Sygn. akt: KIO 2403/17
WYROK
z dnia 28 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2017 r. przez
wykonawcę: Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital w Puszczykowie im. Prof. S.
T. Dąbrowskiego Spółka Akcyjna, ul. Kraszewskiego 11, 62-041 Puszczykowo
przy udziale wykonawcy:
PKOB WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa, Rudki 10, 62-240 Trzemeszno zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
Uwzględnia zarzuty odwołania dotyczące dokonania oceny oferty wykonawcy: PKOB
WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Rudki 10,
240 Trzemeszno, w zakresie parametru „dopuszczalne obciążenie kolumny netto
rozumiane jako wagę aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić na głowicy
kolumny
” w odniesieniu do sprzętu medycznego: kolumna anestezjologiczna z windą
oraz kolumna chirurgiczna z windą i nakazuje zamawiającemu: Szpital w Puszczykowie
i
m. Prof. S. T. Dąbrowskiego Spółka Akcyjna, ul. Kraszewskiego 11, 62-041
Puszczykowo, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie
wykonawcy: PKOB WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa, Rudki 10, 62-240 Tr
zemeszno, do złożenia wyjaśnień oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz do złożenia
wyjaśnień dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie parametru „dopuszczalne obciążenie kolumny netto rozumiane jako wagę
aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić na głowicy kolumny” w odniesieniu
do sprzętu medycznego: kolumna anestezjologiczna z windą oraz kolumna chirurgiczna
z windą.
Zarzut naruszenia art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych pozostawia bez
rozpoznania.
Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital w Puszczykowie im. Prof. S. T.
Dąbrowskiego Spółka Akcyjna, ul. Kraszewskiego 11, 62-041 Puszczykowo, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Climamedic Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Reguły, ul. Stanisława
Bodycha 73A, 05-
816 Michałowice tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego: Szpital w Puszczykowie im. Prof. S. T. Dąbrowskiego
Spółka Akcyjna, ul. Kraszewskiego 11, 62-041 Puszczykowo na rzecz wykonawcy
Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Reguły, ul.
Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ….……………………
Sygn. akt: KIO 2403/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital w Puszczykowie im. Prof. S. T. Dąbrowskiego Spółka Akcyjna
w Puszczykowie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Rozbudowa Szpitala w Puszczykowie im. Prof. S. T. Dąbrowskiego
S. A.
o budynek Bloku Operacyjnego wraz z budową szybu windowego. Etap II Budowa
Bloku Operacyjnego wraz z wyposażeniem i Centralną Sterylizatornią – Szp.12/21/17 (dalej
jako „Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia jest niższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, z
e zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 sierpnia 2017 r. pod nr
579471-N-2017).
I.
W ramach Postępowania w dniu 14 listopada 2017 r. wykonawca Climamedic Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej jako „Odwołujący”) wniosła
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazano w treści odwołania zostało
ono wniesione wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę oferty
wykonawcy PKOB WEGNER
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa (dalej
także jako „wykonawca PKOB WEGNER”) skutkującą
przyznaniem jej punktów za parametry techniczne sprzętu medycznego, których
oferowany
sprzęt nie posiada;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieodrzuce
nie oferty złożonej przez
wykonawcę PKOB WEGNER pomimo, iż wykonawca ten zaoferował sprzęt
medyczny (kolumny anestezjologiczne, kolumny chirurgiczne oraz lampę operacyjną
z kamerą HD) niespełniający minimalnych parametrów technicznych określonych
w
załączniku nr 2 do SIWZ;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy PKOB
WEGNER z
Postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedsta
wił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu
w
zakresie spełnienia przez oferowane przez niego urządzenia (kolumny
anestezjologiczne, kolumny chirurgiczn
e oraz lampę operacyjną z kamerą HD)
parametrów technicznych sprzętu medycznego określonych w załączniku nr 2 do
SIWZ;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy PKOB
WEGNER z
Postępowania pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał dysponowania
zasobami inneg
o podmiotu, o których mowa w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, na dzień
złożenia oferty;
5) w zakresie art. 8 ustawy Pzp
poprzez nieudostępnienie Odwołującemu kompletnej
oferty wykonawcy PKOB WEGNER
, jak również dokumentów złożonych przez tego
wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, pomimo złożenia przez Odwołującego
stosownych wniosków oraz braku przesłanek do nieudostępnienia tych dokumentów.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
udostępnienia Odwołującemu kompletnej oferty wykonawcy PKOB WEGNER wraz ze
złożonymi na wezwanie dokumentami;
4) wykluczenie wykonawcy PKOB WEGNER z P
ostępowania i odrzucenie oferty
złożonej przez tego wykonawcę;
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych ofert
złożonych w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty [z wyłączeniem zarzutów, które zostały cofnięte]
Odwołujący wskazał, co następuje:
Ad. 1.
Nieprawidłowa ocena oferty wykonawcy PKOB WEGNER w zakresie kryterium
Parametry techniczno-
użytkowe.
Zamawiający określił w Załączniku nr 2 oraz Załączniku nr 2b do SIWZ zatytułowanych
Zestawienia parametrów wymaganych dla sprzętu medycznego minimalne wymagania
w
zakresie zamawianego sprzętu medycznego. Jednocześnie w rozdz. IX ust. 1 SIWZ ustalił
jako j
edno z kryteriów oceny ofert Parametry techniczno-użytkowe, w którym to kryterium
niektóre z parametrów poddawał dodatkowej punktacji. W toku badania i oceny oferty,
Zamawiający przyznał ofercie złożonej przez wykonawcę PKOB WEGNER punkty za
zadeklarowane parametry kolumny anestezjologicznej, kolumny chirurgicznej oraz lampy
operacyjnej z
kamerą HD, pomimo, iż zaoferowane modele ww. urządzeń – zdaniem
Odwołującego – parametrów tych nie posiadają. Dotyczyło to następujących parametrów:
Ad. 1. Dla
Kolumny anestezjologicznej z windą - model OKI ISOLA, prod. LM Medical
Division:
Dopuszczalne obciążenie kolumny netto rozumiane jako wagę aparatury
medycznej i osprzętu jaki można umieścić na głowicy kolumny min 150 kg
Tak
≥160 kg -5 pkt
≥170-10 pkt
>
>
170-10 pkt
Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystni
ejszej wynika, iż ofercie wykonawcy PKOB
WEGNER przyznano 10 pkt w ww. podkryterium
, co oznacza, iż dopuszczalne obciążenie
głowicy wynosić powinno co najmniej 170 kg, Powyższe nie koresponduje z informacjami
zamieszczonymi w k
atalogu producenta urządzenia, w którym widnieje informacja
o
maksymalnym udźwigu na poziomie 90 kg (strona 8) nie zaś 170 kg.
2. Dla Kolumny chirurgicznej z windą - model OKI ISOLA, prod. LM Medical Division:
9. Dopuszczalne obciążenie kolumny netto rozumiane jako wagę aparatury
medycznej i osprzętu jaki można umieścić na głowicy kolumny min 100 kg
Tak
> 130 kg -10 pkt
Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, iż ofercie wykonawcy PKOB
WEGNER przyznano po 10 pkt w w
w. podkryterium, co oznacza, iż dopuszczalne obciążenie
głowicy wynosić powinno co najmniej 130 kg. Powyższe nie znajduje potwierdzenia
w katalogu producen
ta urządzenia (strona 8), w którym widnieje informacja o maksymalnym
udźwigu na poziomie 90 kg, nie zaś 130 kg,
3. Dla Lampy operacyjnej z kamerą HD - model Marled E9i/E9i z kamerą HD, prod. KLS
Martin:
Trwałości diod stanowiących źródło światła lampy min. 40 000 godzin
Trwałość diod:
40 000 h - 0 pkt
≥60 000 h -10 pkt
Sumaryczny maksymalny pobór mocy obu czasz nie więcej niż 250 W,
potwierdzony opisem producenta.
Pobór ≤ 160W - 10 pkt
Pobór >160W - 0 pkt
Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, iż ofercie PKOB WEGNER
przyznano po 10 pkt zarówno w pierwszym, jak i drugim podkryterium, co oznacza, iż
trwałość diod powinna wynosić co najmniej 60.000 h, natomiast sumaryczny pobór mocy obu
czasz lampy powin
ien wynosi nie więcej niż 160W. Powyższe nie znajduje potwierdzenia
w
Instrukcji obsługi lampy Marled E9i/E9i (strona 29 Instrukcji) w której: widnieje informacja
o
trwałości diod na poziomie 40.000 h, nie zaś 60.000 h, natomiast sumaryczny pobór mocy
pozornej obu czasz lampy wynosi 204 VA (2x102 VA), co przy współczynniku mocy cos. φ
na poziomie około 1 wynosi prawie 204W mocy czynnej, nie zaś nie więcej niż 160W.
