KIO1522/17 WYROK dnia 11 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO1522/17 

WYROK 

z dnia 11 sierpnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Marek Koleśnikow 

Piotr Kozłowski 

Protokolant:            

Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  lipca  2017  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  M.S.  i S.S. 

prowadzących  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.O.  s.c.  M.S.,  S.S.  z  siedzibą  w G., 

w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Rejonowy  Zarząd  Infrastruktury 

w Olsztynie, przy udziale wykonawcy J.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

P.H.U.  „D.”  J.F.  z siedzibą  w L.,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000,00 zł 

(słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.599,99  zł 

(słownie:  trzy  tysiące  pięćset  dziewięćdziesiąt  dziewięć  złotych  99/100)  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1522/17 

Uzasadnienie 

Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Przebudowa  budynku  nr  11 

(kościół garnizonowy)  ze  zmianą  sposobu  użytkowania  nieużytkowego  poddasza  na 

użytkowe  na  potrzeby  działalności  duszpasterskiej  wraz  z  infrastrukturą  techniczną  (na 

terenie kompleksu wojskowego B.), znak sprawy: 75/RB, zwane dalej „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

29 maja 2017 r., pod nr 520093-N-2017. 

18  lipca  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w Postępowaniu  m.in.  o  wykluczeniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia –  M.S. i S.S. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Z.O. s.c. M.S., 

S.S. z siedzibą w G. oraz o uznaniu ich oferty za odrzuconą. 

Powyższe  czynności  zaskarżone  zostały  odwołaniem  wniesionym  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) w dniu 24 lipca 2017 r.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 9 

w zw. z art. 24 ust. 8 oraz art. 7 ust. 1Pzp, wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz uznania 

oferty Odwołującego za odrzuconą, 

3.  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej 

przez Odwołującego 

oraz  o  przyznanie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  posiada  interes  w  unieważnieniu  Postępowania, 

bowiem jego  oferta,  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania,  a  w  konsekwencji  nakazania 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  oraz  odrzucenia  jego 

oferty, będzie ofertą najkorzystniejszą i jako taka zostałaby wybrana przez Zamawiającego. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  podał,  że  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp 

wynika,  iż  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć 

wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co 

doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania,  jeżeli  zamawiający 

przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  lub  w  zaroszeniu  do  negocjacji,  a  nie  upłynęły  3  lata  od  zaistnienia 

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

W  ślad  za  powyższym  Zamawiający  w  pkt  VI  SIWZ  przewidział  wykluczenie 

wykonawcy na podstawie ww. przepisu. Nadto,Odwołujący realizując obowiązek wynikający 

z pkt VII SIWZ złożył oświadczenie, że pomimo że zachodzą przesłanki do jego wykluczenia 

z  Postępowania,  to  zarówno  okoliczności  czynu  skutkującego  niewykonaniem  poprzedniej 

umowy, jak i przedsięwzięte czynności naprawcze gwarantują prawidłową realizację zadania 

objętego Postępowaniem. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Pzp  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  na  powyższej 

podstawie, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczając 

do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody, 

wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  podjęcie  konkretnych  środków 

technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  relatywnie  odpowiadają  zapobieganiu 

dalszym  nieprawidłowościom  w  postępowaniu  wykonawcy.  W  rezultacie,  zgodnie  z  art  24 

ust.  9  Pzp,  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i 

szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające  dowody  przedstawione 

na  podstawie  ust.  8  tego  przepisu.Ocena  całokształtu  okoliczności  wprawdzie  będąca 

uznaniową,  w żadnym  razie  nie  może  służyć  dla  eliminowania  wykonawcy  w  sposób 

dowolny,  ale  winna  mieć  uzasadnienie  znajdujące  oparcie  w  ogólnych  zasadach 

postępowania,  w  szczególności  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

oraz przejrzystości. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  umowa  nr  113/WB/2016  z  22  sierpnia  2016r.  (dalej 

„Umowa”), której niewykonanie stało się kanwą dla rozpoznawania obecnie złożonej oferty i 

zastosowania  dyspozycji  wynikającej  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  dotyczyła  wykonania  robót  

budowlano-montażowych  po  uprzednim  opracowaniu  programu  inwestycji  i  dokumentacji 

projektowo-kosztorysowej  dla  zadania:  przebudowa  systemu  wentylacji  pomieszczeń 

warsztatu  ślusarskiego  w  zakresie  wentylacji  technologicznej  w  budynku  nr  18  dla  potrzeb 

RZI w Olsztynie w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. 

Na  skutek  nienależytego  wykonywania  obowiązków  pracownik  Odwołującego, 

koordynując  realizację  poszczególnych  fez  projektowych  niezbędnych  dla  finalnego 

sporządzenia  Projektu  Inwestycji  oraz  sporządzenia  Zestawienie  Kosztów  Zadania, 

dopuścił do  ich  nieterminowego  wykonywania.  W  konsekwencji  uzgodnienia  terenowe 

i formalne  niezbędne  dla  realizacji  projektu  branży  teletechnicznej  z  Regionem  Wsparcia 

Teleinformatycznego  w  Olsztynie  przeprowadzone  zostały  w  styczniu  2017  r. W ich  wyniku 

okazało  się,  że  opis  przedmiotu  zamówienia,  stanowiący  załącznik  do  SIWZ,  w  swoim 

zakresie  rzeczowym  zawierał  istotne  błędy  w  pkt  IX  ust.  2  tiret  17  i  18,  które  zostały 

pierwotnie przyjęte jako prawidłowe podczas przygotowywania oferty przetargowej. 

Powyższe kwestionowane postanowienia wskazywały, że w zakres rzeczowy wchodzi 

budowa  kanalizacji  teletechnicznej  o  długości  ok.  80  m  wraz  z  budową  4  studni  kablowych 

oraz  wciągnięcie  kabla  światłowodowego  w  istniejącą  i  projektowaną  kanalizację 

teletechniczną  od  budynku  nr  18  do  budynku  nr  1  wraz  z  1  łączeniem  go  do  LCN  i  SUFO 

o długości  ok.  500m.Na  skutek  przeprowadzonych  uzgodnień  z  przedstawicielem 

wspomnianego  Regionu Wsparcia  Teleinformatycznego  w  Olsztynie  okazało  się,  że  łączna 

długość niezbędnej do wybudowania kanalizacji teletechnicznej to nie 80 m, ale co najmniej 

380 m. Różnica ta wynikała z niedopuszczalności – w świetle zaleceń służby Kontrwywiadu 

Wojskowego 

w 

zakresie 

zapewnienia 

ochrony 

elektromagnetycznej 

systemów 

teleinformatycznych 

przeznaczonych 

do 

przetwarzania 

informacji 

niejawnych– 

wciągnięcia kabla (a w zasadzie 4) światłowodowego w znaczną część istniejącej kanalizacji 

teletechnicznej, co w rezultacie wymagałoby wybudowania nowej kanalizacji teletechnicznej 

poprowadzonej  w  terenie  zielonym  poza  dotychczas  zakładanym  terenem  inwestycji. 

Dodatkowo  niezbędnym  byłoby  poniesienie  kosztów  na  nie  przewidzianą  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  szafę  krosującą  (koszt  ok.  15  000  zł)  oraz  znaczne  zwiększenie 

kosztów światłowodów. Łączny koszt dodatkowy wyniósłby co najmniej 100 000 zł. 

