Sygn. akt: KIO 705/17
WYROK
z dnia 4 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie:
Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę T. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Probud
Firma Projektowo-Budowlana T. G. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 705/17
Uzasadnienie
Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie projektu budowlanego
oraz kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej wraz z opisem przedmiotu
zamówienia oraz pełnieniem nadzoru autorskiego podczas trwania robót budowlanych dla
zadania: Przebudowa sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej na terenie
kompleksu wojskowego ul. Żwirki i Wigury 9/13 w Warszawie w zakresie ograniczonym do
terenów nie objętych roszczeniami byłych właścicieli” (znak sprawy 8/2017), zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
1 marca 2017 r. pod nr 34436-2017.
5 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę T. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Probud Firma Projektowo-Budowlana T. G. z siedzibą w
Szczecinie o wykluczeniu z Postępowania i odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Wielobranżową Pracownię Projektową
Diapron sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca D”).
10 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie ww. wykonawcy (dalej „Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu,
ż
e dokonując wskazanych powyżej czynności naruszył:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
z Postępowania z uwagi na niewykonanie poprzedniej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, mimo że niewykonanie nastąpiło z winy Zamawiającego
i to Odwołujący odstąpił od umowy z winy Zamawiającego, więc wobec
Odwołującego nie ziściły się przesłanki określone w przepisie,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niesłuszne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,
pomimo że wykluczenie Odwołującego było bezpodstawne,
3. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej,
ewentualnie inne przepisy wynikające bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty
Odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący
stwierdził,
ż
e
posiada
interes
we
wniesieniu
odwołania,
ponieważ Zamawiający bezzasadnie wykluczył go z Postępowania, a następnie odrzucił jego
ofertę. Gdyby Zamawiający w należyty sposób zweryfikował, czy wobec Odwołującego
zachodzą podstawy wykluczenia, Odwołujący nie zostałby wykluczony z Postępowania
i uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą spośród
wszystkich ofert w Postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”), w rozdziale VIII „Podstawy wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 5”, w pkt 4 Zamawiający wskazał, że przewiduje wykluczenie wykonawcy,
który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
15 marca 2017 r. w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
1. Wykonawca D z ceną 424.350,00 zł brutto, wariant V, termin wykonania
Projektu Budowlanego i Dokumentacji Projektowo-Kosztorysowej – odpowiednio:
80 i 130 dni, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie nabyte w okresie ostatnich
pięciu lat – 36 projektów,
2. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. S. APS z
siedzibą w Niemczu z ceną 396.675,00 zł brutto, wariant III, termin wykonania PB i
DPK – odpowiednio: 90 i 140 dni, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie nabyte w
okresie ostatnich pięciu lat – 31 projektów,
3. Odwołujący z ceną 264.450,00 brutto, wariant V, termin wykonania PB i DPK –
odpowiednio: 80 i 130 dni, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie nabyte w okresie
ostatnich pięciu lat – 35 projektów.
5 kwietnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wynikach Postępowania –
za najkorzystniejszą uznana została oferta Wykonawcy D, z kolei na drugim miejscu
sklasyfikowana została oferta wykonawcy P. S. . Zamawiający nie brał pod uwagę oferty
Odwołującego, bowiem wykluczył go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a
w konsekwencji odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazał, że 25 sierpnia 2016 r. odstąpił od realizacji z Odwołującym umów nr
235/003/2016/01504/PI, 236/003/2016/01504/DT oraz 237/003/2016/01504/NA. Dalej
Zamawiający wskazał, że umowy rozwiązane zostały z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego z powodu niedotrzymania terminu realizacji umowy nr 235/003/2016/01504/PI.
Odwołujący wyjaśnił, że umowa nr 235/003/2016/01504/PI zawarta została 17 czerwca
2016 r. na skutek przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.
„Opracowanie
programu
inwestycji,
dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania:
Modernizacja, adaptacja budynku nr 59 przy ul. Marsa 80 w Warszawie” (znak sprawy 1/2016).
W umowie określono termin zakończenia prac do 6 sierpnia 2016 r.
Realizacja
zamówienia
została
podzielona
na
trzy
etapy:
etap
I
–
opracowanie programu inwestycji, etap II – opracowanie kompletnej dokumentacji
projektowo-kosztorysowej oraz etap III – pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie realizacji
robót. Etap I miał zostać zakończony w ciągu 60 dni od daty podpisania umowy, etap II –
w ciągu 120 dni od daty powiadomienia wykonawcy o zatwierdzeniu programu inwestycji,
z kolei etap III miał trwać od dnia wprowadzenia na budowę wykonawcy robót budowlanych
do dnia wygaśnięcia rękojmi. Zgodnie z pkt 23.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający przewidywał zawarcie trzech odrębnych umów odpowiednio jedna na każdy
z etapów.
Już na wstępnym etapie realizacji umowy nr 235/003/2016/01504/PI wyłącznie po
stronie Zamawiającego doszło do wielu zaniedbań uniemożliwiających lub znacznie
opóźniających spełnienie świadczenia przez Odwołującego. Chodziło m.in. o nieprzekazanie
Odwołującemu szeregu dokumentów niezbędnych do opracowania dokumentacji projektowej,
czy błędy w ustaleniach stosunków własnościowych gruntu, którego dotyczyła umowa, które
to elementy były wyłącznymi obowiązkami Zamawiającego.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na:
1. zaniechanie przekazania mapy archiwalnej w terminie (wniosek złożony 20 lipca
2016r., mapa przekazana dopiero 23 sierpnia 2016 r. – miesiąc zwłoki ze strony
Zamawiającego),
2. zaniechanie przekazania podpisanych umów, brak informacji o podpisaniu umów,
nieprawidłowe przekazanie upoważnienia,
3. zaniechanie przekazania umów z gestorami mediów (umów w ogóle nie
przekazano).
W trakcie obowiązywania ww. umowy Odwołujący wielokrotnie monitował
Zamawiającego w zakresie braku współpracy i zabiegał o podjęcie współpracy.
Ostatecznie 2 sierpnia 2016 r. po wielu prośbach o przesłanie dokumentów niezbędnych do
ukończenia prac, Odwołujący zawiadomił Zamawiającego o zawieszeniu prac. 8 sierpnia
2016 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu wykonaną do tego dnia dokumentację.
Ostatecznie umowa została rozwiązana.
Odwołujący złożył oświadczenie o odstąpieniu od umów, z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego, w pismach doręczonych Zamawiającemu 24 i 26 sierpnia 2016 r.
Jak się później dowiedział Odwołujący Zamawiający przesłał do niego złożone na
piśmie oświadczenie o odstąpieniu. Oświadczenie to jednak nie dotarło do Odwołującego
w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać. Odwołujący zapoznał się z treścią oświadczenia
Zamawiającego o odstąpieniu dopiero po ponownym przesłaniu, tj. 29 września 2016 r.
W tak zakreślonym stanie faktycznym Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 5
pkt 4 Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania wskazał,
ż
e Odwołujący nie wykonał umowy nr 235/003/2016/01504/PI. Tymczasem, biorąc pod uwagę
okoliczności towarzyszące wykonaniu rzeczonej umowy, w ogóle nie może być mowy
o wypełnieniu przesłanek określonych w przepisie, gdyż do niewykonania doszło z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego, a to z następujących przyczyn.
1. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu podpisanych umów i ostatecznej informacji
o podpisaniu umów
21 czerwca 2016 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu faksem pierwszą stronę
wypełnionego wzoru umowy na etap I – opracowanie programu inwestycji. Już na wstępie
Odwołujący nie mógł uzyskać od Zamawiającego informacji o podpisaniu umów. Sam fakt,
ż
e nie był w stanie zidentyfikować w jakim dniu należy datować podpisanie umowy jest
okolicznością leżącą po stronie Zamawiającego, który nie informował go o podpisaniu umowy.
W piśmie z 24 czerwca 2016 r. Odwołujący wskazał, że czynność taka nie jest
równoznaczna z przekazaniem pełnej treści trzech umów na każdy z etapów.
Dalej Odwołujący wskazał, że proces projektowy rozpocznie w momencie przekazania przez
Zamawiającego pełnej treści wszystkich umów – dopiero w tym momencie Odwołujący mógł
formalnie rozesłać pisma inicjujące w zakresie uzyskania niezbędnych dokumentów do
realizacji procesu projektowego. Dopiero w umowach była informacja, w jakich klauzulach
niejawności wykonywać poszczególne opracowania projektowe. Co istotne – określone jest to
w instrukcji, której Zamawiający nie przekazał nawet w momencie przekazania podpisanych
umów. Dopiero po podpisaniu umowy można było podjąć działania w stosunku do
administratora obiektu i użytkownika w zakresie prac przedprojektowych.
W związku z tym Odwołujący wniósł o wydłużenie terminu realizacji umowy o okres
opóźnienia po stronie Zamawiającego w przekazywaniu pełnej treści umów.
Następnie, 27 czerwca 2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego niepełną treść
trzech umów. W poszczególnych umowach brakowało załączników nr 1, na co uwagę
Zamawiającego Odwołujący zwrócił w piśmie z 30 czerwca 2017 r. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, że 27 czerwca 2016 r., mimo otrzymania niekompletnych umów, rozpoczął realizację
prac. Ponadto ponownie wniósł o wydłużenie terminu realizacji umowy o okres opóźnienia
w przekazywaniu pełnej treści umów przez Zamawiającego.
Łączny okres opóźnienia w realizacji zamówienia z powodu trudności w przekazywaniu
kompletnych umów po stronie Zamawiającego wyniósł 10 dni (od 17 do 27 czerwca 2016 r.).
Należy zauważyć, że pomimo 10-dniowego opóźnienia w realizacji umowy
spowodowanego okolicznościami nieleżącymi po stronie Odwołującego, Zamawiający
w sposób dorozumiany odmówił przedłużenia terminu wykonania umowy. W piśmie z 7 lipca
2016 r. wskazał, że termin wykonania zadania określa umowa, a na niedotrzymanie terminu
skutkować będzie sankcjami przewidzianymi w § 4 i 10 umowy. Jest to jednoznaczny brak
współpracy ze strony Zamawiającego.
2. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu „Minimalnych Wojskowych Wymagań
Organizacyjno-Użytkowych” (dalej „Minimalne Wymagania” – „MW”)
Następnie Odwołujący wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczącej postępowania 1/2016, w pkt 3.1, zawarto informację, że podstawą do wykonania
przedmiotowej dokumentacji są zatwierdzone MW. Ponadto, zgodnie z § 1 ust. 6 umowy
Odwołujący zobowiązany był sporządzić przedmiot umowy według wzoru Zamawiającego,
w oparciu o MW stanowiące integralną część ww. SIWZ.
Co więcej, w pkt 5.1 specyfikacji wskazano, że program inwestycji należy opracować
na podstawie MW zatwierdzonych w dniu 21 listopada 2014 r. r. przez Dowódcę Generalnego
Rodzajów Sił Zbrojnych. Dalej wskazano, że podstawowe wymagania oraz zakres rzeczowy
programu inwestycji określają zatwierdzone MW.
Zamawiający podał, że MW będą do wglądu w siedzibie inwestora po wcześniejszym
złożeniu wniosku oraz po okazaniu stosowych dokumentów (pisemnego upoważnienia
kierownika jednostki organizacyjnej upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych
o klauzuli „zastrzeżone” lub poświadczenia bezpieczeństwa, aktualnego zaświadczenia
o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych).
Odwołujący oświadczył, że nie należy mylić wglądu do MW na etapie przetargu
(wgląd był potrzebny do sporządzenia oferty) z przekazaniem tego dokumentu na etapie
wykonawstwa.
Co istotne, już w piśmie z 24 czerwca 2016 r. ponaglającym do przekazania
podpisanych umów Odwołujący zawiadamiał Zamawiającego o tym, że w momencie
przekazania umów zostaną wysłane tzw. „pisma startowe” w zakresie niezbędnych
dokumentów do realizacji procesu projektowego.
30 czerwca 2016 r. Odwołujący wysłał „pismo startowe”, w którym wskazał niezbędne
dokumenty, przy czym nie nazwał wprawdzie MW wprost, ale wskazał „Pozostałe opracowania
nie ujęte powyżej będące w posiadaniu Zamawiającego lub jednostek podległych oraz
użytkownika obiektów mających istotny wpływ na proces projektowania”, co – w połączeniu
z rozmowami telefonicznymi – należy mieć na uwadze. Odwołujący wielokrotnie dzwonił do
Zamawiającego z prośbami o ten dokument, ale został on ostatecznie udostępniony 6 lipca
2016 r.
6 lipca 2016 r. Odwołujący wniósł o przesłanie zatwierdzonych MW, gdyż były one
podstawą do wykonania programu inwestycji. Odwołujący wskazał, że prosi o przesłanie MW
w terminie trzech dni roboczych. Tego samego dnia przedstawiciel Odwołującego osobiście
odebrał MW w siedzibie Zamawiającego.
Następnie, 7 lipca 2016 r. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 4.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdzie określono dokumenty przekazywane przez
Zamawiającego, nie był zobowiązany do dostarczenia Odwołującemu MW. Należy zaznaczyć,
ż
e z powodu braku MW Odwołujący nie mógł podjąć takich czynności, jak określenie
podstawowego zakresu zadania projektowego.
3. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu mapy archiwalnej
Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z pkt 4.1.2. SIWZ Zamawiający zobowiązany
był dostarczyć wykonawcy mapę archiwalną w celu jej aktualizacji po złożeniu przez
upoważnionego i uprawnionego geodetę pisemnego zgłoszenia do Ośrodka Dokumentacji
Geodezyjnej i Kartograficznej Stołecznego Zarządu Infrastruktury.
Ponadto, zgodnie z pkt 4.1.3 SIWZ Zamawiający w trakcie procesu projektowego
zobowiązany był do dostarczenia Odwołującemu mapy do celów projektowych po
przedłożeniu operatu geodezyjnego z wykonanych pomiarów aktualizacyjnych do Ośrodka
Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Stołecznego Zarządu Infrastruktury.
W piśmie z dnia 19 lipca 2016 r. Odwołujący w załączeniu przesłał Zgłoszenie Pracy
Geodezyjnej i zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przygotowanie materiałów
wyjściowych dla celu sporządzenia operatu technicznego mapy do celów projektowych obiektu
nr 59.
Następnie w piśmie z 20 lipca 2016 r. Odwołujący wskazał, że w związku ze złożeniem
przez upoważnionego i uprawnionego geodetę pisemnego zgłoszenia do Ośrodka
Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Zamawiającego, wnosi o przekazanie mapy
archiwalnej.
26 lipca 2016 r. Odwołujący ponownie zwrócił się z prośbą o udostępnienie mapy
archiwalnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest jedynym podmiotem dysponującym
mapą archiwalną, a wykonywanie dalszych prac bez dokumentu jest niemożliwe.