Ad. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PKOB WEGNER.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko w sposób nieprawidłowy przeprowadził
ocenę oferty wykonawcy PKOB WEGNER w ustalonym kryterium oceny ofert pod nazwą
Parametry techniczno-
użytkowe, ale w ogóle poddał ją ocenie pomimo, iż zaoferowane
urządzenia nie spełniały minimalnych parametrów technicznych. Zaoferowanie zaś urządzeń
niespełniających minimalnych wymogów skutkować powinno odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego dotyczy:
Kolumna
anestezjo-
logiczna
Dopuszczalne obciążenie kolumny netto rozumiane jako wagę
aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić na głowicy
kolumny min 150 kg
Wg katalogu producenta
dla
urządzenia
OKI
ISOLA-90 kg
Kolumna
chirurgiczna
Dopuszczalne obciążenie kolumny netto rozumiane jako wagę
aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić na głowicy
kolumny min 100 kg
Wg katalogu producenta
dla
urządzenia
OKI
ISOLA-90 kg
Lampa
operacyjna
Możliwość powiększania oświetlanego pola.
Średnica pola przy maksymalnym powiększeniu nie mniejsza
niż 25 cm.
Wg Instrukcji obsługi dla
urządzenia Marled E9i/E9i
z kamerą HD - 22 cm
oraz w odniesieniu do następujących parametrów, co do których Odwołujący złożył
oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 1:
Kolumna
anestezjo-
logiczna
R
amię wyposażone w napęd elektryczny realizujący ruch
podnoszenia kolumny w pionie w zakresie min. 600 mm.
Wg katalogu producenta
dla
urządzenia
OKI
ISOLA-500 mm
Kolumna
chirurgiczna
Ramię wyposażone w napęd elektryczny realizujący ruch
podnoszenia kolumny w pionie w zakresie min. 600 mm.
Wg katalogu producenta
dla
urządzenia
OKI
ISOLA-500 mm
Ponadto Odwołujący stwierdził, iż zaoferowanie urządzeń nie spełniających minimalnych
wymagań określonych przez Zamawiającego nie może być konwalidowane w toku
następczych czynności Zamawiającego w postaci poprawienia omyłek w treści oferty
wykonawcy PKOB WEGNER
, bowiem doprowadziłoby do modyfikacji oferty po upływie
terminu składania ofert - co stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - i prowadziłoby
do zaoferowania zupełnie innych urządzeń niż pierwotnie wskazane w ofercie.
Ad. 3. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy PKOB WEGNER z P
ostępowania (naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp).
Odwołujący wskazał, iż oświadczenia oraz dokumenty złożone przez wykonawcę PKOB
WEGNER w
odniesieniu do parametrów opisanych w ramach dwóch pierwszych zarzutów są
niezgodne ze stanem faktycznym i
wprowadziły Zamawiającego w błąd. Mając na uwadze, iż
zostały podane w celu wykazania zgodności złożonej oferty z SIWZ, nie może budzić
wątpliwości, że miały one istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w Post
ępowaniu, przede wszystkim na decyzję o dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy
jako oferty najkorzystniejszej.
Powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w wyroku z dnia 20
marca 2017 r. (sygn. akt KIO 382/17)
Odwołujący z całą stanowczością podkreślił, iż
wykonawca PKOB WEGNER
nie dopełnił w tym zakresie oczekiwanej od niego staranności.
Ad. 4. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy PKOB WEGNER
z Postępowania (naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp).
Uzasadniając ten zarzut Odwołujący stwierdził, iż wykonawca PKOB WEGNER w dacie
złożenia oferty nie przedstawił zobowiązania podmiotu trzeciego - Progetti Plant srl - do
udostępnienia mu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia spełniających wymagania
SIWZ, a których sam wykonawca PKOB WEGNER nie posiadał. Z części jawnej oferty (str.
nr 78) wykonawcy PKOB WEGNER
wynika, iż wykonawca ten w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w rozdz. VII ust. 2 pkt 3) SIWZ,
powołał się, zgodnie z art. 22a ustawy Pzp, na zasoby podmiotów trzecich. Jednocześnie
wykonawca PKOB WEGNER
wraz z ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego, do
czego był zobowiązany na podstawie art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. Zobowiązanie takie zostało
złożone dopiero w wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 31 października 2017 r. do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wraz z innymi dokumentami
dotyczącymi potwierdzenia okoliczności wskazanych we wstępnym oświadczeniu odnośnie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Wobec
nieudostępnienia Odwołującemu również i tego dokumentu, w przypadku potwierdzenia, iż
treść złożonego zobowiązania nie wskazuje na realny dostęp wykonawcy PKOB WEGNER
do zasobów podmiotu trzeciego w dacie złożenia oferty, zasadnym byłoby wykluczenie tego
wykonawcy z
Postępowania.
W powyższym zakresie Odwołujący powołał się na opinię zamieszczoną na stronie
internetow
ej
Urzędu
Zamówień
Publicznych
(https://www.uzp.gov.pl/baza-
wiedzv/interpretacia-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotvczace-nowelizacii-ustawy-prawo-
zamowien-publicznych/kwalifikacia-podmiotowa-wykonawcow).
Ad.5.
Nieudostępnienie kompletnej oferty oraz dokumentów złożonych na wezwanie
Zama
wiającego (zarzut naruszenia art. 8 ustawy Pzp).
Odwołujący wskazał, iż każdy z wykonawców na podstawie postanowień rozdz. IX ust. 1
SIWZ zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą wypełnionych załączników nr 2 i 2b do
SIWZ
. W związku z tym ww. załączniki stanowiły integralną część oferty, a ich treść powinna
podlegać udostępnieniu na podstawie wyrażonej w art. 8 ustawy Pzp zasady jawności jako,
że nie zawierały informacji spełniającej ustawowe wymagania do objęcia nią tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie mu oferty wykonawcy
PKOB WEGNER
, uzyskał jednak jedynie jej część - z wyłączeniem załączników nr 2 i 2b do
SIWZ, w
których wykonawca ten potwierdził lub zadeklarował spełnienie opisanych w nim
parametrów na określonym poziomie. Po otrzymaniu powiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, O
dwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie mu dokumentów
złożonych przez wykonawcę PKOB WEGNER na wezwanie Zamawiającego, wśród których
znajdowały się m.in. dokumenty dotyczące oferowanego sprzętu medycznego
i
wyposażenia. Zamawiający do dnia wniesienia odwołania dokumentów tych Odwołującemu
nie przekazał.
W ocenie Odwołującego nie zostały spełnione wymagania ustawowe do objęcia treści
z
ałączników nr 2, 2a i 2b tajemnicą przedsiębiorstwa, jak również do objęcia taką tajemnicą
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego jako stanowiących potwierdzenie
spełnienia parametrów technicznych sprzętu. Z treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji
zawartych
w złożonym wraz z ofertą wykonawcy PKOB WEGNER m.in. załączniku nr 2
tajemnicą przedsiębiorstwa można powziąć informację, iż powodem zastrzeżenia
parametrów oferowanych sprzętów było ujawnienie „informacji konfiguracyjnych rozwiązań
zastosowanego sprzętu medycznego, dobrane przez specjalistów branży medycznej
indywidualnie do oferowanego przez Wykonawcę sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia. Informacje te zostały opracowane przez partnerów technologicznych
Wykonawcy, którzy każdorazowo zobowiązani byli dobrać urządzenia zgodnie
z
przemyślaną i całościową koncepcją techniczną i technologiczną funkcjonowania
oferowanych rozwiązań. Koncepcja ta, bez wątpienia, stanowi know-how wykonawcy i jego
kooperant
ów, i jako taka podlega ochronie i może być zastrzeżona, jako tajemnica
przedsiębiorstwa".
Odwołujący zwrócił uwagę, iż sam wykonawca PKOB WEGNER uczynił wyłom
w
dochowaniu wymogu zachowania w poufności danych dotyczących oferowanych
urządzeń, bowiem w części jawnej oferty wskazał konkretny model i producenta urządzenia.
Zważywszy, że urządzenia w postaci kolumny anestezjologicznej, kolumny chirurgicznej oraz
lampy operacyjnej są wyrobami medycznymi występującymi w określonej konfiguracji
podlegaj
ącej wymogom certyfikacji, nie było możliwym stworzenie na potrzeby Postępowania
autorskiej konfiguracji tych urządzeń. Tym samym wskazanie modelu urządzenia oznacza
jednocześnie zaoferowanie urządzenia posiadającego konkretną konfigurację, które to dane
są powszechnie dostępne, o czym świadczy chociażby fakt, iż Odwołujący jako załączniki do
niniejszego odwołania przedstawia katalogi opisujące rozwiązania urządzeń i instrukcje
obsługi urządzeń pozyskane ze stron internetowych producentów. Odwołujący stwierdził, iż
to Zamawiający jest autorem opisu parametrów technicznych urządzeń, których dostarczenia
wymaga w ramach realizacji zamówienia, a które pozwolą na osiągnięcie zamierzonego
przez niego celu jakim jest świadczenie usług medycznych i zdrowotnych dla pacjentów.