Po  dokonaniu  analizy  kosztów  dodatkowych,  nieprzyjętych  do  szacowania, 

a koniecznych do wykonania Odwołujący, mając na uwadze zarówno powyższe okoliczności, 

jak  i  nie  mogąc  działać  na  szkodę  spółki,  podjął  decyzję  o  odstąpieniu  od  umowy,  jak  się 

okazało  w  tym  samym  dniu  w  którym  uczynił  to  Zamawiający,  tj.  13  lutego  2017r. 

Odwołujący podał,  że  zastrzeżenia,  o  których  mowa  wyżej  zostały  przekazane 

Zamawiającemu  na  spotkaniu  poprzedzającym  ostateczne  rozwiązanie  umowy  i  miały 

niewątpliwy  wpływ  na  znaczne  zwiększenie  kwoty  przeznaczonej  na  powyższą  inwestycję 

w nowym  postępowaniu  przetargowym  dla  tego  zadania  (nr  28/RB)  i  w  konsekwencji 

ustalenie  wartości  umowy  na  kwotę  612.540,00  zł  (umowa  z  Odwołującym  opiewała  na 

kwotę 388.050,00 zł). 

Odwołujący  uznając,  że  w  toku  przygotowywania  oferty  przetargowej  w  tym 

postępowaniu winien był dokonać sprawdzenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia 

oraz  mając  świadomość,  że  to  na  skutek  nienależytego  wykonywania  obowiązków 

koordynacyjnych  jego  pracownik  spowodował  nieterminową  realizację  projektu,  dokonał 

zmian  organizacyjno-kadrowych.  Powołał  zespół  pracowników  weryfikujących  na 

poszczególnych  etapach  przygotowania  ofert  rzetelność  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie  formalnym  i faktycznym  przez  przeprowadzanie  m.in.  wizji  terenowej,  czyniąc 

koordynatorem  P.T..  Dodatkowo  pracownik  Odwołującego  wyznaczony  do  kierowania 

pracami  projektowymi,  a  który  winien  był  zaniedbań,  G.K.,  został  ukarany  karą  nagany,  a 

współpraca z B.P. „B.” sp. z o.o. z siedzibą w O. realizującą nieterminowo prace projektowe 

w  zakresie  budownictwa  została  zerwana.Nadto,  niezwłocznie po  wezwaniu  przez 

Zamawiającego Odwołujący zapłacił karę umowną w wysokości 15% wartości brutto umowy. 

Odwołujący dodał, że ponieważ niewykonana umowa zawarta była z Zamawiającym 

przyczyny odstąpienia od jej realizacji były mu znane, tak jak i fakt uiszczenia kary umownej 

oraz 

podjęte 

kroki 

w 

zakresie 

wewnętrznych 

zmian 

organizacyjno-kadrowych. 

Wyrazem uznania Odwołującego za wykonawcę rzetelnego było zaproszenie go – już w dniu 

15  maja  2017r.  –  do  złożenia  oferty  cenowej  na  wykonanie  robót  budowlanych  w 

postępowaniu  nr  70/RB.  Rzetelnie  przygotowana  oferta  okazała  się  być  najkorzystniejszą, 

skutkiem  czego  było  zawarcie  umowy  nr  59/WB/2017  z  dnia  18  maja  2017r.  na  kwotę 

441.965,90  zł  brutto.  Zamawiający  nie  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania,  a  tym 

samym  nie  odrzucił  oferty,  pomimo  tego,  że  w  ust.  8  zaproszenia  do  złożenia  ofert  zawarł 

stosowne  zastrzeżenie.  Przedmiot  umowy  został  zrealizowany  i  odebrany  protokołem 

odbioru końcowego z dnia 8 czerwca 2017r., gdzie wskazano, że jakość robót jest wzorowa, 

realizacja  robót  została  zakończona  przed  terminem,  zaś  wszelkie  dokumenty,  w  tym 

dokumenty  powykonawcze  branż  budowlanej  i  elektrycznej  teletechnicznej  doręczone 

terminowo. 

Powyższe, zdaniem Odwołującego, w pełni potwierdziło skuteczność wprowadzonych 

zmian  organizacyjno-kadrowych  i  dyscyplinujących.  W  świetle  powyższego  uznanie  za 

niewystarczające  wyjaśnień  Odwołującego  złożonych  w  toku  Postępowania  jest 

nieuzasadnione i arbitralne naruszając art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a opiera się na 

„obawie”  Zamawiającego.W  żadnym  razie  nie  można  przyjąć,  że  Zamawiający  zachował 

zasady  bezstronnego  traktowania  kontrahentów  i  przejrzystości  Postępowania,  gdy  w  maju 

2017  r.  uznał  Odwołującego  za  rzetelnego  powierzając  mu  realizację  zadania,  a  w  lipcu 

2017 r.  odmawia  mu  tego  przymiotu,  pomimo tożsamości  okoliczności  w  jakich Odwołujący 

się znajduje. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jeżeli  Zamawiający  powziął  właśnie  w  przedmiotowej 

sprawie  wątpliwości  winien  je  zasygnalizować,  a  skoro  tego  zaniechał  uniemożliwiając 

Odwołującemu 

przedstawienia 

dodatkowych, 

uzupełniających 

dowodów 

na 

tzw. 

samooczyszczenie, naruszył tym samym art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.  

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  umowy  nr  113/WB/2016  Zawartej  z  Zamawiającym  22  sierpnia  2016  r.  wraz 

z załącznikiem w postaci opisu przedmiotu zamówienia – dowód O1, 

2.  oświadczenia  z  13  lutego  2017  r.  o  odstąpieniu  przez  Odwołującego  od  ww. 

umowy – dowód O2, 

3.  informacji  z  otwarcia  ofert  z  13  marca  2017  r.  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego nr 28/RB – dowód O3, 

4.  rozstrzygnięcia ww. postępowania z 18 kwietnia 2017 r. – dowód O4, 

5.  zaproszenia  Odwołującego  do  złożenia  oferty  cenowej  z  15  maja  2017  r., 

zawiadomienia  o  terminie  przeprowadzenia  negocjacji  z  16  maja  2017  r., 

informacji z  otwarcia  ofert  z  17  maja  2017  r.,  protokołu  komisyjnego  odbioru 

końcowego  z  9  czerwca  2017  r.  –  dot.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie z wolnej ręki nr 70/RB – dowodyO5 , 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

Na  wstępie  Zamawiający  przytoczył  okoliczności  związane  z  niewykonaniem 

wcześniejszego  zamówienia,  które  stało  się  przyczyną  wykluczenia  Odwołującego 

z Postępowania.  

Wyjaśnił, że 13 lutego 2017 r. odstąpił od umowy z konsorcjum, którego liderem był 

Odwołujący,  dotyczącej  wykonania  robót  budowlano  montażowych  po  uprzednim 

opracowaniu  programu  inwestycji  i  dokumentacji  projektowo-kosztorysowej  dla  zadania  – 

przebudowa  systemu  wentylacji  pomieszczeń  warsztatu  ślusarskiego  w  zakresie  wentylacji 

technologicznej  w  budynku  nr  18  dla  potrzeb  RZI  w  Olsztynie  w  systemie  

„zaprojektuj  i  wybuduj”,  zawartej  w  postępowaniu  nr  111/RB  z  2016  r.  (umowa  nr 

113/WB/2016 z 22 sierpnia 2016 r.). 

