Sygn. akt:
KIO 69/18
KIO 89/18
WYROK
z dnia 31 stycznia 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 25 stycznia 2018 r.
odwołań, wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 stycznia 2018 r. przez wykonawc
ę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Kielnarowej,
B. w dniu 15 stycznia 2018
r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Turystyczno-
Handlowe Supertour Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Politechnikę Warszawską z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
Biuro Podróży "Bioton Tour" M. Ż.-R., B. R. Sp. j. z siedzibą w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 69/18 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 69/18 po stronie
zamawiającego,
C. wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k
. z siedzibą w Kielnarowej, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 89/18 po stronie
odwołującego
orzeka:
A.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Kielnarowej (sygn. akt KIO 69/18)
i nakazuje Zamawiającemu - Politechnice
Warszawskiej z siedzibą w Warszawie:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnieniem czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k
. z siedzibą w Kielnarowej,
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty, złożonej
przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kielnarowej.
B.
Oddala odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe
Supertour Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 89/18).
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego - Politechnikę Warszawską z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 69/18) oraz
Odwołującego - Przedsiębiorstwo
Turystyczno-
Handlowe Supertour Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
89/18) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel Sp.
z
o.o. Sp.k. z siedzibą w Kielnarowej (sygn. akt KIO 69/18) oraz wykonawcę
Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 89/18),
tytułem wpisów od odwołań,
zasądza od Zamawiającego - Politechniki Warszawskiej z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt KIO 69/18) na rzecz wykonawcy - WhyNotTravel Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą
w Kielnarowej
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 89/18) na rzecz Zamawiającego -
Politechniki Warszawskiej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
r.,
poz.
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt: KIO 69/18
KIO 89/18
UZASADNIENIE
Politechnika Warszawa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) -
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na „usługi rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych,
autobusowych i promowy
ch na międzynarodowych przewozach pasażerskich". Znak sprawy:
ZP.U.LW.22.17.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 24 czerwca 2017 r. pod numerem 2017/S119-240023 w dniu 24 czerwca 2017 r.
W dniu 3 stycznia 2018 r. wykonawca
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kielnarowej
(dalej: ”WhyNotTravel” lub „Odwołujący”) został powiadomiony przez Zamawiającego drogą
elektroniczną o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W dniu 4 stycznia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia, w tym wykonawcę Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Supertour” lub „Odwołujący”) o wyborze oferty najkorzystniejszej
za którą uznano ofertę wykonawcy Biuro Podróży "Bioton Tour" M. Ż.-R., B. R. Sp. j. z siedzibą w
Warszawie
(dalej: „Bioton”).
KIO 69/18
W
dniu 15 stycznia 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności Zamawiającego, tj. czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art 24 ust 1 pkt 12 Pzp, przez wykluczenie z p
ostępowania Odwołującego, mimo iż w jego
ocenie
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazał brak podstaw
wykluczenia;
oraz z ostrożności:
2. art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, przez wykluczen
ie Odwołującego z postępowania pomimo, iż
O
dwołujący nie należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2017 r. poz. 229,1089 i 1132), z żadnym
innym w
ykonawcą w niniejszym postępowaniu.
W
związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości poprzez
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśniał, że jego wykluczenie z postępowania na podstawie art 24 ust 1 pkt 12
Pz
p jest całkowicie niezrozumiałe, gdyż bezsporne pozostaje, iż w dniu 26 września 2017 r. do
Zama
wiającego dotarło oświadczenie wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której stanowi art 24 ust. 11 Pzp. Od dnia 26 września 2017 r. Zamawiający posiada więc
dokument, który potwierdza, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23
Pzp
i nie miał żadnej podstawy do wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust.
3 Pzp, a tym bardziej
do wykluczenia Odwołującego z postępowania w jakimkolwiek trybie, w tym
wynikającym z przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp.
Zdaniem WhyNotTravel n
ależy zauważyć, iż termin określony w art 24 ust 11 Pzp jest terminem
wyłącznie instrukcyjnym. Nie ma przeszkód do uznania oświadczenia, które wpłynęło po upływie tego
terminu do Zamawiającego. Nie można uznać, iż spóźniony dokument złożony w wykonaniu dyspozycji
art. 24 ust 11
Pzp nie został skutecznie złożony w postępowaniu. Nie istnieje norma, która
przewidywałaby taką właśnie konsekwencję spóźnionego wypełnienia dyspozycji art. 24 ust 11 Pzp.
