Sygn. akt: KIO 685/17
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2017 r. przez
odwołującego: LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy ul. Piotrowskiego 7a; 85-098
Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENEA Operator Sp. z o.o.
ul. Strzeszyńska 58; 60 - 479 Poznań
przy udziale wykonawcy: TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi ul.
Telefoniczna 46 F; 92-016 Łódź zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy TOYA
Systemy Komputerowe Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających zdolność zawodową, zdolność finansową i nakazuje zmawiającemu
wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia ceny złożonej oferty a następnie nakazuje
zamawiającemu ponowne badanie, ocenę ofert do wyboru najkorzystniejszej oferty.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża ENEA Operator Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58; 60 -
479 Poznań
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez LOGON S.A. z
siedzibą w Bydgoszczy ul. Piotrowskiego 7a; 85-098 Bydgoszcz tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od ENEA Operator Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58; 60 - 479 Poznań
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy ul. Piotrowskiego 7a; 85-098
Bydgoszcz stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz.831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ….…………………………
Uzasadnienie
Pismem z dnia 7 kwietnia 2017 roku odwołujący LOGON S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego ENEA Operator sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pt. Dostawa urządzeń mobilnych typu tablet o podwyższonej
klasie odporności /typu rugged/ przeznaczonych do użytku zewnętrznego przez pracowników
brygad terenowych wraz z akcesoriami” Numer wewnętrzny nadany postępowaniu
RPUZP/0726/2016/DD/DI.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2016/S 202 – 365 467 w dniu 19 października 2016 roku.
Działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych w
brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016r. (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)
zwanej dalej „PZP” odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 23
marca 2017r. otrzymanej drogą elektroniczną w dniu 28 marca 2017 roku polegającej na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOYA Systemy komputerowe sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi.
Odwołujący przedstawił następujące zarzuty:
1/ wadliwe dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - TOYA Systemy Komputerowe sp. z
o.o. w Łodzi pomimo tego, iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle art. 91ust.1
PZP, a wykonawca nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia;
2/ zaniechanie wykluczenia firmy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. z postępowania z
uwagi na niewykazanie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz warunku
posiadania zdolności finansowej - art.22 ust.1 b pkt 2 i 3; art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.
22 a ustawy PZP, w z § 2 ust. 4 pkt.2; ust.2 pkt.3; § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26.07.2016r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia( Dz.U. 2016r.poz. 1126).
3/ zaniechanie odrzucenia oferty firmy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. z uwagi na
złożenie oferty przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu - art.89 ust.1 pkt.5 ustawy PZP
oraz
4) zawierającej rażąco niską cenę - art. 89ust.1 pkt. 4 ustawy PZP;
oraz
5) zawierającej błędy w obliczeniu ceny - art.89ust. 1 pkt.6 ustawy PZP;
4) zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust.3 i 4
ustawy PZP w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności finansowej oraz warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia.
5) zaniechanie wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust.1 ustawy PZP celem
wyjaśnienia wysokości istotnych części składowych zaoferowanych - urządzeń, sposobu
kalkulacji ceny, w szczególności w zakresie rozszerzonej gwarancji na cały przedmiot
zamówienia.
6/ naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonej w art.7 PZP
poprzez dokonanie oceny ofert w sposób, który dyskryminuje odwołującego.
Odwołujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 23 marca 2017 roku w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty firmy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o. o.;
2) powtórzenie czynności oceny ofert, odrzucenie oferty TOYA Systemy Komputerowe
sp. z o.o;.
3) wybór oferty LOGON jako oferty najkorzystniejszej;
4) zasądzenie kosztów postępowania;
5) przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w odwołaniu oraz
wskazanych na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą
Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, złożył ofertę ważną, najtańszą, realną
do wykonania, uwzględniającą wszystkie koszty zamówienia. Na skutek zaniechania
odrzucenia oferty firmy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. odwołujący utracił możliwość
uzyskania zamówienia, a tym samym zostały spełnione przesłanki wniesienia środka
odwoławczego przewidziane w art.179 ust. 1 PZP.
Odwołanie zostało wniesione w terminie 10 dni od otrzymania zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w dniu 28 marca 2017r.zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt.1 PZP.
W uzasadnieniu odwołania przywołano następujące okoliczności faktyczne i prawne:
Co do
1. Spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a/ zdolności finansowej
Zgodnie z pkt. 5.1 lit. c oraz pkt. 6.1c SIWZ na potwierdzenie warunku zdolności finansowej
Wykonawcy mieli obowiązek przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowej, w których Wykonawca posiada rachunek potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawionej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. – minimum 3.000.0000 zł.
Zgodnie z pkt. 5.2 SIWZ w sytuacji polegania na zasobach podmiotów trzecich Wykonawca
miał udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponować tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając, w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. W celu oceny czy Wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami w
stopniu umożliwiającym należyte wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący
Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Zamawiający
żą
dał dokumentów, które określają:
1/ zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu.
2/ sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
3/ zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego
4/ czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształceń, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Zgodnie z art.22 a ust.6 ustawy pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli
wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o
których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 63 dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy wykonawca chce polegać na
zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował
niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie
takich podmiotów.
Zgodnie z pkt. 6.2 siwz dokumenty należało złożyć w terminie wskazanym, na wezwanie
Zamawiającego / procedura odwrócona.
Firma TOYA Systemy Komputerowe przedłożyła wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
trzeciego PHU EDDOM D. P. z 23.11.2016r., do udostępnienia środków finansowych firmie
TOYA . Z pisma tego wynika, iż D. P. posiada zdolność kredytową do kwoty 4.000.000 zł,
którą to kwotą TOYA będzie dysponować w pełnym zakresie do pełnej wysokości przez cały
okres wykonywania umowy. Zasoby te zostaną udostępnione w formie przelewu środków.
Firma PHU EDDOM D. P. nie będzie podwykonawcą. Odpowiada solidarnie na podstawie
art.22ust.5 ustawy pzp tj. za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek
nieudostępnienia zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
W odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów z dnia 23.01.2017r. na podstawie
art. 26ust.1 ustawy pzp Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 16.11.2016r.
potwierdzającą, iż D. P. PHU EDDOM w razie konieczności finansowania umowy posiada
zdolność kredytową do kwoty 4.000.000zł. obroty za rok 2015r. zamknęły się kwotą 7 - mio
cyfrową.
W przedmiotowej sprawie podmiot trzeci wskazany w zobowiązaniu spełnia warunki udziału
w postępowaniu jednakże, Wykonawca nic wykazał w sposób wiarygodny, iż rzeczywiście
będzie dysponować kwotą 3 000 000 zł.
Z przedłożonego zobowiązania nie wynika bowiem charakter stosunku prawnego łączącego
firmę PHU EDDOM D. P. i firmę TOYA Systemy Komputerowe. Samo oświadczenie, że D. P.
posiada zdolność kredytową i będzie przekazywał pieniądze firmie TOYA w formie -
przelewu nie daje pełnej informacji na jakiej podstawie firma TOYA może dysponować ww.
kwotą tj. czy D. P. posiada odpowiednie środki na rachunku bankowym, czy udzieli pożyczki
firmie TOYA, czy zaciągnie kredyt i przekaże środki finansowe z zaciągniętego kredytu, czy
możliwe jest udzielenie kredytu przez Bank Spółdzielczy w celu sfinansowania umowy
realizowanej przez inny podmiot niż wymieniony w opinii bankowej z dnia 16.11.2016r., w
której firma PHU EDDOM nie jest podwykonawcą.
„Przelew" jest tylko formą bezgotówkową przekazania pieniędzy co pokreślono w
zobowiązaniu i nie stanowi jednocześnie podstawy wypłaty pieniędzy.
Zgodnie z art. 69 prawa bankowego tj. z dnia 7 listopada 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1988)
przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas
oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a
kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie,
zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty
oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu.
Zasadniczą różnicą pomiędzy pożyczką a kredytem jest to, iż kredyt jest zawsze „celowy”
zatem istotną kwestią było wykazanie, iż D. P. /przy hipotetycznym założeniu, iż zaciągnie
kredyt/ będzie mógł przekazać środki uzyskane z kredytu na finansowanie umowy
realizowanej przez inny podmiot. Należy zwrócić również uwagę, iż solidarna
odpowiedzialność o której mowa w art. 22a ust.5 ustawy pzp, odmiennie od „solidarnej
odpowiedzialności” przewidzianej w art.63 dyrektywy klasycznej, nie jest odpowiedzialnością
solidarną za realizację kontraktu. Zatem firma PHU EDDOM nie ma obowiązku prawnego
przejęcia realizacji zamówienia.
Nadto budzi wątpliwości fakt, iż firma EDDOM przekazuje do dyspozycji środki finansowe aż
w kwocie 4.000.000 zł. skoro niezbędne zasoby na potrzeby wykonania zamówienia
pozwalające na wykonania zamówienia, wymagane przez Zamawiającego w pkt. 5.2 SIWZ
wynoszą kwotę 3.000.000zł. Gdyby firma TOYA dysponowała ww zasobami w pełnym
zakresie i w pełnej wysokości / do 4.000.000zł./ to PHU EDDOM D. P. mogłaby nie mieć
ś
rodków finansowych na prowadzenie własnej działalności. Z opinii bankowej wynika, iż
obroty za 2015r. zamknęły się kwotą 7mio cyfrową co może oznaczać kwotę 1.000.000 zł.
Nadto należy zwrócić uwagę na zbieżność nazwisk pomiędzy podmiotem użyczającym a
członkiem zarządu - P.m W. i Prezesem Zarządu – K. P. dwuosobowego zarządu firmy
TOYA Systemy Komputerowe /jednocześnie wspólników spółki/. Jednakże powiązania
osobowe pomiędzy spółkami nie dają gwarancji korzystania przez spółkę ze środków
finansowych D.a P.ego.
Podobne stanowisko w zakresie powiązań kapitałowych zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 02.11.2010 KIO 2259/10.
Zgodnie z opinią UZP „Powoływanie się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich oraz
solidarna odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego użyczającego swój potencjał,
za szkody zamawiającego powstałe na skutek nieudostępnienia zasobów'" fakt braku
możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego, w celu jej
udostępnienia, od samego podmiotu trzeciego, w praktyce oznacza, że powoływanie się na
takie zdolności przez wykonawcę będzie ograniczone do szczególnych przypadków, w
których powiązania pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będą tego rodzaju, że
uzasadniają one możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę w trakcie
realizacji zamówienia. Zamawiający tylko wówczas będzie mógł uznać zdolność wykonawcy
do realizacji zamówienia, gdy wykonawca wykaże, poprzez treść przedstawianych
dokumentów, realny sposób, w jaki jest przewidziane korzystanie z potencjału
ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego czasie realizacji zamówienia, a zatem
realny sposób w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego
potencjału ekonomicznego lub finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia. Przedstawiona zasada dotycząca oceny zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego
odnosi się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową
wykonawcy, ale także do każdej sytuacji powoływania się na wiedzę i doświadczenie oraz na
potencjał techniczny i osobowy podmiotu trzeciego.
Zdaniem Odwołującego się, firma TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. nie wykazała w
sposób jednoznaczny na podstawie wymaganych dokumentów, aby rzeczywiście
dysponowała środkami finansowymi w kwocie 3.000.000 zł. przez cały okres realizacji
zamówienia.
Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wszystkich wątpliwości co do realności udostępnienia
zasobów finansowych podmiotu trzeciego i zamierza udzielić zamówienia Wykonawcy, który
noże podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.
b/ zdolność zawodowa
Zgodnie z pkt. 5.1 lit. a SIWZ o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy
wykażą, iż w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali dostawy równoważne w ilości
większej niż jedna o łącznej wartości 1.000.000 zł. netto. Przez dostawy równoważne
Zamawiający rozumie dostawę urządzeń mobilnych/ tablety, laptopy/ o podwyższonej klasie
odporności z obudową typu rugged/potwierdzonej certyfikatem MÍL- STD-810 Cr.
Zgodnie z pkt. 6.1 lit. b SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu Wykonawca miał obowiązek przedstawić Zamawiającemu wykaz wykonanych
dostaw w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że dostawy
zostały wykonanie lub są wykonywane natężycie, wystawione przez podmioty będące
odbiorcami końcowymi zamówień których te dokumenty dotyczą.
Zgodnie z §2 ust.4 pkt.2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać m.in.: wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy;
Oferta złożona przez firmę TOYA Systemy Komputerowe nie zawierała wymaganych
dokumentów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Pismem z dnia 23.01.2017r. Zamawiający
wezwał firmę TOYA Systemy Komputerowe do przedłożenia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 1 ustawy pzp.
W odpowiedzi na wezwanie firma TOYA przedstawiła wykaz dostaw:
1/ Dostawa 115 sztuk tabletów klasy rugged z ukompletowaniem marki Panasonic FZ G1 z
certyfikatem M1L_STD 810G.na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie,
listopad 2016 r, wartość 1.357. 000 zł.
2/ Dostawa 35 sztuk tabletów klasy rugged z ukompletowaniem marki Panasonic FZ Gł z
certyfikatem M1L- STD 8) 00G na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie,
wrzesień 2016r, wartość 413.000 zł.
3/ Dostawa 80 szt. Tabletów klasy rugged z ukompletowaniem marki Panasonic FZ GI z
certyfikatem MIL- STD 810G na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie,
czerwiec 2016r, wartość 944.000zł.
Łącznie dostawa na kwotę 2 714 000 zł.
4/Dostawa 2 sztuk tabletów klasy rugged marki Panasonic FZG1 z certyfikatem MIL -STD
11a rzecz TEOKRIS Iwona Borkowska w Łodzi, wrzesień 2016r. wartość 28.290,00 zł.
Wykonawca załączył do przedmiotowego wykazu dostaw:
1.Poświadczenie z dnia 25.11.2016r.wystawione przez Komendę Głównej Straży Granicznej
informujące, iż w 2016r. TOYA Systemy Komputerowe sp . z o.o. wykonała dostawę 230
sztuk tabletów klasy rugged z ukompletowaniem marki Panasonic FZ-G1 z certyfikatem MIL-
STD 810G o wartości 2.714.000,00 zł netto oraz 230 sztuk bezprzewodowych czytników
paszportowych z ukompletowaniem marki VICOMP VPR 460E o wartości 1.380.000.00 zł
netto.
2/Referencje z dnia 4.10.2016r. wystawioną przez Iwonę Borkowską informującą, iż firma
TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. we wrześniu 2016r. dostarczyła dwa tablety o
podwyższonej odporności marki Panasonic FZG1 o wartości 28. 290,00zł. na potrzeby
prowadzonej działalności związanej ze świadczeniem specjalizowanych usług transportu,
konfiguracji i instalacji sprzętu w terenie. Wystawca poleci! firmę TOYA Systemy
Komputerowe sp. z o.o. jako godnego zaufania partnera w zakresie dostawy sprzętu
komputerowego.
