercie  każdego  z  nich  złożona 

została  koncepcja  architektoniczna,  stanowiąca  podstawę  do  weryfikacji  zgodności  oferty  z 

siwz  oraz  oceny  ofert  w  ramach  kryterium  pozacenowego.  Wykonawca  P.  jako  jedyny 

zastrzegł  informacje  zawarte  w  koncepcji  powołując  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Odwołujący przedstawił materiał poglądowy opracowany na podstawie pozostałych jawnych 

koncepcji,  w  którym  prezentował  opis  rozwiązań  wykraczających  poza  wymagania  PFU,  z 

którymi koncepcje musiały być  zgodne w minimalnym zakresie, a które będą decydowały o 

ocenie  ofert  i  ilości  przyznanych  punktów.  Przykładowo  Odwołujący  zaproponował 

wykonanie  lokali  komercyjnych  w  kondygnacji  podziemnej  oraz  obok  zespołu  saunowego, 

szersze  tory  do  pływania,  strefę  suszenia  włosów,  a  w  ramach  zwiększenia  atrakcyjności: 

wulkan wodny, huśtawka wodna, ściana wspinaczkowa, sztuczne drzewa.  

Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  pismem  z  dnia  09.03.2017r.  z  wnioskiem  o 

udostępnienie  oferty  P.  i  na  jego  podstawie  wystąpił  do  P.  o  szczegółowe  uzasadnienie 

dlaczego  część  oferty  zawierająca  koncepcję  funkcjonalno-użytkową  oraz  opis  rozwiązań 

wpływających  na  zmniejszenie  kosztów  eksploatacji  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  (pismo  z  09.03.2017  r.).  Równocześnie  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego  pismem  z  09.03.2017  r.  do  szczegółowego  uzasadnienia  zastrzeżenia  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty – rozwiązania wpływające na zmniejszenie kosztów 

eksploatacji.  

Po  zapoznaniu  się  z  wyjaśnieniami  P.  z  dnia  15.03.2017  r.  Zamawiający  poinformował 

Odwołującego  pismem  z  dnia  16.03.2017  r.,  iż  nie  odtajnia  koncepcji  tego  Wykonawcy 

załączając do pisma złożone wyjaśnienia.  

W  wyjaśnieniach  P.  odwoływało  się  do  stron  73-76  oferty  zawierających  uzasadnienie 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Koncepcji  oraz  Kosztów  eksploatacji  (opisane  na 

stronach  77-105  oferty).  P.  potwierdził  wypełnienie  przesłanek  do  objęcia  informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  na  podstawie  art.  11  ust.  4  UZNK.  Odwołał  się  również  do 

doświadczenia  w  zakresie  między  innymi  metodologii  prowadzenia  robót,  optymalnego 

wykorzystania  powierzchni  budynku,  określenia  i  optymalizacji  kosztów  eksploatacji 

zaprojektowanego  obiektu.  Pomijając  część  wyjaśnień,  w  których  odwoływał  się  do 

orzecznictwa  wyjaśnił,  iż  dane  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  Wykonawcy  w 

niniejszym  postępowaniu  w  sposób  pośredni  obrazują  sposób  działania  Wykonawcy  na 

rynku budowlanym (są to między innymi pomysły i rozwiązania przedstawione w „Koncepcji 

architektonicznej”  oraz  pomysły  i  obliczenia  na  zredukowanie  kosztów  eksploatacji 

zaprezentowane  w  „Rozwiązaniach  wpływających  na  zmniejszenie  kosztów  eksploatacji”) 

