KIO 891/17 POSTANOWIENIE dnia 12 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 891/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 12 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Emil Kawa 

Ewa Kisiel 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  postępowania  odwoławczego 

w dniu  12  maja  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 2 maja 2017 r. przez Odwołującego – wykonawcę P. W. prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  Centrum  Mercury  P.  W.  z siedzibą  we  Wrocławiu, 

w postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

Zamawiającego 

–  

Dolnośląskie  Centrum  Onkologii  we  Wrocławiu,  przy  udziale  wykonawcy  Doktor  Leks  S.A. 

z siedzibą  we  Wrocławiu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego 

postanawia: 

1.  odrzucić odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążyć  Odwołującego  i  zaliczyć  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset 

złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  –  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 891/17 

Uzasadnienie 

Dolnośląskie  Centrum  Onkologii  we  Wrocławiu  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi 

w trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  podziałem  na  części  na  sukcesywną 

dostawę środków czystości (nr sprawy: ZP/PN/24/17/IEL), zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 21 marca 2017 r., pod nr 48305-2017. 

24  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w Postępowaniu  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej,  w  zakresie  części  (pakietu)  2 

zamówienia,  oferty  wykonawcy  SWISSPOL  Ltd.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

(dalej „Wykonawca S”). 

2  maja  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  P.  W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Centrum 

Mercury P. W. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”), w którym, w zakresie części 2 

zamówienia, zaskarżono: 

1.  rażące  naruszenie  prawa  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Wykonawcy  S, 

której treść  nie  odpowiadała  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej „SIWZ”) oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

2.  rażące  naruszenie  prawa  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  S  ze 

względu na fakt, że treść złożonej przez niego oferty nie odpowiadała treści SIWZ 

oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

3.  rażące  naruszenie  prawa  przez  zaniechanie  badania  oferty  Odwołującego 

i dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, 

4.  rażące  naruszenie  prawa  przez  nierzetelne  dokonanie  czynności  badania 

złożonych  ofert,  w  wyniku  czego  podjęta  została  decyzja  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty, której treść nie odpowiadała treści SIWZ oraz jej złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

5.  rażące naruszenie prawa przez złamanie zasady równego traktowania wszystkich 

wykonawców  uczestniczących  w  Postępowaniu  i  przeprowadzenie  nierzetelnego 

badania oferty Wykonawcy S. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wskazane  powyżej  czynności  i  zaniechania  stanowią 

naruszenie: 

1.  art.  82  ust.  3  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 

Wykonawcy S, której treść nie odpowiadała treści SIWZ, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.2003.153.1503  j.t.  ze  zm.)  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  S,  mimo  że  jej  treść  nie  odpowiadała 

treści SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

3.  art.  82  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej,  ze  względu  na fakt,  że  jej  treść  odpowiadała  treści  SIWZ  oraz 

powinna uzyskać największą ilość punktów, 

4.  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  uczestniczących  w  Postępowaniu,  polegającym  na 

przyjęciu, że treść oferty Wykonawcy S odpowiada treści SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części 

2 zamówienia: 

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  ponownego badania oferty Wykonawcy S, 

3.  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  S  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp, 

ponieważ  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  oraz  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji, 

4.  przeprowadzenia badania oferty Odwołującego, 

5.  dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący 

stwierdził, 

ż

e 

posiada 

interes 

do 

wniesienia 

odwołania,  

ponieważ  w  wyniku  dokonania  i  zaniechania  ww.  czynności  jego  oferta  została 

sklasyfikowana  na  drugim  miejscu.  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  oferta 

Odwołującego  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą,  przez  co  uzyska  on  zamówienie 

publiczne do realizacji.  

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Odwołującego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca  Doktor  Leks  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu.  Izba,  wobec  spełniania  przez  ww. 

przesłanek  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła  dopuścić  wykonawcę  do  udziału 

w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego. 

Uwzględniając  przedstawione  powyżej  stanowisko,  Izba  ustaliła  i  zważyła, 

co następuje. 

Odwołanie  bezspornie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, którego wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych, 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Podstawą  wniesionego  odwołania  Odwołujący  uczynił  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6 

Pzp,  kwestionując  zasadność  wyboru  jako  najkorzystniejszej,  w  części  2  zamówienia, 

oferty Wykonawcy S. 