Samo potwierdzenie posiadania przez urządzenia określonych parametrów lub
funkcjonalności nie spełnia wymogu informacji technicznej, technologicznej, handlowej czy
organizacyjnej nieujawnionej do wiadomości publicznej, bowiem są to dane dostępne
szerokiemu gronu osób, nie ograniczającemu się do osób związanych z wykonawcą PKOB
WEGNER
. Wkład wykonawców uczestniczących w Postępowaniu jest jedynie odtwórczy
i
polega na przyporządkowaniu urządzeń występujących na rynku do poszczególnych
wymagań. Umiejętność ta jest właściwa wszystkim podmiotom występującym na rynku
dostawców medycznych, nie sposób się tu doszukiwać pewnych szczególnych umiejętności.
Tym bardziej, że konstrukcja załączników sprowadzała się (w przeważającej większości) do
potwierdzenia wpisem „TAK” spełnienia określonego parametru, jedynie dla łącznie 18
(spośród 122) parametrów wymagała wskazania nominalnego punktowanego parametru.
W
ocenie Odwołującego utajnienie tych załączników służy tylko i wyłącznie utrudnieniu
kontroli prawidłowości złożonej przez wykonawcę PKOB WEGNER oferty przez konkurenta,
co stanowi nadużycie prawa do zastrzegania tych informacji, a jako takie nie zasługuje na
ochronę. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący powołał się na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyrok z dnia 27 stycznia 2015 r., z dnia 10
kwietnia 2017 r. (Sygn. akt: KIO 600/17), z dnia 14 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2817/10),
z dnia 11 marca 2011 roku (sygn. akt. KIO 399/11), z dnia 12 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO
2793/10) oraz z dnia 14 stycznia 2011 roku (sygn. akt KIO 2817/10).
Odwołujący stwierdził, iż także zastrzeżone przez wykonawcę PKOB WEGNER dokumenty
złożone na wezwanie, a dotyczące oferowanego sprzętu medycznego nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa tego wykonawcy, co najwyżej mogłyby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa producentów wskazanych urządzeń. Tak jednak nie jest, bowiem
producenci i podmioty wprowadzające na rynek urządzenia zamieszczają takie karty
katalogowe i specyfikacje techniczne na swoich stronach internetowych, w katalogach,
udostępniają na targach, itd. Informacje zawarte w tych dokumentach stanowią informacje
jawne,
publicznie dostępne. Tym samym, jeżeli dana informacja jest jawna i podana do
publicznej wiadomości przez producenta urządzenia, to na skutek jej umieszczenia w ofercie
nie
może stać się tajna. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący powołał
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt: KIO 1172/11, KIO
2446/15, KIO 851/15, KIO 91/15 oraz KIO 1283/15.
W ocenie Odwołującego, analogicznie za chybione należy uznać utajnienie przez
wykonawcę PKOB WEGNER i nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów złożonych
na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w tym wykazu robót
i referencji.
Zgodnie z powszechną definicją referencje są dokumentem, w którym podmiot
wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów, że
określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał określone zadanie. Tym samym już
z
definicji referencji wynika, że są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być
zainteresowane poznaniem ich treści. Dokumenty referencji potwierdzają należyte
wykonanie zadania. Dodatkowo zawierają/powinny zawierać ocenę sposobu wykonania
zadania.
Nie sposób więc uznać, aby tego rodzaju informacje, miały charakter poufny lub
mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej na stronie podmiotu
udostępniającego
swój
potencjał
na
rzecz
wykonawcy
PKOB
WEGNER
(http://www.progettiplant.it/medical-svstems/references-medical-svstems/) zamieszczona jest
informacja o wykonanych przez ten podmiot kontraktach, a tym samym Udostępniający nie
czyni ze swojego doświadczenia tajemnicy. W świetle powyższego wiedza o zdobytym
doświadczeniu Udostępniającego jest powszechnie dostępna, i odpada zatem jedna
z przes
łanek warunkujących zastrzeżenie danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż w związku z ww. naruszeniami, został on
pozbawiony
możliwości weryfikacji oferty wykonawcy PKOB WEGNER, czym w sposób
bezsprzeczny naruszono w P
ostępowaniu podstawowe zasady wyrażone w art. 7 i 8 ustawy.
II. Pismem z dnia 23 listopada 2017 r. (złożonym na posiedzeniu przed Izbą) Zamawiający
udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako oczywiście
bezzasadnego.
W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że pierwsze trzy zarzuty odwołania dotyczą tej
samej podstawy fa
ktycznej, w stosunku do której Odwołujący wywodzi odmienne skutki
prawne. Działanie takie z założenia należy uznać jako błędne i niewłaściwe, bowiem zarzuty
te pozostają wobec siebie w sprzeczności. Nie można bowiem, z jednej strony zarzucać
niezgodności oferty z treścią SIWZ i żądać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp wskazując na brak wykazania spełniania wymagań w zakresie parametrów
technicznych. Natomiast z drugiej strony wskazując, że informacje wskazane w treści oferty
są nieprawdziwe i mają wpływ na wynik postępowania, co stanowi o konieczności
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ponadto, skoro treść oferty — zdaniem
O
dwołującego - jest niezgodna z treścią SIWZ i zachodzi podstawa do jej odrzucenia, to tym
samym automatycznie brak jest podstaw do stawiania zarzutu błędnego przydzielenia
punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Zarzut ten jest bowiem, w tej sytuacji,
bezprzedmiotowy. Na potwierdzenie
swojego stanowiska powołał się na fragment
uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego w odniesieniu do tego zarzutu uznając, iż nie
znajdują one uzasadnienia w świetle przedstawionych przez wykonawcę PKOB WEGNER
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane urządzenia wymagań
zamawiającego, tj. w przypadku kolumny anestezjologicznej pkt 9 i 19 - str. 36 katalogu
dystrybutora
„Formed”; w przypadku kolumny chirurgicznej pkt 9 i 18 - str. 40 katalogu
dystrybutora
„Formed"; przypadku lampy operacyjnej z kamerą HD pkt 14 - str. 70
specyfikacji technicznej
producenta „KLS MARTIN GROUP”.
Zamawiający zaprzeczył również twierdzeniom Odwołującego co do nieprawidłowej oceny
oferty wykonawcy PKOB WEGNER.
Kolumna anestezjologiczna z windą - pkt 9
Wykonawca PKOB WEGNER
oświadczył (w treści oferty), iż dopuszczalne obciążenie netto
oferowanej przez niego kolumny anestezjologicznej produkcji LM Medical Divjsion typ OKI
ISOLA wynosi powyżej 170 kg. Oświadczenie wykonawcy zostało następnie potwierdzone
poprzez złożenie dokumentów producenta (str. 36 katalog dystrybutora „Formed").
Zaoferowany parametr spełnia zatem wymagania Zamawiającego. Przyznana punktacja
zgodnie z określonym kryterium 10 pkt.
Kolumna chirurgiczna z windą - pkt 9
Wykonawca PKOB WEGNER
oświadczył (w złożonej ofercie), iż dopuszczalne obciążenie
netto oferowanej przez niego kolumny chirurgicznej produkcji LM Medical Division typ OKI
ISOLA wynosi więcej niż 130 kg. Oświadczenie wykonawcy zostało następnie potwierdzone
poprzez złożenie dokumentów producenta i potwierdził to w dostarczonych wyjaśnieniach
(str. 40 katalog dystrybutora „Formed”).
Zaoferowany parametr spełnia wymagania Zamawiającego. Przyznana punktacja zgodnie
z
określonym kryterium 10 pkt
Lampa operacyjna z kamerą HD - Pkt 41
Wykonawca PKOB WEGNER
oświadczył (w złożonej ofercie), iż w oferowanej przez niego
lampie operacyjnej produkcji KLS MARTIN typ MARLED E9i/E9i sumaryczny maksymalny
pobór mocy jest niższy od 160 W. Oświadczenie wykonawcy zostało następnie potwierdzone
poprzez złożenie dokumentów producenta (str. 69 specyfikacji technicznej producenta „KLS
MARTIN GROUP” parametr „Pobór mocy źródeł światła").