Umowa  opiewała  na  kwotę  388.050,00  zł  brutto.  W  trakcie  postępowania 

przetargowego  zostały  złożone  3  oferty,  nie  stwierdzono  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

najkorzystniejszej (-24,05% w stosunku do wartości zamówienia brutto i -13,33% w stosunku 

do  średniej  arytmetycznej  ofert).  Zamawiający  oszacował  przedmiot  zamówienia  na  kwotę 

510.956,76 zł brutto, średnia arytmetyczna cen ofert, złożonych w postępowaniu nr 111/RB 

z 2016 r. wyniosła 447.730,00 zł. 

Zgodnie  z  §  6  ust.  2  umowy  wykonawca  w  terminie  4  tygodni  od  jej  podpisania 

powinien  zorganizować  na  terenie  realizowanego  zadania  naradę  koordynacyjną  w  celu 

przedstawienia 

Zamawiającemu 

i 

Użytkownikowi 

koncepcji 

programu 

inwestycji, 

umożliwiającej  akceptację  proponowanych  rozwiązań  funkcjonalnych,  technicznych  i 

materiałowych.  Wykonawca  do  dnia  13  lutego  2017  r.  tej  narady  nie  zorganizował  i  nie 

przedstawił koncepcji programu inwestycji. 

Zgodnie  z  §  2  ust.  1  i  2  Wykonawca  w  terminie  do  10  października  2016  r.  miał 

opracować  i  przedłożyć  Zamawiającemu  program  inwestycji,  a  do  30  listopada  2016  r. 

opracować dokumentację budowlaną wraz z pozyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia 

na budowę. Wyszczególnionych opracowań Wykonawca do dnia 13 lutego 2017 r. nie złożył. 

Przekazanie terenu budowy miało nastąpić do dnia 10 stycznia 2017 r., co określa § 2 ust. 3 

umowy  113/WB/2016,  a  wykonanie  robót  budowlanych,  tj.  zakończenie  całej  umowy  miało 

nastąpić do dnia 17 sierpnia 2017 r. 

Zamawiający pismami 11 października 2016 r., 20 grudnia 2016 r., 5 stycznia 2017 r. 

1  lutego  2017  r.  oraz  3  lutego  2017  r.  wzywał  Wykonawcę  do  wywiązywania  się  z 

obowiązków  umownych  dotyczących  opracowania  dokumentacji  budowlanej,  które  do  dnia 

13 lutego 2017 r. nie przyniosły oczekiwanego rezultatu. 

Ponadto,sam  Wykonawca,  pismem  z  13  lutego  2017  r.  złożył  oświadczenie 

o odstąpieniu od umowy powołując się na niedoszacowanie ceny oferty. 

W związku z odstąpieniem przez Zamawiającego od umowy na podstawie art. 491 § 

1  K.c.z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  tj.  z  powodu  niewykonania  umowy  w 

zakresie  braku  zorganizowania  narady  koordynacyjnej,  braku  opracowania  i  dostarczenia 

Zamawiającemu  programu  inwestycji  oraz  kompletnej  dokumentacji  budowlanej  wraz 

z pozwoleniem  na  budowę,  Wykonawcy  naliczono  karę  umowną  za  odstąpienie,  

zgodnie  z  §  18  ust.  6  umowy  113/WB/2016  w  wysokości  15%  całkowitego  wynagrodzenia 

brutto Wykonawcy, tj. 58.207,50 zł, która została uiszczona w dniu 8 marca 2017 r. 

Zamawiający podkreślił, że wykluczenie Odwołującego miało miejsce w okresie 3 lat 

od  dnia  zaistnienia  zdarzenia  będącego  jego  podstawą  (do  odstąpienia  od  umowy 

113/WB/2016 r. z winy Odwołującego doszło w dniu 13 lutego 2017 r., czyli graniczną datą 

jest dzień 13 lutego 2020 r.). 

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  trzy  oświadczenia 

dotyczące  przesłanek  wykluczenia  z  Postępowania,  w  których  oświadczył,  że  podlega 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  Pzp,  a  następnie  oświadczył,  że  odstąpienie  od 

umowy  nastąpiło  na  jego  wniosek,  wobec  braku  w  SIWZ  wymagań  dla  robót 

teletechnicznych,  w  tym  miejsca  włączenia  i  trasy  sieci  teletechnicznej,  co  skutkowało 

błędnym  przyjęciem  zakresu  robót.  Odwołujący  podał  przy  tym,  że  zapłacił  naliczoną  karę 

umowną  oraz,  że  zabezpieczył  się  na  przyszłość  przez  powołanie  zespołu  pracowników 

oddelegowanych do sprawdzenia prawidłowości sporządzanych ofert. 

Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się z taką argumentacją. Postępowanie 

111/RB z 2016 r. polegało na zleceniu robót w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, a więc rolą 

Wykonawcy było przyjęcie odpowiednich rozwiązań projektowych. Ponadto Wykonawca nie 

zgłaszał takich uwag na etapie postępowania  i  nie  wniósł  żadnych  wniosków o  wyjaśnienie 

treści  SIWZ.  Zarówno  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  (OPZ  –  załącznik  nr  2  do  SIWZ), 

jak  i  w  programie  funkcjonalno-użytkowym  (PFU  –  załącznik  nr  4  do  SIWZ)  Zamawiający 

opisał jakie opracowania mają wchodzić w skład projektu budowlano-wykonawczego branży 

teletechnicznej oraz określił zakres rzeczowy w pkt V.2 OPZ, m. in. w branży teletechnicznej, 

tj.: 

−  budowę  kanalizacji  teletechnicznej  o  długości  około  80m  wraz  z  budową  4 

studnikablowych, 

−  wciągnięcie 

kabla 

ś

wiatłowodowego 

w 

istniejącą 

i 

projektowaną 

kanalizacjęteletechniczną  od  budynku  nr  18  do  budynku  nr  1  wraz  z  włączeniem 

go do LCNi SUFO o długości około 500m, 

−  budowa szafy RAC w pomieszczeniu nr 3 budynku nr 18, 

−  rozbudowa  istniejącego  systemu  SAP  budynku  poprzez  doprowadzenie  sygnału 

z budynku do pomieszczenia oficera dyżurnego i SUFO w budynku nr 1. 

Odwołujący  twierdził  w  oświadczeniu,  że  oszacował  jedynie  100m  kanalizacji 

teletechnicznej,  a  rzeczywiście  powinno  być  1000m.  Z  kolei  w  odwołaniu  powołał  się  na 

przedstawiciela  Regionu  Wsparcia  Teleinformatycznego  (RWT),  nie  wskazując  imienia 

i nazwiska  tej  osoby,  z  którym  dokonał  uzgodnień  na  łączną  długość  niezbędnej  do 

wbudowania  kanalizacji  teletechnicznej  na  co  najmniej  380m.  Odwołujący  powołał  się 

ponadto  na  zalecenia  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego  (SKW)  w  zakresie  zapewnienia 

ochrony 

elektromagnetycznej 

systemów 

teleinformatycznych 

przeznaczonych 

do 

przetwarzania  informacji  niejawnych,  z  których  ma  rzekomo  wynikać  wciągnięcie  4  kabli 

ś

wiatłowodowych  w  znaczną  część  istniejącej  kanalizacji,  co  w  rezultacie  wymagałoby 

wybudowania  nowej  kanalizacji  teletechnicznej,  poza  dotychczas  zakładanym  terenem 

inwestycji.  Odwołujący  nie  potwierdził  tych  informacji  żadnym  dowodem  –  dokumentem, 

pismem,  notatką.  Zamawiający nie  ma  wiedzy  o  żadnych  ustaleniach  z  przedstawicielem 

RWT  i  nie  może  ich  w żaden  sposób  potwierdzić,  nie  ma  wiedzy  również  o  przytoczonych 

zaleceniach SKW. 