Pismem z dnia 16.02.2017r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na
podstawie art.26 ust.4 ustawy wskazując, iż poświadczenie wystawione przez Komendę
Główną Straży Granicznej nie zawiera informacji, czy dostawy zostały zrealizowane
należycie pod względem jakości, poprawności, terminowości. Pismem z dnia 21.02.2017r.
TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. oświadczyła samodzielnie, iż dostawy na rzecz
Komendy Głównej Straży Granicznej zostały wykonane należycie. Sam fakt niezwłocznego
wystawienia „Poświadczenia” jest równoznaczny z potwierdzeniem wykonania umowy z
warunkami a tym samym z należytym jej wykonaniem. W przypadku dalszych prawnie
uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego TOYA jest gotowa zwrócić się do Komendy
Głównej Straży Granicznej z prośbą o wystawienie nowego poświadczenia/referencji o
rozszerzonej treści,
Wykonawca TOYA w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów na podstawie
art.26ust.1 ustawy pzp nie przedstawiła dwóch referencji potwierdzających należyte
wykonanie dostaw. O ile referencja wystawiona przez I. B. zawiera informację, iż można
polecić firmę TOYA jako godne zaufania partnera w zakresie dostaw sprzętu
komputerowego to z dokumentu wystawionego przez Komendę Główną Straży Granicznej
nazwanego poświadczeniem zupełnie nie wynika, czy przedmiotowe dostawy zostały
wykonane należycie.
Brak ten zauważył Zamawiający na co wskazuje w wezwaniu do wyjaśnień dokumentu.
Z udzielonych wyjaśnień wynika, iż nie zachodzi uzasadniona przyczyna o obiektywnym
charakterze świadcząca o tym, iż Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji. Sam
Wykonawca przyznaje, iż może zwrócić się do Komendy Głównej Straży Granicznej o
poprawienie dokumentu ale tego nie zrobił. Zatem nie można uznać za dopuszczalne
złożenie oświadczenia Wykonawcy w tym zakresie.
Nadto należy zauważyć, iż jest istotna różnica pomiędzy „poświadczeniem’’ a „referencją”,
gdyż wymogiem referencji jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia natomiast
samo „poświadczenie" może mieć charakter negatywny.
Należy zauważyć, iż według nowego rozporządzenia z 26.07.2016 obowiązującego od
28.07.2016r. ustawodawca nie wymaga już od Wykonawców, jak w poprzednim stanie
prawnym, dołączenia do wykazu dostaw poświadczeń ale referencji, gdyż nie traktuje tych
pojęć tożsamo. O ile można powiedzieć, iż referencja jest zawsze poświadczeniem to
niekoniecznie poświadczenie jest referencją.
Zgodnie z orzecznictwem /m.in. wyrok KIO z 25.07.2016r. KIO 1229/16/ „Referencje nie
muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału
w postępowaniu, a jedynie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Poświadczenie
należytego wykonania usług, jako dokument potwierdzający należytą realizację konkretnych
usług powinno zawierać treść pozwalającą na identyfikację wykonanego zamówienia.
Referencje są dokumentem o charakterze abstrakcyjnym, nie powstają na potrzeby
konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełnić wykaz usług lub dostaw o element
potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi przypisał
ustawodawca.
W ocenie Odwołującego się Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy TOYA Systemy
Komputerowe sp. z o.o. do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów potwierdzających
posiadanie wiedzy i doświadczenia. W przypadku nieuzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust.3
ustawy pzp oferta podlegałaby odrzuceniu jako złożona przez Wykonawcę wykluczonego z
postępowania.
2/ Błąd w wyliczeniu ceny
Zgodnie z rozdziałem II SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia*’ w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający oczekuje dostawy:
•urządzeń mobilnych typu tablet o podwyższonej klasie odporności (typ rugged) - 400 szt.,
wraz z ładowarką sieciową w komplecie oraz ładowarką samochodową /zgodnie z pkt. 2h
opisu przedmiotu zamówienia/
•akcesoriów do urządzeń mobilnych typu tablet:
•uchwyt na dłoń (hand-slrap) - 400 szt. digitizer - 400 szt.,
bateria zapasowa - 400 szt.
torba ochronna - 400 szt.,
folia ochronna na ekran – 1.200 szt.
Firma TOYA zaoferowała tablet marki Panasonic Toughpad GZ-F1. Taki sam tablet
zaoferowały firmy Komputronik i Logon.
W formularzu ofertowym firma TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. wskazała- 0% / vat
odwrócony/ na tablety, jednakże w przedstawionej wycenie nie wyodrębniono ceny ładowarki
samochodowej, która nie jest standardowo dostarczana przez producentów w komplecie z
tabletem i podlega opodatkowaniu stawką vat 23%.
Jak wynika z oświadczenia w zakresie specyfikacji technicznej oferowanego urządzenia -
zał. nr 5 TOYA Systemy Komputerowa sp. z o.o. objęła zakresem dostarczanych produktów
ładowarkę samochodową lecz jej nie wyceniła. Nadto firma TOYA oświadczyła, iż łączna
wartość towarów podlegająca odwróconemu obciążeniu wynosi 4.420.000,00 zł. co stanowi
jedynie wartość tabletów/11.050,00zł. x 400sztuk/
Zdaniem Odwołującego się Wykonawca winien odrębnie skalkulować ten element
zamówienia, który podlega opodatkowaniu na zasadach ogólnych. Zgodnie z art. 3 ust.2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. poz.915. w
cenie ładowarki samochodowej należało uwzględnić podatek od towarów i usług.
Zasadom odwróconego obciążenia podlegają tylko te towary, które zostały wymienione w
załączniku nr 11 do ustawy o podatku od towarów i usług PKWIU 26.20.11.0. lub towary
sklasyfikowane jako zestaw pod PKWIU 26.20.11.0. np. komputer przenośny z modemem
lub routerem, komputer przenośny z myszką, klawiaturą, etui, telefon komórkowy ze
słuchawkami i ładowarką, komputer przenośny z zainstalowanym dodatkowym
oprogramowaniem.
Natomiast za zestaw podlegający odwróconemu obciążeniu nie mogą zostać uznane za
zestaw, w świetle reguł dotyczących klasyfikacji statystycznych:
- telefon komórkowy z zegarkiem typu smartwatch, telefon komórkowy z opaską typu
smariband, telefon komórkowy z akcesoriami /etui, uchwyt do samochodu, ładowarka do
samochodu/
Ładowarka do samochodu objęta PKWIU 27.11.50.0 rozliczana jest na zasadach ogólnych.
Powyższe zostało ustalone na podstawie wytycznych jakie ukazały się na stronie
Ministerstwa Finansów w związku z rozszerzeniem odwróconego obciążenia na kolejne
towary, począwszy od 1.07.2015r. broszura zmiany w zakresie odwróconego obciążania
vat”.
http://www.finanse.mr.gov.p1/documents/766655/3160814/Broszura-
zmiany+w+zakresic-
H)dwroconeeo+VAT,pdf
Zgodnie z §4 ust.1 wzoru umowy Zamawiający wymagał przedstawienia w umowie jedynie
ceny netto dla tabletu, digitizera, baterii zapasowej, torby na tablet, folii ochronnej na ekran,
do których to cen zostanie doliczony podatek vat w wysokości obowiązującej w dniu
wystawienia faktury, jeżeli zgodnie z przepisami prawa podatkowego obowiązek podatkowy
obciążą Wykonawcę.
Z uwagi na brak wyszczególnienia ceny ładowarki samochodowej w ofercie nie będzie
możliwe na etapie realizacji umowy doliczenie do ww ceny podatku vat, który winien
obciążać Wykonawcę.
Oferta firmy TOYA podlega odrzuceniu z uwagi na błąd obliczeniu ceny.
3.
Zarzut rażąco niskiej ceny
Zgodnie z pkt.10.1. i JO. 2 SIWZ cena powinna być skonstruowana w sposób podany w
formularzu oferty. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty i w
trakcie realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia.
Cena musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją
zamówienia, w szczególności:
a)
koszt wytworzenia produktu,
b)
koszty transportu w miejsce wskazane przez Zamawiającego i jego rozładunku,
c)
koszty obsługi logistycznej.
d)
koszty wymaganych kraju Zamawiającego atestów, podatków, licencji, zezwoleń, cła
oraz innych opłat niezbędnych do uzyskania celu prawidłowej realizacji przedmiotu umowy,
e)
koszty napraw gwarancyjnych w okresie gwarancji,
f)
ryzyko handlowe wynikające z realizacji zamówienia,
g)
koszt serwisowania w okresie gwarancji,
h)
warunki gwarancji,
i)
koszty ubezpieczenia i uzyskania polisy ubezpieczeniowej obejmującej transport do
miejsca wskazanego przez Zamawiającego.
j) dostarczenie instrukcji obsługi i specyfikacji w języku polskim.
k) koszt szkoleń teoretycznych i praktycznych, o których mowa w pkt 3 opisu przedmiotu
zamówienia.
Wykonawca TOYA Systemy Komputerowe w formularzu ofertowym podał cenę jednostkową
uchwytu - 1zł. netto, 1,23 zł. brutto oraz cenę jednostkową digitizera 1,00 zł. netto, 3,23 zł.
brutto.
Dostarczenie ww. akcesoriów w zaoferowanej cenie jest fizycznie niemożliwe co
potwierdzają m.in. oferty złożone przez pozostałych Wykonawców.
Przyjmując minimalną cenę digitizera Panasonic z 3 miesięcznym okresem gwarancji - 183
zł. netto należało uwzględnić w cenie realny koszt zakupu digitizera w kwocie 183 zł. netto x
400 sztuk= 73 200 zł. netto
Przyjmując minimalną cenę uchwytu z 12 miesięcznym okresem gwarancji 132,00 zł. netto
należało uwzględnić w cenie koszt zakupu uchwytu w kwocie minimalnej 132,00 zł. netto x
400 sztuk=52.800 zł. netto.
Oferowana cena netto uchwytu w zł. Oferowana cena netto Digitizera w zł.
TOYA 1,00 1.00
LOGON
Mega Sonic 350,00
ANDRA
Zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2-6 Rozdziału II Warunków Zamówienia - Opis
Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił w SIWZ minimalne warunki gwarancyjne jakie
wykonawcy muszą zaoferować:
-
dla urządzenia mobilnego typu tablet - 36 miesięcy
dla baterii podstawowej oraz zapasowej - 12 miesięcy
dla ładowarki sieciowej oraz samochodowej - 12 miesięcy
dla uchwytu na dłoń (hand-śtrap) - 12 miesięcy
dla torby ochronnej - 12 miesięcy
dla digitizera oraz folii ochronnej - 3 miesiące
Wykonawca może zaproponować dłuższy okres gwarancji oświadczając się w tej kwestii w
formularzu ofertowym. Zaproponowany przez Wykonawcę okres gwarancji urządzenia
mobilnego typu tablet będzie podlegać ocenie zgodnie z zapisami pkt. 13. / Rozdziału I
SIWZ. W przypadku ewentualnego nie wywiązania się Wykonawcy ze zobowiązań z tytułu
udzielonej gwarancji, Zamawiający dopuszcza możliwość obciążenia Wykonawcy kosztami
usunięcia wady.
Należy zauważyć, iż dla uzyskania wyższej punktacji nie było konieczne oferowanie
dodatkowej gwarancji na cały przedmiot zamówienia a jedynie na tablety.
Wykonawca TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. zaproponowała w formularzu
ofertowym dodatkowy okres gwarancji - 60m-cy na cały przedmiot zamówienia, który
obejmuje tablety wraz z ładowarką samochodową, uchwyt na dłoń, digitizer, baterię
zapasową, torbę ochronną, folię ochronną na ekran.
Zgodnie z komentarzem art.577 kodeksu cywilnego stosunek gwarancji ma charakter
umowny i podlega zasadzie swobody umów co oznacza, że treść zobowiązania gwaranta
może być, co do zasady, określona swobodnie. Niemniej treść gwarancji będzie poddana
ocenie w zakresie zasad określonych w art. 58 oraz art. 353.1 KC, analizie w zakresie art.
384 KC. Zgodnie z przytoczonymi przepisami zakres gwarancji wyznaczają ustawa, zasady
współżycia społecznego oraz właściwości stosunku zobowiązaniowego.
Zgodnie z art.578 kc jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialność z tytułu
gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy.
Należy zauważyć, iż żywotność baterii, uchwytów, digitizerów, folii ochronnych, jest krótsza
niż 5 lat. zatem udzielenie gwarancji jakości na ww produkty jest niemożliwe. Niemniej jeśli
przyjąć, iż zaoferowana dodatkowa gwarancja uwzględnia fakt zużycia i konieczność zakupu
nowych akcesoriów to winno to mieć swoje odzwierciedlenie w cenie ofertowej. Wykonawca
nie wykazał kosztu wykupienia dodatkowej gwarancji u producenta zatem należy przyjąć, iż
koszty dodatkowej gwarancji obciążają Wykonawcę i powinny być wliczone w cenę
przedmiotu zamówienia.
Porównanie cen jednostkowych netto w zł.
I.p.nazwatowaru1.LogonPanasonic;2.ToyaPanasonic;3.MegaSonicXoiore;4.AndraLogicInstr
ument;5.Komputronik Panasonic
1
Tablet 10 833,00 11050,00 9 500,00
2Uchwyt na dłoń 199,00
digitizer 183,00
4Bateria zapasowa421,00 420,00
5torba ochronna
6folia ochronna na ekran178,00 16,00
7Ładowarka samochodowa469,00 - -
8rozszerzeniegwarancji do 60 miesięcy
na tablet
Z powyższego porównania cen złożonych ofert wynika, iż firma TOYA skalkulowała
przedmiot zamówienia w ilościach przewidzianych w SIWZ, tak jak pozostali wykonawcy i nie
przewidziała zakupu dodatkowych akcesoriów w okresie 5 lat: tablet- 400 szt., uchwyt na
dłoń - 400 szt, digitizer - 400 szt. bateria zapasowa - 400szt. oraz bateria podstawowa 400
szt. torba ochronna - 400 szt., folia ochronna na ekran - 1200 szt.
Należy tutaj wyraźnie zaznaczyć 5 że poza tabletem i ładowarką samochodową oferowane
towary są typowymi materiałami eksploatacyjnymi podlegającymi naturalnemu zużyciu czy to
w wyniku procesów fizyko chemicznych jak to ma miejsce w przypadku baterii (które nawet
leżąc w magazynie i nie będąc w użyciu mogą po roku nadawać się do wymiany), czy też w
wyniku normalnej eksploatacji tracą swoje właściwości jak folia ochronna na ekran, która po
trzech miesiącach jej używania z pewnością będzie musiała być zastąpiona nową.