Zaoferowany parametr spełnia wymagania Zamawiającego. Przyznana punktacja zgodnie
z
określonym kryterium 10 pkt.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
niewykluczenie wykonawcy PKOB WEGNER
z Postępowania pomimo, iż wykonawca ten nie
wykazał dysponowania zasobami innego podmiotu, o których mowa w art. 22a ust. 2 ustawy
Pzp (
na dzień złożenia oferty), Zamawiający podkreślił, że kwestię regulującą katalog
dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą określa przepis art. 25a ustawy Pzp. Przepis
ten zawiera katalog zamknięty i wskazuje na konieczność złożenia wstępnego oświadczenia
dotyczącego: braku podstaw do wykluczenia, spełniania warunków udziału oraz kryteriów
selekcji.
Treść tego przepisu jest jednoznaczna i wyczerpująca. Nie ulega wątpliwości, że
ustawodawca przesądził wprost, że wykonawcy zobowiązani są do przedłożenia wraz
z
ofertą wyłącznie wstępnego oświadczenia potwierdzającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. A contrario, brak w treści tego
przepisu informacji o obowiązku składania zobowiązania podmiotu trzeciego czyli de facto
jednego z do
kumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego wykładnia zaprezentowana przez Odwołującego w swoim piśmie
a
powielona ze strony internetowej Urzędu Zamówień Publicznych (wyrażona przez
anonimowego pracownika UZ
P) jest wprost sprzeczna z wyżej wymienioną normą prawną.
Jest zatem wykładnią contra legem.
Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że powyższe rozważania stanowią jedynie wyraz
poglądów autorów i nie mogą mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia Postępowania z uwagi na
stan faktyczny niniejszej sprawy. Wykonawca PKOB WEGNER
bowiem złożył na wezwanie
Z
amawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stosowne zobowiązanie podmiotu
trzeciego (Progetti Plant srl). Z treści tego dokumentu wynikają dwie istotne okoliczności, po
pierwsze zobowiązanie zostało sporządzone przed upływem terminu składania ofert, po
drugie podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania części zamówienia. Tym samym, brak
jest podstaw do wyklucze
nia tego wykonawcy z udziału w Postępowaniu.
III. W
terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca PKOB WEGNER Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy PKOB WEGNER Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej także jako „wykonawca
PKOB WEGNER” lub „Przystępujący”) do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Swoje stanowisko w sprawie Przystępujący przedstawił w piśmie przygotowawczym (z dnia
24 listopada 2017 r.)
złożonym na posiedzeniu przed Izbą, stwierdzając w szczególności co
następuje:
W pierwszej ko
lejności Przystępujący zaprzeczył wszystkim wyraźnie nieprzyznanym
twierdzeniom Odwołującego. Nadto Przystępujący oświadczył, że brak odniesienia się do
danych treści odwołania nie może być poczytywany za ich milczące przyznanie, o którym
mowa w art. 230 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej: K.p.c.).
Odnosząc się zaś do większości podniesionych zarzutów, Przystępujący stwierdził, iż w jego
ocenie
wykraczają one poza dyspozycję art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w tym w szczególności
poza dyspozycję pkt 6 art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem zarzuty naruszenia: art. 89 ust. 1
pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 8 ustawy Pzp
, nie powinny być
przedmiotem rozpoznania merytorycznego przez Krajową Izbę Odwoławczą. W tym zakresie
powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w sprawie o sygn. akt KIO
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę oferty Przystępującego skutkującą przyznaniem jej punktów za
parametry techniczne sprzętu medycznego, który oferowany sprzęt nie posiada oraz
z
daleko idącej ostrożności, na wypadek gdyby Izba nie podzieliła ww. poglądu, odnosząc
się do ściśle związanych z zarzutem naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp,
zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
Przystępujący stwierdził, iż zarzuty te oparte są wyłącznie o informacje uzyskane przez
Odwołującego ze strony internetowej. Z całą pewnością informacje takie nie mogły stanowić
podstawy odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego. Ocena ofert odbywa się
bowiem w oparciu o jasne i wcześniej sprecyzowane kryteria określone w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Jeżeli Zamawiający opierałby ocenę oferowanych
produktów również o informacje zawarte na stronach internetowych, to mogłoby to prowadzić
do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy nie mogą bowiem pozostawać
w niepe
wności co do kryteriów jakimi będzie kierował się Zamawiający przy ocenie
złożonych ofert (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt
KIO 2196/10). Informacjom na stronach internetowyc
h, w szczególności zawierającym
specyfika
cje techniczne, co prawda co do zasady nie można odmówić waloru wiarygodności,
należy jednak zauważyć, iż mogą być one zdezaktualizowane lub nie zawierać wszystkich
informacji na temat technicznych możliwości danego produktu. Mogą także mieć walor
reklamowy, a nie merytoryczny.
Wartość dowodowa informacji tego typu uzyskanych ze
stron internetowych została zresztą oceniona jako nie mogąca stanowić samodzielnej
podstawy do weryfikacji wymagań oferowanych zamówień w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej – Przystępujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
października 2010 r. (KIO 2196/10) oraz z dnia 13 lipca 2015 r. (KIO 1370/15).
Taka właśnie sytuacja (przedstawienia zdezaktualizowanych i wprowadzających w błąd
informacji uzyskanych z
różnych stron internetowych) ma miejsce w niniejszej sprawie.
Przedstawione przez Odwołującego wydruki ze stron internetowych dotyczą bowiem
nieaktualnych katalogów producentów przedmiotowego sprzętu. W toku Postępowania
Przystępujący złożył wymagane w SIWZ dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy
sprzętu medycznego odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Zamawiający zweryfikował te dokumenty i uznał je za potwierdzające ww. okoliczności.
Celem usunięcia wszelkich wątpliwości podnoszonych przez Odwołującego Przystępujący
złożył (jako załączniki do pisma przygotowawczego) oświadczenia producenta lampy
operacyjnej z kamerą HD (KLS Marin Group) oraz producenta kolumny anestezjologicznej
z
windą i kolumny chirurgicznej z windą (LM Medical Division) dowodnie potwierdzające, że
ich urządzenia spełniają wynikające z SIWZ warunki, które zostały opisane w ofercie
Przystępującego, a w szczególności spełniają wszystkie warunki, które zostały
zakwestionowane przez Odwołującego .
Dowód:
potwierdzenie KLS Martin Group z dnia 20 listopada 2017 r. wraz z tłumaczeniem
tłumacza przysięgłego języka angielskiego;
oświadczenie LM Medical Division z dnia 20 listopada 2017 r. wraz z tłumaczeniem
tłumacza przysięgłego języka angielskiego.
Wobec powyższego zarzuty Odwołującego związane z rzekomym zaoferowaniem przez
Przystępującego urządzeń, które nie spełniają minimalnych parametrów technicznych
określonych w załączniku nr 2 do SIWZ, bądź to nie pozwalają na przyznanie punktów za
parametry techniczne sprzętu medycznego, czy też wprowadzają w błąd Zamawiającego,
uznać należy za nieprawdziwe.
Na marginesie niniejszych rozważań Przystępujący zaznaczył, iż nawet gdyby obecnie nie
dysponował sprzętem spełniającym warunki zakreślone przez Zamawiającego i podane
w
ofercie, to nie mogło by być to równoznaczne z tym, że Przystępujący nie będzie
dysponował takim sprzętem w dniu jego faktycznej dostawy i montażu. Oferta dotyczy
bowiem zobow
iązania się wykonawcy względem Zamawiającego do określonego sposobu
spełnienia świadczenia w przyszłości.
Ni
ezależnie od powyższego Przystępujący zauważył, iż uzyskane z Internetu materiały
załączone do odwołania sporządzone są w języku obcym, co uniemożliwia przeprowadzenie
dowodu z tych dokumentów. Zgodnie bowiem z art. 256 K.p.c. (stosowanym w postępowaniu
odwoławczym w związku z art. 185 ust. 7 ustawy PZP) w sądach polskich (a w konsekwencji
również i w Krajowej Izbie Odwoławczej) językiem urzędowym jest język polski. Oznacza to,
że wszystkie dowody muszą zostać przeprowadzone w języku polskim. Dotyczy to także
dokumentów, co oznacza, że dowód z dokumentu sporządzonego w języku obcym może
zostać przeprowadzony dopiero po przetłumaczeniu go na język polski przez tłumacza
przysięgłego.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego z Postępowania pomimo, iż nie wykazał on
rzekomo dysponowania zasobami innego podmiotu, o
którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy
Pzp, Przystępujący podniósł, iż złożone w załączeniu pisma Przystępującego nr
12121117117 z dnia 7 listopada 2017 r. "Zobowiązanie innego podmiotu” z dnia 4
października 2017 r. (z daty sprzed daty złożenia oferty) w sposób jednoznaczny wskazuje,
iż dostęp Przystępującego do zasobów podmiotu trzeciego będzie miał realny charakter
poprzez zaangażowanie podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia jako podwykonawcy
i doradcy. W tej sytuacji
w ocenie Przystępującego uznać należy, iż przedmiotowy zarzut jest
również chybiony.