Co  istotne,  w  ponowionym  postępowaniu  o  nr  28/RB  z  2017  r.  Zamawiający 

podtrzymał  zakres  rzeczowy  OPZ  i  nie  dokonał  żadnych  zmian  w  długości  kanalizacji 

teletechnicznej.  Również  obecny  wykonawca  umowy  nr  53/WB/2017  z  dnia  8  maja  2017  r. 

nie  informował  Zamawiającego  o  żadnych  problemach  i  niezgodnościach  OPZ  ze  stanem 

rzeczywistym robot do wykonania. 

Jak  wynika  z  powyższego,  Zamawiający  określił  wymagania  dla  robót 

teletechnicznych w sposób pozwalający Wykonawcy na prawidłową wycenę robót w ofercie. 

Obecna umowa z nowym wykonawcą, przy tożsamym zakresie rzeczowym przedstawionym 

w  OPZ,  została zawarta  na  kwotę  612.540,00  zł,  a  więc  znacznie  wyższą  niż  pierwotnie 

zakładał  Zamawiający  w  postępowaniu  nr  111/RB  z  2016  r.  To  Odwołujący  zatem  błędnie 

oszacował przedmiot zamówienia, niezgodnie z SIWZ, w ofercie złożonej w postępowaniu nr 

111/RB  z 2016  r.  Wszelkie  konsekwencje  związane  ze  złożeniem  błędnie  opracowanej 

oferty,  w  tym, jak  wskazuje Odwołujący,  polegające  na  narażeniu  jego  przedsiębiorstwa  na 

stratę, są zatem zawinione przez samego Odwołującego. 

Odnosząc  się  do  procedury  samooczyszczenia  przewidzianej  w  art.  24  ust.  8  Pzp 

wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5Pzp,  może  przedstawić 

dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z 

organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i 

kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. 

Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Izby,  warunkiem  sine  qua  non  procedury 

samooczyszczenia  jest  uznanie  przez  wykonawcę  faktu,  że  popełnił  delikt,  którego  ma 

dotyczyć samooczyszczenie. Jeszcze raz podkreślić w tym miejscu należy, że podstawą do 

odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  umowy  nr  113/WB/2016  z  22  sierpnia  2016  r.  było 

długotrwałe  niewykonywanie  przez  Odwołującego  obowiązków  umownych  w  zakresie 

zorganizowania  narady  koordynacyjnej,  opracowania  i  dostarczenia  Zamawiającemu 

programu  inwestycji  oraz  kompletnej  dokumentacji  budowlanej  wraz  z  pozwoleniem  na 

budowę.  Mimowielokrotnych  monitów  Zamawiającego,  Wykonawca  nie  tylko  nie  wykonał 

należycie  ww.  obowiązków,  lecz  również  nie  sygnalizował  Zamawiającemu  przeszkód, 

które skutkować miałyby brakiem możliwości terminowego wywiązania się z umowy. Z tego 

względu  Zamawiający  odstąpił  od  umowy,  obciążając  Wykonawcę  kara  umowną,  którą  ten 

dobrowolnie uiścił. 

W  konsekwencji,  wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  w  ramach  procedury 

samooczyszczenia  powinny  odnosić  się  do  charakteru  popełnionego  deliktu  i  zmierzać  do 

wykazania  podjęcia  środków  naprawczych  celem  uniknięcia  w  przyszłości  podobnych 

nieprawidłowości. Wykonawca co prawda podjął próbę samooczyszczenia w oświadczeniach 

dotyczących 

przesłanek 

wykluczenia 

z 

Postępowania, 

jednak 

nie 

przedstawił 

Zamawiającemu,  jakie  czynności  zostały  przez  niego  podjęte,  by  przy  realizacji  nowego 

zadania  zminimalizować  ryzyko  opóźnień.  Skupił  się  jedynie  na  środkach  podjętych  celem 

uniknięcia niedoszacowania ofert w przyszłości, lecz ta okoliczność nie stanowiła przyczyny 

popełnienia  przez  niego  deliktu  polegającego  na  niewykonaniu  umowy  w  terminie. 

Wykonawca wskazał bowiem w odwołaniu, że błędne opracowanie przez niego oferty wyszło 

na  jaw  dopiero  w  wyniku  uzgodnień  terenowych  i  formalnych  z  Regionem  Wsparcia 

Teleinformatycznego w Olsztynie, które przeprowadzone zostały w styczniu 2017 r. Wykrycie 

ww.  błędu  nastąpiło  zatem  w  czasie,  gdy  Odwołujący  już  od  kilku  miesięcy  opóźniał  się 

z organizacją narady koordynacyjnej, dostarczeniem programu inwestycji oraz dokumentacji 

budowlanej. 

W związku z brakiem otrzymania od Wykonawcy chociażby twierdzeń wskazujących 

na  podjęcie  środków  zaradczych,  adekwatnych  do  popełnionego  przewinienia,  w  ocenie 

Zamawiającego  niecelowym  było  wzywanie  go  do  przedstawienia  dowodów  na  okoliczność 

powołania  specjalnego  zespołu  pracowników,  mającego  czuwać  nad  przygotowywaniem 

ofert  pod  względem  prawno-finansowym,  skoro  Odwołujący  nie  przedstawił  argumentów 

ś

wiadczących  o  tym,  że  to  właśnie  nieprawidłowe  przygotowanie  oferty  doprowadziło  do 

niewykonania  obowiązków  umownych  w  terminie.Wręcz  przeciwnie,  Odwołujący  w 

odwołaniu  wskazał,  że  do  opóźnienia  w  realizacji  umowy  113/WB/2016  doszło  na  skutek 

nienależytego  wykonania  obowiązków  przez  pracownika  koordynującego  realizację 

poszczególnych  faz  projektowych,  niezbędnych  dla  finalnego  sporządzenia  Projektu 

Inwestycji,  co  doprowadziło  do  przesunięcia  czynności  związanych  m.  in.  z  uzgodnieniami 

terenowymi  w  ramach  branży  teletechnicznej.  Dopiero  w  odwołaniu  wskazał,  że  nałożył  na 

pracownika  wyznaczonego  do  kierowania  pracami  projektowymi  karę  nagany  oraz  zerwał 

współpracę z B.P. „B.”sp. z o. o. z siedzibą w O. realizującą nieterminowo prace projektowe. 

Aby zasadnie  można  było  oczekiwać  od  Zamawiającego  wezwania  Wykonawcy  do 

przedstawienia  dowodów  na  ww.  okoliczności  przed  jego  wykluczeniem,  tego  typu 

wyjaśnienia  powinny  zostać  zawarte  już  w  oświadczeniach  dotyczących  przesłanek 

wykluczenia z Postępowania, w których Odwołujący podjął próbę samooczyszczenia. 