(…) Ujawnienie takich informacji konkurentom Wykonawcy prowadziłoby do uzyskania przez 

nich nieuzasadnionej korzyści gospodarczej, zaburzając tym samym prawidłową konkurencję 

na  rynku  właściwym  dla  Wykonawcy.  Wejście  w  posiadanie  ww.  informacji  mogłoby  w 

szczególności ułatwić konkurentom Wykonawcy przewidywanie, jakie optymalizacje kosztów 

eksploatacji  lub  jakie  poziomy  ceni  rozwiązania  projektowe  Wykonawca  będzie  oferował  w 

przyszłych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  kalkulowanie  na  tej 

podstawie cen na poziom odpowiednio niższych co może  zapewnić im przewagę w postaci 

uzyskania  znacznie  wyższych  szans  na  uzyskanie  danego  zamówienia.  Jasnym  jest 

wszakże,  że  informacje  te  mogą  dać  konkurentom  Wykonawcy  wiedzę,  która  umożliwi  im 

przede  wszystkim  konkurencyjne  wobec  Wykonawcy  kształtowanie  swej  polityki  cenowej 

wobec  osób  trzecich.  Ujawnienie  informacji  zawartych  w  Ofercie  mogłoby  zatem  narazić 

Wykonawcę  na  poniesienie  straty.(…)  Koncepcja  architektoniczna  oraz  opracowanie 

dotyczące  redukcji  kosztów  eksploatacji  zestawione  w  opracowaniu  sporządzonym  na 

potrzeby  niniejszego  postępowania  stanowią  unikalny  pomysł  na  realizację  zamówienia. 

Dokument  Koncepcja  i  Koszty  eksploatacji  jest  bowiem  wynikiem  połączenia,  w  sposób 

przemyślany  i  indywidualnie  kilku  elementów  w  określonej  konfiguracji,  a  zatem  stanowi 

specyficzny know-how Wykonawcy. P. wskazał również na znaczenie tych dokumentów przy 

ocenie ofert w kryteriach pozacenowych. 

W sprzeciwie wniesionym wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, P. wskazał, 

iż niestandardowość Koncepcji polega na tym, że nie zawiera ona rozwiązań występujących 

powszechnie (w szczególności w zakresie doboru urządzeń, technologii basenowej, zespołu 

kogeneracji,  urządzeń  czerpalnych  ograniczających  pobór  wody,  kompensacji  pary  wodnej, 

propozycji  rozwiązań  materiałowych,  zjeżdżalni  wodnych,  rozwiązań  wykraczających  poza 

zakres  oferty)  i  pozwalających  osiągnąć  przewagę  nad  konkurencją  w  tym  postępowaniu 

oraz  w  innych  postępowaniach  dotyczących  analogicznych  inwestycji.  Koncepcja  ta  jest 

nierozerwalnie związana z inną częścią oferty, zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

tj.  Rozwiązania  wpływające  na  zmniejszenie  kosztów  eksploatacji.  Wzajemne  powiązanie 

tych  dokumentów  powoduje,  że  utrzymanie  w  tajemnicy  treści  ich  obydwu  we  właściwy 

sposób zabezpieczy interesy Wykonawcy i pozwoli na uniknięcie szkody.       

Uwzględniając powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie podlega uwzględnieniu. 

Wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Ustawy, 

wywodzony  na  podstawie  braku  zachowania  terminu  na  wniesienie  odwołania  wobec 

zaniechania  ujawnienia  treści  oferty  P.,  który  zdaniem  Przystępującego  rozpoczął  bieg  od 

dnia 10.03.3017 r., w którym Zamawiający zgodnie z wnioskiem Odwołującego powinien był 

udostępnić  mu  treść  oferty,  Izba  oddaliła.  Termin  na  wniesienie  odwołania  od  zaniechania 

czynności,  której  dokonania  domagał  się  Odwołujący  od  Zamawiającego  powinien  być 

liczony  od  dnia  otrzymania  odpowiedzi  od  Zamawiającego,  co  nastąpiło  w  piśmie  z 

16.03.2017  r.  przekazanym  mailem.  Wcześniejsza  korespondencja,  w  tym  pismo 

Odwołującego  z  09.03.2017  r.  w  którym  wyznaczał  termin  na  udostępnienie  treści  oferty 

wywołał  ten  skutek,  że  Zamawiający,  aby  upewnić  się  co  do  ostatecznej  decyzji  podjął 

czynności 

zmierzające 

do 

wyjaśnienia 

zasadności 

utajnienia 

koncepcji 

przez 

Przystępującego,  kierując  równolegle  analogiczne  wezwanie  do  Odwołującego.  W  całości 

należy  zgodzić  się  z  Przystępującym,  że  z  uwagi  na  sposób,  w  jaki  Ustawa  określa  w  art. 