W ocenie wykonawcy WhyNotTravel j
edyną konsekwencją niezłożenia rzeczonego dokumentu
może być wystosowanie do wykonawcy wezwania z art 26 ust 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego taka
procedura powinna by
ć wszczynana wyłącznie, jeżeli wykonawca w ogóle nie złożył dokumentu do
Zamawiającego, na co wskazuje brzmienie art 26 ust 3 Pzp. Jeżeli dokument do Zamawiającego
wpłynął, jak miało to miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, wezwanie z art 26 ust. 3 Pzp stanowi
wyraz nadmiernego formalizmu postępowania i nie powinno być podejmowane. Ostatecznie, w opinii
Odwołującego, jeżeli nawet uznać, iż każdorazowe niedotrzymanie 3-dniowego terminu wyznaczonego
przepisem art 24 ust 11
Pzp obliguje Zamawiającego do wystosowania wezwania z art. 26 ust 3 Pzp, to
przepisy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w
zakresie składania dokumentów, nawet bez wspomnianego wezwania. Samodzielne uzupełnianie
dokumentów jest instytucją przyjmowaną przez doktrynę i orzecznictwo i tak złożone dokumenty należy
uzn
ać za skutecznie uzupełnione w postępowaniu. Przyjmując, więc (błędną zdaniem Odwołującego)
wykładnię, iż Zamawiający jest zobowiązany do uzupełniania dokumentów nie tylko niezłożonych, ale
także złożonych po upływie terminu instrukcyjnego to należy uznać, iż w przedstawionym stanie
faktycznym doszło do samodzielnego uzupełnienia dokumentu.
Wykonawca WhyNotTravel
podkreślał, że niezależnie od przyjętej wykładni przepisów, należy
uznać, iż od 26 września 2017 r. Zamawiający dysponuje wszelkimi dokumentami niezbędnymi do
oceny oferty Odwołującego, wobec czego przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania z
art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp nie zachodzi.
Mimo, iż przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania
z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp
nie mogła znaleźć zastosowania, to Odwołującego to z daleko posuniętej
ost
rożności, Odwołujący zastosował się do treści wezwania do uzupełnienia i złożył dokumenty zgodnie
z tym wezwaniem.
Zamawiający w piśmie z dnia 3 stycznia 2017 r. wskazał, iż „Wykonawca złożył oświadczenie
31.10.2017 r. tj. dzień po wymaganym terminie". Zdaniem Odwołującego z tym stwierdzeniem nie
można się w pełni zgodzić, gdyż 31 października 2017 r. do Zamawiającego wpłynęło oświadczenie o
niepozostawaniu w tej samej grupie kapitałowej wyłącznie w formie pisemnej. Wykonawca zastosował
się jednak do treści wezwania do uzupełnienia i najpierw, w dniu 30 października 2017 r.( przekazał
oświadczenie Zamawiającemu w formie elektronicznej na adres: [email protected]). Doręczenie z
dnia 31 października 2017 r. zaświadczenia w formie pisemnej, stanowi wymagane potwierdzenie
formie pisemnej w terminie 3 dni.
Odwołujący, zupełnie pobocznie zauważał, iż żaden inny wykonawca nie został wykluczony z
p
ostępowania na podstawie art 24 ust 1 pkt 12 Pzp lub art 24 ust 1 pkt 23 Pzp, Czyli nawet w przypadku
niezłożenia dokumentów, o których mowa w art. 24 ust 11 Pzp wykonawca nie powinien był zostać
wykluczony z p
ostępowania na tej samej zasadzie, co wykonawca, składający ofertę w postępowaniu
jako jedyny.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp został przez Odwołującego przywołany tylko z
ostrożności, gdyż Zamawiający kwestionuje dokumenty złożone przez Odwołującego właśnie w celu
wykazania braku podstawy do wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 23
Pzp. Tymczasem Odwołujący nie
pozostaje w grupie kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust 11 Pzp, co oświadczał w formie pisemnej w
niniejszym p
ostępowaniu już dwa razy.