Należy zaznaczyć, że z powodu braku map Odwołujący nie mógł uzyskać w ramach
wykonywanego programu inwestycji decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego.
Jak się później okazało pismo zostało nadane w taki sposób, że dotarło do
Odwołującego dopiero 23 sierpnia 2016 r., w momencie, gdy już nie było możliwości
wykonania zamówienia.
Zwłoka Zamawiającego związana z nieprzekazaniem mapy wyniosła około 30 dni –
20 lipca 2016 r. Zamawiający powinien podjąć niezbędne działania, aby taką mapę
niezwłocznie przekazać.
Co istotne – Zamawiający nie reagował na wezwania i unikał kontaktu,
termin wykonania umowy wynosił 50 dni, dotychczasowe prośby Odwołującego o wydłużenie
terminu wykonania umowy były traktowane odmownie.
W takiej sytuacji Odwołujący zdecydował się odstąpić od umowy, wobec czego
24 i 26 sierpnia 2016 r. złożył niezbędne pisma u Zamawiającego.
4. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu upoważnienia
Zgodnie z pkt 4.1.1 SIWZ Zamawiający w trakcie procesu projektowego zobowiązany
był do dostarczenia Odwołującemu pełnomocnictwa, upoważnienia do reprezentowania
i występowania w imieniu inwestora w sprawach związanych z uzyskaniem niezbędnych
uzgodnień, decyzji administracyjnych umożliwiających opracowanie programu inwestycji,
dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych oraz składania oświadczeń o prawie
do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.
W piśmie z 30 czerwca 2016 r. Odwołujący, w związku z rozpoczęciem prac w dniu
27 czerwca 2016 r., wniósł o dostarczenie dokumentów i materiałów koniecznych do
wykonania dokumentacji projektowej, w tym upoważnienia do reprezentowania dla
przedstawiciela Odwołującego. Odwołujący ponowił wniosek 5 lipca 2016 r.
7 lipca 2016 r. Zamawiający przesłał upoważnienie dla Odwołującego do
reprezentowania i występowania w imieniu inwestora. Należy jednak wskazać, że przesłane
upoważnienie było wadliwe – Zamawiający wskazał błędny numer dowodu osobistego
przedstawiciela Odwołującego, na co ten zwrócił uwagę w piśmie z 7 lipca 2016 r.
Ostatecznie Zamawiający przekazał Odwołującemu prawidłowo wystawione upoważnienie
w załączeniu do pisma z 14 lipca 2016 r. otrzymanym przez Odwołującego 18 lipca 2016 r.
Podkreślenia wymaga, że w tym przypadku – pomimo błędów Zamawiającego –
Odwołujący chciał działać, niemniej jednak nie mógł podejmować czynności z powodu braków
map archiwalnych i podkładów mapowych.
5. Zaniechanie przekazania przez Zamawiającego umów przyłączeniowych z gestorami
mediów
W piśmie z 30 czerwca 2016 r. Odwołujący, w związku z rozpoczęciem prac w dniu
27 czerwca 2016 r., wniósł o dostarczenie dokumentów i materiałów koniecznych do
wykonania dokumentacji projektowej, w tym umów przyłączeniowych z poszczególnymi
gestorami mediów. Odwołujący ponowił wniosek 5 lipca 2016 r. Co istotne, do dnia
dzisiejszego ww. dokumenty nie zostały Odwołującemu przekazane.
Odwołujący wyjaśnił, że w umowach przyłączeniowych określone są niezbędne dane
potrzebne do procesu projektowania dotyczące mocy instalacji, tj. mocy energetycznej,
mocy cieplnej. Są tam niezbędne informacje – jakie ilości wody są odprowadzane do obiektu,
jakie ilości gazu mogą być doprowadzone do obiektu, jaki jest dopuszczalny odbiór ścieków
i wód deszczowych do obiektu.
Odwołujący stwierdził, że do wspomnianego rozwiązania umowy w rzeczywistości
doprowadził Odwołujący, a nie Zamawiający. Oświadczenie woli Zamawiającego
o odstąpieniu od umowy było spóźnione – dotyczyło umowy skutecznie zniesionej uprzednio
przez Odwołującego.
Odwołujący zapoznał się z treścią oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu dopiero
po ponownym przesłaniu, tj. w dniu 29 września 2016 r. W międzyczasie Odwołujący
nieświadom istnienia oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu, sam złożył oświadczenie
o odstąpieniu od umowy w pismach doręczonych Zamawiającemu w dniach 24 i 26 sierpnia
2016 r., co stwierdzone zostało pokwitowaniem.
Powyższych okoliczności nie sposób rozpatrywać w oderwaniu od treści art. 61 § 1
zdanie pierwsze K.c. gdzie wskazano, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej
osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego
treścią. Z przyczyn leżących po stronie operatora pocztowego Odwołujący zapoznał się
z oświadczeniem dopiero dnia 29 września 2016 r. w sytuacji, gdy umowa już została
wypowiedziana przez Odwołującego.
Odwołujący przywołał przepis art. 640 K.c. i stwierdził, że w świetle przedstawionych
powyżej okoliczności współpracy ze strony Zamawiającego nie było, w szczególności wobec
przekroczenia wyznaczonego mu terminu do przekazania mapy archiwalnej o ponad
3 tygodnie.
Z sekwencji czasowej oraz przepisów prawa wynika zatem, że umowa została
zniesiona skutecznie odstąpieniem Odwołującego, a nie oświadczeniem woli Zamawiającego.
Oświadczenie woli z którym Odwołujący zapoznał się w dniu 29 września 2016 r. było prawnie
irrelewantne.
Wobec powyższego, w przypadku Odwołującego, nie może być mowy o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
Odwołujący informował Zamawiającego o braku możliwości wykonywania umowy
z uwagi na brak niezbędnych dokumentów, co spowodowało również wstrzymanie prac nad
projektem (pismo z 2 sierpnia 2016 r.). Następnie, w piśmie z 8 sierpnia 2016 r. Odwołujący
przekazał całość dotychczasowych prac Zamawiającemu. Co istotne, Odwołujący wykonał
wszystkie czynności, które możliwe były do czasu uzyskania od Zamawiającego dokumentów.
Odwołujący złożył do akt postępowania odwoławczego dokumentację dotyczącą
przebiegu realizacji zawartych uprzednio z Zamawiającym umów, wnosząc o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z ich treści na okoliczność braku winy Odwołującego w ich
niezrealizowaniu oraz skuteczności dokonanego przez Odwołującego odstąpienia od tych
umów.
Zamawiający złożył do protokołu rozprawy wniosek o oddalenie odwołania
uzasadniając go w następujący sposób.
Na wstępie Zamawiający podkreślił, że Odwołujący jest wykonawcą posiadającym
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, w tym na rzecz Zamawiającego,
wobec czego powinien znać zasady jego funkcjonowania. Ponadto Zamawiający podkreślił,
ż
e wykonawca zaakceptował postanowienia SIWZ, w związku z czym obowiązywały go
zasady realizacji zamówienia w niej wskazane. W tym kontekście zwrócił uwagę na pkt 4.1
SIWZ opisujący dokumenty, których obowiązek dostarczenia w toku realizacji zamówienia
obciążał Zamawiającego.
W zakresie skuteczności odstąpienia od zawartych z Odwołującym umów Zamawiający
stwierdził, że oświadczenia o odstąpieniu od umów doszły do Odwołującego w sposób
umożliwiający zapoznanie się z nimi w dniu pierwszej próby doręczenia potwierdzonej
pozostawieniem awizo, tj. 25 sierpnia 2016 r. W konsekwencji Odwołujący nie mógł odstąpić
od umów, które już nie obowiązywały z uwagi na wcześniejsze odstąpienie od nich przez
Zamawiającego.