W  powyższych  okolicznościach  skład  orzekający  uznał,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, jako że dotyczy czynności innej 

niż wymieniona w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp. 

Punktem wyjścia dla dalszych rozważań uczynić należy przepis art. 180 ust. 2 in fine 

Pzp,  zgodnie  z  którym  w  tzw.  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  (podkreślenie  Izby)  wobec  czynności  wymienionych  w  pkt  1-6  tej 

regulacji.  

Z  powyższego  należy  wyprowadzić  dwa  wnioski  –  po  pierwsze,  że  ustawodawca 

przesądził,  że  odwołanie  w  tzw.  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  ma  charakter 

wyjątkowy  (przysługuje  bowiem  w  ściśle  określonych  przypadkach),  a  ewentualne 

kwestionowanie  poprawności  sposobu  procedowania  zamawiającego  następuje  w  drodze 

informacji, o której mowa w przepisie art. 181 ust. 1 Pzp. Po drugie, że każda z przesłanek 

dopuszczalności  odwołania  musi  być  interpretowana  ściśle,  zgodnie  z  zakazem 

rozszerzającej wykładni wyjątków. 

Izba wskazuje, że 28 lipca 2016 r. weszła w życie ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. 

o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.U.2016.1020), która w art. 1 pkt 159 lit. a tiret drugie, rozszerzyła przesłanki wniesienia 

odwołania  w  tzw.  postępowaniach  poniżej  progów  m.in.  o  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Powyższe  nie  oznacza  jednak,  w  ocenie  składu  orzekającego,  

ż

e  w  obowiązującym  stanie  prawnym  odwołanie  w  takim  postępowaniu  przysługuje  wobec 

wszystkich działań i zaniechań, które finalnie doprowadziły zamawiającego do zaskarżonego 

odwołaniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Przemawiają  za  tym  –  poza  wskazanymi 

wcześniej argumentami – następujące racje. 

Analiza  użytego  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  pojęcia  „czynności  (podkreślenie  Izby) 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  uzasadnia  wniosek,  że ustawodawca  wykluczył  z  jego 

zakresu wszelkie potencjalne zaniechania, które mogą być przez zamawiającego popełnione 

w  procesie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (np. zaniechanie  odrzucenia  oferty, 

która następnie  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  bądź  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy, którego oferta została za taką uznana). Ergo – komentowany przepis odnosi się 

li  tylko  do  zaniechania  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  określonymi 

w SIWZ  kryteriami  oceny  ofert.  Co  ważne,  wraz  z  wprowadzeniem  omawianej  przesłanki 

ustawodawca  nie  zdecydował  się  na  wyeliminowanie  z  katalogu  zawartego  w  przepisie 

art. 180  ust.  2  Pzp  przesłanek  z  pkt  3  i  4,  zgodnie  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wobec 

czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty  odwołującego  i  czynności  wykluczenia  go 

z postępowania.  Nie  ma  zatem  podstaw  do  wnioskowania,  że  „czynność  wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty” 

obejmuje 

również 

zaniechanie 

czynności 

wykluczenia 

z postępowania innych wykonawców lub zaniechanie odrzucenia ich ofert.  

Odnosząc  się  w  tym  miejscu  do  znaczenia  przytoczonego  wyżej  pojęcia  należy 

powiedzieć,  że  nie  sposób  twierdzić,  jakoby  definiował  je  tytuł  Rozdziału  4  Pzp 

„Wybór najkorzystniejszej  oferty”.  Zamieszczono  w  nim  bowiem  szereg  norm  odnoszących 

się  do  różnych  czynności,  które  nie  składają  się  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  i  siłą 

rzeczy  nie  mogą  go  stanowić.  Są  to,  np.  normy  dotyczące  przygotowania  postępowania 

(dopuszczenie  składania  ofert  wariantowych  –  art.  83  Pzp),  uprawnień  wykonawcy  (art.  84 

Pzp), 

przepisy 

techniczne 

dotyczące 

otwarcia 

czy 

przechowywania 

ofert, 

obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia etc. Ponadto szereg czynności, 

które  Zamawiający  musi  bezwzględnie  przeprowadzić,  i  które  mają  składać  się  na 

dynamiczny  proces  badania  ofert  oraz  decydują  o  ważności  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  regulowane  jest  poza  ww.  rozdziałem.  Są  to,  np.  kwestie  podmiotowej 

kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania. 