Podsumowując, Odwołujący twierdził, że od dnia 26 września 2017 r. Zamawiający dysponuje
oświadczeniem wykonawcy o niepozostawaniu w grupie kapitałowej. Natomiast Odwołujący z
ostrożności wypełnił wezwanie do uzupełnienia oświadczenia wystosowane przez Zamawiającego i
doręczył Zamawiającemu odpowiednie dokumenty w terminie. W związku z tym w postępowaniu nie
zachodzą żadne przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty lub
uznania jej za odrzuconą.
KIO 89/18
W dniu 15 stycznia 2018 r. wykonawca Supertour
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania czynności wykluczenia
wykonawcy Bioton
w konsekwencji zaniechania uznania oferty ww. wykonawcy za odrzuconą, tj.
czynności/zaniechania czynności podjętych przez Zamawiającego. Ewentualnie w przypadku, nie
podzielenia poglądu co do ww. zakresu zaskarżenia, to ostrożności procesowej Odwołujący wnosił
odwołanie, także wobec czynności badania i oceny oferty wykonawcy Bioton, tj. nieprawidłowo
przyznania jakiejkolw
iek ilości punktów w kryterium - „Średnia cena z sześciu biletów lotniczych (bez
opłaty transakcyjnej)”.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 24 ust. 2 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia, z postępowania
wykonawcy Bioton, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, pomimo
tego, że wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje oraz informacje
wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na wybór najkorzystniejsze] oferty, tj.
przedłożenie nieprawdziwych i niezgodnych z specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) informacji, przedłożonych wraz z załącznikiem nr 5a,
wpływające na ocenę w kryteriach oceny ofert - szczegółowa kalkulacja, w postaci wydruku
biletu z systemu rezerwacji GDS;
art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej:
„uznk”), przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bioton
pomimo faktu, że oferta złożona przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
z uwagi na to
, że ww. wykonawca przedstawił wraz z załącznikiem nr 5a informacje
nieprawdziwe i wprowadzające w błąd, w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert i
mających wpływ na tę ocenę, co w konsekwencji naruszyło interes Odwołującego w uzyskaniu
przedmiot
owego zamówienia;
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bioton pomimo tego,
iż przedmiotowe kalkulacje i bilety przedłożone wraz z załącznikiem nr 5a został sporządzone
nie tylko f
ałszywie ale i niezgodnie z siwz, bowiem zgodnie ze specyfikacją należało dokonać
kalkulacji na podstawie przeprowadzonej, automatycznej rezerwacji w systemie GDS, a
następnie na podstawie tej rezerwacji wygenerować bilet zgodny z tą rezerwacją - w
konsekwencji należy uznać iż ww. wykonawca w ogóle nie przedstawił kalkulacji zgodnych z
siwz.
W przypadku gdyby Izba nie przychyliła są do ww. zarzutów odnośnie konieczności wykluczenia
ww. wykonawcy, z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji, O
dwołujący zarzucał
naruszenie:
art. 91 ust. 1 Pzp,
przez wybór oferty Bioton, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w siwz, z uwagi na to, że oferta ww. wykonawcy powinna
otrzymać w kryterium - „Średnia cena z sześciu biletów lotniczych (bez opłaty transakcyjnej)” 0
pkt, gdyż wyniki owych kalkulacji zostały zmanipulowane, przez manualne, a nie automatyczne
dokonanie procesu rezerwacji w systemie GDS, a następnie wystawienia biletem.
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
wykluczenie wykonawcy Bioton oraz odrzucenie jego oferty;
p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert;
wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny
ofert zawartymi w siwz.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wyjaśniał:
Ad 1.
Odwołujący wskazywał, że wykonawca Bioton nie wygenerował biletu z systemu rezerwacji
GDS wedle standardów IATA, co więcej dokonał manualnej zmiany w kalkulacjach, bowiem klasy
rezerwacji nie pokrywają się z taryfami na biletach.