182  ust.  3  Ustawy  termin  na  wniesienie  odwołania,  wskazując  na  moment,  w  którym 

wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę 

do  jego  wniesienia,  konieczna  jest  każdorazowa  ocena  stanu  faktycznego,  w  jakim  miało 

dojść  do  zaniechania  podjęcia  czynności  przez  Zamawiającego.  Ponieważ  udostępnienie 

oferty po jej otwarciu odbywa się na wniosek zainteresowanego, konieczne jest dla ustalenia 

stanu  bierności  Zamawiającego,  czy  miał  on  możliwość  odniesienia  się  do  wniosku  i  czy 

zajął  stanowisko  w  sprawie  poruszonej  we  wniosku.  W  niniejszej  sprawie  wskazującym  na 

odmowę  udostępnienia  pełnej  treści  oferty  P.  jest  pismo  Zamawiającego  stanowiące 

odpowiedź  na  wniosek  Odwołującego.  Data  10.03.2017  r.,  która  w  ocenie  Przystępujący 

wyznaczać miała początek biegu terminu na wniesienie odwołania, nie mogła być w ocenie 

Izby  uznana  za  właściwą  z  tej  przyczyny,  iż  Zamawiający  w  tej  dacie  jeszcze  nie  miał 

pełnego  oglądu  sprawy,  oczekując  na  wyjaśnienia  od  wykonawców  (również  od 

Odwołującego).  Nie  było  zatem  zasadnym  wywodzenie  w  tych  okolicznościach,  iż  brak 

reakcji  w  terminie  wyznaczonym  przez  Odwołującego,  oznaczał  faktycznie  odmowę 

udostępnienia  treści  oferty  P.  w  całości.  Skoro  odpowiedź  Zamawiającego  została 

przekazana  w  terminie  późniejszym,  należało  uznać,  iż  do  tego  momentu  Zamawiający 

ustalał,  czy  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  skuteczne. W świetle  powyższego 

Izba uznała, iż Odwołujący powziął wiedzę o tym, iż Zamawiający nie udostępni mu oferty z 

pisma z dnia 16.03.2017 r. Z uwagi na zasadę pisemności i przejrzystości postępowania nie 

jest  właściwym  wywodzenie  skutków,  jakie  w  sprawie  wywoływać  miałyby  czynności 

Zamawiającego  -  tu  decyzja  o  braku  odtajnienia  koncepcji,  z  oświadczeń  własnych 

Wykonawcy,  który  wyznacza  Zamawiającemu  termin  na  podjęcie  czynności,  do  czego  nie 

jest  uprawniony.  Tym  samym  dopiero  z  dniem,  w  którym  Zamawiający  zajął  stanowisko  w 

sprawie  informując  o  nim  Odwołującego,  miał  on  podstawy  do  przyjęcia,  iż  oferta  nie 

zostanie  w  całości  ujawniona.  Zatem  odwołanie  wniesione  w  dniu  27.03.2017  r. 

(poniedziałek) nie uchybiało 10-dniowemu terminowi, którego koniec przypadał na pierwszy 

dzień po dniu ustawowo wolnym od pracy. 

Ponieważ  nie  stwierdzono  podstaw  do  odrzucenia  odwołania,  a  Przystępujący  wniósł 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przez  Zamawiającego,  Izba  rozpoznała 

odwołanie na rozprawie. 