Natomiast w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp
poprzez nieudostępnienie
Odwołującemu kompletnej oferty Przystępującego, jak również dokumentów złożonych przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego, w pierwszej kolejności Przystępujący
podniósł, iż z uwagi na to, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
Odwołującemu nie
przysługuje odwołanie na tak określone zaniechanie Zamawiającego. Zawarte w art. 180 ust.
2 ustawy PZP wyliczenie ma charakter enumeratywny i tworzy tym samym katalog
zamknięty. Wśród wyliczenia tego nie ma wymienionej czynności udostępnienia ofert innych
wykonawców. Przystępującemu jest znane stanowisko zasadzające się na tym, że przez
pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej należy rozumieć składową czynności i zaniechań
zamawiającego, które prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednakże — w ocenie
Przystępującego — możliwość składania odwołania w takim przypadku powinna być
ograniczona wyłącznie do czynności, które bezpośrednio doprowadziły do wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Gdyby bowiem uznać odmiennie, tzn. że możliwość złożenia odwołania
na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
PZP służy na czynność również pośrednio
prowadzącą do wyboru oferty najkorzystniejszej, to skutkowałoby to przyjęciem, iż odwołanie
przysługuje na każdą czynność (działanie i zaniechanie) podjętą przez zamawiającego
w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (poza jego unieważnieniem,
o
czym byłą mowa wyżej). Wszystkie czynności zamawiającego zmierzają bowiem do tego,
by wybrać najkorzystniejszą ofertę. Taką interpretację przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp
uznać należy za niedopuszczalną. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż odwołanie, które
dotyczyć będzie innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp winno ulec
odrzuceniu (por. art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp).
W ocenie Przystępującego odwołanie w tym zakresie należy również uznać za spóźnione.
Odwołujący bowiem już w dniu, w którym mógł zapoznać się z ujawnioną częścią oferty
Przystępującego powziął wiedzę o tym, że pozostała część oferty Przystępującego została
objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i mógł na tej podstawie ustalić, że Zamawiający uznał za
zasadne wyłączenie jawności oferty w tym zakresie. W konsekwencji bieg terminu na
złożenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu rozpoczął się już z momentem
umożliwienia zapoznania się Odwołującego z ofertą Przystępującego, tj. na ponad jeden
miesiąc przed dniem przekazania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Stanowisko takie jest prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (np. wyrok KIO z dnia 29 marca 2016 r., KIO 379/16).
Ponadto Przystępujący wskazał, że konstrukcja przedmiotowego zarzutu i zakres
zaskarżonej czynności nie pozwala na ustalenie, że ewentualne naruszenie zasady jawności
Postępowania prowadzić mogło do ustalenia nieprawidłowego wyniku Postępowania.
Zgodnie natomiast z art. 192 ust 2 ustawy Pzp
odwołanie może zostać uwzględnione
jedynie, jeżeli zostanie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący w pełni podtrzymał dotychczasowe stanowisko
prezentowane
w Postępowaniu zasadzające się na tym, że zastrzeżone przez niego
informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślił, iż
potwierdzeniem tego, że szczegółowe parametry urządzeń, których dostawę zaoferował
Przystępujący, są utajnione, stanowi okoliczność, iż Odwołujący, pomimo zapewne
szczegółowych poszukiwań, nie był w stanie ustalić w sposób poprawny tych parametrów.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania, dokumentów
z
łożonych w toku rozprawy przez Odwołującego oraz dokumentów załączonych przez
Przystępującego do pisma przygotowawczego z dnia 24 listopada 2017 r.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z dokumentów załączonych do odwołania z uwagi
na brak złożenia ich tłumaczenia na język polski (§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań /Dz. U. z 2014 r., poz. 964, ze zm.). Na dokumenty te Odwołujący nie powoływał się
w toku rozprawy przedstawiając jako dowody inne dokumenty wraz z ich tłumaczeniem.
Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 1 w zakresie kolumny
anestezjologicznej z windą oraz kolumny chirurgicznej z windą w odniesieniu do parametru
„ramię wyposażone w napęd elektryczny realizujący ruch podnoszenia kolumny w pionie
w zakresie min. 600 mm.
” oraz w zakresie lampy operacyjnej z kamerą HD w odniesieniu do
parametru „Lampa zapewniająca wierne odwzorowanie barw, współczynnik Ra min. 95”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto, Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o częściowe odrzucenie odwołania,
tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie odd
alenia ww. wniosku Izba wyjaśnia, iż jak to było już wielokrotnie
wskazywane w orzecznictwie Krajowej I
zby Odwoławczej, a także w orzecznictwie sądów
przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji częściowego uwzględnienia odwołania,
jednakże zarzuty skutkujące odrzuceniem odwołania w przypadku gdy odwołanie nie zawiera
pozostałych zarzutów, w sytuacji połączenia ich w odwołaniu z innymi zarzutami powinny
zostać pozostawione bez rozpoznania.
Dla przykładu należy wskazać stanowisko zawarte w wyroku Sądu Okręgowego
w Szczecinie z dnia 20 lipca 2012 r. (sygn. akt II Ca 68
5/12), wyroku Sądu Okręgowego
w
Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r. (sygn. akt I Ca 131/15), oraz wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 903/17), z dnia 3 marca 2016 r. (sygn.
akt KIO 222/16), z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2690/13) oraz z dnia 30 marca 2012
r. (sygn. akt KIO 482/12).
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
W odniesieniu do zarzutów odwołania:
I. Zar
zuty dotyczące parametrów technicznych:
Do zarzutów dotyczących parametrów technicznych skład orzekający Izby odniesienie się
z
uwzględnieniem stopnia ogólności wynikającego z zastrzeżenia przez Przystępującego
inform
acji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nieprawidłowa ocena oferty wykonawcy PKOB WEGNER w zakresie parametru
„dopuszczalne obciążenie kolumny netto rozumiane jako wagę aparatury medycznej
i
osprzętu jaki można umieścić na głowicy kolumny” – w odniesieniu do kolumny
anestezjol
ogicznej z windą oraz kolumny chirurgicznej z windą [w zakresie przyznania
punktów oraz stwierdzenia braku podstaw do odrzucenia oferty - zarzut nr 1 i 2]
Ww. parametr w odniesieniu do ko
lumny anestezjologicznej z windą został sformułowany
przez
Zamawiającego w treści SIWZ (załącznik nr 2) w następujący sposób:
Dopuszczalne obciążenie kolumny netto rozumiane jako wagę
aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić na
głowicy kolumny min 150 kg
Tak
≥ 160 kg – 5 pkt
≥ 170 – 10 pkt
Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynikało, iż ofercie Przystępującego
przyznano 10 pkt w ww. podkryterium.
Natomiast w odniesieniu do ko
lumny anestezjologicznej z windą ww. parametr został
sformułowany w następujący sposób (załącznik nr 2 do SIWZ):
Dopuszczalne obciążenie kolumny netto rozumiane jako wagę
aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić na
głowicy kolumny min 100 kg
Tak
> 160 kg
– 10 pkt
Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynikało, iż ofercie Przystępującego
przyznano 10 pkt
również w ww. podkryterium.
W treści odwołania Odwołujący stwierdził, iż w zakresie przedmiotowego podkryterium
w
katalogu producenta sprzętu oferowanego przez Przystępującego widnieje informacja
o
maksymalnym udźwigu na poziomie 90 kg. Parametr ten (90 kg) nie został przez
Odwołującego udowodniony, jednakże na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą
Odwołujący podtrzymywał podniesiony zarzut, twierdząc, iż ww. dopuszczalne obciążenie
kolumny netto rozumiane jako wagę aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić na
głowicy kolumny jest mniejsze w stopniu nie pozwalającym na przyznanie 10 punktów
ww. ocenie.
Pomiędzy stronami nie było bezsporne w jaki sposób należy interpretować ww. parametr.