Niewiarygodnym jest, aby w cenie jednostkowej 16.00 zł. netto za 1 sztukę folii ochronnej na
ekran o podstawowym okresie gwarancji 3 miesiące na ekran został skalkulowany koszt
użytkowania folii przez okres 5 lat. Wykonawca zaoferował dodatkowy okres gwarancyjny w
ilości 19 podstawowych okresów gwarancyjnych. Udzielenie gwarancji na każde następne 3
miesiące wiąże się z wymianą folii co oznacza zakup nowych folii w cenie 16,00 zł. x 1200
sztuk x 19 razy =-364 800,00 zł. netto,
W przypadku digitizera o podstawowym okresie gwarancji 3 miesiące za cenę jednostkową 1
zł. netto nie jest możliwe świadczenie usług gwarancyjnych przez okres 5 lat. Wykonawca
zaoferował dodatkowy okres gwarancyjny w ilości 19 podstawowych okresów
gwarancyjnych. Udzielenie gwarancji na każde następne 3 miesiące wiąże się z wymianą
digitizerów co oznacza zakup nowych digitizerów w cenie 1,00 zl.x 400 sztuk x 19=7600 zł.
Należy zauważyć, iż cena ta winna ulec zwiększeniu również poprzez uwzględnienie realnej
ceny digitizera Panasonic - 183 zł. netto x 400 sztuk'-7 73 200 zł. netto, Zatem realny koszt
zakupu digitizerów z 5 letnią gwarancją wynosiłby 73 200 x 19= 1 390 800 zł. netto.
Podobnie w przypadku baterii o podstawowym okresie gwarancji 12 miesięcy, nie jest
możliwe świadczenie usług gwarancyjnych przez okres 5 lal za cenę jednostkową 420 zł.
Wykonawca zaoferował dodatkowy okres gwarancyjny w ilości 4 okresów gwarancyjnych,
Udzielenie gwarancji na każde następne 12 miesiące wiąże się z wymianą baterii co
oznacza zakup nowych baterii w cenie 420,00zł. x 800 sztuk x 4- 1 344 000 zł. netto. Tak
wielkie ryzyko musi kalkulować firma a oferująca pięcioletnią gwarancję przy dostawie
wymaganych 800 sztuk baterii (400 szt. baterii podstawowych w tabletach i 400 szt. baterii
zapasowych). Firma Panasonic oferuje możliwość wykupienia dodatkowej pięcioletniej
gwarancji na baterie, jednakże koszt jej zakupu jest porównywalny z powyższymi
obliczeniami. Panasonic wycenia taką gwarancję na kwotę 300 EURO za 1 sztukę baterii, co
przy dostawie 800 baterii daje kwotę 240 000 EURO, a w przeliczeniu na PLN kwotę 1 017
456 netto 1 251 479.88zl. brutto
Zatem gdyby firma TOYA prawidłowo skalkulowała swoją ofertę i przyjęła do wyceny realny
koszt zakupu uchwytu i digitizera oraz realny koszt udzielenia gwarancji 60 miesięcy'' na
baterie, digitizer, folie ochronne to cena ofertowa wyniosłaby 8.417. 200,00 zł. netto, i byłaby
ofertą droższą niż oferta firmy LOGON opiewającej na 5.504 800,00 zł. netto.
Powyższe kalkulacje obrazuje arkusz kalkulacyjny z załącznika nr 4 do niniejszego
odwołania. Zawiera on dwie kalkulacje, jedną opartą na realnych cenach (opisanych
powyżej) i drugą opartą na cenach z oferty firmy Toya.
Co prawda nie wywiązanie się z obowiązków gwarancyjnych obciąża Wykonawcę w trakcie
realizacji zamówienia w ten sposób, iż Zamawiający będzie mógł obciążyć Wykonawcę
kosztami usunięcia wady. Jednakże przerzucenie kosztów gwarancji na etap późniejszy
realizacji zamówienia powoduje, iż oferty stają się nieporównywalne, a Wykonawca w
sposób nieuprawniony złoży ofertę korzystniejszą, choć nie uwzgledniającą wymiernych
kosztów dodatkowej gwarancji.
Zgodnie z art. 90 ustawy pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu wszystkie oferty oprócz oferty firmy Komputronik, która
została odrzucona przewyższały kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia 5.289.000 zł. brutto. Różnica cenowa pomiędzy ofertami nie przekraczała 30 %.
Niemniej sposób kalkulacji ceny przez firmę TOYA obligował Zamawiającego do wszczęcia
postępowania wyjaśniającego z art. 90ust. 1 ustawy pzp celem wyjaśnienia ceny uchwytu i
digitizera w kwocie 1,23 zł. brutto oraz możliwości realizacji gwarancji przez okres 60 m-cy
na cały przedmiot zamówienia za cenę 4 640 000,00 zł. netto.
Zgodnie z warunkami siwz cena miała obejmować m.in. koszt wytworzenia produktu, warunki
gwarancji, koszty napraw gwarancyjnych i koszty serwisu w okresie gwarancji, ryzyko
handlowe wynikające z realizacji zamówienia.
Firma TOYA pierwotnie złożyła ofertę na cały przedmiot zamówienia na kwotę 4.680. 000,00
zł. netto po czym złożyła drugą ofertę z jeszcze niższą ceną 4.640 000,00 zł. Różnica w
cenie dotyczy głównie ceny tabletu, gdzie cena jednostkowa została obniżona z kwoty 11
150,00 zł. do kwoty 11 050,00 zł. Analizują ofertę firmy TOYA Systemy Komputerowe nie
sposób przyjąć, iż zaoferowana cena obejmuje realny koszt wytworzenia 400 sztuk
uchwytów w cenie 492 zł. brutto oraz 400 sztuk digitizerów w cenie 492 zł. brutto. Nie jest
również możliwe zrealizowanie obowiązków gwarancyjnych w tak szerokim zakresie przez
okres 60 mc-y w stosunku do całego przedmiotu zamówienia za cenę netto 4 640 000,00 zł.
Powyższe wskazuje, iż cena ofertowa została nienależycie skalkulowana, zaoferowana cena
jest ceną nierealną. Z uwagi na podobne błędy popełnione przez innych Wykonawców
różnice cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami nie są miarodajne. Ponadto trudno
porównać cenę firmy TOYA z ofertą firmy LOGON, choćby z uwagi na to, iż LOGON
zaoferował 60 m-cy gwarancji tylko na tablety i przedstawił koszty wykupienia dodatkowej
gwarancji u Producenta w tym zakresie, co daje gwarancję należytego wykonania umowy.
Zaoferowana cena wyczerpuje znamiona ukształtowanej w orzecznictwie definicji rażąco
niskiej ceny. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających (...) etc. Wyrok KIO z 4.06.2013r. KIO 1187/13.
Kierując się orzecznictwem KIO i Sądów Okręgowych można podsumować, iż z ceną rażąco
niską mamy do czynienia gdy zaoferowana cena:
•
jest niższa niż rzeczywisty koszt zamówienia,
•
cena nie zaistniałaby na wolnym rynku,
•
cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem
zamówienia,
•
cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie
wymogów SIWZ, wymogów prawa czy zasad sztuki zawodowej.
•
Cena nie zawiera wszystkich kosztów zamówienia
•
Cena nie zawiera zysku
Zamawiający pomimo istniejących wątpliwości co do możliwości zrealizowania przedmiotu
zamówienia w zaoferowanej cenie zgodnie z warunkami siwz i warunkami oferty zaniechał
wszczęcia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia, czy zaoferowana cena jest rażąco
niska.
Wobec wielości zarzutów oraz przytoczonego uzasadnienia odwołujący stwierdza, że
wniesienie powyższego niniejszego odwołania stało się konieczne i uzasadnione.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2017 roku zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści
niniejszego pisma procesowego.
Odwołanie jest niezasadne w żadnym z zrzutów, co zamawiający szczegółowo omawia w
dalszej części niniejszego pisma procesowego.
Co do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finansowej to zamawiający odniósł się w następujący sposób.
TOYA Systemy Komputerowe Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w ocenie zamawiającego
wykazała spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej.
Wykonawca ten co prawda opierał się na potencjale podmiotu trzeciego, Pana D.a P.ego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU EDDOM D. P. dalej jako „EDDOM".
Wbrew twierdzeniom w odwołaniu z oferty TOYA wynika charakter stosunku prawnego
łączącego TOYA i EDDOM. Zamawiający przywołuje ofertę wykonawcy TOYA do której
został załączony dokument z dnia 23 listopada 2016 r. zatytułowany „Zobowiązanie do
oddania zasobów na potrzeby wykonania zamówienia". Dokument został podpisany przez
Pana D.a P.ego i przez TOYA reprezentowaną przez Zarząd w osobie prezesa zarządu.
Dokument ten przewiduje jednoznacznie EDDOM do udostępnienia środków TOYA w
wysokości 4.000.000 PLN. Co więcej strony oświadczają, iż traktują powyższy dokument
jako wiążącą je umowę.
Analiza zobowiązania z dnia 23 listopada 2016 r. nie pozostawia zatem wątpliwości, iż jest to
de iure umowa. Nie ma ona wprawdzie postaci zbliżonej do którejkolwiek z umów
nazwanych uregulowanych w przepisach Kodeksu Cywilnego („KC"), tym nie mniej ponad
wszelką wątpliwość stanowi ona skuteczne prawnie zobowiązanie. Prawo zobowiązań
oparte jest przecież na zasadzie swobody kontraktowej (art. 353(1) KC), w myśl której,
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Strony stosunku cywilnoprawnego mogą zatem powołać do życia
umowę nienazwaną z czym mamy do czynienia w niniejszym przypadku.
Zasada swobody umów w pełni koreluje z regulacjami PZP w zakresie podstawy
dysponowania przez Wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego, zgodnie z art. 22a ust 1
PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych. Nie ma zatem żadnych przeszkód prawnych, aby dysponowanie
potencjałem podmiotu trzeciego wykonawca wykazywał poprzez fakt zawarcia umowy
nienazwanej, czyli takiej z jaką mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Jak zwróciła na
to uwagę KIO w wyroku z dnia 9 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 162/12) Wykonawcy
pozostawiona jest dowolność, co do sposobu udowodnienia faktycznego dysponowania
zasobami innego podmiotu (zwyczajowo określanego jako "podmiot trzeci). Art. 26 ust. 2b
p.z.p. statuuje otwarty katalog środków dowodowych, Wykonawca może przedstawić
przykładowo, w zależności od rodzaju zasobu podlegającego udostępnieniu i relacji
istniejących między wykonawcą i podmiotem trzecim umowę stypizowaną w przepisach
kodeksu cywilnego (umowę nazwaną), umowę nienazwane lub oświadczenie podmiotu. Za
wystarczające, na etapie składania oferty może być uznane samo oświadczenie złożone
przez podmiot udostępniający zasób. Orzeczenie to zostało wprawdzie wydane pod rządami
art. 26 ust. 2b PZP, ale z uwagi na tożsamość treści norm prawnych wyrażonych w dawnym
art. 26 ust. 2b PZP i aktualnie obowiązującym art. 22a ust. 1 PZP zachowuje swoją
aktualność również w obowiązującym stanie prawnym
Nie można także podzielić stanowiska Odwołującego kwestionującego zobowiązanie
EDDOM w stosunku do TOYA dokonania przelewu kwoty w ramach przekazanego
potencjału (zdolności finansowej). Odwołujący kwestionuje te postanowienia zawarte w
zobowiązaniu z dnia 23 listopada 2016 r. twierdząc, że „Przelew" jest tylko formą
bezgotówkową przekazania pieniędzy. Takie rozumienie zapis zobowiązania z dnia 23
listopada 2016 r. całkowicie abstrahuje od treści całego dokumentu i pomija fakt, iż słowo
„przelew" zostało użyte na określenie zobowiązania do udostępnienia przez EDDOM
ś
rodków pieniężnych na rzecz TOYA za pośrednictwem rachunku bankowego. W świetle
przepisów prawa bankowego to przecież nie EDDOM dokonuje przelewu środków na
rachunek TOYA, lecz bank prowadzący rachunek bankowy EDDOM, działając na podstawie
polecenia EDDOM jako posiadacza rachunku. Jak stanowi bowiem art. 63 ust. 1 pkt 1 Prawa
bankowego rozliczenia bezgotówkowe przeprowadza się w szczególności poleceniem
przelewu.
Wskazanie w zobowiązaniu EDDOM, iż udostępnienie, środków nastąpi poprzez przelew
tych środków jest też oczywiste w świetle postanowień art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2
lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1829 z
późn. zm.), który stanowi, że dokonywanie lub przyjmowanie płatności związanych z
wykonywaną działalnością gospodarczą następuje za pośrednictwem rachunku płatniczego
przedsiębiorcy, w każdym przypadku gdy stroną transakcji, z której wynika płatność, jest inny
przedsiębiorca. W omawianym przypadku obie strony przyszłej transakcji (TOYA i EDDOM)
są przedsiębiorcami stąd też z mocy prawa obciąża je obowiązek dokonania rozliczenia za
pomocą rachunku bankowego. Zrealizowanie tego obowiązku wyraziły w omawianym
zobowiązaniu wskazując właśnie na przelew bankowy jako formę rozliczenia dokonywanego
za pomocą rachunku bankowego.
Całkowicie bezzasadne są także te elementy zarzutu, które upatrują niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu w braku wykazania, iż EDDOM będzie mógł zaciągnąć kredyt na
wsparcie TOYA. W tym zakresie żądanie odwołującego sprowadza się de facto do
oczekiwania, iż w kwestionowanej ofercie zostanie wykazane zaciągnięcie kredytu przez
EDDOM. Takie rozumienie warunku zdolności finansowej jest sprzeczne z PZP. Jak wyjaśnił
to Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 8 stycznia 2010 r. (sygn. akt VIII Ga 248/09)
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi o weryfikację potencjalnej
zdolności kredytowej danego wykonawcy, a nie gwarancję i przyrzeczenie ze strony
jednostki finansującej (banku) przyznania konkretnego kredytu.
Nie można zatem wymagać, jak czyni to Odwołujący, aby EDDOM wykazał czy będzie mógł
zaciągnąć zobowiązanie kredytowe celem wykorzystania tegoż kredytu na wsparcie
udzielone TOYA w ramach udostępnienia zasobów w trybie art. 22a ust. 1 PZP. Takie
obowiązku nie formuje przecież ustawodawca. Nawet wówczas, gdy wykonawca wykazuje
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności finansowej przy pomocy własnego
potencjału, to także i wówczas nie wymaga się aby udowadniał zamawiającemu zdolność
kredytową jako możliwość uzyskania kredytu na cele zamówienia, o które się ubiega. Jak
zwróciła na to uwagę KIO w wyroku z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt KIO 2263/15]
Informacja banku o zdolności kredytowej składana przez wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego ma służyć jedynie weryfikacji zdolności finansowej
wykonawcy, który dopiero ubiega się o zamówienie. W szczególności celem składania takiej
informacji nie jest dowodzenie zamawiającemu, iż wykonawca zawarł przedwstępną umowę
kredytową. Analogicznie w wyroku z dnia 23 czerwca 2014 r. (połączone sprawy KIO
1097/14; KIO 1104/14) KIO uznała, że Zdolność kredytowa nie jest tożsama z
przyrzeczeniem udzielenia kredytu, lecz stanowi ocenę, że określony podmiot jest
wiarygodnym klientem banku, zdolnym do spłaty przyszłego zobowiązania.