W odniesieniu do wskazanych w uzasadnieniu odwołania kwestii związanych
z realizacją umów, od których odstąpienie stanowiło podstawę wykluczenia Odwołującego
z Postępowania, Zamawiający stwierdził, co następuje.
1. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu podpisanych umów i ostatecznej informacji
o podpisaniu umów
Zamawiający podkreślił, że pismem z 29 lutego 2016 r. zwrócił się do Odwołującego
o przesłanie w terminie do 8 marca 2016 r. podpisanych umów, których wzory stanowiły
załączniki do SIWZ w sprawie nr 1/2016. Wyjaśnił, że zawarcie umów przedłużyło się w czasie
ze względu na wykorzystanie przez Odwołującego niewłaściwych wzorów dokumentów oraz
przedstawienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które nie uzyskało akceptacji
Zamawiającego. Podał, że ostatecznie to Zamawiający przesłał Odwołującemu 21 czerwca
2017 r. pierwsze strony umów podpisanych z datą 17 czerwca 2017 r. i od tego czasu należało
– w ocenie Zamawiającego – liczyć termin na ich wykonanie.
Zamawiający zasygnalizował, że Odwołujący zaoferował krótkie terminy ich realizacji,
dzięki czemu złożona przez niego oferta uzyskała dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert
odnoszącym się do terminu realizacji zamówienia.
2. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu MW
Zamawiający zaprzeczył jakoby pismem z 30 czerwca 2016 r. Odwołujący zwrócił się
do niego z wnioskiem o wydanie MW, ponieważ nie wskazał wprost w pkt 12 pisma na
konieczność udostępnienia mu ww. dokumentu. Podał, że Odwołujący złożył wniosek
o przekazanie MW 6 lipca 2016 r., który został zrealizowany tego samego dnia.
3. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu mapy archiwalnej
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z pkt 4.1.2 SIWZ spoczywał na nim obowiązek
dostarczenia Odwołującemu mapy archiwalnej, jednak aktualizował się on dopiero po złożeniu
przez
upoważnionego
i
uprawnionego
geodetę
pisemnego
zgłoszenia
do
Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Stołecznego Zarządu Infrastruktury na
wykonanie prac geodezyjnych, co Odwołujący zrobił dopiero 20 lipca 2016 r. Stwierdził, że tak
późne złożenie wniosku jest niezrozumiałe, biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego
o znaczeniu mapy archiwalnej dla realizacji zamówienia i zadeklarowany przez niego krótki
termin jego wykonania.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowy dokument wysłał pocztą specjalną 2 sierpnia
2016 r., ponieważ przepisy dotyczące ochrony informacji niejawnych nie upoważniały go do
skorzystania z operatora pocztowego. Dodał, że nie było przeszkód, aby Odwołujący odebrał
mapę archiwalną w siedzibie Zamawiającego.
4. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu upoważnienia
Zamawiający wyjaśnił, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji zmiany przez
Odwołującego dowodu osobistego, o czym nie był informowany przed wystawieniem
pierwszych upoważnień. Pierwotne upoważnienia zostały wystawione z datą 5 lipca 2016 r.
i przekazane Odwołującemu za pismem z 7 lipca 2016 r. Upoważnienia uwzględniające
zmianę dokumentu tożsamości Zamawiający wystawił 13 lipca 2016 r. i przesłał
Odwołującemu dzień później.
5. Zaniechanie przekazania przez Zamawiającego umów przyłączeniowych z gestorami
mediów
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący powinien mieć świadomość, że o ww.
dokumenty należało zwrócić się do administratora budynków, tj. do Jednostki Wojskowej nr
2305. Stwierdził ponadto, że część informacji objętych umowami zamieszczona została w MW.
Na potwierdzenie przedstawionego powyżej stanowiska Zamawiający złożył do akt
postępowania odwoławczego kopię dokumentacji dotyczącej realizacji umów, od których
25 sierpnia 2016 r. odstąpił, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści tych
dokumentów.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Wielobranżowa Pracownia Projektowa Diapron sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba postanowiła odmówić dopuszczenia ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym stwierdzając, że wykonawca nie wyartykułował w treści zgłoszonego
przystąpienia, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 185 ust. 2 Pzp, interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszone zostało przystąpienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
przytoczone powyżej oświadczenia i stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ na opracowanie programu inwestycji, dokumentacji projektowo-kosztorysowej
oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadań „Modernizacja, adaptacja budynku
nr 59 przy ul. Marsa 80 w Warszawie” (znak sprawy 1/2016),
2. MW,
3. oferty Odwołującego złożonej w ww. postępowaniu,
4. umów nr 235/003/2016/01504/PI, 236/003/2016/01504/DT z załącznikiem nr 2
„Szczególne
wymagania
dla
ochrony
informacji
niejawnych,
237/003/2016/01504/NA z 17 czerwca 2017 r.,
5. pisma Zamawiającego z 29 lutego 2016 r., nr 1862/16,
6. pisma Zamawiającego z 19 kwietnia 2016 r., nr 3307/16,
7. pisma Zamawiającego z 25 maja 2016 r., nr 4368/16,
8. pisma Odwołującego z 6 czerwca 2016 r., znak D-483/2016,
9. pisma Zamawiającego z 17 czerwca 2016 r., nr 5086/16,
10. pisma Odwołującego z 24 czerwca 2016 r., znak D-545/2016,
11. pisma Zamawiającego z 21 czerwca 2016 r., nr 5166/16,
12. pism Odwołującego z 30 czerwca 2016 r., znak D-562/2016 i D-536/2016,
13. pisma Odwołującego z 5 lipca 2016 r., znak D-570/2016,
14. pisma Odwołującego z 6 lipca 2016 r., znak D-572/2016,
15. pisma Zamawiającego z 7 lipca 2016 r., nr 5701/16,
16. pisma Odwołującego z 7 lipca 2016 r., znak D-578/2016,
17. pisma Odwołującego z 8 lipca 2016 r., znak D-585/2016,
18. pisma Zamawiającego z 14 lipca 2016 r., nr 5950/16,
19. pisma Odwołującego z 19 lipca 2016 r., znak D-609/2016,
20. pisma Odwołującego z 20 lipca 2016 r., znak D-613/2016,
21. pisma Zamawiającego z 21 lipca 2016 r., nr 6130/16,
22. pisma Odwołującego z 26 lipca 2016 r., znak D-633/2016,
23. pisma Zamawiającego z 29 lipca 2016 r., nr 6306/16,
24. pisma Odwołującego z 2 sierpnia 2016 r., znak D-663/2016,
25. pisma Zamawiającego z 2 sierpnia 2016 r., znak Z-21/16,
26. pisma Odwołującego z 9 sierpnia 2016 r., znak D-678/2016 z załącznikami,
27. pisma Zamawiającego z 19 sierpnia 2016 r., nr 6849/16 i 6850/16 wraz
z kserokopiami kopert i dowodów nadania oraz wydrukami ze strony
emonitoring.poczta-polska.pl
dotyczącymi
przesyłek
zawierających
ww.
korespondencję,
28. pisma Odwołującego z 23sierpnia 2016 r., znak D-709/2016,
29. pism odwołującego z 25 sierpnia 2016 r., znak D-718/2016 i D-719/2016,
30. pisma Odwołującego z 12 września 2016 r., znak D-748/2016,
31. pisma Zamawiającego z 22 września 2016 r., nr 7693/16,
32. pisma Odwołującego z 5 października 2016 r., znak D-805/2016,
33. pisma Zamawiającego z 18 października 2016 r., nr 8484/16,
34. pisma Odwołującego z 6 grudnia 2016 r., znak D-929/2016,
35. SIWZ,
36. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego
z Postępowania
Pozostałe wnioski dowodowe dotyczące niewymienionych powyżej dokumentów
i korespondencji pomiędzy stronami Izba oddaliła stwierdzając ich nieprzydatność dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
Oddalony został ponadto wniosek Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego z zakresu architektury na okoliczność ustalenia czy brak mapy
archiwalnej, o której mowa w pkt 4.1.2 SIWZ w postępowaniu nr 1/2016 oraz umów
przyłączeniowych z gestorami mediów powodował niemożność, bądź znaczne utrudnienia w
wykonywaniu umowy nr 235. Zamawiający nie kwestionował okoliczności, że ww. dokumenty
były niezbędne do wykonania kontraktu, wobec czego fakty, które miały być przedmiotem tego
dowodu nie były sporne. W konsekwencji Izba uznała, że dowód powołany był jedynie dla
zwłoki.