Abstrahując  od  powyższego,  również  w  odwołaniu  Wykonawca  nie  przedstawił 

dowodów  świadczących  o  faktycznym  nałożeniu  na  pracownika  karynagany  lub  zerwania 

współpracy z biurem projektowym. Z tego względu Zamawiający sądzi, że w rzeczywistości 

takie  dowody  nie  istnieją.Nawet  jednak  gdyby  Odwołujący  przedstawił  tego  typu  dowody, 

zostałyby  one  uznane  przez  Zamawiającego  za  niewystarczające  do  skutecznego 

samooczyszczenia,  ponieważ  Zamawiający  współpracuje  aktualnie  z  Odwołującym  przy 

innych  zadaniach  i  niemal  na  każdym  z  nich  pozostaje  on  w  zawinionym  przez  siebie 

opóźnieniu. 

Zamawiający  podkreślił  również,  że  sam  fakt  zapłacenia  kary  umownej  nie  jest 

wystarczający, aby uznać, że Odwołujący będzie w przyszłości prawidłowo realizował swoje 

obowiązki, tak więc opłacenie kary umownej w wysokości 15%, naliczonej za odstąpienie od 

umowy nr 113/WB/2016 nie jest argumentem w sprawie. 

Następnie  Zamawiający  przedstawił  wykaz  umów  realizowanych  obecnie  przez 

Odwołującego w ujęciu tabelarycznym (tabela nr 1): 

Lp. 

Nr umowy/ 

data zawarcia 

Tryb 

proceduryprzetargowej/ 

nr zadania/ 

miejscowość 

Wykonawca 

Wartość umowna 

brutto 

Pierwotny termin 

umowny 

Wnioskowany przez 

Wykonawcę termin 

(przyczyny 

przedłużenia 

terminu wykonania) 

35/WB/2015 

02.04.2015 r.

Przetarg nieograniczony 

Zad. 35014 

W. 

Konsorcjum  

Odwołujący 

T.B.U.G.G. 

8.564.843,75 zł 

10.06.2017 r. 
15.08.2017 r.

149/WB/2015 

06.11.2015 r.

Przetarg 

nieograniczony 

Zad. 35015 

W.

Jw. 

5.940.100,00 zł

29.05.2017 r.  
30 07 2017 r.

153/WB/2015 

23.11.2015 r.

Przetarg 

nieograniczony 

Zad. 35063 

O.

Odwołujący 

1.476.770,00 zł

18.10.2016 r. 

10.06.2017 r. 

Zgłoszenie do odbioru 

24.07.2017 r. 
01.08.2017 r.

68/WB/2016 

02.06.2016 r.

Przetarg 

nieograniczony 

Zad. 35084

Konsorcjum  

Odwołujący 

T.B.U.G.G. 

1.415.000,00 zł

26.08.2017 r.

113/WB/2016 

22.08.2016 r.

Przetarg 

nieograniczony 

Zad. 35115 

O.

Jw. 

388.050,00 zł

17.08.2017 r. 

odstąpienie od umowy 

z dniem 13.02.2017 r. 

- niewykonanie 

programu 

inwestycji i dokumentacji 

budowlanej

132/WB/2016 

16.09.2016 r.

Przetarg 

nieograniczony 

Zad. 35083 

B.

Konsorcjum  

Odwołujący 

O.T.S.sp. j. 

1.370.000,00 zł

13.07.2017 r.

59/WB/2017 

18.05.2017 r. 

Wolna ręka 

ze względu na 

Odwołujący 

441.965,90 zł 

+ 85.011,92 zł= 

31.05.2017 r. 
19.06.2017 r. 

Powiązaną 

z umową 

64/WB/2016 

(kontynuacja 

zadania)

istotny interes 

bezpieczeństwa 

państwa 

Zad. 35116 

G.

526.977,82 zł

(zmiana terminu ze 

względu na roboty 
dodatkowe branży 

budowlanej i zaniechanie 

elementu robót branży 

elektrycznej i 

teletechnicznej) 

Protokół odbioru z dnia 

08.06.2017 r.

Zamawiający zauważył, że w umowach z poz. 1, 2, 3 i 6 tabeli nr 1 został naruszony 

termin  wykonania.  Odwołujący  w  odniesieniu  do  umów  z  poz.  1-3  powyższej  tabeli,  

pismami z 16 maja 2017 r., wnosił o przedłużenie terminu realizacji z powodu konieczności 

wykonania  robót  dodatkowych,  jednakże  do  dnia  zakończenia  terminu  umownego  nie 

uzupełnił  poprawnych  dokumentów,  umożliwiających  zmianę  umów  w  postaci  aneksu, 

tj. protokołów  konieczności,  kosztorysów  ofertowych,  aktualnych  tabel  elementów 

rozliczeniowych  i  harmonogramów  rzeczowo-finansowych.  Zgodnie  z  postanowieniami 

umów przed zmianą Pzp w 2016 r., Zamawiający przewidywał zmianę terminu zakończenia 

realizacji  robót  w  przypadku  zwiększenia  zakresu  robót,  potwierdzonego  zawarciem  z 

wykonawcą  umowy  na  roboty  dodatkowe.  Na  podstawie  wewnętrznych  przepisów 

Zamawiającego,  wymagane  jest  uprzednie  zawarcie  protokołu  konieczności  na  roboty 

dodatkowe. Protokół zatwierdza kierownik Zamawiającego. 

Zamawiający podkreślił, że w przypadku umowy z poz. 3 tabeli nr 1 taka zmiana nie 

będzie możliwa, gdyż brak jest ku temu podstaw prawnych, a Odwołujący popadł w znaczne 

opóźnienie. Warunkiem koniecznym do przygotowania aneksu było dostarczenie przez niego 

potwierdzonych  przez  inspektorów  nadzoru  protokołów  konieczności  na  roboty  dodatkowe, 

które do dnia 31 grudnia 2016 r. nie zostały dostarczone. W przypadku umowy z poz. 6 tabeli 

nr 1 Odwołujący nie wnosił o zmianę terminu i do dnia sporządzenia niniejszej odpowiedzi na 

odwołanie nie zgłosił robót do odbioru. 

W 

konsekwencji 

przedstawionych 

argumentów 

Zamawiający 

oświadczył, 

ż

e Odwołujący  ma  poważne  problemy  z  realizacją  umów  w  2017  r.,  co  zaprzecza 

skuteczności  rzekomo  podjętych  przez  niego  środków  organizacyjno-kadrowych,  które 

miałyby korzystnie wpłynąć na terminową realizację robót. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  ani  art.  24  ust.  8  i  9  Pzp,  ani  żaden  inny  przepis  Pzpnie 

przewiduje  po  stronie  zamawiającego  obowiązku  wezwania  wykonawcy  do  przedstawienia 

dowodów  zmierzających  do  skutecznego  samooczyszczenia.  Inaczej  należy  w  tym 

kontekście ocenić sytuację, w której zamawiający zamierza wykluczyć wykonawcę z powodu 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  na  rzecz  innego  podmiotu,  o  czym 

powziął  wiedzę  bez  udziału  wykonawcy  lub  sytuację,  w  której  wykonawca  składa 

oświadczenie  o  braku  podstaw  do  wykluczenia,  a  Zamawiający  uważa  inaczej.  W  takim 

przypadku wykluczenie  wykonawcy bez  wcześniejszego zasygnalizowania takiego zamiaru, 

należałoby  uznać  za  nieuprawnione,  gdyż  faktycznie  prowadziłoby  do  pozbawienia  go 

możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia.  