Wskazywane zapatrywania KIO na zdolność kredytową tworzą jednolitą linię orzeczniczą
prezentowaną w dziesiątkach orzeczeń, a przywołane dwa z nich jedynie stanowią jej
przykład.
W zakresie zarzutu dot. warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej
W ocenie Zamawiającego również ten zarzut nie może zostać uwzględniony.
TOYA prawidłowo potwierdziła spełnienie warunku udziału w postępowaniu przedkładając
dokument poświadczenia wystawiony przez Komendę Główną Straży Granicznej.
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, iż kluczowe znaczenia dla uznania dokumentu
założonego przez TOYA ma fakt potwierdzenia wykonania zamówienia wyrażony w treści
„poświadczenia". W ocenie Zamawiającego jest sprzecznym z zasadami elementarnej logiki
wywód Odwołującego, iż skoro dokument wystawiony przez Komendę Główną Straży
Granicznej nie został nazwany referencjami, to należy domniemywać, iż nie potwierdza on
wykonania dostawy przez TOYA. Doświadczenie życiowe wskazuje, iż podmiot, który ma
zastrzeżenia do sposobu spełnienia świadczenia przez swojego dłużnika albo w ogóle
odmawia mu wydania dokumentu tego rodzaju, albo też w jego treści umieszcza wzmiankę
wskazującą na aspekt nienależytego wykonania zobowiązania. Tymczasem w
poświadczeniu wystawionym przez Komendę Główną Straży Granicznej nie ma takiego
zastrzeżenia, a literalna treść dokumentu potwierdza wykonanie dostawy przez TOYA.
Dla interpretacji dokumentu poświadczenia wystawionego przez Komendę Główną Straży
Granicznej istotne znaczenie ma również kontekst sytuacyjny, w którym doszło do złożenia
tego oświadczenia oraz zatytułowanie tego dokumentu nazwą „poświadczenie". Zwrot ten
jednoznacznie nawiązuje do postanowień § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r. poz. 231). Zgodnie z przywołanym aktem prawnym dokument nazywany
„poświadczeniem" stanowił dokument potwierdzający wykonanie dostaw wykazywanych
przez wykonawców w wykazie dostaw przedkładanym na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Skoro zatem podmiot będący zamawiającym w rozumieniu
art. 3 ust. 1 pkt 1 PZP (w tym przypadku Komenda Główna Straży Granicznej) wystawia
dokument, który zgodnie z przepisami prawa „obowiązującymi tego zamawiającego
ma stanowić dowód potwierdzający wykonanie dostaw, to trudno uznać, iż wystawia go w
innym celu niż potwierdzenie wykonania dostawy, o której mowa w tym dokumencie. Do tak
jednoznacznego wniosku skłania treść art. 65 § 1 KC, który stanowi, że oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W tym przypadku kontekst
sytuacyjny wystawiania
„poświadczenia" przez Komendę Główną Straży Granicznej jednoznacznie wskazuje, iż,
podmiot ten chciał potwierdzić wykonanie dostaw, o których pisał w poświadczeniu.
Nie można więc podzielić stanowiska Odwołującego, iż poświadczenie wystawione na
rzecz TOYA przez Komendę Główną Straży Granicznej może mieć charakter negatywny.
Nie istnieje ani żaden normatywny wzorzec poświadczenia, ani też nie ma żadnych
ugruntowanych zwyczajów w zakresie wywodzenia skutków prawnych z faktu
wystawienia przez poprzedniego kontrahenta dokumentu zatytułowanego
„poświadczenie". Dokument ten, jak każde inne oświadczenie woli musi podlegać
wykładni. W tym przypadku rezultat tej wykładni, dokonywanej w kontekście faktu, iż
wystawca dokumentu był zamawiającym w rozumieniu PZP i z pewnością znał przepisy,
PZP oraz aktów wykonawczych do tej ustawy, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że
dokument wystawiony przez Komendę Główną Straży Granicznej potwierdza fakt wykonania
dostaw przez TOYA na rzecz tego zamawiającego.
Nadto należy podkreślić, że Zamawiający prowadząc postępowanie wyjaśniające w zakresie
treści dokumentu referencji dołożył należytej staranności, by ustalić czy TOYA, jako
wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, spełnia wszystkie warunki
określone w SIWZ. Po wnikliwej analizie referencji wystawionych przez Komendę Główną
Straży Granicznej w dniu 16 lutego 2017r. Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 4 PZP
wezwał TOYA do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów dotyczących dowodów czy
dostawy zostały wykonane należycie. W dniu 21 lutego 2017r. TOYA wyjaśniła, że o
należytym wykonaniu dostawy na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej świadczy sam
fakt wystawienia poświadczenia wykonania bowiem „Komenda Główna Straży Granicznej nie
ma zwyczaju stosować w wystawionych przez siebie poświadczeniach/referencjach żadnych
dodatkowych sformułowań ani subiektywnych określeń co do oceny sposobu zrealizowania
zamówienia przez wykonawcę, czy też jakości dostarczanych towarów. W przypadku, gdyby
wykonawca nienależycie wykonał umowę (...) tenże Zamawiający (...) nie wystawiłby
poświadczenia nierzetelnemu kontrahentowi". TOYA nadto wyjaśniła, że wykonała dostawę
na rzecz Komendy Głównej Straży Granicznej w listopadzie 2016r. a poświadczenie zostało
wydane już w dniu 25 listopada 2016r. Tak szybki tryb wydania poświadczenia również
dodatkowo potwierdza prawidłowość wykonanej dostawy. TOYA zadeklarowała ponadto
możliwość przedłożenia uzupełnionego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
dostawy.
Zamawiający nie zażądał jednakże przedłożenia nowego, uzupełnionego dokumentu
poświadczenia, obejmującego sformułowania wprost wskazujące na należyte zrealizowanie
dostawy, gdyż analiza obszernych wyjaśnień TOYA bez wątpliwości potwierdziła spełnianie
przez ten podmiot warunków udziału w postępowaniu. Żądanie złożenia kolejnych
dokumentów, o które TOYA musiałaby dodatkowo wnosić do Komendy Głównej Straży
Granicznej, stanowiłoby zbędny formalizm i działanie przedłużające postępowanie.
Co do zarzutu dot. błędu w obliczeniu ceny
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty TOYA z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oferty nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu należy mieć na uwadze, iż wbrew twierdzeniom
Odwołującego problem nie dotyczy stawki VAT zaproponowanej w ofercie TOYA w stosunku
do ładowarki samochodowej (wchodzącej w skład zestawu wraz z tabletem}, a jedynie
opisania mechanizmu odwróconego VAT-u.
Nie jest prawdziwe stwierdzenie Odwołującego, iż w ofercie TOYA nie wskazano stawki 23%
VAT. Jak wynika z formularza ofertowego załączonego do oferty TOYA stawka VAT 23%
dotyczy całego przedmiotu zamówienia poza tabletami. Informacja ta została zamieszczona
w ofercie TOYA obok kwoty ceny łącznej.
W tym miejscu podkreślić należy, iż oświadczenie w sprawie zastosowania lub też
niestosowaniu mechanizmu opodatkowania odwróconego opodatkowania podatkiem VAT
nie jest przynależne do kategorii błędu w obliczeniu ceny. Zagadnienie to wskazuje jedynie
płatnika tego podatku (nabywcę lub sprzedawcę towaru} i nie ma nic wspólnego z przyjęciem
prawidłowej stawki VAT. Stawka ta jest niezależna od mechanizmu odwróconego
opodatkowania i wynika bezpośrednio z ustawy o VAT. Jeżeli nawet wykonawca
nieprawidłowo podałby informację na temat odwróconego VAT, natomiast prawidłowo
podałby stawkę VAT to nie można w żadnym przypadku twierdzić, iż doszłoby do błędu w
obliczeniu ceny oferty.
Zagadnienie to jest kompleksowo i jednoznacznie uregulowane w PZP. Ustawa ta
wychodząc z zasady dokonywania oceny ofert w cenach brutto (tzn. obejmujących VAT}
nakazuje przecież w art. 91 ust. 3a PZP „ubruttowić" cenę oferty, co odnosi się także do
sytuacji, w której dany zamawiający będzie uiszczał VAT w związku mechanizmem
odwróconego opodatkowania, jak stanowi bowiem przywołany przepis jeżeli złożono ofertę,
której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z
przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć
zgodnie z tymi przepisami. Z tego też względu KIO w swoim orzecznictwie przyjmuje, iż opis
rozłożenia opodatkowania VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny oferty nawet wówczas,
gdy jest wadliwy. Jak orzekła KIO w wyroku z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt KIO
1966/15} Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca w sposób niewłaściwy wskazał na
rozłożenie obowiązku podatkowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, to działanie
takie nie może być rozpatrywane w kategorii błędu w obliczeniu ceny i nie może wywoływać
skutku w postaci odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust 1 pkt 6 p.z.p. (...). Nie można
sytuacji podania niewłaściwego rozkładu ciężaru obowiązków podatkowych porównywać z
sytuacją zastosowania niewłaściwej stawki VAT do obliczenia ceny oferty.
Zwrócić należy uwagę, iż uznanie ładowarki samochodowej za element niewchodzący w
skład zestawu wraz z tabletem i ładowarką sieciową 230 V, a tym samym nieobjęty
mechanizmem odwróconego opodatkowania VAT, jest tylko własną interpretacją prawa
podatkowego poczynioną przez Odwołującego na potrzeby niniejszego odwołania.
Odwołujący w tym zakresie nie wskazuje przepisów prawa podatkowego (ustawy o VAT),
lecz jedynie do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie odnosi nieformalną
interpretację Ministerstwa Finansów i to niedotyczącą przedmiotów takich jak przedmiot
zamówienia, jak wynika z odwołania Odwołujący powołuje się na przypadek uznania
ładowarki samochodowej do telefonu komórkowego jako niepodlegającej mechanizmowi
odwróconego opodatkowania, jako podstawę do przyjęcia rzekomego błędu w obliczeniu
ceny oferty. Jednocześnie jednak Odwołujący pomija fakt, iż w samej Broszurze
informacyjnej Ministerstwa Finansów wskazuje się (s. 7) W związku z występowaniem w
obrocie handlowym różnego rodzaju zestawów (różna ilość czy też rodzaj elementów
wchodzących w skład zestawu), klasyfikowanie tego rodzaju produktów (nawet w -przypadku
pewnego ich podobieństwa) powinno być dokonywane indywidualnie. W przypadku
wątpliwości co do sposobu zaklasyfikowania do właściwego grupowania PKWiU konkretnego
produktu, o stosowną opinię w tej sprawie można wystąpić do Ośrodka Klasyfikacji i
Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi. Jako podstawę rzekomej nieprawidłowości w
zakresie podania stawki VAT w ofercie. TOYA Odwołujący wskazuje zapisy Broszury
informacyjnej Ministra Finansów, jako dokumentu, w którym ustalono, że ładowarka
samochodowa nie może być częścią „zestawu", który w całości podlegałby mechanizmowi
odwróconego obciążenia. Należy jednak zwrócić uwagę, że sama Broszura informacyjna
Ministerstwa Finansów załączona do odwołania ma wyłącznie charakter informacyjny i nie
stanowi ani źródła prawa podatkowego, ani wiążącej (oficjalnej) wykładni prawa
podatkowego. Na wskazanym stanowisku stoi również orzecznictwo sądów
administracyjnych podnosząc, że nie można tracić z pola widzenia, że broszura informacyjna
Ministerstwa Finansów nie jest źródłem prawa i nie może być podstawą stosowania ulg czy
zwolnień podatkowych, nawet jeżeli jej treść budzi wątpliwości co do zgodności z przepisami
ustawy (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 3 listopada
2015 r. sygn. akt. I SA/Gd 809/15). W związku z powyższym zawarty w Broszurze komentarz
dotyczący odwróconego VAT w zakresie zestawu zawierającego ładowarkę nie ma
jakiegokolwiek znaczenia dla niniejszej sprawy.
Wiążący charakter interpretacji prawa podatkowego dokonywanej przez organy podatkowe
jest określony w przepisach prawa, tj. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jedn.: Dz.U. z
2017 r., poz. 201 z późn. zm. - dalej: „Ordynacja Podatkowa.") i jedynie takim interpretacjom
można przydać walor interpretacji urzędowych. Ustawodawca w art. 14a § 1 Ordynacji
Podatkowej przewidział ściśle instytucje stanowiące urzędowe wykładnie prawa
podatkowego. Są nimi jedynie interpretacje ogólne oraz objaśnienia podatkowe wydawane
przez Ministra Finansów, jak również indywidualne wydawanie na podstawie art. 14b § 1
Ordynacji Podatkowej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej oraz wydawane na
podstawie art. 14j § 1 Ordynacji Podatkowej przez wójta, burmistrza (prezydenta miasta),
starostę lub marszałka województwa, stosownie do właściwości tych organów podatkowych.
Skutkiem prawnym tych interpretacji jest ochrona podatnika w przypadku zastosowania się
do interpretacji indywidualnej (art. 14k § 1 Ordynacji Podatkowej), interpretacji ogólnej (art.
14k § 2 Ordynacji Podatkowej } bądź do objaśnień podatkowych (art, 14n § 4 pkt. 1)
Ordynacji Podatkowej, który nakazuje odpowiednie stosowanie art. 14k § 1 Ordynacji
Podatkowej). Takich skutków prawnych nie przewiduje Ordynacja Podatkowa w stosunku do
Broszur informacyjnych wydawanych przez Ministra Finansów. Tym samym Broszura
informacyjna Ministra Finansów, która nie posiada takiego znaczenia prawnego, którą
przepisy prawa podatkowego łączą z wydaniem interpretacji ogólnych, indywidualnych oraz
objaśnień podatkowych, w żaden sposób nie może stanowić wiążącej czy też urzędowej
wykładni prawa podatkowego. Należy przy tym podkreślić, że nawet wskazanym powyżej
interpretacjom i objaśnieniom podatkowym ustawodawca nie przyznaje waloru źródła prawa
a tym samym nie mają one mocy wiążącej w stosunku do organów podatkowych, ani też do
innych podmiotów mogących być potencjalnymi adresatami interpretacji (np. podatników,
płatników, inkasentów]. Ustawodawca przewidział jedynie ochronę podatnika przed skutkami
wydania błędnej interpretacji.
W konsekwencji treść Broszury nie może wpłynąć na obowiązek zastosowania przez organy
przepisów prawa i określenia zgodnie z nimi pojęcia „zestaw", tym bardziej, że nawet
przykład zaczerpnięty z tej Broszury, na który powołuje się Odwołujący w odwołaniu nie jest
przystający do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie, o czy w dalszej części
uzasadnienia niniejszego pisma procesowego.
Przykład wskazywany w Broszurze informacyjnej Ministerstwa Finansów, na który powołuje
się Odwołujący (telefon komórkowy i ładowarka samochodowa do niego) nie odpowiada
stanowi faktycznemu zaistniałemu w niniejszym postępowaniu. Przedmiotem zamówienia
jest Dostawa urządzeń mobilnych typu tablet o podwyższonej klasie odporności (typ rugged)
przeznaczonych do użytku zewnętrznego przez pracowników brygad terenowych.