Odwołujący twierdził, że w przypadku oferty firmy Bioton kalkulacja automatyczna została
zastąpiona przez kalkulację manualną kasjera lotniczego. Kalkulacja manualna polega na ręcznym
poprawieniu ceny biletu, obniżeniu dostępnej ceny, w celu zaoferowania jak najniższej ceny. Mając na
uwadze powyższe Odwołujący twierdził, iż w ofercie wykonawcy Bioton zastosowano nieprawidłowe
klasy rez
erwacyjne do zaproponowanych taryf, czyli cen biletów, na trzech trasach:
1. Warszawa-Nowy Jork-Warszawa
Wylot 21 OCT 2017 LO 0006 -
rezerwacja w klasie U Powrót 28 OCT 2017 LO 0007 - rezerwacja
w klasie L.
Według taryfy OPR0154 w cenie 1709,44 PLN, a powinna być taryfa UPR0154/LKWTAN w
cenie wyższej 2453,48 PLN.
2. Warszawa -Tokio - Warszawa
Wylot 22 OCT 2017 LO 0079 -
rezerwacja w klasie V Powrót 28 OCT 2017 LO 0080 - rezerwacja
w klasie V.
Według taryfy ULTAN w cenie 2520,86 PLN, a powinna być taryfa VLTAN w cenie wyższej
3620,86 PLN.
3. Warszawa -
Paryż - Warszawa
Wylot 17 OCT 2017 LO 335 -
rezerwacja w klasie Q Powrót 20 OCT 2017 LO 336 - rezerwacja
w klasie W.
Według taryfy QZSTDI21 w cenie 628,32 PLN, a powinna być taryfa OSTDPO/WSTDJO w
cenie wyższej 1272,32 PLN.
Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego wyjaśnić należy, iż wykonawca Bioton
dokonał rezerwacji możliwych miejsc, tj. dostępnych i istniejących w chwili rezerwacji. Następnie
manualnie skorygował kalkulacje bilem zmieniając jednocześnie jego cenę, tym samym wystawiając
bilet z taryfą już nieistniejącą w chwili rezerwacji dla danego połączenia, gdyż nie była już dostępna
niższa taryfa w niższej klasie rezerwacyjnej. Należy wskazać, iż gdyby bilety dla ww. rezerwacji zostały
wystawione prawidłowo — ich taryfy odpowiadały by klasom rezerwacji, tym samym cena biletów byłaby
wyższa.
Wykonawca Supertour twierdził, iż wykorzystując prawdopodobnie niewiedzę Zamawiającego,
wykonawca Bioton wprowadził go w błąd - przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, co
miało istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający pozostaje w błędzie co do prawdziwości cen biletów
wygenerowanych przez wykonawcę Bioton, ponieważ skalkulowana cena na określonych trzech
połączeniach jest ceną nieprawdziwą, gdyż jak wykazano powyżej określone przez wykonawcę Bioton
taryfy, a tym samym ceny biletów nie odpowiadają klasom rezerwacji, co oznacza, iż w momencie
rezerwacji nie można było zgodnie z zasadami wystawić biletów w takich taryfach. Takim działaniem
wykonawca Bioton zamazał obraz Zamawiającemu co do jego możliwości i umiejętności w zakresie
czynności rezerwacji biletów, co wpłynęło na ocenę punktową w danym kryterium.
Być może brak wykluczenia wykonawcy Bioton, wynikała z niewiedzy Zamawiającego odnośnie
zasad panujących w ramach systemu rezerwacji GDS. Jednakże nie może to wpłynąć na stwierdzenie
faktu, iż wykonawca Bioton wprowadził Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego brak wiedzy
technicznej co przedmiotu zamówienia po stronie Zamawiającego nie może rodzić negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy.
Wykonawca Supertour wskazywał, że niewykluczone, że przedstawione kalkulacje i
wygenerowane na ich podstawie bilety były wynikiem lekkomyślności ze strony pracownika wykonawcy,
bądź po prostu braku profesjonalizmu, którym winny się cechować podmioty uczestniczące w rynku
zamówień publicznych,. Jednakże Odwołujący przypuszczał, że działania wykonawcy Bioton były
celowe i zmierza
ły do uzyskania minimalnej średniej ceny w danym kryterium wykorzystując wszystkie
dostępne sposoby. W momencie gdy wykonawca Bioton dokonywał poszczególnych niekorzystnych
rezerwacji zorientował się, że wystawiony na ich podstawie bilet znacznie odbiega od zwykle niższych
cen. Zatem wykonawca dokonał ręcznej manipulacji taryfami celem osiągnięcia sztucznie niższej ceny,
tj. wygenero
wał bilet niezgodnie z normami IATA.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący twierdził, iż Zamawiający, który zaniechał dokonania
czynności wykluczenia wykonawcy Bioton, a następnie uznania jego oferty za odrzuconą naruszył
przepis art. 24 ust. 2 pkt 17 w z w. z art. 24 ust. 4 P
zp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Ad 2.