Należy jednak wskazać, iż:
1) Parametr ten został sformułowany w treści SIWZ: „Dopuszczalne obciążenie kolumny
netto rozumiane jako wagę aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić na głowicy
kolumny min 150/100 kg
” – z przywołanego zapisu SIWZ wynika zatem, iż „dopuszczalne
obciążenie kolumny netto” odnoszone było do głowicy – wskazuje na to wprost
sformułowanie: „rozumiane jako wagę aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić
na
głowicy kolumny”;
2) Nie było sporne, iż czym innym jest obciążenie kolumny netto w rozumieniu przyjętym
przez Zamawiającego w SIWZ, a czym innym jest parametr nośności (obciążenia) samego
ramienia:
Jak twierdził Odwołujący w trakcie rozprawy: „parametr nośności dotyczył nośności głowicy,
natomiast wskazywana przez Przystępującego, jak i przedstawione przez niego dane
producenta dotyczą nośności ramienia. (…). Element podlegający ocenie obliczamy w ten
sposób, że od nośności ramienia odejmujemy wagę głowicy i otrzymywany wynik stanowi
nośność kolumny netto, tj. parametr podlegający badaniu, jak i ocenie przez Zamawiającego
w postępowaniu.”
Z kolei Przystępujący, przedstawiając stanowisko ustne na rozprawie, stwierdził, iż „jak
podaje się obciążalność, to uwzględnia się zarówno ramię, jak i konsolę. Producent, którego
sprzęt oferuje Przystępujący w ten sposób podaje obciążalność i jest to dla niego oczywiste.
W ocenie Przystępującego, mając na uwadze przedmiot zamówienia, taki sposób podawania
parametru obciążalności należy uznać za racjonalny. Ewentualnie Zamawiający mógłby
dodać drugi parametr odnoszący się do samej nośności ramienia.”
Stanowiska zarówno Odwołującego, jak i Przystępującego były zatem zbieżne co do tego, iż
w celu obliczenia parametru dotyczącego obciążalności konsoli w rozumieniu przyjętym
przez Zamawiającego należy uwzględnić zarówno element ramienia, jak element głowicy.
Ze sposobu określenia przedmiotowego parametru przez Zamawiającego wynika, iż odniósł
on go do elementu głowicy. Jednocześnie, sposób określenia tego parametru wskazany
w SIWZ, nie wyklucza
– przy jego obliczaniu – także elementu ramienia. Jednocześnie
w
żaden sposób nie wynika z tego zapisu SIWZ, iż parametr dopuszczalnego obciążenia
kolumny netto jest tożsamy z parametrem nośności ramienia.
Odwołujący złożył w trakcie rozprawy jako dowody na poparcie przedmiotowego zarzutu
dokumentację producenta (jak oświadczył pochodzącą z daty późniejszej niż czerwiec 2014
r.), trzy katalogi innych
producentów kolumn (na okoliczność podawanych w nich wag głowic)
oraz wyciąg z katalogu dystrybutora Formed. W treści dokumentacji producenta wskazana
została wartość określona jako dopuszczalne obciążenie i została ona podana w odniesieniu
do elementu „ramię podwójne uchylne z napędem”. Takie same dane zostały podane
w
treści ostatniego z ww. dowodów, jednakże dowód ten mógł mieć jedynie pomocnicy
charakter z
uwagi na złożenie go jedynie w formie wyciągu (wyłącznie 1 strona).
4) Przystępujący jako dowód w sprawie złożył (załączony do treści pisma
przygotowawczego)
oświadczenie producenta LM Medical Division srl wraz z tłumaczeniem
sporządzonym przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego. Wskazana tam wartość
nośności odnosi się do elementu ramienia: „ (…) oświadcza, że nasza kolumna sufitowa
model OKI ISOLA (…) posiada ramię (…) o nośności …”
5) Na potwierdzenie ww. parametru o deklarowanej
w treści oferty wartości Przystępujący
złożył katalog dystrybutora Formed (str. 36 w przypadku kolumny anestezjologicznej z windą
oraz str. 40 w przypadku kolumny chirurgicznej z windą). Podana tam wartość odnosiła się
wprost do sposobu rozumienia przedmiotowego parametru opisanego w treści SIWZ.
Mając zatem na uwadze wartości podane w treści oferty oraz złożonego przez
Przystępującego katalogu Formed, a także w treści oświadczenia złożonego na rozprawie,
jak i uwzględniwszy relacje zachodzące pomiędzy tymi wartościami, w ocenie Izby zaistniały
uzasadnione wątpliwości w zakresie wartości parametru „dopuszczalne obciążenie kolumny
netto rozumiane jako wagę aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić na głowicy
kolumny
” w odniesieniu zarówno do sprzętu medycznego kolumna anestezjologiczna
z
windą jak i kolumna chirurgiczna z windą. W tym stanie rzeczy uzasadnione stało się
wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy P
zp oraz wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów na potwierdzenie
deklarowanego ww. parametru na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wprawdzie
wątpliwości, o których mowa powyżej, nie występowały w chwili dokonywania przez
Zamawiającego badania i oceny oferty Przystępującego, jednakże wskazać należy, iż
zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
W ocenie Izby uzasadnione jest tak wyjaśnienie treści samej oferty, jak i złożenie wyjaśnień
dotyczący dokumentów. Jakkolwiek sama treść dokumentów złożonych na potwierdzenie
deklarowanego ww. parametru nie
nasuwa wątpliwości, jednakże wątpliwości te powstają
w zestawieniu z
materiałem zgromadzonym na rozprawie, a w szczególności z kolejnym
dokumentem złożonym przez Przystępującego na potwierdzenie wartości przedmiotowego
parametru, tj. oświadczeniem producenta.
Ponadto, wymaga zauważenia, iż zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień
Przystępującego nie został postawiony przez Odwołującego, jednakże odwołanie zawierało
zarzuty dalej idące dotyczące nieprawidłowego przyznania punktów ofercie Odwołującego
oraz zaniechania odrzucenia oferty Odwołującego. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej za wystarczające dla uwzględnienia odwołania w odniesieniu do określonych
zarzutów uznaje się postawienie w treści odwołania zarzutów dalej idących, w których
uwz
ględnione zarzuty się zawierają.
Wskazać, przy tym należy, iż w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej pod
pojęciem zarzutu rozumie się w szczególności wskazane przez Odwołującego okoliczności
faktyczne (podstawa faktyczna), z których wywodzone jest naruszenie określonych
przepisów ustawy Pzp (podstawa prawna). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 4 sierpnia 2017 r. (sygn
. akt KIO 1528/17) „o ile braki w zakreśleniu
podstawy prawnej co do zasady mogą nie być istotne dla postępowania odwoławczego –
podstawę prawną można wywieść z prawidłowo sformułowanej podstawy faktycznej zwykle
w sposób niebudzący wątpliwości – to podstawa faktyczna zakreślona w odwołaniu nie może
zostać rozszerzona ani uzupełniona na późniejszym etapie (co nie stoi na przeszkodzie
przedstawianiu na rozprawie dowodów na poparcie okoliczności przywołanych
w
odwołaniu.)”
Postawiony zarzut
(mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne) w istocie sprowadzał
się do nieprawidłowej zdaniem Odwołującego oceny przez Zamawiającego oferty
Przystępującego w zakresie uznania, iż sprzęt medyczny oferowany przez Przystępującego
(jako kolumna anestezjologiczna
z windą oraz kolumna chirurgiczna z windą) posiada
parametry zadeklarowane w treści oferty - w tym też znaczeniu wyraz „ocena” został użyty
w sentencji wyroku
(jak i następnie w treści uzasadnienia) – jako wynik badania oferty pod
względem parametru „dopuszczalne obciążenie kolumny netto rozumiane jako wagę
aparatury medycznej i osprzętu jaki można umieścić na głowicy kolumny”.
Na marginesie, w
ocenie Izby wyjaśnienie ww. kwestii leży w interesie Zamawiającego.
Skoro bowiem dokonał on opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż uznał, że parametr
dopuszczalne obciążenie kolumny netto należy rozumieć jako wagę aparatury medycznej
i
osprzętu jaki można umieścić na głowicy kolumny, to po pierwsze taki sposób rozumienia
tego parametru
musi mieć dla niego znaczenie, skoro zapisy tej treści zamieścił w SIWZ, po
drugie skoro parametr ten
miał dla Zamawiającego znaczenie, to powinien on być pewien, iż
sprzęt oferowany przez Przystępującego postawiony w tym zakresie wymóg spełnia.
Jeżeli natomiast Przystępujący jest pewien prawdziwości podanej wartości ww. parametru, to
przedstawienie stosownych
wyjaśnień nie powinno dla niego nastręczać większych
trudności.
Nieprawidłowa ocena oferty wykonawcy PKOB WEGNER w zakresie podkryterium
„trwałości diod stanowiących źródło światła lampy min 40 000 godzin” – w odniesieniu
do lampy operacyjnej z kamerą HD [w zakresie przyznania punktów - zarzut nr 1].