Na podstawie dopuszczonych i przeprowadzonych dowodów ustalono następujący
stan faktyczny.
W wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
opracowanie programu inwestycji, dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz pełnienie
nadzoru autorskiego dla zadań „Modernizacja, adaptacja budynku nr 59 przy ul. Marsa 80
w Warszawie” Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego. Zaoferował on wykonanie
programu inwestycji i dokumentacji projektowo-kosztorysowej w najkrótszych dopuszczalnych
przez Zamawiającego terminach, tj. odpowiednio – w 50 i 100 dni, otrzymując za to
maksymalną liczbę punktów w kryterium „Termin wykonania PI i DPK”. Strony miały zawrzeć
odrębne umowy na opracowanie programu inwestycji (umowa nr 235/003/2016/01504/PI),
dokumentację projektowo-kosztorysową (umowa nr 236/003/2016/01504/DT) oraz nadzór
autorski (umowa nr 237/003/2016/01504/NA).
Pismem z 29 lutego 2016 r., informującym o wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty Odwołującego, Zamawiający zwrócił się o przesłanie podpisanych umów zgodnych ze
wzorami załączonymi do SIWZ w postępowaniu nr 1/2016 w terminie do 8 marca 2016 r.
Zamawiający przypomniał również, że przed podpisaniem umów należy wnieść
zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny brutto oferty.
19 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie wyraża zgody na
niektóre postanowienia zawarte w przesłanej mu 8 marca 2016 r. gwarancji, natomiast 25 maja
r.
wezwał
Odwołującego
do
złożenia
prawidłowej
gwarancji
i
umów,
wyznaczając Odwołującemu termin na spełnienie żądań pod rygorem odstąpienia od
rozstrzygnięcia postępowania nr 1/2016 z winy Odwołującego. Podpisane przez
Odwołującego umowy Zamawiający otrzymał za pismem z 6 czerwca 2016 r. wraz z informacją
o wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pieniądzu.
Zamawiający poinformował Odwołującego o podpisaniu umów z datą 17 czerwca 2016 r.
pismem z tej samej daty (termin realizacji umowy nr 235 określono, zgodnie z ofertą
Odwołującego, na 50 dni od daty zawarcia umowy, tj. do dnia 6 sierpnia 2016 r.), na którym
widnieje adnotacja pracownika Zamawiającego, że Odwołujący – pomimo wcześniejszej
deklaracji – nie stawił się w siedzibie Zamawiającego 18 czerwca 2016 r. w celu odbioru tych
dokumentów. Wobec tego Zamawiający przesłał Odwołującemu pierwsze strony umów
datowanych na 17 czerwca 2016 r. oraz załącznik nr 2 do umowy nr 236
(„Szczególne wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych”) za pismem z 21 czerwca
2016 r. W odpowiedzi z 24 czerwca 2016 r. Odwołujący stwierdził, że przesłano mu jedynie
pierwszą stronę umowy nr 235 oraz że do realizacji zamówienia przystąpi dopiero po
otrzymaniu pełnej treści podpisanych kontraktów. Wniósł również o przedłużenie terminu
realizacji zamówienia o okres zwłoki w przekazaniu kompletnych dokumentów. Następnie,
pismem z 30 czerwca 2016 r., Odwołujący powiadomił Zamawiającego, że 27 czerwca 2016 r.
otrzymał od niego niekompletne umowy (bez załącznika nr 1), wnosząc o uzupełnienie tego
braku. Podał również, że 27 czerwca 2016 r. rozpoczął realizację zamówienia, w związku
z czym ponownie wniósł o wydłużenie terminu wykonania umów.
30 czerwca 2016 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego kolejne pismo
(tzw. „pismo startowe”) zawierające prośbę o dostarczenie szeregu wymienionych w nim
dokumentów (w tym m.in. upoważnień) oraz, w pkt 12, „[…]Pozostałych opracowań wyżej nie
ujętych będących w posiadaniu Zamawiającego lub jednostek podległych oraz użytkownika
obiektów mających istotny wpływ na proces projektowania.[…]”. Odwołujący ponowił ww.
wniosek 5 lipca 2016 r.
6 lipca 2016 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu MW
w terminie trzech dni roboczych. Dokument został wydany Odwołującemu w tym samym dniu,
o czym świadczy pieczęć firmowa, data i podpis Odwołującego na stronie tytułowej MW.
7 lipca 2016 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu stosowne upoważnienia.
W odpowiedzi, pismem z 7 lipca 2016 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o zmianie
numeru i serii dowodu osobistego Odwołującego, zwracając się o ponowne wystawienie
upoważnień, co miało miejsce 14 lipca 2016 r.
Pismem z 8 lipca 2016 r. Odwołujący zwrócił się o wyjaśnienie szeregu kwestii
związanych z treścią MW, na co Zamawiający odpowiedział 21 lipca 2016 r. wyjaśniając,
ż
e autorem
MW,
a
jednocześnie
użytkownikiem
i
administratorem
budynków,
jest Jednostka Wojskowa nr 2305, do której należy zgłaszać pytania i wnioski o udostępnienie
dokumentacji.
19 lipca 2016 r. Odwołujący, zgodnie z postanowieniem pkt 4.1.2 SIWZ w postępowaniu
nr 1/2016, złożył zgłoszenie pracy geodezyjnej i zwrócił się do Zamawiającego m.in. z prośbą
o przygotowanie materiałów wyjściowych dla celów sporządzenia operatu technicznego mapy
do celów projektowych. Odwołujący wysłał do Zamawiającego ponaglenia w tej sprawie
20 i 26 lipca 2016 r. Odpowiadając na powyższe Zamawiający w piśmie z 29 lipca 2016 r.
przedstawił warunki dostępu do informacji z klauzulą „Zastrzeżone” i zobowiązał
Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających ich spełnianie pod rygorem
pozostawienia sprawy bez rozpatrzenia. Odwołujący uzupełnił zgłoszenie pismem z 9 sierpnia
2016 r, natomiast Zamawiający wysłał mapę archiwalną 2 sierpnia 2016 r. za pośrednictwem
poczty specjalnej. Odwołujący otrzymał mapę 23 sierpnia 2016 r.
Pismem z 2 sierpnia 2016 r. Odwołujący poinformował o wstrzymaniu prac nad
projektem inwestycji do czasu otrzymania od Zamawiającego mapy do celów opiniodawczych.