Wykonawca Supertour wskazywał, że przedłożenie nieprawdziwych informacji, czy też
informacji wprowadzających w błąd w celu uzyskania zamówienia stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji.
Wykonawca Supertour twierdził, że wykonawca Bioton przedstawił wraz z załącznikiem nr 5a
informacje nieprawdziwe i wpro
wadzające w błąd, w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert
i mających wpływ na tę ocenę - ww. wykonawca winien otrzymać 0 pkt w zakresie przedmiotowego
kryterium, jeżeli w ogóle można byłoby oceniać jego ofertę. W opinii Odwołującego wykonawca Bioton
winien być wykluczony jak wskazano w zarzucie nr 1. Niewątpliwie przedłożenie nieprawdziwych
informacji naruszyło interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, bowiem w wyniku
oceny w kryteriach oceny ofert Odwołujący otrzymał niższą ilość punktów. Gdyby wykonawca Bioton
nie przedłożył informacji wprowadzających w błąd, a tym samym dołączył bilety do oferty prawidłowo
wygenerowane, to otrzymałby niższą ilość punktów od Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego zachowanie wykonawcy Bioton można rozpatrywać także na gruncie
art. 14 ust. 1 pkt 2 uznk, zgodnie z którym - czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsi
ębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami, o których
mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o
wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach.
Zgodnie z powyższą definicją czynu nieuczciwej konkurencji, można postawić tezę, że
wykonawca Bioton przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do świadczonych
przez niego usług, bowiem wystawił bilet w taryfie niezgodnej z uprzednio zarezerwowaną klasą. Należy
zauważyć, iż pomimo faktu, że teoretycznie na takim nieprawidłowo wygenerowanym bilecie można
udać się w podróż lotniczą, to z całą pewnością system wykryje ręczne manipulacje i odpowiednie osoby
zwrócą się do kasjera/agenta o wyjaśnienia, a także do pokrycia różnicy w cenie według
zarezerwo
wanej klasy. Takie działania mogą też rodzić inne konsekwencje po stronie firmy, np. utrata
akredyta
cji IATA. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, w ten sposób, iż daje mu złudne
wrażenie co do jego umiejętności i biegłości w zakresie rezerwacji tanich biletów. Przecież oczywistym
jest, że w trakcie realizacji zamówienia, wykonawca nie będzie zmieniał taryf celem obniżenia ceny
bilem, bowiem różnicę będzie musiał zapłacić on sam, dodatkowo narażając się na konsekwencje ze
strony linii lotniczych. W tr
akcie realizacji bilety będą wystawiane zgodnie z klasą rezerwacji, określona
taryfa będzie odpowiadać określonej klasie rezerwacji i na tej podstawie będzie wygenerowany bilet a
następnie faktura za niego, którą będzie zobligowany pokryć Zamawiający.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego należy stwierdzić, iż Zamawiający
naru
szył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, co miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Ad 3.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z Rozdziałem 13 ust. 1.1 siwz wykonawca dołączyć miał do
Zestawienia Cenowego wydruk biletu lotniczego z systemu rezerwacji GDS dla każdej z sześciu
wskazanych przez Zamawiającego tras. W taki też sposób brzmiała treść oświadczenia we wzorze
formularza ofertowego.
Jak już wykazano w pierwszej części uzasadnienia bilety nie zostały
wygenerowane automatycznie z systemu GDS, bowiem dokonano manualnej zmiany, co potwierdza
niezgodność taryf z klasami rezerwacji. Zdaniem Odwołującego jednocześnie należy stwierdzić, iż
Zamawi
ający tworząc postanowienia siwz oczekiwał, że bilety będą wystawiane za pomocą
automatycznego systemu GDS zgodnie ze wszystkimi normami oraz standardami IATA. Zamawiający
oczekiwał, że na podstawie tak wystawionego biletu będzie można udać się w podróż bez konieczności
wyjaśniania późniejszych wątpliwości, czy też pokrywania różnicy w cenie biletu w wyniku manipulacji.