Odmiennie  sytuacja  przedstawiała  się  jednak  na  gruncie  niniejszej  sprawy. 

Podstawa wykluczenia  wynikała  z  wcześniejszych  relacji  Odwołującego  z  Zamawiającym, 

obie strony znały okoliczności, które legły u podstaw odstąpienia od umowy nr 113/WB/2016 

i obciążenia  Odwołującego  karą  umowną.  Należy  zatem  uznać,  że  Zamawiający  nie  miał 

obowiązku  odrębnego  sygnalizowania  zamysłu  wykluczenia  Odwołującego  i  dodatkowego 

wzywania  go  do  przedstawienia  odpowiednich  dowodów.  Wykonawca  doskonale  zdawał 

sobie  sprawę  z  podstawy  wykluczenia  i  przyczyn  odstąpienia  Zamawiającego  od 

wcześniejszej umowy (niewykonanie w terminie obowiązków umownych), dając temu wyraz 

w  złożonych  oświadczeniach  o  podstawie  wykluczenia,  w  których  przedstawił  wyjaśnienia 

mające  na  celu  samooczyszczenie.  Odwołujący  miał  zatem  wówczas  możliwość 

przedstawienia  dowodów  swojej  rzetelności  i  skuteczności  środków  zaradczych 

wprowadzonych celem wyeliminowania opóźnień, czego jednak nie zrobił. 

Z  ostrożności  Zamawiający  stwierdził,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  doszło  do 

naruszenia  przepisów  Pzpprzez  brak  dodatkowego  wezwania  Odwołującego  do 

przedstawienia  dowodów  zmierzających  do  wykazania  jego  rzetelności,  to  ww.  naruszenie 

nie miałoby  wpływu na  wynik Postępowania. Biorąc pod uwagę rodzaj środków zaradczych 

przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu (nagana udzielona pracownikowi, zerwanie 

współpracy  z  biurem  projektowym),  złożenie  dowodów  na  ich  wdrożenie  nadal  byłoby 

niewystarczające  do  zmiany  negatywnej  oceny  Odwołującego,  skoro  w  czterech  spośród 

pięciu  realizowanych  obecnie  na  rzecz  Zamawiającego  zadaniach  Odwołujący  pozostaje  w 

opóźnieniu względem terminów umownych. 

Odnosząc  się  do  postępowania  111/RB  z  2016  r.  i  umowy  nr  113/  WB/2016  r., 

której nienależyte  wykonanie  stało  się  podstawą  podjęcia  zaskarżonej  odwołaniem 

czynności,  Odwołujący  wspomina,  że  roboty  dodatkowe  wymagałyby  poniesienia  przez 

niego  dodatkowych  kosztów,wycenionych  na  co  najmniej  100.000,00  zł.  Zamawiający  nie 

został  o tym  poinformowany  w  trakcie  realizacji  umowy  nr  113/WB/2016.  W  systemie 

zaprojektuj  i wybuduj  zazwyczaj  nie  można  mówić  o  robotach  dodatkowych,  skoro 

wykonawca  sam  projektuje  i  sam  buduje,  natomiast  gdyby  taki  wniosek  został  do 

Zamawiającego  złożony,  to zapewne  zostałby  uwzględniony,  ponieważ  jego  ewentualna 

realizacja  przyniosłaby  większe  korzyści,  niż  obecnie  zawarta  umowa,  gdyż  łączny  koszt 

wykonania  umowy  nr 113/WB/2016  wyniósłby  488.050,00  zł,  co  pozwoliłoby  zaoszczędzić 

ś

rodki  budżetowe.  Ponadto  na  przykładzie  umowy  nr  59/WB/2017  z  dnia  18  maja  2017  r. 

(poz. 7 tabeli nr 1) można stwierdzić, że Zamawiający jest w stanie sfinansować ewentualne 

zamówienia  dodatkowe,  a  Odwołujący  jest  tego  świadomy.  W  2015  r.Odwołującemu 

udzielono z wolnej ręki 3 zamówień dodatkowych na roboty budowlane oraz 4 zamówień w 

roku 2016, wg. poniższej tabeli: 

Lp. 

Nr umowy i data 

zawarcia 

Tryb postępowania/ rodzaj robót 

Wykonawca 

Wartość umowna 

brutto 

2015 r. 

154/WB/2015 
23.11.2015 r. 

Wolna ręka 

roboty dodatkowe branży bud. 

oraz dodatkowe i zamienne 

branży elektrycznej i teletechnicznej 

Odwołujący 

209 000,00 zł 

161/WB/2015 
18.12.2015 r. 

Wolna ręka 

roboty dodatkowe branży budowlanej, 

sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej 

Odwołujący 

2 031 052,12 zł 

162/WB/2015 

r. 

Wolna ręka 

roboty dodatkowe branży budowlanej, 

sanitarnej 

Odwołujący 

484 000,00 zł 

2016 r. 

43/WB/2016 

21.04.2016 r. 

Wolna ręka 

roboty zamienne branży 

budowlane] 

Odwołujący 

115.000,00 zł 

49/WB/2016 

05.05.2016 r. 

Wolna ręka roboty dodatkowe branży 

elektrycznej 

Konsorcjum  

Odwołujący 

T.B.U.G.G. 

176 751,00 zł 

63/WB/2016 

25.05.2016 r. 

Wolna ręka roboty dodatkowe 

Konsorcjum  

Odwołujący 

T.B.U.G.G. 

91 397,62 zł 

131/WB/2016 

16.09.2016 r. 

Wolna ręka roboty dodatkowe branży 

elektrycznej 

Odwołujący 

119 310,00 zł 

Ponadto zgodnie z przepisem przejściowym – art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 

22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych 

ustaw  (Dz.U.2016.1020)  –  do  jednej,  nie  ujętej  powyżej  umowy  z  Odwołującym, 

występującym  w  konsorcjum,  również  sporządzono  aneks  zwiększający  wynagrodzenie 

umowne,  w  związku  z  koniecznością  wykonania  robót  dodatkowych  (umowa  nr  (…)).  Taki 

aneks sporządzono także na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp do umowy nr (…) (poz. 7 

tabeli nr 1). 

Gdyby  zatem  faktycznie  przyczyną  niewykonania  w  terminie  umowy  nr  (…)było 

nieprawidłowe  opracowanie  oferty  przez  Odwołującego  na  skutek  wadliwego  OPZ,  

to  z  pewnością  sygnalizowałby  ten  fakt  Zamawiającemu  i  wnosił  o  zmianę  umowy  przez 

powierzenie mu dodatkowych prac, czego nie uczynił. Powyższe świadczy o nieprawdziwej 

przyczynie  odstąpienia  od  umowy  przez  Odwołującego.  Poza  tym  odstąpienie  zostało 

dokonane bez podstawy prawnej – ani umowa nr (…), ani K.c.nie przewidują odstąpienia od 

umowy przez wykonawcę z powodu niedoszacowania zamówienia.  