Zarzuty  kierowane  wobec  czynności  w  postępowaniu  związane  są  z  oceną  zasadności 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa treści koncepcji architektonicznej załączonej do oferty P., 

której  znaczenie  wynikało  z  jednoznacznych  zapisów  siwz.  Nie  budziło  wątpliwości,  iż 

koncepcja  architektoniczna  stanowiła  treść  oferty,  wskazując  na  sposób  w  jaki  możliwe 

będzie  wykonanie  zamówienia,  a  ponadto  była  podstawą  oceny  ofert  w  kryterium 

pozacenowym. Okolicznością istotną z punktu widzenia oceny, czy informacje zamieszczone 

w  opracowaniu  stanowić  mogą  tajemnicę  przedsiębiorstwa  było  ustalenie,  iż  koncepcja 

musiała  spełniać  minimalne  założenia  Zamawiającego  opisane  w  PFU,  pod  rygorem 

odrzucenia  oferty,  a  o  ocenie  punktowej  decydować  miały  elementy  dodatkowe  spełniające 

szczegółowe  założenia  co  do  powierzchni  użytkowej,  minimalizacji  udziału  pomieszczeń 

technicznych, przestrzeni komunikacyjnej oraz propozycji zwiększającej atrakcyjność parku. 

Jak  ujął  to  sam  Przystępujący  koncepcja  zawierać  ma  optymalizację  parametrów 

wyznaczonych  przez  Zamawiającego,  a  know-how  wykonawcy  ma  obejmować  wiedzę  w 

zakresie doboru urządzeń, ich parametrów w zakresie projektowania rozwiązań. 

Oceniając znaczenie tego opracowania pod kątem waloru gospodarczego Izba uznała, iż nie 

można uznać  za uzasadnione interesem wykonawcy  zabezpieczenie  informacji związanych 

z  realizacją  konkretnego  zamówienia,  którego  warunki  są  wyznaczane  potrzebami  i 

oczekiwaniami  Zamawiającego,  powszechnie  dostępnymi.  Atrakcyjność  tego  opracowania 

powiązana  jest  ściśle  z  realizowanym  projektem,  co  nie  będzie  mogło  być  ukryte  przed 

opinią publiczną jeżeli dojdzie do wyboru tej właśnie oferty, jako najkorzystniejszej. Ponadto, 

koncepcja  załączona  do  oferty  stanowiła  zarys  wymagający  dopracowania  na  etapie 

realizacji  umowy.  Przystępujący  wywodził  możliwość  poznania  szczególnie  wrażliwej  z 

punktu  widzenia  budowy  przewagi  konkurencyjnej  wiedzy  na  temat  możliwych  do 

zastosowania 

rozwiązań 

przy 

dynamicznym 

rozwoju 

technologii 

i 

materiałów 

wykorzystywanych  przy  tego  rodzaju  inwestycjach.  Odnosząc  się  do  tego  argumentu  Izba 

uznała,  iż  nie  ma  on  znaczenie,  gdyż  koncepcja  dotyczyła  sposobu  zagospodarowania 

powierzchni  obiektu,  a  nie  szczegółowych  danych  na  temat  użytych  materiałów,  czy  też 

rodzaju  planowanych  do  zainstalowania  urządzeń,  które  nie  stanowią  wiedzy  zastrzeżonej 

dla  jednego  podmiotu  z  branży.  Koncepcja  zawiera  opracowanie  układu  funkcjonalno-

użytkowego  (zawiera  rzuty  i  przekroje  pomieszczeń).  Przedstawiony  materiał  porównawczy 

pokazuje spektrum możliwych rozwiązań, które nie wykraczają poza spotykane powszechnie 

elementy infrastruktury obiektu przeznaczonego do użytku komercyjnego i rekreacyjnego.    

Wskazane okoliczności prowadzą do wniosku, iż koncepcja nie może mieć znaczenia poza 

tym  postępowaniem,  gdyż  odnosi  się  do  potrzeb  konkretnego  Zamawiającego,  który 

opracował  własne,  szczegółowe  założenia,  z  którymi  powinny  być  weryfikowane  koncepcje 

pod kątem  ich  spełnienia. Oznacza  to  jednocześnie,  iż  dokument  będzie  weryfikowany  pod 

kątem  oceny  zgodności  oferty  z  siwz  i  kryterium  oceny.  W  tym  obszarze  zatem  należy 