Zgodnie z OPZ i warunkami umowy wykonawca zobowiązywał się w przyszłości dokonywać rezerwacji
i ge
nerować bilety właśnie zgodnie z wszystkimi standardami IATA. Zamawiający określił kryteria oceny
ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, sądząc, że z uwagi na konieczność wygenerowania biletu w
systemie GDS będzie mógł sprawdzić informacje przedstawiane przez wykonawców - jednakże
zamawiający nie przewidział możliwości ręcznej ingerencji w tak wygenerowany bilet. Dlatego też należy
wskazać, iż Zamawiający miał prawo oczekiwać załączenia do oferty prawidłowo wygenerowanego
dokumentu zgodnie z postanowieniami siwz. Brak wygenerowania dokumentu na podstawie ww. zasad
należy uznać jako niezgodne z SIWZ, dlatego uznać należy, iż z uwagi na konieczność dokonania 6
(sześciu) odrębnych kalkulacji, z których 3 są nieprawidłowe (wyliczone na podstawie błędnie
wygener
owanych biletów), dokumenty złożone na potrzeby przedmiotowego kryterium oceny ofert w
całości należy odrzucić jako niezgodne ze specyfikacją.
W ocenie wykonawcy Supertour
takiego błędu Zamawiający w żaden sposób nie mógł naprawić
za wykonawcę, gdyż Zamawiający poprawia w ofercie tylko: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
W opinii Odwołującego żadna z ww. okoliczności nie zaistniała wobec oferty wykonawcy Bioton,
gdyż nawet z zastosowaniem najbardziej liberalnego punktu 3 - taka poprawa oferty wykonawcy Bioton
prowadziłaby do istotnej zmiany oferty, tj. zmiany wysokości średniej arytmetycznej ceny z wszystkich
6 skalkulowanych połączeń, tym samym zmieniając punktację w przedmiotowym kryterium.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia, której treść nie odpowiadała
wymaganiom zawartym w siwz
, co miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Ad 4.
Następnie Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił
także inne niż cena kryteria oceny ofert. Jak już wyżej wskazano zgodnie z Rozdziałem 13 ust. 1.1 siwz
w
ykonawca dołączyć miał do Zestawienia Cenowego wydruk biletu lotniczego z systemu rezerwacji
GDS dla każdej z sześciu wskazanych przez Zamawiającego tras. W taki też sposób brzmiała treść
oświadczenia we wzorze formularza ofertowego. Powyższa kalkulacja miała zostać przedstawiona
przez wykonawców dla celów oceny w kryteriach oceny ofert. Przedmiotowe kryterium „Średnia cena z
sześciu biletów lotniczych (bez opłaty transakcyjnej)” o znacznej wadze 20%, służyć miało wykazaniu
się przez wykonawców biorących udział w postępowaniu biegłością w zakresie przeprowadzania
procesu r
ezerwacji biletów lotniczych na wybranych trasach a następnie na podstawie takiej rezerwacji,
generowania biletów. Im wykonawca potrafił dokonać rezerwacji w najniższej cenie i na tej podstawie
wystawić tani bilet, tym mógł liczyć na wyższą ocenę punktową w ww. kryterium, wedle poniższego
wzoru:
Ocena punktowa
— (średnia cena z sześciu biletów lotniczych najniższej oferty! średnia cena z
sześciu biletów lotniczych oferty badanej) x 20 pkt.
Oferta najkorzystniejsza otrzyma w tym kryterium
20 pkt, a pozostałe oferty proporcjonalnie
mniej.
Maksymalnie można otrzymać 20 pkt.
Szczegółową kalkulację (odrębną) dla każdej z sześciu wskazanych przez Zamawiającego tras,
należało dołączyć do załącznika nr 5a - w postaci wydruku biletu z systemu rezerwacji GDS.