Ww. parametr
został sformułowany następująco (załącznik nr 2 do SIWZ):
Trwałości diod stanowiących źródło światła lampy min. 40 000
godzin
Trwałość diod:
40 000h
– 0 pkt
≥ 60 000h 10 pkt
W treści odwołania Odwołujący stwierdził, iż przyznanie Przystępującemu 10 pkt w tym
podkryterium było bezzasadne, albowiem z Instrukcji obsługi lampy Marled E9i/E9i wynika, iż
trwałość diod wynosi 40 000h, a nie 60 000h.
W toku rozprawy, w odniesieniu do ww. zarzutu, Odwołujący złożył jako dowód w sprawie
dokume
ntację producenta dotyczącą lampy marLED E15/ E9i otrzymaną od dystrybutora,
potwierdzającą wartość ww. parametru na poziomie uzasadniającym przyznanie
Przystępującemu 10 pkt w ww. podkryterium. Odwołujący jednocześnie poddał w wątpliwość
prawdziwość informacji zawartych w złożonym przez siebie dowodzie, co też wywodził
z
okoliczności braku dostępu do ww. informacji na stronach internetowych producenta.
W konsekwencji należało uznać, iż Odwołujący nie udowodnił twierdzenia przeciwnego
stanowiącego istotę postawionego przez niego zarzutu w odniesieniu do parametru trwałości
diod.
Mając zatem na uwadze regulacje art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp, powyższy zarzut – jako nieudowodniony – nie mógł
zostać uwzględniony.
Nieprawidłowa ocena oferty wykonawcy PKOB WEGNER w zakresie podkryterium
„sumaryczny maksymalny pobór mocy obu czasz nie więcej niż 250 W, potwierdzony
opisem producenta
” – w odniesieniu do lampy operacyjnej z kamerą HD [w zakresie
przyznania punktów - zarzut nr 1].
Ww. parametr został sformułowany następująco (załącznik nr 2 do SIWZ):
Sumaryczny maksymalny pobór mocy obu czasz nie więcej niż
250 W, potwierdzony opisem producenta
Pobór ≤160W -10 pkt
Pobór >160W- 0 pkt
W treści odwołania Odwołujący stwierdził, iż sumaryczny pobór mocy pozornej obu czasz
lampy wynosi 204VA
(2x102VA), co przy współczynniku mocy cos. φ na poziomie około 1
wynosi prawie 204 W mocy czynnej, nie zaś nie więcej niż 160 W.
Na potwierdzenie ww. zarzutu Odwołujący złożył w toku rozprawy dowód w postaci
korespondencji mailowej z Panem I. P.
– specjalistą ds. techniczno-handlowych Medicom
Sp. z o.o., wraz z tabelą w postaci dokumentu Word (na okoliczność, iż przy maksymalnym
natężeniu obie czasze pobierają łącznie 280 W) oraz Instrukcję użytkownika (na okoliczność,
iż wartość poboru mocy uzależniona jest od wartości napięcia). Ponadto wniósł o pominięcie,
jako dowodu w sprawie, oświadczenia złożonego przez Przystępującego (załączonego do
pisma procesowego)
, tj. oświadczenia KLS Martin stwierdzając, iż podane tam informacje
odnośnie maksymalnego poboru mocy nie są wiarygodne w kontekście określonych przez
Zamawiającego parametrów, albowiem nie jest znana wartość napięcia.
Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności należy wskazać, iż wartość
ww.
parametru uzasadniającego przyznanie Przystępującemu 10 pkt w ramach
p
rzedmiotowego parametru wynikała ze złożonej przez Przystępującego dokumentacji
producenta (specyfikacja techniczna producenta „KLS MARTIN GROUP”), a w toku
rozprawy została przez Przystępującego dodatkowo potwierdzona poprzez złożenia jako
dowodu w sprawie oświadczenia producenta.
Tymczasem Odwołujący nie udowodnił, iż wartości zadeklarowane w ww. dokumentach są
nieprawidłowe. Treść korespondencji z Panem I. P. mogła zostać potraktowana wyłącznie
jako dowód potwierdzający, iż ww. osoba posiada określoną wiedzę. Co do tabeli (drugi z
dowodów złożonych na potwierdzenie przedmiotowego zarzutu), to w szczególności należy
wskazać, iż nie wiadomo, przez kogo ani w jakich okolicznościach tabela ta została
s
porządzona (brak podpisu, brak sporządzenia na papierze firmowym). Ponadto wartości
tam podane
(jak i treść ww. korespondencji emailowej z Panem I. P.) zostały
zakwestionowane przez Zamawiającego z uwagi na fakt, iż dane te odnoszą się do poboru
mocy nie samych czas, lecz całej lampy, do czego nie odnosił się podany w SIWZ parametr.
Twierdzeniom tym Odwołujący nie zaprzeczył. Z kolei w treści ostatniego dokumentu
(Instrukcja użytkownika) wskazano wartości poboru mocy (podane w VAC) przy różnych
wartościach napięcia (podanych w VA - woltoamperach). Po pierwsze, również i z tego
dokumentu w sposób jednoznaczny nie wynika do jakiego sposobu poboru mocy odnoszą
się podane tam wartości (brak wskazania, iż odnoszą się one wyłącznie do samych czasz).
Po drugie, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał prawidłowości dokonanych w tym
zakresie przeliczeń pomiędzy różnymi jednostkami, w których wyrażane są wartości poboru
napięcia.
Mając zatem na uwadze regulacje art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14
ustawy Pzp, powyższy zarzut – jako nieudowodniony – nie mógł zostać
uwzględniony.
Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym -
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy
z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
Niezgodność oferty wykonawcy PKOB WEGNER w zakresie parametru „Możliwość
p
owiększania oświetlanego pola. Średnica pola przy maksymalnym powiększeniu nie
mniejsza niż 25 cm w odniesieniu do lampy operacyjnej” [ zarzut nr 2].
W treści odwołania Odwołujący wskazał także na niezgodność z SIWZ w zakresie
oferowanej lampy operacyjnej w odniesieniu do parametru
„Możliwość powiększania
oświetlanego pola. Średnica pola przy maksymalnym powiększeniu nie mniejsza niż 25 cm.”
Odwołujący stwierdził w treści odwołania, iż wg Instrukcji obsługi dla urządzenia Marled
E91/E91 z kamerą HD wartość tego parametru wynosi 22. Cm. Do ww. zarzutu Odwołujący
nie
odnosił się w toku rozprawy, a w szczególności na jego potwierdzenie nie przedstawił
żadnego dowodu.
Mając zatem na uwadze regulacje art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Pzp, powyższy zarzut – jako nieudowodniony – nie mógł zostać
uwzględniony.
Niezgodność oferty wykonawcy PKOB WEGNER w zakresie parametru „Ramię
wyposażone w napęd elektryczny realizujący ruch podnoszenia kolumny w pionie
w zakresie min. 600 mm.
” w odniesieniu do kolumny anestezjologicznej oraz kolumny
chirurgicznej [ zarzut nr 2].
Odwołujący w treści odwołania wskazał również na niezgodność oferty Przystępującego
z
treścią SIWZ w zakresie parametru „Ramię wyposażone w napęd elektryczny realizujący
ruch podnoszenia kolumny w pionie w zakresie min. 600 mm.
” w odniesieniu do kolumny
anestezjologicznej oraz kolumny chirurgicznej:
Kolumna
anestezjo-
logiczna
R
amię wyposażone w napęd elektryczny realizujący ruch
podnoszenia kolumny w pionie w zakresie min. 600 mm.
Wg katalogu producenta
dla
urządzenia
OKI
ISOLA-500 mm
Kolumna
chirurgiczna
Ramię wyposażone w napęd elektryczny realizujący ruch
podnoszenia kolumny w pionie w zakresie min. 600 mm.
Wg katalogu producenta
dla
urządzenia
OKI
ISOLA-500 mm
Na potwierdzenie ww. zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów.
W odniesieniu do ww. parametru Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 1
i
prawdopodobnie omyłkowo zaniechał tego w odniesieniu do zarzutu nr 2.
Niemniej jednak, mając na uwadze regulacje art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, powyższy zarzut – jako nieudowodniony – podlegał
oddaleniu.
II. Pozostałe zarzuty:
1. Zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie
przekazanych informacji dotyczących parametrów technicznych dotyczących sprzętu
medycznego: kolumna anestezjologiczna, kolumna chirurgiczna oraz lampa
operacyjna z kamerą HD.