Urządzenia te nie są typowymi tabletami przeznaczonymi do użytkowania w
pomieszczeniach budynków, lecz tzw. tabletami pancernymi użytkowanymi w warunkach
terenowych. Ich typowym przeznaczeniem jest użytkowanie bezpośrednio na placu budowy,
w warunkach pola walki, w trakcie terenowych geodezyjnych, czy też prac górniczych bądź
geologicznych. Są też powszechnie wykorzystywane przez przedsiębiorstwa sieciowe (w tym
przez operatorów systemów przesyłowych elektroenergetycznych i operatorów systemów
dystrybucyjnych elektroenergetycznych) do pracy brygad terenowych obsługujących awarie
sieci elektroenergetycznej. Ładowanie tego rodzaju urządzeń z ładowarek samochodowych
jest typowym sposobem ich ładowania, zgodnym z przeznaczeniem samego urządzenia,
które ma być wykorzystywane w warunkach terenowych. O takim przeznaczeniu przedmiotu
zamówienia zamawiający też informował wykonawców o opisie przedmiotu zamówienia i w
samej nazwie, jaką nadał swojemu postępowaniu. W tych okolicznościach faktycznych nie
można twierdzić, iż tablet o podwyższonej klasie odporności (typ rugged) wraz z ładowarką
samochodową nie stanowi jednego zestawu oraz, że w konsekwencji ładowarka
samochodowa nie podlega mechanizmowi odwrotnego opodatkowania VAT.
Zamawiający zwraca uwagę, iż formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIWZ, na którym
Wykonawcy obowiązkowo musieli złożyć ofertę nie przewidywał wyodrębniania ceny za
ładowarkę samochodową do tabletu. Zamawiający w pkt 2 lit h Rozdziału 11 SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia) jednoznacznie wskazał, że zarówno ładowarka sieciowa 230 V
ładowarka samochodowa 12 V są dostarczane w komplecie wraz z urządzeniem. Z tego też
powodu formularz cenowy nie przewidywał wyodrębniania ceny za ładowarkę
samochodową, która w ocenie Zamawiającego stanowi jeden zestaw wraz z tabletem o
podwyższonej klasie odporności (typ rugged) i jest niezbędna do korzystania z niego w
warunkach eksploatacji, do jakich został zaprojektowany i przewidziany. W związku z
powyższym nie dokonując wyodrębnienia ceny ładowarki samochodowej TOYA postąpiła
dokładnie z wymaganiami SIWZ.
Podkreślenia wymaga również fakt, iż pomimo nałożenia na wykonawców obowiązku
wyceny tableta wspólnie z ładowarką samochodową żaden z wykonawców nie wnioskował o
dokonanie zmiany SIWZ i wyodrębnienie jego ceny tak, aby możliwe było zaprezentowanie
mechanizmu odwrotnego opodatkowania VAT odrębnie w stosunku do samego tableta i
odrębnie w stosunku do ładowarki samochodowej. Co więcej takiego wniosku nie złożył
nawet sam Odwołujący. W tym zakresie wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie
zadali również żadnych pytań do SIWZ, co jednoznacznie zaświadcza, iż dla wykonawców
nie było wątpliwości, że uznanie przez Zamawiającego tableta i ładowarki samochodowej za
jeden zestaw jest w pełni prawidłowe.
W sposób analogiczny jak TOYA swoją ofertę zaprezentowali też inni wykonawcy, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu tj. ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
MEGA SONIC S.A. z siedzibą w Warszawie, co wskazuje, iż prawidłowość działania
Zamawiającego.
Dla oceny powyższego zarzutu kluczowe znaczenie ma wreszcie fakt, iż uwzględnienie
stanowiska Odwołującego w zakresie nie objęcia ładowarki samochodowej zastosowaniem
mechanizmu odwróconego opodatkowania nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania.
Jeżeli nawet ładowarka podlegałaby mechanizmowi odwróconego opodatkowania, to i tak do
oceny ofert przyjęta byłaby analogiczna kwota brutto oferty TOYA. Zgodnie z art. 91 ust. 3a
PZP jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w
celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W każdym zatem przypadku
dochodziłoby do oceny oferty w kwocie brutto. Różnica pomiędzy stanowiskiem
Zamawiającego, a Odwołującego polega na tym, że Zamawiający powiększył całą kwotą za
tablety (wraz z ładowarkami) o kwotę należnego VATu, zaś w przypadku stanowiska
Odwołującego część tej kwoty (za ładowarki samochodowe) powinien w kwocie brutto podać
sam wykonawca, zaś pozostałą kwotę winien samodzielnie ubruttawiać Zamawiający. Nie
zmienia to jednak faktu, iż zawsze byłaby to ta sama kwota (!) i zawsze w ramach kryterium
oceny ofert oceniana byłaby ta sama kwota.
Zgodnie zatem z zasadami rządzącymi postępowaniem odwoławczym przed KIO, zarzucane
naruszenie nie miałoby istotnego wpływu na wynik postępowania, co w zgodnie z art. 192
ust. 2 PZP stanowi przyczynę oddalenia odwołania. Jak słusznie zauważa KIO w wyroku z
dnia 18 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 492/16) jak wynika z art. 192 ust. 2 p.z.p.,
ustawodawca zdecydował, że aby odwołanie zostało uwzględnione nie wystarczy wykazanie
jakiegokolwiek naruszenia p.z.p., ale konieczne jest udowodnienie wystąpienia naruszenia
kwalifikowanego, tj. takiego, które wpływa lub może wpłynąć istotnie na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia. Wedle utrwalonego orzecznictwa KIO istotny wpływ na wynik
postępowania to wpływ tego rodzaju, że uwzględnienie odwołania prowadzi do wyboru innej
oferty niż dotychczas wybrana, jako oferty najkorzystniejszej. jak orzekła KIO w w wyroku z
dnia 30 września 2016 r. (połączone sprawy KIO 1594/16; KIO 1603/16; KIO 1616/16; KIO
1617/16) Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przepisie art. 192
ust. 2 p.z.p., mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów
wyartykułowanych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez odwołującego.
Jak wskazywano to powyżej w omawianym przypadku nie mielibyśmy bowiem do czynienia z
błędem w obliczeniu ceny oferty, a co najwyżej z błędem we wskazaniu przez TOYA zakresu
w jakim wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, i we wskazaniu nazwy [rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub
ś
wiadczenie będzie prowadzić do jego powstania wartości bez kwoty podatku. Takiego
rodzaju wadliwość oferty wykonawcy nie jest jednakże postrzegana jako podstawa
odrzucenia oferty, jak zwróciła na to uwagę KIO w wyroku z dnia 17 września 2015 r. (sygn.
akt KIO 1966/15) Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca w sposób niewłaściwy wskazał na
rozłożenie obowiązku podatkowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, to działanie
takie nie może być rozpatrywane w kategorii błędu w obliczeniu ceny i nie może wywoływać
skutku w postaci odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6p.z.p. Z kolei w wyroku z
dnia 11 grudnia 2015 r. (sygn. akt. KIO 2555/15) Izba orzekła Odnosząc się do przyjętego w
ustawie rozumienia pojęcia cena, należy stwierdzić, że błędne poinformowanie lub
niepoinformowanie Zamawiającego przez wykonawcę o obowiązku doliczenia do
zaoferowanej ceny podatku VAT, nie ma wpływu na cenę wykonania zamówienia, gdyż ta
informacja wykonawcy wobec Zamawiającego jest irrelewantna.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Zarzut zaoferowania przez TOYA ceny rażąco niskiej jest niezasadny.
W stosunku do tego zarzutu odwołania w pierwszej kolejności podnieść należy, iż zarzut ten
został podniesiony w stosunku do dwóch cen jednostkowych: (1) ceny uchwytu tabletu oraz
(2) ceny digitizera. Tymczasem w świetle utrwalonej linii orzeczniczej KIO ocena ceny rażąco
niskiej następuje nie w odniesieniu do cen jednostkowych, ale do ceny łącznej, czyli ceny
łącznej za cały przedmiot zamówienia. W przypadku niniejszego Odwołania, w stosunku do
ceny łącznej, w ogóle nie pojawia się zarzut zaoferowania ceny łącznej co już samo przez
się czyni ten zarzut zarzutem niezasadnym.
Jak podkreśliła KIO w wyroku z dnia 25 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 366/16) Ceny
jednostkowe w ofercie nie przesądzają o istnieniu rażąco niskiej ceny, lecz decyduje o tym
dopiero wartość całkowita przedmiotu zamówienia (niepubl. zamieszczony w Systemie
Informacji Prawnej LEX). Podobnie przyjęła KIO w wyroku z dnia 14 grudnia 2015 r. (sygn,
akt KIO 2599/15) uznając Ceny jednostkowe w ofercie, nie przesądzają o istnieniu rażąco
niskiej ceny, lecz decyduje o tym dopiero wartość całkowita przedmiotu zamówienia (niepubl.
zamieszczony w Systemie Informacji Prawnej LEX). W powyższą linię orzeczniczą KIO
wpisuje się też wyrok KIO z dnia 24 maja 2012 r. (sygn. akt KIO 916/12), w którym Izba
orzekła, że Rażąco niską cenę należy odnosić do całkowitej ceny oferty, a nie do jej cen
jednostkowych. Teza ta jest tym bardziej zasadna w sytuacji, gdy powszechną praktyką przy
kalkulowaniu cen ofert jest tzw. "przenoszenie" kosztów prac, które mają być wykonane w
terminie późniejszym do pozycji, które będą wykonane wcześniej. Twierdzenie, że
niektóre/pozycje kosztorysowe w ofercie są znacznie zaniżone nie uzasadnia jeszcze tezy,
ż
e cena całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej i nie stwarza podstaw do
zastosowania przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p.
Zamawiający jest wprawdzie świadomy, iż przepis art. 90 ust. 1 PZP (w brzemieniu nadanym
postanowieniami ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 z późn. zm.) stanowi
podstawę do badania w ramach wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie tylko ceny (całkowitej) ale
także jej części składowych, tym nie mniej przepis ten dotyczy jedynie części składowych
ceny o charakterze istotnym. PZP nie precyzuje wprawdzie jak rozumieć pojęcie istotnych
elementów ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 PZP tym nie mniej posłużenie się przez
ustawodawcę kwantyfikatorem „istotności" wskazuje, że chodzi w tym przepisie o takie
elementy oferty, które w znaczący sposób wpływają na cenę jako taką lub też dotyczą
zapłaty za kluczowe świadczenia wchodzące w przedmiot zobowiązania wykonawcy
wynikającego z umowy w sprawie zamówienie publicznego.
Ceny jednostkowe zakwestionowane przez Odwołującego, tj. (1) ceny uchwytów tabletów
oraz (2) ceny digitizerów w żadnym przypadku nie mają takiego charakteru. Nawet w
przypadku oferty odwołującego wartość wszystkich 400 szt. uchwytów tabletów
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia to 79.600 PLN netto, co przy wartości ceny
całkowitej 5.504.800,00 PLN netto stanowi ok. 1,45% ceny łącznej (i). Z kolei wartość 400
szt. digitizerów to jedynie 73.200 PLN netto, czyli ok 1,35% ceny łącznej (!). Tym samym
ceny obu zakwestionowanych elementów to jedynie niecałe 3% ceny łącznej samego
odwołującego. Zwrócić przy tym należy uwagę, iż w przypadku innych ofert jest to jeszcze
mniejszy odsetek, gdyż to Odwołujący zaoferował najwyższe ceny jednostkowe akcesoriów
do tabletów. Trudno zatem uznać, aby ceny składowe w kwocie stanowiącej ok. 1,5% ceny
łącznej większości ofert i niecałe 3% ceny łącznej samego odwołującego stanowiły istotny
element ceny.
Ceny jednostkowe zakwestionowanych elementów (uchwyt do tabletów, digitizer] nie
dotyczą też kluczowych świadczeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej oraz zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przedmiotem zamówienia jest „Dostawa urządzeń
mobilnych typu tablet o podwyższonej klasie odporności (typ rugged) przeznaczonych do
użytku zewnętrznego przez pracowników brygad terenowych wraz z akcesoriami".
Kluczowym elementem przedmiotu zamówienia jest zatem tablet, a nie akcesoria do niego.
W świetle KC tablet stanowi przecież rzecz główną, a akcesoria są jedynie
przynależnościami. Zgodnie z przepisem art. 51 § 1 KC przynależnościami są rzeczy
ruchome potrzebne do korzystania z innej rzeczy (rzeczy głównej) zgodnie z jej
przeznaczeniem, jeżeli pozostają z nią w faktycznym związku odpowiadającym temu
celowi. Mając na uwadze charakter uchwytu do tabletu i digitazera jako przynależności
tabletu (jako rzeczy głównej) nie sposób uznać cen tych elementów przedmiotu
zamówienia za istotne elementy ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP.
Fakt, iż tablety stanowiły zasadniczą (kluczową) część przedmiotu zamówienia, zaś
akcesoria jedynie stanowią ich przynależności ma też istotne znaczenie dla rozumienia
postanowień SIWZ dotyczących ceny oferty. Zamawiający nie nakazał autonomicznej
kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych akcesoriów, lecz ceny łącznej. W związku z
powyższym, jak zauważa KIO w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. (połączone sprawy KIO
219/14; KIO 221/14) Wykonawca nie ma obowiązku kalkulacji każdego jednego elementu
składowego wyceny oferty na poziomie rentowności. Cena całkowita oferty ma bowiem być
skalkulowana w ten sposób, aby pokryć koszty wykonanych prac oraz przynieść wykonawcy
zysk, dla osiągnięcia którego złożył ofertę i podjął się realizacji zadania. Rażąco niska cena
odnoszona jest, jak wynika z treści przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i art. 90 ust 3 p.z.p.
do przedmiotu zamówienia, a nie wybranego elementu zamówienia. Analogicznie, w wyroku
z dnia 22 lipca 2013 r. (połączone sprawy KIO 1680/13; KIO 1695/13) KIO przyjęła, że
Rażąco niską cenę ustala się i odnosi do ceny całkowitej za przedmiot zamówienia, gdyż
stanowi tak wprost art. 90 ust 3 oraz art 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Nawet niedoszacowanie
jednego z elementów kalkulacji cenowej, nie może wprost świadczyć o rażąco niskiej cenie
całkowitej oferty, przekładającej się na rentowność kontraktu.
Analiza oferty TOYA wskazuje, iż jest to cena realna z punktu widzenia kosztów zamówienia.
Co szczególnie istotne cena tej oferty jest kwotą wyższą od kwoty pierwotnie przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia. Podczas otwarcia ofert Zamawiający wskazał, iż na
sfinansowanie zamówienia przeznacza kwotę 5.289.000 PLN. Tymczasem oferta TOYA
opiewa, po doliczeniu przez Zamawiającego podatku VAT zgodne z art. 91 ust. 3a PZP, na
kwotę 5.707.200 PLN.