Odwołujący twierdził, że z uwagi na to, iż jak już wykazano w pierwszej części uzasadnienia
trzy (3), z sześciu (6) kalkulacji dla potrzeby przedmiotowego kryterium zostało wykonanych
nieprawidłowo, niezgodnie z siwz, w sposób wprowadzający w błąd Zamawiającego. Przedmiotowe
kryterium polegało na wykazaniu się umiejętnością rezerwacji biletów po jak najniższej cenie.
Zamawiający określił, iż średnia cena z sześciu biletów lotniczych najniższej oferty zostanie podzielona
przez średnią cenę z sześciu biletów lotniczych oferty badanej i pomnożona razy 20. Nie jest możliwym
konwalidowanie oferty wykonawcy Bioton poprzez wyciągniecie średniej tylko z trzech (3) prawidłowo
wystawionych biletów lotniczych, gdyż przedmiotowe kryterium wymagało sześciu cen
wygenerowanych b
iletów. Zatem należy uznać, iż nawet gdyby Izba nie przychyliła się do poglądu, co
do konieczności wykluczenia wykonawcy Bioton, z uwagi na przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd i mających konsekwencje w postaci decyzji Zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt
17 P
zp), to z całą mocą należy stwierdzić, iż w przedmiotowym kryterium ww. wykonawca winien
otrzymać 0 pkt. Mając na uwadze powyższe wykonawca Supertour twierdził, że Zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1 P
zp wybierając ofertę najkorzystniejszą niezgodnie z kryteriami oceny ofert, co miało
istotny wypływ na wynik postępowania.
U
względniając treść dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia przekazanej
przez Z
amawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących,
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
KIO 69/18
Analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania dokonania przez Izbę doprowadziła do
przekonania, że odwołanie należy uwzględnić.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny rozpoznawanej sprawy.
W dniu
22 września 2017 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił informację z
otwarcia ofert.
W dniu 26 września 2017 r. - ze strony wykonawcy WhyNotTravel - do Zamawiającego wpłynęło
„Oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której stanowi art. 24 ust. 11
Pzp
” (prezentata „26 WRZ. 2017”).
P
ismem z dnia 25 października 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust 3 Pzp wezwał
w
ykonawcę do uzupełnienia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej. Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia podał: „Dokument powinien być złożony w
Dzi
ale Zamówień Publicznych Politechniki Warszawskiej, przy ul. Noakowskiego 18/20, 00-668
Warszawa, pok. nr 204 do dnia 30 października 2017 r. Zachowaniem terminu będzie przysłanie ich
faksem pod numer 22 628 60 75 lub elektronicznie na adres: L...W...
@pw.edu.pl i niezwłocznie ich
potwierdzenie na piśmie w terminie 3 dni".
W dniu
30 października 2017 r. wykonawca WhyNotTravel w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, ponownie przesłał oświadczenie Zamawiającemu w formie elektronicznej na adres:
. Dokument, zawierający ww. oświadczenie został nadany przez wykonawcę
WhyNotTravel pocztą kurierską w dniu 30 października 2017 r. o godz. 14.32. Przesyłka została
doręczona Zamawiającemu w dniu 31 października 2017 r. o godz. 9.14 (potwierdzenie nadania i
odbioru przesyłki nr 17168037711 z dnia 30.10.17 r.)
W dniu
3 stycznia 2018 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
Postępowania przekazując pismo w tym zakresie w formie elektronicznej. Jako podstawę do
wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp a w uzasadnieniu faktycznym wykluczenia
wskazał, że oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone przez
Wykonawcę dzień po upływie 3 dniowego terminu, tj. w dniu 26 września 2017 r. Wykonawca nie
przedłożył ww. dokumentu na wezwanie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, gdyż złożył jego dopiero w dniu 31
października 2017 r.