Pismami z dnia 19 sierpnia 2016 r. Zamawiający odstąpił od zawartych z Odwołującym
umów podnosząc, w odniesieniu do umowy nr 235, że opóźnia się on z wykonaniem całego
zamówienia tak dalece, że nie jest prawdopodobne żeby zdołał je w terminie. Z kolei
w zakresie pozostałych umów Zamawiający stwierdził, że odstąpienie od nich stanowi
konsekwencję odstąpienia od umowy nr 235. Opisana korespondencja została nadana za
pośrednictwem operatora pocztowego 23 sierpnia 2016 r. i wobec bezskuteczności doręczenia
jej Odwołującemu – awizowana 25 sierpnia 2016 r. Ostatecznie, po powtórnym awizowaniu
i jej niepodjęciu w terminie, zwrócono ją do nadawcy 9 września 2016 r.
Pismem z 23 sierpnia 2016 r. Odwołujący – przywołując przepis art. 640 K.c. i zarzucając
Zamawiającemu brak współdziałania w wykonaniu zamówienia – odstąpił od umowy nr 235.
Oświadczenie to zostało doręczone Zamawiającemu 24 sierpnia 2016 r. Następnie 26 sierpnia
2016 r. Odwołujący, w powołaniu na identyczną argumentację, odstąpił od umów nr 236 i 237
(pisma Odwołującego z 25 sierpnia 2016 r.).
W piśmie z 12 września 2016 r. Odwołujący stwierdził, że nie odebrał kierowanej do
niego korespondencji z uwagi na błędną informację operatora pocztowego na temat terminu
odbioru przesyłek. W odpowiedzi, pismem z 23 września 2016 r., Zamawiający przesłał
kopie oświadczeń o odstąpieniu od zawartych z Odwołującym umów i oświadczył,
ż
e odstąpienia Odwołującego od umów nie mogły odnieść skutku, wobec wcześniejszego
skorzystania z tego uprawnienia przez Zamawiającego. Podkreślił, ze skutek doręczenia
nastąpił z dniem, w którym nastąpiła pierwsza próba doręczenia pism pod właściwym adresem
potwierdzona pozostawieniem awizo, tj. 25 sierpnia 2016 r. W związku z takim stanowiskiem
Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że nie są mu znane losy przesyłek zawierających
odstąpienia od umów, nie otrzymał żadnego awizo, a sekretariat jego przedsiębiorstwa
funkcjonuje nieprzerwanie i na bieżąco zajmuje się adresowanej do Odwołującego
korespondencji. Ponadto przedstawił argumentację mającą świadczyć o braku możliwości
zrealizowania przedmiotu zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.
Dalsza wymiana
korespondencji
w
sprawie
przyczyn
odstąpienia
od
umów
(pismo Zamawiającego z 18 października 2016 r. i Odwołującego z 6 grudnia 2016 r.) nie
przyniosła zmiany stanowisk stron.
Izba ponadto ustaliła, że w Rozdziale VIII ust. 4 SIWZ Zamawiający sformułował
dodatkową podstawę wykluczenia wykonawcy z Postępowania, referującą do art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp, która stanowiła przesłankę podjęcia zaskarżonej odwołaniem czynności.
W powyższych okolicznościach odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie należało udzielić odpowiedzi na pytanie, której ze stron w zaistniałych
okolicznościach faktycznych przysługiwało uprawnienie do odstąpienia od umowy?
Wyjaśnić należy bowiem, że rozstrzygnięcie tego problemu jest immanentnie związane
z ustaleniem istnienia/nieistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego odnoszącej się do wykonawcy, który nie wykonał umowy w sprawie
zamówienia publicznego z przyczyn leżących po jego stronie. Odwołujący konsekwentnie
twierdził, że za zaistniały stan nie ponosi odpowiedzialności, a za podstawę odstąpienia od
umów
uczynił
przepis
wskazujący
na
przyczynę
dotyczącą
Zamawiającego
(brak współdziałania – art. 640 K.c.). Gdyby zatem przyjąć w przedmiotowej sprawie istnienie
po stronie Odwołującego uprawnienia do odstąpienia od zawartych z Zamawiającym umów na
podstawie art. 640 K.c., to nie doszłoby do zaktualizowania się przesłanki z przepisu
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, bowiem należałoby uznać, że niezrealizowanie przez Odwołującego
kontraktów nie było następstwem przyczyn leżących po jego stronie.
Mając na względzie fakt, że oświadczenie Odwołującego o odstąpieniu od umowy
nr 235 zostało złożone wcześniej, o czym w dalszej części uzasadnienia, konieczne stało się
rozważenie, czy ziściła się dyspozycja przepisu art. 640 K.c., zgodnie z którą podstawą
odstąpienia od umowy jest brak współdziałania ze strony zamawiającego w wykonaniu umowy
o dzieło.
Przede wszystkim należy zauważyć, że ustalenie czy, a przede wszystkim w jakim
zakresie, każdą ze stron obciąża obowiązek współdziałania w wykonaniu umowy o dzieło
zależy od okoliczności konkretnego stanu faktycznego, ponieważ przepisy art. 627 i nast. K.c.
nie zawierają postanowień szczególnych określających tę kwestię. W orzecznictwie wyrażono
pogląd, że „[…]analiza istoty umowy o dzieło prowadzi zaś do wniosku, że o tym, czy i w jakim
zakresie taki obowiązek współdziałania obciąża zamawiającego, decyduje bądź właściwość
wykonywanego dzieła (bez współdziałania zamawiającego wykonanie dzieła nie jest w ogóle
możliwe), bądź też treść umowy. W innych natomiast wypadkach, chociażby nawet za
współdziałaniem przemawiał interes przyjmującego zamówienie, nie może on żądać
współdziałania od zamawiającego.[…]” (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku
z 4 grudnia 2015 r., sygn. akt I ACa 699/15, LEX nr 1950408). Przedstawione zapatrywanie,
jakkolwiek trafne, nie uwzględnia jednak specyfiki stosunków obligacyjnych powstających
w związku z udzielaniem zamówień publicznych, które charakteryzują się wyraźną przewagą
jednej ze stron umowy – zamawiającego. Uprawniony wydaje się wniosek, że co do zasady
wykonawca zamówienia publicznego powinien być stroną wykazującą się większą
aktywnością w kwestii współpracy przy realizacji umowy. Powyższe może mieć dodatkowe
uzasadnienie w sytuacji, gdy wykonawca zaoferował takie warunki realizacji zamówienia,
które – z jednej strony – wymagają wzmożonego wysiłku w celu ich urzeczywistnienia,
z drugiej zaś – pozwoliły wykonawcy uzyskać przewagę nad konkurencją w procesie oceny
ofert.
Ad casum Izba uznała za przesądzający o konieczności wykazania się przez
Odwołującego większą aktywnością we współpracy z Zamawiającym w wykonaniu zawartych
umów fakt zaoferowania przez Odwołującego najkrótszych przewidzianych przez
Zamawiającego terminów realizacji części zamówienia objętych umowami nr 235 i 236
(zob. pkt 16 SIWZ w postępowaniu nr 1/2016 i str. 3 oferty Odwołującego). W konsekwencji
Odwołujący otrzymał maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert odnoszącym się do
tego aspektu realizacji zamówienia, co przyczyniło się następnie do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu nr 1/2016. Ergo, nie mógł przemawiać na korzyść
Odwołującego argument o krótkim, liczącym jedynie 50 dni, terminie realizacji umowy nr 235,
jako że składając ofertę świadomie i w określonym celu skrócił maksymalny termin wykonania
projektu inwestycji aż o 10 dni.