Odnośnie zarzutów w stosunku do zawarcia z Odwołującym umowy nr (…)z dnia 18 

maja  2017  r.,  w  sprawie  zamówienia  70/RB  z  2017  r.,  dotyczącego  wymiany  nawierzchni 

płaszczyzny  utwardzonej  dla  potrzeb  urządzeń  radiolokacyjnych  wraz  z  wymianą  drabinek 

metalowych na plastikowe w m. Giżycko dla potrzeb Jednostki Wojskowej 5699 Przasnysz, 

Zamawiający otrzymał pisemne polecenie od Szefa Infrastruktury Inspektoratu Wsparcia Sił 

Zbrojnych  z  dnia  12  maja  2017  r.,  do  niezwłocznego  podjęcia  działań,  celem  zakończenia 

ww.  inwestycji  do  dnia  31  maja  2017  r.,  zgodnie  z  wymaganiami  użytkownika  obiektu. 

Ponieważ  Zamawiający  miał  niewiele  czasu,  zdecydował  się  na  zastosowanie  procedury 

udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  art  67  ust.  1  pkt  3  Pzp.Zamawiający  skierował 

zaproszenie  do  złożenia  oferty  do  Odwołującego,  gdyż  był  on  wykonawcą  zamówienia 

podstawowego  –  umowa  nr  (…)z  dnia  30  maja  2016  r.,  z  terminem  wykonania  do  dnia  30 

maja  2017  r.  Odwołujący  wprawdzie  przyspieszył  realizację  robót  w  ramach  tej  umowy, 

wykonując  zadanie  w  terminie  15  listopada  2016  r.,  tym  niemniej  w  2017  r.  okazało  się, 

ż

e wykonane roboty nie spełniająwymagań Użytkownika obiektu i mogą powodować wadliwe 

działanie  urządzeńradiolokacyjnych.  Zamawiający  w  terminie  2  tygodni  musiał,  ze  względu 

na 

istotnyinteres 

bezpieczeństwa 

państwa, 

doprowadzić 

do 

poprawienia 

infrastrukturykompleksu 

wojskowego, 

co 

uniemożliwiało 

wykonanie 

systemu 

dla 

potrzeburządzeń  radiolokacyjnych.  Gdyby  umowa  nr  (…)  nie  została  zakończonaprzed 

czasem, Zamawiający prawdopodobnie podpisałby z Odwołującym protokół konieczności na 

roboty dodatkowe oraz zawarł anekszwiększający wynagrodzenie umowne. 

Zamawiający  podkreślił  również,  że  sporządził  rozeznanie  rynku,  uzyskując  jeszcze 

2 oferty  cenowe,  znacznie  przewyższająceplan  finansowy  w  wysokości  500.000,00  zł. 

Ponieważ  Odwołujący  złożył  ofertę  najkorzystniejszą  cenowo,  mieszczącą  się  w  planie 

finansowym, Zamawiający zaprosił go do negocjacji i podpisał z nim umowę. Zlecenie robót 

Odwołującemu było również korzystniejsze ze względu na gwarancję i rękojmię udzieloną na 

wykonane  roboty  w  ramach  umowy  nr  (…).  Zlecenie  robót  innemu  Wykonawcy  mogłoby 

naruszyć warunki gwarancji i rękojmi. 

W  przypadku  omawianej  umowy  również  wystąpiły  roboty  dodatkowe  branży 

budowlanej i zaniechanie elementu robót branży elektrycznej i teletechnicznej, na co zawarto 

aneks  nr  2  oraz  aneksem  nr  1  przedłużono  termin  wykonania  do  dnia  19  czerwca  2017  r. 

Roboty odebrano w dniu 8 czerwca 2017 r. 

Zamawiający nadmienił, że powyższe roboty były możliwe do realizacji w zaledwie 3 

tygodnie,  a  więc  były  to  roboty  mało  skomplikowane,  w  których  ponad  połowę  wartości 

stanowiły  materiały  budowlane.  Ponadto  roboty  wymagały  powołania  jedynie  kierownika 

budowy i kierownika robót w branży budowlanej i elektrycznej, a zwykle Zamawiający zleca 

wykonanie  robót  również  w  branżach:  sanitarna  i  teletechniczna  i  wymaga  powołania  dla 

tych branż kierowników robót, analogicznie jak w postępowaniu nr 75/RB. 

Zamawiający  wymaga  w  Postępowaniu  wykonania  robót  etapowo,  aby  kościół 

garnizonowy mógł pełnić swoje funkcje, a wiec jest to obiekty czynny. Kościół należy także 

do  zespołu  koszar,  ujętego  w  gminnej  ewidencji  zabytków.  Zamawiający  wymaga  także 

znakowania  kodem  kreskowym  wyposażenia  i  sprzętu,  zakupionego  w  ramach  robót, 

zgodnie z  decyzją  nr  3/MON  z  dnia  3  stycznia  2014  r.  Zamawiający  przewidział  minimalny 

termin  wykonania  robót na  395  dni,  a  maksymalnie  na  456  dni.  Roboty  te  są  więc  bardziej 

czasochłonne  i  pracochłonne  oraz  wymagają  od  wykonawcy  większego  zaangażowania, 

zarówno kadrowo-organizacyjnego, jak i finansowego. 

Biorąc pod uwagę ww. różnice w charakterze robót powierzonych Odwołującemu na 

podstawie  umowy  nr  (…)  z  dnia  18  maja  2017  r.  oraz  robót  będących  przedmiotem 

postępowania  nr  75/RB,  nie  sposób  stwierdzić,  że  udzielając  Odwołującemu  zamówienia 

w ramach  postępowania  nr  70/RB  –  umowy  nr  (…),  Zamawiający  automatycznie  uznał 

skuteczność 

wprowadzonych 

przez 

niego 

zmian 

organizacyjno-kadrowych 

i dyscyplinujących.  Zamawiający  kwestionuje  efektywność  rzekomo  wprowadzonych 

ś

rodków  zaradczych  tym  bardziej,  że  Odwołujący  wciąż  opóźnia  się  z  wykonaniem 

pozostałych zamówień udzielonych mu przez Zamawiającego przed 2017 r. 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

nr 28/RB – dowód Z1, 

2.  pism  Odwołującego  z  16  maja  2017 r.  dotyczących  przedłużenia  terminów  realizacji 

zadań 35063, 35015 W., 35014 W. – dowody Z2, 

3.  pisma  Szefa  Infrastruktury  do  kierownika  Zamawiającego  z  12  maja  2017  r. 

dotyczącego zadania 35116 – dowód Z3, 

4.  wyciągów  z  kosztorysów  ofertowych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nr 70/RB – dowody Z4. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca  J.F.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod firmą  P.H.U.  „D.”  J.F.  z siedzibą 

w L.,  

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  rozprawie  strony  podtrzymały  dotychczasowe  stanowiska.  Odwołujący  wniósł 

dodatkowo o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści listu gratulacyjnego z 9 maja 

2017 r. (dowód O6). 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  postanowiła  o  dopuszczeniu  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym 

wykonawcę  J.F.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.H.U.  „D.”  J.F. 

z siedzibą  

w L. stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki warunkujące skuteczność przystąpienia, o 

których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ, 

oferty Odwołującego  i  zawiadomienia  go  o  wykluczeniu  z  Postępowania  uznając, 

ż

e przedstawiony przez strony stan faktyczny nie budzi wątpliwości i nie wymaga odrębnego, 

dodatkowego omówienia. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie należało oddalić. 