Cena oferty TOYA nie była też ceną najtańszą, lecz ofertą z trzecią ceną (ceną łączną} w
kolejności. Oferty dwóch wykonawców (Mega Sonic SA z siedzibą w Warszawie oraz
Komputronik Biznes Sp. z o.o. w Poznaniu) były ofertami tańszymi od oferty TOYA.
Ż
adna z cen całkowitych tych ofert, w tym w szczególności cena zawarta w ofercie TOYA nie
przekracza różnicy 30 % wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 PZP, zatem nie
zachodzi przypadek obowiązkowego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej opisany w art. 90 ust. 1a pkt 1 in princice PZP. W niniejszej sprawie nie ma też
miejsca sytuacja, w której cena całkowita oferty TOYA jest niższa o co najmniej 30%średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (art. 90 ust. la pkt 1 infine PZP), co w
konsekwencji oznacza, iż także z tego powodu Zamawiający nie był obowiązany do
wezwania TOYA do złożenia wyjaśnień swojej ceny.
Zarzut sformułowany przez Odwołujące go został wywiedziony wyłącznie z faktu, iż ceny
dwóch akcesoriów w ofercie TOYA są niższe niż ceny w ofercie odwołującego. Odwołujący
pomija natomiast całkowicie w swoim odwołaniu kwotę ceny łącznej oferty. Z faktu, iż
Odwołujący zaoferował najdroższe ceny akcesoriów nie wynika jeszcze, aby oferty innych
wykonawców były ofertami z ceną rażąco niską, jeżeli weźmie się pod uwagę zestaw
obejmujący (1) tablet wraz z ładowarką samochodową, (2) uchwyt, (3) digitizer, (4) bateria
zapasowa, (5) torba ochronna i (6) folia ochronna to różnice pomiędzy poszczególnymi
ofertami są relatywnie niewielkie i stanowią normalne ceny zaoferowane na rynku
konkurencyjnym.
W zakresie przeliczenia kosztów gwarancji omawiany zarzut odwołania został
skonstruowany przy założeniu, iż żywotność poszczególnych akcesoriów na jakie
Wykonawcy udzielili przedłużonej gwarancji oznacza automatycznie konieczność
przekazania wielokrotności tych akcesoriów w okresie przedłużonej gwarancji jakości.
Założenie to jest skonstruowane tylko na potrzeby z góry przyjętej tezy o cenie rażąco niskiej
w ofercie TOYA.
Faktyczna żywotność poszczególnych akcesoriów jest zróżnicowana w zależności od ich
jakości. Przyjęte w opisie przedmiotu zamówienia (Rozdział II SIWZ) wyjściowe okresy
gwarancji zostały przyjęte z uwagi na praktyki rynkowe sprzedawców i dystrybutorów, jak
również celem uniknięcia przez Zamawiającego zarzutu ograniczenia konkurencji w związku
ze zbyt wygórowanym oczekiwaniem minimalnego okresu gwarancji. Wieloletnie
doświadczenia Zamawiającego wynikające z dotychczasowego użytkowania tabletów typu
rugged wskazują, iż założenie przyjęte przez Odwołującego jest czysto hipotetyczne, a
trwałość poszczególnych akcesoriów jest zdecydowanie dłuższa niż wskazuje to w
odwołaniu Odwołujący. Czymś innym jest bowiem faktyczny okres trwałości danej rzeczy, a
zupełnie czymś innym umowny okres odpowiedzialności za rzecz ustalony w zobowiązaniu
gwarancyjnym (art. 577 KC). Ponadto nie można zapominać, iż reżim gwarancji jakości to
rodzaj odpowiedzialności za wady rzeczy. W żadnym przypadku nie można tego mylić z
normalnym zużyciem rzeczy, które przecież następuje w toku normalnej eksploatacji. Z tego
też powodu element najszybciej zużywający się (czyli folie ochronne na ekran zostały
zamówione w ilości aż 1200 szt.).
W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie pisma.
W piśmie z dnia 10 kwietnia 2017 roku przystępujący w sprawie popierając stanowisko
zamawiającego wywodził jak poniżej.
W ocenie Przystępującego odwołanie Odwołującego jest całkowicie bezzasadne. Tym
samym, Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania. Wszystkie zawarte w odwołaniu tezy
Odwołującego są błędne, nie znajdują oparcia w faktach oraz są oparte wyłącznie o
domniemania Odwołującego. Ponadto, przytoczone przez Odwołującego orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej na rzekome potwierdzenie argumentacji Odwołującego jest
nieadekwatne i nie znajduje analogii w niniejszej sprawie. Szczegółową argumentację
Przystępujący przedstawi na posiedzeniu i rozprawie.
Przystępujący zauważa również, że już sam Zamawiający niezwykle wnikliwie i skrupulatnie
dokonywał oceny wszystkich ofert. Postępowanie zostało rozstrzygnięte przez
Zamawiającego dopiero po upływie blisko 4 miesięcy od terminu składania ofert. Według
wiedzy Przystępującego, wynikającej z pozyskanych kopii ofert konkurencyjnych
wykonawców wynika, że w toku oceny ofert Zamawiający wielokrotnie dokonywał czynności
wzywania wykonawców do uzupełnienia ofert oraz składania wyjaśnień. W każdym, nawet
najbardziej szczegółowym aspekcie, mogącym budzić prawnie uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego (a nawet można zaryzykować tezę -- w ocenie Przystępującego - iż
Zamawiający w niektórych przypadkach czynił to wręcz nadgorliwie). Należy podkreślić, że
na 5 ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający ostatecznie dokonał odrzucenia 3 z nich.
Ż
aden z odrzuconych wykonawców nie złożył odwołania, co dodatkowo świadczy o
profesjonalizmie, słuszności i skrupulatności działań Zamawiającego. Warto również
zauważyć, że Zamawiający jakim jest ENEA Operator Sp. z o.o. jest podmiotem, który
według wiedzy Przystępującego przeprowadza nawet kilkaset postępowań przetargowych
rocznie i w ocenie Przystępującego należy do jednego z najbardziej doświadczonych
zamawiających w kraju w zakresie praktyki zamówień publicznych.
Szczególnego podkreślenia wymaga natomiast fakt, że również oferta Przystępującego była
przedmiotem wnikliwej i dogłębnej analizy przez Zamawiającego, o czym świadczy przede
wszystkim wezwanie Przystępującego w toku oceny oferty do złożenia wyjaśnień w zakresie
wykazania zdolności zawodowej Przystępującego. Kwestia ta była bardzo gruntownie
wyjaśniona przez Przystępującego w oparciu o wnikliwą analizę prawną przeprowadzoną
przez renomowaną kancelarię prawną specjalizującą się w zakresie praktyki prawa
zamówień publicznych, oraz dodatkowo popartą licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej. Tymczasem Odwołujący zdaje się pomijać ten istotny fakt i w swoim
odwołaniu nawet nie odniósł się do tej argumentacji, a jedynie w sposób całkowicie
nieuzasadniony i oparty na domniemaniach podnosi tą samą okoliczność, która była już
przedmiotem wnikliwej analizy przez Zamawiającego w oparciu o rzetelne wyjaśnienia
Przystępującego, poparte gruntowną analizą prawną oraz bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
W ocenie Przystępującego świadczy to o skrajnie negatywnym kontekście wniesienia
odwołania przez Odwołującego, wyłącznie „dla zasady", tak aby utrudnić Zamawiającemu
dalszy przebieg postępowania. Dodatkowym o ile nie najważniejszym -- dowodem na
poparcie tej tezy jest fakt, że Odwołujący de facto nie posiada interesu prawnego we
wniesieniu odwołania, ponieważ oferta złożona przez Odwołującego jest oferta najdroższą
spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu oraz rażąco przekracza środki, jakie
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym,
Przystępujący wnosi jednocześnie o oddalenie odwołania Odwołującego ze względu na fakt,
ż
e Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, stosownie do
przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący wskazuje, że według informacji z
otwarcia ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
brutto 5.289.000,00 zł. Tymczasem cena oferty Odwołującego (po doliczeniu podatku VAT
rozliczanego na zasadzie tzw. „odwrotnego obciążenia"') wynosi 6.770.904,00 zł. Jest to
kwota przekraczająca o 1.481.904,00 zł kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W ocenie Przystępującego, Odwołujący nie posiada zatem
ż
adnej realnej szansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, nawet gdyby odwołanie
Odwołującego mogło zostać uznane przez Krajową Izbę Odwoławczą za zasadne. Na
potwierdzenie Przystępujący przytacza przykładowy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 13 czerwca 201 Ir., sygn. akt. JO 1154/11, cytując:
"Odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na stwierdzony przez Izbę, brak legitymacji
Odwołującego. w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.
Jak podkreśla się w orzecznictwie, legitymacja uprawiająca do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialno-prawną
przesłankę zasadności odwołania i podlega ocenie na dzień jego wniesienia. Stwierdzenie
braku tej legitymacji skutkuje koniecznością oddalenia odwołania, bez rozpatrywania
zarzutów, niezależnie od ich treści merytorycznej i ich zasadności. Zgodnie ze wskazanym
powyżej przepisem środki ochrony prawnej przysługują m. in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł łub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędne jest zatem
stwierdzenie, po pierwsze, że wykonawca posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, po drugie, że poniósł lub może ponieść szkodę i po trzecie. Że potencjalna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Tym samym
Odwołujący, w pierwszej kolejności, obowiązany był wykazać, iż posiada łub posiadał interes
w uzyskaniu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczce i
jednocześnie, że poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ustawy Pzp. Z orzecznictwa bezspornie wynika, że interes w uzyskaniu
zamówienia, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczyć powinien tego
zamówienia, którego dotyczy odwołanie, tym samym jak podnosi się także w doktrynie -
konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, prowadzonego
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewątpliwie Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem ubiega się o udzielenie tego
zamówienia, składając w przedmiotowym postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Jednakże przepis art. 179 ust. 1 ustawy PZP wymaga od wnoszącego odwołanie wykonawcy
nie tylko legitymowania się interesem w uzyskaniu zamówienia, ale również wykazania - jak
wcześniej wskazano - poniesionej szkody lub możliwości jej poniesienia w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Tak jak podnosi się w doktrynie i
orzecznictwie przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy
jakiego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania ib
zaniechania zamawiającego. Tym samym oferta wnoszącego odwołanie - w przypadku
uwzględnienia zarzutem, powinna być uznana za najkorzystniejszą i dane postępowanie
powinno zakończyć się zawarciem umowy z Odwołującym. Odwołujący - w toku rozprawy -
nie wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu związanych z nie wyk/uczeniem z postępowania wykonawcy Netia
S.A. i brakiem odrzucenia oferty tego wykonawcy. W toku postępowania odwoławczego
ustalono bowiem, że Odwołujący nie mógłby uzyskać przedmiotowego zamówienia, gdyż
wybór oferty tego wykonawcy nie prowadziłby do zawarcia z tym wykonawcą umowy, lecz do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy PZP- Oferta ta zawiera
bowiem cenę, przewyższająca kwotę, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, która to kwota nie mogła być zwiększona do ceny oferty Odwołującego, w
przypadku uznania tej oferty za najkorzystniejsza. To oznacza, że nawet w przypadku
stwierdzenia przez Izbę, że zarzuty Odwołującego wskazane w odwołaniu, są zasadne nie
mógłby on uzyskać tego zamówienia. Odwołujący się wykonawca nie wykazał zatem szkody
jaką poniósł łub może ponieść w związku z brakiem wykluczenia wykonawcy Netia S.A. z
postępowania i nie odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że
wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust.1 ustawy PZP, jest możliwe
wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w interesie i na korzyść odwołującego, skutkiem czego - jak już wyżej wskazano
- możliwe byłoby zawarcie umowy z Odwołującym, jak oświadczył umocowany przedstawiciel
Zamawiającego nie jest możliwe podwyższenie środków na realizację zamówienia, a zatem -
jak już wskazano - zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia
zarzutów i żądań podnoszonych w odwołaniu oraz wyboru oferty jako najkorzystniejszej
Telekomunikacja Polska S.A postępowanie to podlegałoby unieważnieniu i tym samym nie
byłoby możliwe zawarcie umowy z Odwołującym.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Na podstawie, przeprowadzonych na rozprawie dowodów na wniosek odwołującego,
zamawiającego oraz przystępującego z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego oraz dowodów z
dokumentów przedstawionych w toku postępowania odwoławczego oraz złożonych
wyjaśnień na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty:
1/ wadliwe dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - TOYA Systemy Komputerowe sp. z
o.o. w Łodzi pomimo tego, iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle art. 91ust.1
PZP, a wykonawca nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia;
2/ zaniechanie wykluczenia firmy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. z postępowania z
uwagi na niewykazanie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia oraz warunku
posiadania zdolności finansowej - art.22 ust.1 b pkt 2 i 3; art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.
22 a PZP, w z § 2 ust. 4 pkt.2; ust.2 pkt.3; § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26.07.2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016r. poz. 1126).
3/ zaniechanie odrzucenia oferty firmy TOYA Systemy Komputerowe sp. z o.o. z uwagi na
złożenie oferty przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu - art.89 ust.1 pkt.5 PZP
oraz
4) zawierającej rażąco niską cenę - art.89ust.1 pkt. 4 PZP;
oraz
5) zawierającej błędy w obliczeniu ceny - art.89ust.1 pkt.6 PZP;
4) zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, uzupełnienia oferty na podstawie art.26 ust.3 i 4
PZP w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności finansowej oraz warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia.
5) zaniechanie wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust.1 PZP celem wyjaśnienia
wysokości istotnych części składowych zaoferowanych - urządzeń, sposobu kalkulacji ceny,
w szczególności w zakresie rozszerzonej gwarancji na cały przedmiot zamówienia.
6/ naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonej w art.7 PZP
poprzez dokonanie oceny ofert w sposób, który dyskryminuje odwołującego.
Wobec dokonanych na rozprawie ustaleń Izba następująco rozważyła podniesione zarzuty:
1. Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.22 ust.1 b pkt 2 i 3; art.24 ust.1
pkt 12 w związku z art. 22 a PZP w związku z § 2 ust. 4 pkt.2; ust.2 pkt.3; § 9
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016r. w sprawie dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. 2016r.poz. 1126) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz
sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Izba ustaliła w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego, że zamawiający
żą
dał na jego potwierdzenie oprócz wymaganego wykazu dostaw również przedłożenia
referencji, które stały się podstawą podniesionego w odwołaniu zarzutu. W toku
postępowania wyjaśniającego Izba ustaliła, że wykonawca wybrany to jest przystępujący
po stronie zamawiającego był wzywany przez zamawiającego do dostarczenia wykazu
dostaw oraz referencji potwierdzających należyte ich wykonanie (pismo z dnia 23
stycznia 2017 r. - pkt 1 tego pisma).