poszukiwać  intencji  Wykonawcy,  jakimi  kierował  się  utajniając  tą  część  oferty  przed 

konkurencją  w  przetargu  publicznym.  Chronienie  tych  informacji  oznacza  jednocześnie 

utrudnienie  innym  wykonawcom  weryfikacji  czynności  Zamawiającego  i  możliwości 

skutecznego wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Co istotne, 

w  przypadku  wyboru  jego  oferty,  informacje  zawarte  w  koncepcji  staną  się  powszechnie 

dostępne, a zatem stracą wartość, jakiej upatruje w nich Przystępujący. Powyższe oznacza, 

iż utrzymanie tych informacji w poufności ma znaczenie wyłącznie w tym postępowaniu i nie 

jest istotne dla dalszego funkcjonowania przedsiębiorcy na rynku właściwym. Projektowane 

w przyszłości rozwiązania będą bowiem przygotowywane niezależnie od obecnych założeń, 

nie mają zatem trwałego waloru gospodarczego.   

Podsumowując,  Izba  uznała,  iż  zastrzeżenie  koncepcji  nie  mogło  być  ocenione  jako 

skuteczne,  gdyż  charakter  informacji  wskazywał  wyłącznie  na  ich  znaczenie  jako  elementu 

oferty  ocenianego  pod  kątem  zgodności  z  siwz  oraz  kryterium  oceny.  Nie  zawierały  one 

ż

adnych  informacji,  które  ujawniałyby  podstawy  działalności  mogące  zagrażać  pozycji 

podmiotu  na  rynku,  jego  przyszłym  inwestycjom.  Sama  wiedza  o  produktach  i  materiałach 

nie  może  być  oceniana  jako  unikatowa,  zastrzeżona  tylko  dla  tego  podmiotu,  a  zatem,  nie 

stanowi  informacji  technicznej  i  technologicznej,  określającej  potencjał  podmiotu 

wyróżniający go na rynku i wymagający ochrony przed ujawnieniem.  

Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie przepisów 

Ustawy  stanowiące  jego  podstawę  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  ocenie  składu  orzekającego,  na 

każdym etapie postępowania konieczność zapewnienia jawności ofert nabiera szczególnego 

znaczenia,  gdyż  ustalenie,  czy  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  dokonana  przez 

Zamawiającego  może  być  obarczona  błędem.  Jeżeli  w  takim  przypadku  nie  zapewni  się 

wykonawcom  możliwości  zapoznania  się  z  treścią  oferty  ocenionej  jako  najkorzystniejsza, 

decyzja  o  jej  wyborze  może  czynić  wybór  nieprawidłowym,  a  tym  samym  może  mieć  to 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Ponieważ  obecnie  Zamawiający  może  ograniczyć 

czynności  związane  z  oceną  złożonych  ofert  do  oferty  najwyżej  ocenionej,  pozostali 

wykonawcy  powinni  mieć  możliwość  ustalenia,  czy  oferta  ta  faktycznie  nie  podlega 

odrzuceniu, a w konsekwencji, która z pozostałych ofert ma szansę na wybór. Ponieważ na 

obecnym  etapie  postępowania  nie  można  wykluczyć,  iż  najwyżej  ocenioną  zostanie  oferta 

P.,  jej  utajnienie  może  uniemożliwiać  ustalenie,  czy  czynność  jej  wyboru  nie  naruszy 

przepisów  Ustawy,  czyniąc  tym  samym  wynik  postępowania  nieprawidłowym.  Tym  samym 

należało uznać, iż naruszenie zasady jawności w postępowaniu może mieć istotny wpływ na 

wynik postępowania.    

W świetle powyższego odwołanie  w całości podlegało uwzględnieniu na podstawie art. 192 

ust. 2 Ustawy. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów  postępowania  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika  Odwołującego  stwierdzone  rachunkiem  złożonym  przed  zamknięciem 

rozprawy  i  obciążyła  nimi  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po 

stronie Zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w 

odwołaniu w całości.  

Przewodniczący: ……………………….