Kwestią 

wymagająca  rozstrzygnięcia  była  prawidłowość  dokonanej  przez 

Zamawiającego  oceny  skuteczności  wskazanych  przez  Odwołującego  środków  w  ramach 

tzw. samooczyszczenia.  Odwołujący  złożył  bowiem  oświadczenie,  że  podlega  wykluczeniu 

na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  wobec  czego  prowadzona  przez  niego  w 

odwołaniu  i  na  rozprawie  polemika  odnośnie  przyczyn  niewykonania  wcześniejszej  umowy 

zawartej z Zamawiającym oraz przedstawione w tym zakresie dowody (zob. dowody O1-O4 i 

Z1), pozbawione były doniosłości prawnej.  

Po zapoznaniu się z  wyjaśnieniami Odwołującego w  zakresie podjętych przez niego 

ś

rodków  mających  zapobiegać  dalszym  nieprawidłowościom  w  jego  postępowaniu 

skład orzekający  uznał,  że  Odwołujący  nie  przeprowadził  skutecznie  procedury  

tzw.  self-cleaningu,  w  konsekwencji  czego  czynność  wykluczenia  go  z  Postępowania 

odpowiadała prawu.  

W  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  Odwołujący  w  treści  oświadczenia 

załączonego do oferty, poza informacją o naprawieniu wyrządzonej Zamawiającemu szkody 

(zapłaceniu  kary  umownej),  co  Izba  uznała  za  niewystarczające  do  wykazania  rzetelności 

Odwołującego,  wskazał  wyłącznie  na  podjęcie  jednego  środka  mającego  dowodzić  jego 

rzetelności, a to powołanie zespołu pracowników weryfikującego na poszczególnych etapach 

przygotowywania 

oferty 

rzetelność 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia. 

Pozostałe, 

wymienione dopiero 

w 

odwołaniu 

działania 

(wymierzenie 

kary 

pracowniczej, 

zakończenie współpracy  z  kontrahentem)  nie  mogły  zostać  wzięte  przez  skład  orzekający 

pod uwagę. Warto przypomnieć, ze w świetle przepisu art. 24 ust. 9 Pzp, ocena skuteczności 

czynności  samooczyszczenia  należy  do  zamawiającego,  w  konsekwencji  czego  uznać 

należy, że musi być dokonywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie 

zaś  w postępowaniu odwoławczym. Rolą Izby jest, jak wspomniano, kontrola prawidłowości 

dokonanej  oceny,  wobec  czego  nie  może  się  ona  opierać  na  okolicznościach  nieznanych 

zamawiającemu  w  momencie  podejmowania  weryfikowanej  w  postępowaniu  odwoławczym 

decyzji. 

Po  drugie  skład  orzekający  podziela  zapatrywania  Zamawiającego  o  braku 

adekwatności  zastosowanego  przez  Odwołującego  środka  do  charakteru  popełnionego 

deliktu.  Trzeba  mieć  na  względzie,  że  przepis  art.  24  ust.  8  Pzp  stanowi  o  środkach 

odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. O ile 

można  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  powołanie  zespołu  mającego  weryfikować 

prawidłowość  sporządzanych  opisów  przedmiotów  zamówień  może  wpłynąć  pozytywnie  na 

proces  szacowania  cen  ofert,  zapobiegając,  przykładowo,  składaniu  ofert  z  cenami  rażąco 

niskimi,  o tyle  środek  taki,  w  ocenie  Izby,  nie  przekłada  się  na  terminowość  realizacji 

zamówień.  Przypomnieć  należy,  że  choć  wskazywaną  przez  Odwołującego  podstawą 

odstąpienia od wcześniejszej umowy z Zamawiającym było niedoszacowanie ceny oferty, to 

jednak Odwołujący konsekwentnie pomija, że w dacie odstąpienia od umowy pozostawał on 

w opóźnieniu  z  przyczyn,  za  które  ponosił  odpowiedzialność,  o  czym  świadczy  wskazanie 

przez  niego  na  istnienie  podstaw  do  wykluczenia  go  z  Postępowania.  W  przekonaniu 

składu orzekającego  terminowość  wykonywania  prac,  w  zakresie  zależnym  od  wykonawcy, 

determinowana jest m.in. wielkością potencjału (osobowego, sprzętowego) zaangażowanego 

w  realizację  zamówienia,  jego  właściwościami  (np.  wykształcenie,  doświadczenie), 

organizacją  pracy,  sposobem  jej  wykonywania,  itp.  Na  podjęcie  takich  działań  Odwołujący 

nie powołał się ani w treści oświadczenia, ani w odwołaniu. 

Także  okoliczność,  że  po  niezrealizowaniu  umowy  nr  (…)Odwołującemu  udzielone 

zostało  kolejne  zamówienie  nie  mogła  zostać  uznana  za  potwierdzającą  skuteczność 

procedury  samooczyszczenia.  Nie  zmienia  ona  bowiem  faktu,  że  Odwołujący  złożył  w 

Postępowaniu  oświadczenie  o  podleganiu  wykluczeniu  z  uwagi  na  niewykonanie 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  co  rodziło  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek  dokonania  oceny,  czy  środki,  o 

których  podjęciu  Odwołujący  poinformował  w  treści  oświadczenia,  są  odpowiednie  dla 

zapobiegania  dalszemu  nieprawidłowemu  postępowaniu  Odwołującego.  Ocena  ta,  jak 

wspomniano,  nie mogła  być  pozytywna  z  uwagi  na  powołanie  się  na  działanie,  które  nie 

wywiera  wpływu  na  terminowość  wykonywania  obowiązków  umownych,  której  brak  legł  u 

podstaw  niewykonania  zamówienia  objętego  umową  nr  (…).  W  konsekwencji  skład 

orzekający  stwierdził  nieprzydatność  dowodów  O5  oraz  Z3  i  Z4  do  rozstrzygnięcia  o 

zarzutach odwołania. 

Podobnie  oceniony  został  również  przedstawiony  przez  Odwołującego  na  rozprawie 

dowód  O6,  który  stanowić  może  co  najwyżej  potwierdzenie  jakości  wykonywanych  przez 

Odwołującego robót, która nie była przedmiotem sporu w tej sprawie. 

Pozostałe argumenty Zamawiającego Izba uznała za chybione. 

Przede wszystkim skład orzekający nie zgadza się z Zamawiającym w kategorycznej 

ocenie,  że  o  braku  skuteczności  zastosowanego  przez  Odwołującego  środka  świadczyć 

miałyby 

negatywne 

doświadczenia 

z 

aktualnie 

realizowanych 

z 

nim 

umów. 

Przedstawiony przez  Zamawiającego  materiał  dowodowy  (dowody  Z2)  uznany  został  za 

wybiórczy  i  uniemożliwiający  kompleksową  ocenę  przyczyn  niedotrzymywania  przez 

Odwołującego  terminów  umownych,  co  jednak  nie  miało  wpływu  na  ocenę  prawidłowości 

decyzji Zamawiającego.  

Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz  w  oparciu o przepisy 

§ 5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

15 marca  2010 r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów 

kosztów 

w postępowaniu 

odwoławczym 

i sposobu 

ich 

rozliczania 

(Dz.U.2010.41.238 ze zm.). 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….