Kierując się przedstawionymi powyżej zapatrywaniami Izba stwierdziła, że przyczyny
niewykonania umów nr 235-237 leżą po stronie Odwołującego, za czym – z zachowaniem
wcześniejszych uwag – przemawiają dodatkowo następujące okoliczności.
1. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu podpisanych umów i ostatecznej informacji o
podpisaniu umów
Skład orzekający uznał za irrelewantne okoliczności poprzedzające zawarcie umów.
Zgodnie z treścią § 2 ust. 1 umowy nr 235 termin jej wykonania określono na 50 dni od daty
zawarcia umowy, tj. do dnia 6 sierpnia 2016 r., natomiast terminy wykonania pozostałych
umów miały wtórne znaczenie. Przy tak określonym terminie realizacji ww. kontraktu istotna
mogła być ewentualnie data jego zawarcia, tym niemniej co do tej okoliczności Odwołujący nie
miał wątpliwości, wskazując na str. 4 odwołania, że jest nią 17 czerwca 2016 r.
Odwołujący wskazywał natomiast na brak możliwości przystąpienia do wykonania umowy
z uwagi na nieznajomość klauzul niejawności, choć opisane zostały one w pkt 4.4 SIWZ,
podkreślał, że „[…]Dopiero po przekazaniu podpisanej umowy można było podjąć działania w
zakresie przekazywania dokumentów.[…]” (odwołanie, str. 6), jednak nie wyjaśnił jakie
dokumenty miał na myśli, ani też nie wykazał, że Zamawiający postawił mu taki warunek.
Wskazywał również, że „[…]Dopiero po podpisaniu umowy – można było podjąć działania
w stosunku do administratora obiektu i użytkownika w zakresie prac projektowych.[…]”
(ibidem), chociaż co do samej daty jej zawarcia nie miał – jak wskazano – wątpliwości,
a pierwsze działania w stosunku do administratora i użytkownika obiektu (Jednostki Wojskowej
nr 2305) podjął dopiero 8 lipca 2016 r. (vide pismo stanowiące dowód wymieniony w pkt 17).
Trudno w ogóle, zdaniem Izby, wyobrazić sobie sytuację, w której Zamawiający po
wyborze
oferty
Odwołującego
i
otrzymaniu
podpisanych
przez
niego
umów,
mógł jednostronnie zmienić ich postanowienia w stosunku do tych, które zawarte zostały we
wzorach stanowiących załączniki do SIWZ w postępowaniu nr 1/2016.
Niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego w kwestii zaniechania
przekazania mu załączników nr 1 do zawartych z Zamawiającym umów. Zgodnie z ich treścią
załącznikami tymi była oferta złożona w postępowaniu nr 1/2016. Odwołujący nie wyjaśnił
w jaki sposób brak tego dokumentu (którego sam był autorem) miałby uniemożliwiać
przystąpienie do wykonania zamówienia.
2. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu MW
Izba nie dała wiary argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą w pkt 12 pisma
z 30 czerwca 2016 r. zwrócił się do Zamawiającego o wydanie MW. Okoliczności sprawy
wskazują, że Odwołujący nie miał najmniejszych trudności z nazewnictwem poszczególnych
dokumentów, zwracając się również o takie, których obowiązek sporządzenia spoczywał na
Odwołującym i stanowił część zawartej z Zamawiającym umowy nr 235 (przykładowo pkt 1
pisma Odwołującego z 30 czerwca 2016 r. – dokument z pkt 4.2.4 wypunktowanie trzecie
SIWZ). Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że Odwołujący wystąpił o MW dopiero 6
lipca 2016 r. i tego samego dnia otrzymał od Zamawiającego oczekiwany dokument.
3. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu mapy archiwalnej
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, jakoby przekazanie mapy archiwalnej,
które de facto miało miejsce na dwa dni przed odstąpieniem przez Zamawiającego od umów
było okolicznością obciążającą Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z pkt 4.1.2 SIWZ w postępowaniu nr 1/2016
Zamawiający był zobowiązany do dostarczenia wykonawcy mapy archiwalnej w celu jej
aktualizacji, co uwarunkowane było uprzednim złożeniem przez upoważnionego
i uprawnionego
geodetę
w
imieniu
wykonawcy
pisemnego
zgłoszenia
do
Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Stołecznego Zarządu Infrastruktury na
wykonanie
prac
geodezyjnych
dla
konkretnego
nr
zadania
inwestycyjnego.
Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że Odwołujący złożył wspomniany wniosek
20 lipca 2016 r., mimo że – jak podkreślał zarówno w korespondencji z Zamawiającym
(vide pisma Odwołującego z 20 i 26 lipca 2016 r.), jak i w odwołaniu (str. 8-9) – stanowiła ona
podstawowy i niezbędny do realizacji zamówienia dokument.
W konsekwencji skład orzekający uznał, że argumentacja Odwołującego,
zgodnie z którą „[…]po raz pierwszy współpracując z Zamawiającym spotkał się z procedurą
składania wniosku o wydanie tej mapy. Dotychczas przekazanie tego dokumentu odbywało
się na telefoniczną prośbę pracowników Odwołującego[…]” (protokół posiedzenia i rozprawy,
str. 7) nie mogła się ostać, jako że procedurę uzyskania mapy archiwalnej regulowało czytelne
postanowienie pkt 4.1.2 SIWZ, nie zaś nabyte doświadczenie ze współpracy z Zamawiającym.
Istotne jest również, że Odwołujący nie przedstawił dowodu mającego wykazać, że złożenie
wniosku 20 lipca 2016 r. uzależnione było od współdziałania Zamawiającego, przykładowo,
od przekazania określonych dokumentów mających stanowić podstawę jego złożenia.
W kwestii sposobu przekazania mapy archiwalnej, zawierającej informacje niejawne
o klauzuli „zastrzeżone”, skład orzekający nie przychylił się do stanowiska Zamawiającego,
jakoby taki dokument można było przesyłać wyłącznie za pośrednictwem poczty specjalnej,
jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Na wniosek taki nie pozwala bowiem przepis
§ 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 7 grudnia 2011 r. w sprawie nadawania,
przyjmowania, przewożenia, wydawania i ochrony materiałów zawierających informacje
niejawne (Dz.U.2011.271.1603), z którego wynika jedynie, że materiały o klauzuli „ściśle tajne”
lub „tajne” mogą być przewożone przez podmioty, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1-3, w tym
m.in. przez pocztę specjalną (choć w szczególnie uzasadnionych przypadkach ich przewóz
może odbywać się nawet za pośrednictwem operatora pocztowego). A contrario wnioskować
należy, że materiały o pozostałych klauzulach mogą być, przy zachowaniu innych wymogów
określonych w przepisach powołanego aktu normatywnego, przesyłane przez każdy podmiot
wymieniony w § 2 ust. 1.
W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że okoliczności związane z pozyskaniem przez
Odwołującego mapy archiwalnej obciążać powinny Zamawiającego. Jest tak nie tylko ze
względu na fakt, że Zamawiający wybrał jedną z dopuszczalnych form przesłania dokumentu
zawierającego informacje niejawne. Skoro bowiem Odwołujący – jak wspomniano –
zaoferował krótki termin realizacja zamówienia, a z wnioskiem warunkującym przekazanie mu
mapy wystąpił stosunkowo późno (niezależnie od rzeczywistej daty zawarcia umowy), to –
będąc, jak podkreślał, podmiotem doświadczonym w realizacji podobnych zamówień
i posiadając wiedzę o sposobie postępowania z informacjami niejawnymi – tym bardziej
powinien niezwłocznie ustalić z Zamawiającym kwestię sposobu przekazania mu mapy
archiwalnej. Odwołujący, poza złożeniem wniosku i dwukrotnym ponagleniu Zamawiającego,
nie wyraził zainteresowania tą kwestią.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że po złożeniu wniosku Zamawiający,
pismem z 29 lipca 2016 r., przedstawił Odwołującemu warunki dostępu do informacji z klauzulą
„Zastrzeżone” i zobowiązał Odwołującego do przedstawienie dokumentów potwierdzających
ich spełnianie pod rygorem pozostawienia sprawy bez rozpatrzenia. O tych okolicznościach
Odwołujący powinien był wiedzieć, jako że wynikają z postanowień załącznika nr 2 do umowy
nr 236, których treść powinna być mu znana przez sam fakt ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego w postępowaniu nr 1/2016 (dokument ten był załącznikiem do SIWZ).