W odniesieniu
do zarzutu dotyczącego parametrów technicznych, który został przez Izbę
uwzględniony, w wyniku czego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego
do złożenia wyjaśnień (nieprawidłowa ocena oferty PKOB WEGNER w zakresie parametru
„dopuszczalne obciążenie kolumny netto rozumiane jako wagę aparatury medycznej
i
osprzętu jaki można umieścić na głowicy kolumny” – w odniesieniu do kolumny
anestezjologicznej z windą oraz kolumny chirurgicznej z windą [w zakresie przyznania
punktów oraz stwierdzenia braku podstaw do odrzucenia oferty - zarzut nr 1 i 2]) ww. zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
należy uznać za przedwczesny. Dopiero bowiem
w wyniku oceny wyjaśnień możliwe będzie stwierdzenie, czy w ogóle doszło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, a jeżeli – hipotetycznie - miałoby to miejsce, badaniu
będą podlegać wszystkie przesłanki, składające się na tą podstawę wykluczenia
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazane przez ustawodawcę
w regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Pozostałe zarzuty dotyczące parametrów technicznych nie zostały przez Izbę uznane za
zasadne, co w konsekwencji wyklucza
możliwość stwierdzenia, iż doszło do wprowadzenia
w
błąd Zamawiającego w zakresie informacji przekazanych w odniesieniu do tych
parametrów.
Mając powyższe na uwadze, zarzut zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z P
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, nie mógł zostać przez Izbę
uwzględniony.
2. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z Postępowania pomimo, że Wykonawca ten nie wykazał
dysponowania zasobami innego
podmiotu, o których mowa w art. 22a ust. 2 ustawy
Pzp na dzień złożenia oferty.
Z
arzut ten nie potwierdził się. Jak bowiem wynika z dokumentacji Postępowania,
oświadczenie zawierające zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Przystępującemu
ni
ezbędnych zasobów zostało przez niego uzupełnione na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
(wezwanie Zamawiającego z dnia 31 października 2017 r.), a na etapie
składania ofert Przystępujący w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w treści SIWZ
powołał się na zasoby ww. podmiotu (pkt 7 oświadczenia sporządzonego według wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ). Trzeba przy tym podkreślić, iż Zamawiający, zgodnie
z treścią SIWZ, nie wymagał złożenia ww. oświadczenia wraz z ofertą (pkt VIII oraz IX
SIWZ)
. Co więcej, obowiązek złożenia tego dokumentu na wezwanie Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
również nie wynikał wprost z zapisów SIWZ (pkt VII ust.
5 oraz ust. 8, pkt VIII ust. 4 i 5, pkt IX ust. 2 SIWZ)
. Okoliczność, czy Zamawiający zasadnie
nie żądał złożenia takiego oświadczenia zawierającego zobowiązanie podmiotu trzeciego
jednocześnie wraz z ofertą pozostaje bez znaczenia na obecnym etapie Postępowania,
albowiem nie mamy do czynienia z
odwołaniem na treść SIWZ.
Wobec zatem braku wynikającego z zapisów SIWZ obowiązku załączenia tego dokumentu
do treści oferty oraz uzupełnienia tego oświadczenia (datowanego na dzień wcześniejszy niż
dzień składania ofert) na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zawierającego w swej treści zobowiązanie podmiotu trzeciego do wykonania części
zamówienia, zarzut powyższy należało uznać za niezasadny.
Naruszenie art. 8 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie Odwołującemu kompletnej
oferty
Przystępującego, jak również dokumentów złożonych na wezwanie
Zamawiającego, pomimo złożenia przez Odwołującego stosownych wniosków oraz
braku przesłanek do nieudostępnienia tych dokumentów.
Zarzut
ten nie podlegał rozpoznaniu, jako dotyczący zaniechania czynności, na które
odwołanie nie przysługuje zgodnie z przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o
cenę;
określenia warunków udziału w postępowaniu;
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
odrzucenia oferty odwołującego;
opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zaniechanie udostępnienia wykonawcy części oferty innego wykonawcy (jak również
dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego) w związku z zastrzeżeniem
zawartych w niej (nich)
informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie zostało
zawarte przez ustawodawcę w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie
z uchwałami podjętymi przez Sąd Najwyższy w dniu 17 listopada 2017 r. po
rozpoznaniu zagadnienia prawnego w sprawach o sygn. akt III CZP 56/17 oraz III CZP
„Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust.
2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U.
z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy,
który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu”.
W ocenie składu orzekającego Izby za uzasadnione należy zatem przyjąć stanowisko, iż na
gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w ramach
pojęcia wyboru najkorzystniejszej oferty,
powinno się uwzględnić także te czynności lub zaniechania dokonania czynności, które
w
sposób bezpośredni wpływają na wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarówno bowiem zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, jak i zaniechanie odrzucenia takiej oferty, w
sposób bezpośredni kształtuje
treść czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Gdyby bowiem zamawiający nie dopuścił
się ww. zaniechań, oferta innego wykonawcy zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
W konsekwencji
decyzje zamawiającego co do stwierdzenia braku występowania przesłanek
wykluczenia oferty wykonawcy wybranej
jako najkorzystniejsza lub braku przesłanek
odrzucenia takiej oferty stanowią składowe czynności wyboru oferty najkorzystniejszej –
w rozumieniu te
go pojęcia przyjętego na gruncie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zaniechanie
udostępnienia wykonawcy części oferty innego wykonawcy (jak
i
pozostałych dokumentów) nie stanowi elementu składowego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w ww. rozumieniu tego
pojęcia. Skutki zaniechania dokonania tej
czynności nie warunkują bowiem bezpośrednio decyzji zamawiającego w zakresie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
, który bez względu na odwołania składane przez
wykonawców i podnoszone przez nich zarzuty obowiązany jest prowadzić postępowanie
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zaniechanie
udostępnienia części oferty wykonawcy (oraz
pozostałych dokumentów) w związku z zastrzeżeniem przez niego określonych informacji
jako stano
wiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma bezpośredniego wpływu na samą
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ww. zaniechanie kształtuje natomiast sytuację
„procesową” innych wykonawców (konkurentów) w odniesieniu do możliwości stawianych
zarzutów, jak i ich zakresu. Jest rzeczą oczywistą (gdyż należy to do istoty regulacji
dotyczących środków ochrony prawnej), iż odwołania wnoszone przez wykonawców
w
ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego niejednokrotnie skutkują
zmianą decyzji zamawiających w ramach czynności wyboru najkorzystniejszej. Powyższe
jest jednak nie wystarczające do uznania, iż decyzje podjęte przez zamawiającego
w odniesieniu do
udostępniania ofert stanowią składowe czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
, z uwagi na jedynie pośredni związek, jaki pomiędzy nimi występuje.
Na marginesie n
ależy dodać, iż ewentualne przyjęcie dopuszczalności wniesienia odwołania
na zaniechanie
udostępnienia części bezzasadnie zastrzeżonej oferty innego oferty
(w
postępowaniach o wartości niższej od tzw. progu unijnego) oznaczałoby również
konieczność przyznania wykonawcy, co do którego oferty zamawiający podjął decyzję o jej
”odtajnieniu”, prawa do wniesienia odwołania na taką czynność, czego również nie sposób
zakwalifikować jako odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ustawy Pzp,
jako nie dotyczący jednej z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie
podlegał rozpoznaniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw.
z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Jak była już o tym mowa powyżej, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji częściowego
uwzględnienia odwołania, jednakże zarzuty skutkujące odrzuceniem odwołania w przypadku
gdy odwołanie nie zawiera pozostałych zarzutów, w sytuacji połączenia ich w odwołaniu
z innymi zarzutami - powinny zost
ać pozostawione bez rozpoznania [wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 20 lipca 2012 r. (sygn. akt II Ca 685/12), wyrok Sądu
Okręgowego w Przemyślu z dnia 11 maja 2015 r. (sygn. akt I Ca 131/15), oraz wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 903/17), z dnia 3 marca
2016 r. (sygn. akt KIO 222/16), z dnia 5 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2690/13) oraz z dnia
30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 482/12)].
Ponadto, Izba uznała, iż mając na uwadze konieczność zapewnienia stronie odwołującej
pełnego prawa do skorzystania z środka ochrony prawnej na orzeczenie Izby, uzasadnione
jest zawarcie postanowienia o pozostawieniu zarzutu bez rozpoznania w sentencji wyroku.
Pozostaje to również w zgodności z zasadą wyrażoną w uchwale Sądu Najwyższego z dnia
17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15).
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
ora
z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze
zm.), stosownie
do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kwoty
stanowiącej wynagrodzenia pełnomocnika, w związku ze złożeniem przez niego sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp. W ocenie
Izby wskazany powyżej zarzut nie podlegał rozpoznaniu. W tym stanie rzeczy zarówno jego
uwzględnienie przez Zamawiającego, jak i złożenie przez Przystępującego sprzeciwu wobec
tego uwzględnienia, nie mogło zostać uznane za skuteczne.
Przewodniczący: …..……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"