Wykonawca wybrany pismem z dnia 30 stycznia 2017 roku udzielił zamawiającemu
odpowiedzi i załączył wykaz zrealizowanych zamówień w okresie ostatnich 3 lat oraz
dołączając poświadczenia oraz referencje. Według siwz (specyfikacja istotnych
warunków zamówienia) na wykazanie posiadania doświadczenia zawodowego miały być
wykonane co najmniej 2 dostawy na łączną kwotę co najmniej 1 mln zł. Według
argumentacji odwołującego z załączonego wykazu i dokumentów do tego wykazu
wynikało, że tylko dostawa ujęta w pkt 4 na kwotę 28. 290 zł została wykonana należycie
a wynikało to z referencji Teokris z dnia 4 października 2016 roku i użytego w niej zwrotu
„godnego zaufania partnera”. Z kolei według odwołującego takich wniosków nie można
wyprowadzić z pisma z dnia 21 stycznia 2016 r. wystawionego przez Komendę Główną
Straży Granicznej za trzy dostawy w ramach jednej umowy na łączną kwotę
2.714. 000,00 zł zrealizowanych od czerwca do listopada w 2016 roku. Bowiem nie ma w
tym dokumencie o nazwie „Poświadczenie” żadnego stwierdzenia, że dostawy sprzętu
zostały wykonane należycie lub innego tego rodzaju określenia, z którego można byłoby
wywieść należyte wykonanie dostaw.
Tym bardziej, że zamawiający po dostarczeniu pisma z dnia 30 stycznia 2017 roku wraz
z załącznikami wezwał w dniu 16 lutego 2017 roku wykonawcę do wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 PZP.
Wykonawca wybrany pismem z dnia 21 lutego 2017 r. udzielił odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego. W piśmie tym wyjaśnił, że Komenda Główna Straży Granicznej nie ma w
zwyczaju wystawiać innego rodzaju dokumentów a dokumenty złożone są wystarczające.
Niemniej przystępujący stwierdził, że w razie dalszych wątpliwości gotowy jest zwrócić
się do Komendy Głównej Straży Granicznej z prośbą o wystawienie nowego
poświadczenia/referencji o rozszerzonej treści.
Z kolei zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające i wybrał ofertę przystępującego,
uznając ją za najkorzystniejszą.
Odwołujący na rozprawie w poczet dowodów złożył wniosek o udostępnienie informacji
publicznej - pismo z dnia 7 kwietnia 2017 r. o potwierdzenie czy dostawy zostały
należycie, terminowo i zgodnie z umowami wykonane, czy też zostały naliczone kary
umowne oraz o udostepnienie protokołów odbioru dostaw. Odwołujący do tego wniosku
załączył poświadczenie z dnia 25 listopada 2016 r., to jest załącznik do wykazu
przystępującego. Odwołujący otrzymał pismo od Komendy Głównej Straży Granicznej z
dnia 20 kwietnia 2017 r. KG/01/III/01/80/48.2017.KP. z którego wynika, że dostawy
zostały wykonane po terminie i zostały naliczone kary umowne za nienależyte wykonanie
umowy. Załączone zostały do tego pisma protokoły w ilości 4 sztuk z których wynika, że
są to te same ilości tabletów jak wynikające z wykazu dostaw, złożonego przez
wykonawcę wybranego.
Zamawiający na rozprawie odnosząc się do przedstawionych dowodów podniósł, że z
dokumentu przedłożonego na rozprawie przez odwołującego wynika tylko tyle, że kary
umowne naliczone były za 2 dni i dotyczyło to 17.06.2016 r. Dokonując oceny
załączonych protokołów odbioru to dostawy tabletów opisanych w protokołach, świadczą
o terminowych dostawach, odpowiedniej ilości wykonanych dostaw w stosunku do
postawionego wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający
zwrócił uwagę na dwa reżimy odpowiedzialności wynikające z KC, to jest nienależytego
wykonania z art. 471 i niedotrzymania terminu wynikającego z art. 476. Mimo
przedłożonych dokumentów, w tym protokołu z dnia17.06.2016 r. nie wynika z niego, czy
uchybienie terminu było wynikiem zwłoki, czy też opóźnienia. W kontekście, iż większość
dostaw była wykonana w terminie uważa, że zarzut niewykonania należytego nie został
wykazany przez odwołującego. Zwraca uwagę, że sam odwołujący zdaje sobie sprawę
ze skutków, czy to należytego wykonania, czy to terminowego, bo we wniosku pyta się o
potwierdzenie należytego i terminowego wykonania. Zamawiający uważa, że gdyby nie
miało miejsca należyte wykonanie, to Straż Graniczna nie wystawiłaby poświadczenia i
odnosi to do treści art. 65 par. 1 KC. Reasumując zamawiający na rozprawie stwierdził,
ż
e z przedstawionych dokumentów, zarówno do wykazu jak i na rozprawie przez
odwołującego, uzyskanych ze Straży Granicznej nie ma podstaw do wywiedzenia
nienależytego wykonania dostaw.
Poza tym zamawiający odnosząc się do referencji, to na dzień wydania tego dokumentu,
używane było w rozporządzeniu poświadczenie i tym zwrotem potwierdzono wykonanie.
Zwrócił również uwagę na wysokość kary umownej podanej na poziomie 7.000,00 zł w
stosunku do całej wartości zamówienia. Również zwrócił uwagę na rozróżnienie w KC
niewykonania, nienależytego wykonania, czy też nieterminowego wykonania, które to
uwzględniają przepisy czy to art. 471, czy art. 476 i w rozporządzeniu przewidziano
należyte wykonanie umowy. Trudno w tym wypadku, wobec dziś przedłożonych
dowodów przez przystępującego, nie zwrócić uwagi na konkretny przypadek, który
powodował nieterminowe wykonanie z powodów, jak wskazał przystępujący siły wyższej.
Z kolei przystępujący popierając stanowisko zamawiającego wyjaśniał na rozprawie
przedkładając dowody na ich poparcie. Zwrócił uwagę, że jeżeli chodzi o Straż Graniczną
to już w wyjaśnieniu do zamawiającego informowano o praktykach Straży Granicznej,
która nie potwierdza co do zasady należytego wykonania umowy. Odwołujący również
uzyskał odpowiedź bez jakiejkolwiek oceny. Natomiast kary wyniosły łącznie kwotę
7.000,00 zł przy całości kontraktu na kwotę 4.000.000,00 złotych. Poza tym wyjaśniał, że
nie on spowodował przedłużenie dostaw, tylko jego kontrahent Panasonic miał problemy
z dostawą, z uwagi na zagrożenia terrorystyczne i konieczność dodatkowych
międzylądowań. Towar był dostarczany z Japonii, ale Straż Graniczna nie uwzględniła tej
okoliczności mimo, że przeszkody miały charakter siły wyższej. Przedłożył w tym miejscu
pismo do Straży Granicznej z dnia 17.06.2016roku o wystąpieniu siły wyższej, wraz z
załączonymi dowodami, są to listy przewozowe przewoźnika, które wskazują, w jakich
dniach i gdzie na świecie znajdował się towar. Załączono również oświadczenie
producenta Panasonic informujące o drobnym opóźnieniu. W związku z tak małą karą
umowną wykonawca wybrany nie występował na drogę sądową.
Izba zważyła
Zarzut co do braku posiadania wymaganego doświadczenia zawodowego przez
wykonawcę wybranego Izba uwzględnia, ponieważ w toku postępowania odwoławczego
został on przez odwołującego udowodniony. Zgodnie z przywołanym par.2 ust.4
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016 rok poz. 1126) obowiązkiem wykonawcy jest
przedstawić na dowód posiadanego doświadczenia zawodowego nie tylko wykaz w tym
przypadku wykonanych dostaw ale również dokumentów potwierdzających należyte ich
wykonanie. Przy czym dowodem na należyte wykonanie dostaw są referencje lub inaczej
nazwane dokumenty z których niezależnie od nazwy dokumentu wynika potwierdzenie
należytego ich wykonania. Tak więc dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie
dostaw jest w szczególności dokument w praktyce zamówień publicznych funkcjonujący
o nazwie „referencja” czy jak w poprzednio obowiązującym stanie prawnym
„poświadczenie”. Niemniej różne nazwy dokumentów czy to poświadczenie, czy to
referencja nie oznaczają, że ich treść w zależności od ich nazwy może być różna,
ponieważ w każdym przypadku jej celem jest potwierdzenie należytego wykonania
umowy, co wynika z treści przywołanego powyżej rozporządzenia. Tak więc zarówno z
treści poświadczenia jak i referencji powinno wynikać należyte wykonanie umowy. Skutki
braku stwierdzenia należytego wykonania umowy w referencji czy to w poświadczeniu
obciążają wykonawcę, który w niniejszej sprawie nie wykazał obiektywnych przeszkód w
uzyskaniu dokumentu referencji. W niniejszym przypadku podmiot wystawiający
referencję nie użyl w wystawionym poświadczeniu określenia wskazującego na
prawidłowe/należyte wykonanie umowy a jedynie użył określenia „umowa została
wykonana”. Tym samym brak oceny jak wykonano dostawę dyskredytuje znaczenie
referencji/poświadczenia jako wymaganego dokumentu w myśl powołanego powyżej
paragrafu 2 ust.4 pkt 2) w/w rozporządzenia Ministra Rozwoju. W związku z powyższym
należało uznać za słuszny zarzut odwołującego, że wykonawca wybrany nie przedstawił
wymaganego doświadczenia zawodowego z potwierdzeniem należytego wykonania
umowy. Powyższe wynika z okoliczności, że poświadczenie nie zawiera oceny co do
wykonania zamówienia a odwołujący na rozprawie przedstawił dowód wskazujący na to,
ż
e umowa nie została wykonana terminowo a wykonawca wybrany został obciążany karą
umowną. O powyższej okoliczności wykonawca wybrany nie poinformował
zamawiającego, składając na jego wezwanie wyjaśnienie w związku z brakiem
potwierdzenia w wystawionym poświadczeniu należytego wykonania poza tylko
stwierdzeniem, że umowa została wykonana. Ponadto należy podkreślić, że wykonawca
wybrany składając wyjaśnienie na wezwanie zamawiającego deklarował w razie
konieczności wystąpienie do Straży Granicznej o potwierdzenie należytego wykonania
umowy uzasadniając jednocześnie, że ten zamawiający nie ma w zwyczaju wystawiać
innych dokumentów poza wystawionym to jest dokumentów, w których stwierdza się
prawidłowość wykonania umowy. W związku z uzyskaną informacją w trybie informacji
publicznej odwołujący na rozprawie podniósł zarzut wprowadzenia zamawiającego w
błąd co do należytego wykonania umowy. Izba tego zarzutu jako nie podniesionego w
odwołaniu nie przyjęła do rozpoznania, ponieważ w myśl art.192 ust.6 PZP, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast Izba
wobec stwierdzenia, że wykonawca wybrany został obciążony karą umowną z tytułu
przekroczenia terminu wykonania umowy, bez względu na jej wysokość, przyznała rację
odwołującemu twierdzącemu o braku należytego wykonania umowy. Jednocześnie
odnosząc się do okoliczności w jakich nałożono karę to jest przymus dodatkowych
międzylądowań z powodu zagrożenia terrorystycznego Izba nie uznała, że powoduje to
wprost o bezprawności nałożonych kar. Skoro były to okoliczności na które nie miał
wpływu wykonawca i które nie powodują nienależytego wykonania umowy to prawem
wykonawcy jest domagać się stwierdzenia należytego wykonania umowy czy to
występując do zamawiającego, czy to występując na drogę sądową. Reasumując Izba w
ś
wietle zgromadzonego materiału w sprawie nie ma podstaw do stwierdzenia należytego
wykonania umowy to jest wbrew przedstawionym w sprawie dowodom. W związku z
powyższym orzeczono w zakresie doświadczenia zawodowego o obowiązku wezwania
wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów.
Co do zdolności finansowej
Izba ustaliła i zważyła
Zamawiający dokonując badania sytuacji finansowej wykonawcy wybranego, nie stwierdził
braku należytego zabezpieczenia ze strony podmiotu trzeciego, udostepniającego te zasoby.
Zamawiający oceniając sytuację finansową przez udzielone zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania zasobów, nie miał wątpliwości co do ich udostepnienia jak i sposobu
wykorzystania.
Według zamawiającego zobowiązanie, które jest załączone do oferty, wypełnia warunki siwz
a nawet dokument ten przybrał formę umowy, bo zawiera podpisy obydwu stron. Na dodatek
w ostatnim akapicie tego zobowiązania strony je podpisujące stwierdzają, że uznają to
zobowiązanie jako wiążące porozumienie i wiążącą umowę. Z treści tegoż zobowiązania
wynika również, że zasoby zostaną udostępnione w formie przelewu środków, co określa
sposób wykorzystania zasobów. Ponadto również stwierdzają, że dysponowanie zasobami
będzie w pełnym zakresie i w pełnej wysokości przez cały okres wykonywania umowy. Poza
tym zamawiający podkreśla, że PZP nie wymaga dysponowania przez wykonawcę kredytem,
tylko zdolnością kredytową a to pierwsze nie jest równoznaczne z drugim. Zamawiający
zauważa, że zarówno zobowiązanie podmiotu trzeciego jak i zaświadczenie banku
zabezpiecza zdolność kredytową do kwoty 4 mln złotych a co finalizuje się zobowiązaniem z
dnia 23.11.2016r. podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów sytuacji finansowej.
Z kolei przeciwnie, do stanowiska zamawiającego i przystępującego, twierdzi odwołujący w
związku z udostępnieniem wykonawcy wybranemu zasobów sytuacji finansowej, przez
podmiot trzeci to jest przez D.a P.ego PHU EDDOM D. P. 99-200 Poddębice, Narutowicza
6A.
Na potwierdzenie zdolności finansowej w ofercie wykonawcy wybranego zostało załączone
na str. 27 oferty – zobowiązanie z dnia 23.11.2016 r. do oddania zasobów sytuacji
finansowej na potrzeby wykonania zamówienia. Według postanowień siwz (str.6) jednym z
elementów zobowiązania podmiotu trzeciego udostępnienia zasobów sytuacji finansowej był
obowiązek przedstawienia sposobu wykorzystania tego zasobu.
W ocenie odwołującego, którą to ocenę podziela Izba, na dokumencie zobowiązania nie
opisano sposobu wykorzystania udzielonego zasobu sytuacji finansowej na rzecz
wykonawcy wybranego. Bowiem w dokumencie zobowiązania ograniczono się tylko do
określenia formy przekazania pieniędzy to jest do wykonania przelewów („Zasoby zostaną
udostępnione w postaci przelewu środków”). W trzecim akapicie od dołu zobowiązania
stwierdza się, że TOYA Systemu Komputerowe Sp. z o.o. będzie dysponować zasobami w
pełnym zakresie i w pełnej wysokości, przez cały okres wykonywania umowy”. Owszem w
zobowiązaniu stwierdza się, że zasoby zostaną udostępnione w postaci przelewu środków.