4. Zwłoka Zamawiającego w przekazaniu upoważnienia
Skład orzekający uwzględnił argumentację Zamawiającego, zgodnie z którą
konieczność wystawienia kolejnych upoważnień obejmujących zaktualizowane dane
dotyczące dokumentu tożsamości Odwołującego była skutkiem braku z jego strony informacji
o zmianie dowodu osobistego. Zauważyć w tej kwestii należy, że Odwołujący nie przedstawił
dowodu na powiadomienie Zamawiającego o tej kwestii przed sporządzeniem pierwszej wersji
upoważnień.
5. Zaniechanie przekazania przez Zamawiającego umów przyłączeniowych z gestorami
mediów
Izba stwierdziła, że nieprzekazanie Odwołującemu ww. umów nie jest okolicznością
leżącą po stronie Zamawiającego. Odwołujący był przezeń informowany, że o dokumenty te
należy zwrócić się do administratora budynków, którym była JW 2305.
W konsekwencji powyższego Izba doszła do przekonania, że Odwołującemu nie
przysługiwało uprawnienie do odstąpienia od zawartych z Zamawiającym umów, wobec czego
złożone przez niego, w dniu 24 i 25 sierpnia 2016 r., oświadczenia o odstąpieniu od kontraktów
Izba uznała za bezskuteczne (niewywołujące skutków prawnych).
Jedynie na marginesie skład orzekający dodatkowo wyjaśnia, że skorzystanie przez
przyjmującego zamówienie z uprawnienia do odstąpienia od umowy o dzieło na podstawie
art. 640 K.c. wymaga od niego wyznaczenia zamawiającemu odpowiedniego terminu na
podjęcie współdziałania z zagrożeniem, że po jego bezskutecznym upływie będzie uprawniony
do odstąpienia od umowy, czego Odwołujący w ogóle nie wykonał.
W następstwie poczynionych rozważań kwestię momentu złożenia przez każdą ze
stron oświadczeń o odstąpieniu od umów Izba uznała za drugorzędną. Dokonując jej oceny
skład orzekający przychylił się jednak do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego,
zgodnie z którym za moment doręczenia oświadczenia woli należy uznać pozostawienie pisma
je zawierającego w placówce pocztowej z jednoczesnym poinformowaniem przez awizo
o możliwości jego podjęcia, co w przedmiotowej sprawie, w stosunku do oświadczeń
Zamawiającego, nastąpiło 25 sierpnia 2016 r.
Nie wdając się szczegółowo w rozważania dotyczące interpretacji przepisu art. 61 § 1
K.c. skład orzekający wyjaśnia, że zwolennicy wspomnianego poglądu uzasadniają go m.in.
okolicznością, że chwili złożenia oświadczenia woli nie powinno się uzależniać od
subiektywnej decyzji adresata, który może nawet świadomie zwlekać z odbiorem przesyłki,
czerpiąc z tego stanu korzyści z uszczerbkiem dla nadawcy (tak: M. Wojewoda: Komentarz do
art. 61 K.c., tezy 21-22 [w:] P. Księżak (red.), M. Pyziak-Szafnicka (red.): Kodeks cywilny.
Komentarz. Część ogólna, LEX/el. 2014).
Przenosząc powyższy pogląd na przedmiotową sprawę Izba stwierdza, że stanowisko
Odwołującego w kwestii doręczenia mu oświadczeń Zamawiającego o odstąpieniu od umów
było niekonsekwentne, co podważało jego wiarygodność, a nadto, że Odwołujący usiłował
wyzyskać nieodebranie korespondencji zawierającej wspomniane oświadczenia w celu
uchylenia się od negatywnych skutków odstąpienia od umów przez Zamawiającego i złożenia
własnych oświadczeń o odstąpieniu od nich. Należy bowiem zauważyć, że Odwołujący
stwierdził na rozprawie, że przyczyną nieodebrania przez niego przesyłek było błędne
pouczenie o ostatecznym terminie ich odbioru w treści awizo (protokół posiedzenia i rozprawy,
str. 8), co wprawdzie zdaje się wynikać z treści skierowanego do Zamawiającego w dniu
12 września 2016 r. pisma, tym niemniej – nie zostało poparte dowodem w postaci dokumentu
awizo, czy korespondencją z postępowania reklamacyjnego, na które powoływał się
Odwołujący. Co jednak istotniejsze przywołane twierdzenia Odwołującego pozostają
w sprzeczności z treścią pisma do Zamawiającego z 5 października 2016 r., w którym
wyjaśnia, że: „[…]nieznane są mnie oraz moim pracownikom losy przesyłki (…)
Nie otrzymałem ponadto zawiadomienia o pozostawieniu przesyłki do odbioru w urzędzie
pocztowym, czyli tzw. awizo.[…]”.
W ocenie składu orzekającego, zważywszy na fakt, że strony wymieniały liczną
korespondencję, także za pośrednictwem operatora pocztowego, a Odwołujący
konsekwentnie twierdził, że sekretariat jego firmy stale i na bieżąco zajmuje się
przyjmowaniem poczty, nie wydaje się prawdopodobne, aby akurat oświadczenia
o odstąpieniu przez Zamawiającego od umów nie zostały przezeń przyjęte, podobnie jak
nieprawdopodobny jest zbieg okoliczności polegający na wystawieniu dla tych przesyłek
błędnego awizo. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę, że w dacie pozostawienia awizo
(25 sierpnia 2016 r.) termin realizacji umowy nr 235 (8 sierpnia 2016 r.) upłynął bezskutecznie
Odwołujący powinien był się spodziewać, że Zamawiający odstąpi od tego kontraktu,
co wywoła skutek w postaci odstąpienia od pozostałych umów. Mając jednocześnie na
względzie, że w tym samym czasie Odwołujący sam złożył oświadczenia o odstąpieniu od
wszystkich umów logiczny i uprawniony wydaje się wniosek, że uchylał się od odbioru
korespondencji po to tylko, aby wyprzedzić Zamawiającego w złożeniu oświadczeń
o odstąpieniu.
Podsumowując, żadna ze wskazanych w odwołaniu okoliczności nie świadczyła
o braku koniecznego współdziałania Zamawiającego w wykonaniu zawartych z Odwołującym
umów. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp i art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp uznając, że wykluczenie Odwołującego
z Postępowania oraz wybór oferty wykonawcy Wielobranżowa Pracownia Projektowa Diapron
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie odpowiada prawu.
Skład orzekający stwierdził natomiast, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nie znajduje zastosowania w jednoetapowych
procedurach udzielania zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa skutki złożenia
oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce,
przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie
wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. Powyższe nie mogło
jednak stanowić podstawy uwzględnienia odwołania z uwagi na brak wpływu na wynik
Postępowania, o którym mowa w przepisie art. 192 ust. 2 Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"