Przedstawione  zapatrywanie  wspiera  dodatkowo  okoliczność,  że  w  tzw. 

postępowaniach  powyżej  progów  odwołanie  służy  nie  tylko  wobec  niezgodnej  z  Pzp 

czynności  zamawiającego,  ale  również  wobec  zaniechania  czynności,  do  której  jest  on 

zobowiązany na podstawie Pzp (argument z art. 180 ust. 1 Pzp), podczas gdy w art. 180 ust. 

2 Pzp mowa jest, że odwołanie służy wyłącznie od czynności. W ocenie Izby nie ma zatem 

podstaw, aby przyjmować, że akurat w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona nie tylko 

czynność,  lecz  również  zaniechanie  czynności  (co  istotne  –  innych  niż  czynność  wprost 

wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek 

zawsze  miał  charakter  pozytywny,  odnosił  się  do  czynnego  zachowania  Zamawiającego, 

nie wspominał  natomiast  o  możliwych  zaniechaniach.  Sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie 

w wyniku  wspomnianej  nowelizacji  Pzp.  Ustawodawca  nadal  koncentruje  się  na 

zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego 

wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie zdecydowano się zatem na 

zniesienie  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych  i postępowaniach  powyżej  progów,  a  jedynie  na  nieznaczne  poszerzenie 

katalogu 

przesłanek 

umożliwiających 

wniesienie 

odwołania 

w 

postępowaniach 

podprogowych.  Skoro katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma 

charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.  

Podobnych wniosków dostarcza porównanie przepisu art. 180 ust. 2 i art. 181 ust. 1 

Pzp, w którym to również ujęto zarówno czynności, jak i zaniechania czynności. Oznacza to, 

ż

e  w  tzw.  postępowaniach  poniżej  progów  wobec  czynności  zamawiającego  można  złożyć 

informację z art. 181 ust. 1 Pzp, bądź, w przypadkach enumeratywnie wskazanych w art. 180 

ust. 2 Pzp – odwołanie, zaś w odniesieniu do zaniechań czynności – wyłącznie wspomnianą 

informację. 

Przypomnieć  należy  także,  że  w  toku  uzgodnień  międzyresortowych  dotyczących 

nowelizacji Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności, 

wobec 

których 

można 

zastosować 

ś

rodki 

ochrony 

prawnej 

w 

tzw. 

postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli 

zaproponowana  zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności 

umożliwiających  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle 

utrzymanie  art.  180  ust.  2  Pzp.  Autor  nowelizacji  (Ministerstwo  Rozwoju)  zaznaczył  w  toku 

prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie 

nie  otwiera  zakresu  środków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak,  stwierdzając, 

tu cytat,  „Przede  wszystkim,  poza  tym  zakresem  będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to 

znaczna  różnica”).  Poza  tym  uznano,  że  do  rozważenia  jest  rezygnacja  z  pkt  7  – 

unieważnienia  postępowania,  w  tym  przypadku  bowiem  nikt  nie  uzyskuje  zamówienia. 

Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  właśnie  założeniami,  ukształtowała  się  treść  art.  180  Pzp. 

Odmiennych  zamiarów  autora  nowelizacji  nie  sposób  wyczytać  z  innych  materiałów  z  prac 

legislacyjnych,  w  tym  z  samego  uzasadnienia  projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać, 

ż

e jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia, 

to byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza 

w uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc  stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do 

zakresu zaskarżenia w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas 

uzgodnień międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących 

zaniechań zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  należy  rozumieć  szeroko,  tj.  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  

z  zakresu  badania  i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

przeczy  regule  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni  poza  zakresem 

zaskarżenia  w  tzw.  postępowaniach  poniżej  progów  pozostawałoby  w  istocie  jedynie 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  czemu  przeczy 

chociażby  zamknięty  katalog  przesłanek  wniesienia  odwołania  w  postępowaniach  poniżej 

progów, czy objęcie ich zakresem jedynie czynności zamawiającego. 