Nie ma jednak wskazanej podstawy dokonania przelewu środków. W tym stanie rzeczy
odwołujący oparł zarzut na podstawie pkt 2 str. 6 siwz zgodnie z którym postanowiono, że
„Wykonawca polegając na sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.22a
ustawy PZP będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żąda
dokumentów, które określają m.i. „sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez
Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego”.
W dniu 30 stycznia 2017r. przy piśmie uzupełnienie dokumentów przesłano opinię bankową,
z dnia 16 listopada 2016 r. wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Poddębicach
potwierdzającą zdolność finansową Pana D.a P.ego, który nie złożył oferty.
Co do zobowiązań banku czyli linii kredytowej dla podmiotu udostepniającego zasoby
finansowe, to należy zgodzić się z stanowiskiem odwołującego, że linii kredytowej nie można
przekazać na rzecz podmiotu, który korzysta z udostępnienia zasobów sytuacji finansowej
podmiotu trzeciego. Na tę okoliczność odwołujący przywołał szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej i tak: z dnia 26.03.15r. o Sygn. akt KIO 454/15, z dnia 10.04.14r. o Sygn. akt
KIO 591/14, z dnia 25.02.16r. o Sygn. akt KIO 1996/16. Izba podziela stanowisko
odwołującego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów nie precyzuje
na jakiej podstawie ma być przelana kwota i co będzie, jak nie będzie przelana i jak w ogóle
można to zobowiązanie wyegzekwować. W tym stanie rzeczy zamawiający powinien nie
tylko prosić o dalsze wyjaśnienie jak podnosi odwołujący ale w ocenie Izby ma obowiązek
wezwać do uzupełnienia dokumentów. Powyższe wynika z faktu, że w przedłożonym przez
wykonawcę wybranego zobowiązaniu z dnia 23.11.2016 r. brak jest sposobu przekazania
ś
rodków finansowych, a wynika z niego tylko forma przekazania środków finansowych
(przelew środków).
W ocenie Izby zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów oferty na
podstawie art. 26 ust.3 PZP w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności finansowej.
Zgodnie z tym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających
okoliczności o których mowa w art.25 ust.1 lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub do udzielania wyjaśnień w
terminie przez siebie wskazanym.
Powyższa ocena Izby wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego P.D.a P.ego z dnia
23.11.2016r. do udostępnienia zasobu sytuacji finansowej na potrzeby wykonania
zamówienia. Podstawą tego zobowiązania jest treść art.22 a ust.1 PZP i dotyczy sytuacji
finansowej podmiotu udostepniającego opisanej w pkt 5.1. lit.c i pkt 5.2 ppkt 2 siwz oraz pkt
6.1. lit.c siwz.
Reasumując zobowiązanie z dnia 23.11.2016 roku nie określa sposobu przekazania środków
finansowych. Bowiem wskazanie jako sposób wykorzystania środków tylko formy to jest
przelewu środków jest nie wystarczające. Zobowiązanie przedstawione w tej treści nie
określa jaka czynność formalna i jakiej treści ma wykonać wykonawca i wobec kogo dla
otrzymania wymaganych środków finansowych. Czyli brak określenia czynności co do formy
(np.: faks, mail, forma pisemna, elektroniczna z bezpiecznym podpisem lub inne) oraz co do
treści: jak ma brzmieć i co zawierać, do czego się odnosić (np.: wezwanie zamawiającego do
wykonania dostaw o określonej partii, w określonym terminie, do określonego miejsca), kto
może takie wezwanie w imieniu wykonawcy wystosować do udostepniającego zasoby. Dalej
brak informacji jak to będzie realizowane (np.; z jakich kont bankowych), w jakim terminie od
wezwania, ewentualne skutki nie przekazania środków.
Co do zarzutu, że oferta zawiera rażąco niską cenę - art. 89ust.1 pkt. 4 ustawy PZP
oraz zamawiający zaniechał procedury określonej w art. 90 ust.1 ustawy PZP celem
wyjaśnienia wysokości istotnych części składowych zaoferowanych - urządzeń, sposobu
kalkulacji ceny, w szczególności w zakresie rozszerzonej gwarancji na cały przedmiot
zamówienia
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Zamawiający nie uznając kolejnego zarzutu podniósł, że oferta wykonawcy wybranego to
kwota 4 690 000zł., którą po ubruttowieniu, zamawiający musi zapłacić do kwoty
5 707 000zł, przy czym na otwarciu ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć brutto
5 289 000zł. Natomiast zarzut został sprowadzony do akcesoriów, czyli elementów
składowych wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę, że wartość akcesoriów, na podstawie
wyceny których odwołujący buduje efekt rażąco niskiej ceny, w ofercie wykonawcy
wybranego w sumie wynosi ta wartość około 3% oferty, złożonej przez wykonawcę
wybranego, więc podnoszone kwestie, czy to uchwytu, czy to folii, czy to digitizera nie
stanowią istotnego elementu wynagrodzenia. Zamawiający natomiast wywodzi, że
odwołujący ma najdroższe akcesoria, z czego nie można wywieść rażąco niskiej ceny w
ofercie wybranej. Zamawiający przyjął i zaakceptował, że kwestia wyceny akcesoriów w
ofercie wykonawcy wybranego mieści się w wycenie tabletów co wywiódł z porównania
wycen, które przedłożył odwołujący. Z porównania tych wycen wynika dla zamawiającego, że
wykonawca wybrany zaoferował najdroższą cenę tabletu. I tak na przykład odnosząc się do
digitizera, to odwołujący wycenił go na 183 zł, a inni oferenci wyceniają na przykład 42 zł, a
sam KOMPUTRONIK wlicza koszt digitizera w koszt tabletu i tutaj zamawiający wyjaśnia, że
oferta jego została odrzucona, ale z powodu pominięcia w formularzu ofertowym
oświadczenia co do gwarancji, które to oświadczenie złożył po upływie terminu składania
oferty, a nie z powodu, że nie podał ceny digitizera. Zamawiający oczekując indywidualnych
wycen akcesoriów uważa jednak, że można przyjąć, co prawda formalną, ale wycenę rysika
na poziomie 1 zł, jak uczynił wykonawca wybrany. Odnosząc się do wyceny uchwytu, to
KOMPUTRONIK wliczył jego koszt w cenę tabletu, a wykonawca wybrany określił jako
poziom 1 zł, stąd cena 199 zł, jaką podaje LOGON nie jest odpowiednia. Kwestionując
złożone na rozprawie wyliczenia przez odwołującego, nie do przyjęcia dla zamawiającego są
propozycje w zakresie na przykład wymiany digitizera 9-krotnie w okresie 5 letnim
użytkowania. Większość oferentów na to akcesorium przyjęło termin 36 miesięcy, a na
dowód tego, że okres ten jest dłuższy przedłożono dowód umowy na akcesoria z 13.04.2016
r. z KOMPUTRONIK z gwarancją na rysiki 24 miesiące i podobnie na folie - 24 miesiące. Z
kolei wyjaśnienie złożone na potrzeby tego postępowania z PANASONIC oddział Polski z
09.04.2017 r., gdzie wskazuje dla digitizera, że nie ma w ogóle awaryjności, bo jest ona na
poziomie 0,5%, ale odnosi się to do gwarancji tabletu, który przewidziany jest na 4-5 lat.
Pokazuję też ofertę firmy 3M producenta folii – podaje okres gwarancji 1 rok, a odwołujący
wskazuje, że folie należy wymienić co 3 miesiące. Podaję też od 3M gwarancje dla folii i
szkieł ochronnych na 24 miesiące. Składając te dowody zamawiający zaprzecza wywodom
odwołującego, że jest praktyka na akcesoria, w tym folie, wymiany co 3 miesiące w sytuacji,
gdy producenci mówią o 12 czy 24 miesiącach gwarancji. Jednocześnie powszechnie jest
wiadomym, że użytkowanie rzeczy jest z reguły dłuższe niż wynika to z okresu gwarancji.
Z kolei odwołujący w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny uważa, że cena została
skalkulowania niezgodnie z zapisami SIWZ str. 12 pkt 10, chodzi o wytworzenie digitizera
(prezencyjnego rysika) oraz uchwytu na rękę umożlwiającego utrzymanie tabletu na jednej
ręce. Według naszej wiedzy i doświadczenia digitizer i uchwyt na rękę powinien być od tego
samego producenta, tj. od Panasonic, aby był kompatybilny z tabletem. To było wymagane w
OPZ, str. 24 pkt 3 a i b o kompatybilności akcesoriów. Przedłożył oferty jedynego
autoryzowanego przedstawiciela Panasonic z dnia 2 grudnia 2016 r. w której koszt uchwytu
na dłoń przy zakupcie 400 sztuk wynosi 40 euro za sztukę, natomiast digitizera przy tej
samej ilości 39,60 euro za sztukę. Ofertę podpisał przedstawiciel handlowy P. Michał
Michałowicz. O nierealności ceny świadczy formularz oferty wykonawcy wybranego (str. 2)
gdzie uchwyt na dłoń wyceniono na kwotę 1 zł., digitizer wyceniono na kwotę 11 zł (str. 3);
folię ochronną wyceniono na 16 zł. Również ceny innych producentów odbiegają od ceny
ofertowej wykonawcy wybranego. Z kolei udzielono gwarancji na tablet na 60 miesięcy (str. 4
oferty). Przy czym nikt nie udzielił gwarancji na 60 miesięcy a jedynie całościowo i
maksymalnie na 36 miesięcy. W związku z powyższym odwołujący uważa, że nie zostały
prawidłowo wycenione koszty gwarancji w ofercie wykonawcy wybranego, ponieważ w cenie,
którą podał wykonawca wybrany, nie są w stanie wykonać gwarancji. Wskazał na pismo
Panasonic, który udzielił odpowiedzi, że koszt rozszerzenia gwarancji z 3 do 5 lat to koszt
124,80 euro. Folia jest elementem zużywalnym, również digitizer, uchwyt i na takie elementy
udzielają gwarancji 3 miesiące, na uchwyt 12 miesięcy. Na pytanie o rozszerzoną gwarancję
na baterię do 5 lat odwołujący uzyskał odpowiedź: 277 euro na sztukę. Na te okoliczność
odwołujący sporządził nową kalkulację kosztów obsługi rozszerzonej gwarancji do 60
miesięcy w miejsce zał. nr 4 do odwołania, zawierający nowe wyliczenie. Z wyliczeń
odwołującego niedoszacowanie kosztów uchwytu i digitizera wynosi 2 155 104 zł.
Odwołujący odnosząc się do argumentacji zamawiającego, iż oferta wybrana jest powyżej
kwoty przeznaczonej na zamówienie stwierdza, że nie ma to znaczenia, bo wszystkie oferty
są powyżej budżetu a to świadczy jedynie o tym, jak zamawiający wycenił zamówienie, którą
to wycenę stawia pod znakiem zapytania co do jej prawidłowości. Również zwrócił uwagę
na aktualną treść art. 90 ust. 1 PZP, który podnosi zagadnienie istotnych części składowych.
Uważa, że postępowanie przystępującego zaprzecza przedmiotowi postępowania, który
przewiduje dostawę tabletów wraz z akcesoriami a zamawiający odstępuje od
przewidzianych w umowie elementów przedmiotu dostawy, zgodnych z tytułem ogłoszenia, a
zawsze akcesoria będą miały niski udział w stosunku do wartości tabletów, natomiast nie
oznacza to, że można je przedstawiać wbrew postanowieniom SIWZ i uznawać akcesoria
jako nieistotne, albo mało istotne. Uważa, że nawet gdyby pominąć rysik i uchwyt, to same
baterie, przy gwarancji danej na 5 lat, powodują dodatkowy koszt nie uwzględniony w ofercie
wykonawcy wybranego na około jeden mln zł. I zwraca uwagę, że baterii nie naprawia się.
Odnosząc się do przedstawionych umów, to zwraca uwagę, że gwarancja musi być
wyceniona, im dłuższa tym jest droższa i wówczas wzrasta także cena akcesoriów.
W świetle zgromadzonego materiału w sprawie potwierdził się zarzut podejrzenia, iż istotne
części składowe zamówienia, wydają się rażąco nisko wycenione w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję art.90
ust.1 PZP.
Przedmiotem zamówienia jest „dostawa urządzeń mobilnych typu tablet o podwyższonej
klasie odporności (typu rugged) przeznaczonych do użytku zewnętrznego przez
pracowników brygad terenowych wraz z akcesoriami”. Natomiast z formularza ofertowego
wykonawcy wybranego wynika, że akcesoria nie są wycenione, ponieważ w szczególności
uchwyt na dłoń (hand-strap) oraz digitizer wycenione zostały po jednym złoty co oczywistym
jest, że nie pokrywa taka wycena nawet kosztu ich produkcji. Przyjęcie przez zamawiającego
uzasadnienia, że ich wycena ujęta jest w tablecie jest nieuprawniona z uwagi na przedmiot
zamówienia obejmujący jako odrębny element zamówienia akcesoria (folia ochronna na
ekran, digitizer oraz uchwyt na dłoń). W związku z tym wykonawca powinien wycenić
odrębnie każdy element dostawy ujęty w formularzu ofertowym. W związku z powyższym
zamawiający powinien wezwać wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień na podstawie
art.90 ust.1 PZP. Tym samym przedwczesny jest zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 PZP co
do rażąco niskiej ceny.
Natomiast Izba nie przyjęła wyjaśnień przystępującego zakresie co do posiadania oferty
łącznej na tablet wraz z uchwytem na dłoń i digitizerem, ze względu na przedmiot
zamówienia oraz treść formularza ofertowego, który przewiduje osobną wycenę akcesoriów.
Odnosząc się do ładowarki to przywołuje OPZ specyfikacji na str. 23, które mówi w punkcie
zasilanie, że ładowarka sieciowa i ładowarka samochodowa są dostarczane w komplecie
wraz z urządzeniem czyli tabletem. Nie zgadzam się co do oceny instrukcji Ministerstwa
Finansów, bo nie jest to interpretacja, o której mowa w ordynacji podatkowej. Uważam, że
formularz oferty pokazuje jedną cenę na tablet i ładowarkę, nie wyróżnia odrębnie ładowarki.
W związku z tym brak wyodrębnienia ładowarki, na który brak powołuje się Odwołujący, nie
jest błędem. Uważam, że kwestia podnoszona przez Odwołującego, nie może być
zakwalifikowana do błędu w obliczeniu ceny, bo niezależnie czy Vat dolicza już w ofercie,
czy Vat dolicza Zamawiający po złożeniu oferty, to uzyskuje się tę samą wartość.
Co do zarzutu, że oferta wykonawcy wybranego zawiera błąd w obliczeniu ceny - art.89ust.
1 pkt.6 ustawy PZP. Zarzut nie został wykazany przez odwołującego, ponieważ formularz
oferty nie zawiera jako odrębnej pozycji ładowarki a wskazane instrukcje Ministra Finansów
nie stanowią przepisu prawa.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r. poz.47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz
wynagrodzenie dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00zł według załączonej
faktury VAT.
Przewodniczący: …………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"