Nie  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  są  również  wnioski 

płynące z przepisów unijnych oraz zmian ustawodawstwa krajowego, na które zwrócił uwagę 

skład  orzekający  w  uzasadnieniu  postanowienia  z  2  marca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  326/17, 

które Izba podziela i przyjmuje za własne. Czytamy w nim, że: 

„[…]Dyrektywy odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 

2007  r.  zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy 

skuteczności  procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają 

zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania 

zamówień  publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych 

dyrektyw,  tj.  w  aktualnym  stanie  prawnym  –  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania 

zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu 

i  usług  pocztowych,  uchwalone  26  lutego  2014  r.  i  odnoszące  się  do  zamówień  o  wartości 

powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej 

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych  zamówienia, 

które  ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych 

w postępowaniach 

podprogowych 

liczą 

się 

regulacje 

ustawodawcy 

krajowego. 

Jednocześnie jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości,  zwracała  uwagę  na  konieczność  zapewnienia  środków  ochrony 

prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji  mogących  naruszać  interes  wykonawców,  takich  jak 

wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz 

w  Komunikacie  wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego 

w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami 

w sprawie zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp 

w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  –  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  –  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia 

protestu przysługuje odwołanie, jeżeli  wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty 

określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE 

ogłoszeń  o  zamówieniach  –  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  –  o  zmianie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz. 

1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie 

przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia dotyczącego: 

1)  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty.  

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie 

projektu ustawy:  

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę,  

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,  

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,  

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim 

w przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej”.  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

–  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis 

art. 180  ust.  2  Pzp,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec 

czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,  

4) odrzucenia oferty odwołującego 

– miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy 

z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.[…]”. 

W  związku  z  powyższym,  dokonując  oceny  przedmiotowej  kwestii  również  w  ujęciu 

historycznym,  uwzględniającym  zmiany  przepisów  dotyczących  środków  ochrony  prawnej 

i możliwości  korzystania  z  nich,  uprawniony  wydaje  się  wniosek,  że  ustawodawca  – 

decydując  się  na  dopuszczalność  odwołań  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  i, 

jak wspomniano, nieznacznie rozszerzając przesłanki dopuszczalności ich wnoszenia, nigdy 

nie  zrezygnował  z  wyjątkowości  tego  sposobu  kwestionowania  działań/zaniechań 

zamawiającego. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  orzecznictwo  Izby  pozostaje  w  omówionym 

zakresie  jednolite  i  zgodne  –  wybór  najkorzystniejszej  oferty  dotyczy  tylko  kwestionowania 

samej czynności wyboru najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na 

podstawie  kryteriów  wyboru  ustanowionych  przez  zamawiającego  w  SIWZ.  Możliwość 

kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty nie obejmuje zaniechania odrzucenia oferty 

wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Takie stanowisko zajęła 

Izba  m.in.  w  postanowieniach:  z  5  września  2016  r.  sygn.  akt  KIO  1599/16,  z  15  września 

2016 r. sygn. akt KIO 1674/16, z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16, z 29 września 

2016  r.  sygn.  akt  KIO  1750/16,  z  7  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2059/16,  z  7  listopada 

2016 r., sygn. akt KIO 2059/16, z 8 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2026/16, z 16 listopada 

2016 r., sygn. akt KIO 2084/16, z 17 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2128/16, z 29 listopada 

2016 r., sygn. akt KIO 2162/16, z 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2232/16, z 1 grudnia 

2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2211/16,  z  7  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2203/16,  z  13  grudnia 

2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2292/16,  z  14 grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2283/16,  z  15 grudnia 

2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2298/16,  z  22 grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2355/16,  z  30 grudnia 

2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2397/16,  z  2  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2405/16,  z  5  stycznia 

2017  r.,  sygn.  akt  2462/16,  z  5  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2467/17,  z  dnia  9  stycznia 

2017 r., sygn. akt KIO 2478/16, z 30 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 160/17, z 31 stycznia, 

sygn. akt KIO 115/17, z 15 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 260/17, czy w cytowanym powyżej 

postanowieniu z 2 marca 2017 r., sygn. akt KIO 326/17.  

Co  więcej,  stanowisko  Izby  zostało  zaaprobowane  w  wyroku  Sądu  Okręgowego 

w Gdańsku z 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: XII Ga 837/16 oraz w wyroku Sądu Okręgowego 

w Płocku z 1 lutego 2017 r., sygn. akt: IV Ca 1051/16.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że  zarzuty podniesione  w odwołaniu 

nie  mieszczą  się  w  katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie 

o czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  o  zaniechaniu  czynności  odrzucenia 

wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia. 

O kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2 sentencji  postanowienia)  orzeczono 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.231.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………