Wraz z odwołaniem wykonawca WhyNotTravel przedłożył dowód w postaci protokołu,
sporządzonego w wypisu aktu notarialnego (Repertorium A Nr 217/2018) przez notariusza B. M., w
którym podano: „Na prośbę K. P. czyniący notariusz otworzył na komputerze kancelaryjnym DELL
(pełna nazwa komputera grupy roboczej „KNBM” to „DELL sekretariat”) w przeglądarce Firefox, od
godziny 11:30 do godziny 11:44 stronę internetową pod adresem: https://poczta.whynottravel.pl/ po
wpisaniu w polu „nazwa”: [email protected] oraz hasła w polu „hasło” pojawiła się
strona internetowa na której wyświetliły się wiadomości w folderze „Wysłane”, po czym po przejściu na
stronę 10 i kliknięciu na wiadomość o tytule „Nr sprawy: ZP.U.LW.22.17” do odbiorcy pod nazwą W. L.
podświetlony adres e-mail: „[email protected]”, a następnie sporządził wydruk treści tej wiadomości
oraz załączonego do niej pliku (pod nazwą „scan_grupa kapitałowa.pdf”), otwartego na niniejszym
komputerze, który stanowi załącznik nr 1 do niniejszego protokołu. Dalej na prośbę K. P. czyniący
notariusz otworzył na komputerze kancelaryjnym DELL (pełna nazwa komputera grupy roboczej
„KNBM” to „DELL sekretariat”) w przeglądarce Firefox, od godziny 11:46 do godziny 11:54 stronę
internetową pod adresem: https://dh124.com.pl/uzytkownik/zaloguj.html, po wpisaniu w polu „login”:
[email protected] oraz hasła w polu „hasło” pojawiła się strona internetowa, na której po
przejściu w pole „Przesyłki — moje przesyłki” wyświetlono szczegóły przesyłki numer 17168037711, po
czym sporządził wydruk treści tej strony internetowej, otwartej na niniejszym komputerze, który stanowi
załącznik nr 2 do niniejszego protokołu”. Z ustaleń Izby dokonanych w oparciu o załącznik nr 1 do ww.
protokołu
wynika,
że
wiadomość
w
mailu
była
przesłana
z
adresu:
w dniu 30.10.2017 r. o godz. 9.42
o temacie „Nr sprawy: ZP.U.LW.22.17”. Do wiadomości e-mail załączono plik o nazwie „scan_grupa
kapitałowa.pdf, któremu przypisano pojemność 79 KB.
Również w toku rozprawy Odwołujący okazał Izbie zawartość skrzynki nadawczej pod adresem
https://poczta.whynottravel.pl
, w której w folderze „wiadomości wysłane” na str. 11 uwidoczniono 7
wiadomości, kierowanych na adres
, które zostały nadane w następujących datach
30.10.2017 godz. 9:42 wraz załącznikiem „scan-grupa kaputalowa.pdf o pojemności 79 KB, oraz o godz.
W toku rozprawy Zamawiający przedłożył dowód w postaci pisma Centrum Informatyzacji
Politechniki Warszawskiej Cl.073.70.20
18 z dnia 22 stycznia 2018 r., w którego treści podano m. in. „
(…) uprzejmie informuję, że w danej sprawie, system Politechniki Warszawskiej nie uwidacznia logów
na serwerze starszych niż przed dniem 17 grudnia 2017 r. Z analizy korespondencji z dnia 30.10.2017
r., będącej w skrzynce Pani L. W. wynika, że otrzymała kilka e-maili ze wspomnianego adresu nadawcy.
Wiadomości zostały wysłane z załącznikami w formacie PDF (pliki z nazwami równego typu, z polskimi
i bez polskich zn
aków, analogicznie, jak w przedmiotowym e-mailu). Należy zaznaczyć, że jeżeli
wiadomość została dostarczona do naszych serwerów skanujących(ściśle rzecz ujmując do serwera
zdefiniowanego jako Mail Exchanger
– rekord MZX w DNS), wówczas nadawcy w logach powinien
otrzymać komunikat 2.5.0. Jeżeli pojawił się inny kod, wówczas podana jest obok przyczyna braku
możliwości dostarczenia. Aby precyzyjnie określić los zaginionej korespondencji należy sięgnąć do
serwera nadawcy i tam sprawdzić w logach z dnia 30.10.2017 r. status wiadomości. Reasumując:
wymagane jest uzyskanie potwierdzenia od nadawcy, wskazujące, że przedmiotowy e-mail został
wysłany”. Wraz z pismem został przedstawiony wydruk nagłówków e-maili, otrzymanych w dniu
30.10.2017 r. W treści ww. załącznika znajdują się m.in. następujące oznaczenia: „Subject: Nr sprawy:
ZP.U.LW.22.17 To: (…) L...W...pw.edu.pl (….) From: (…)
(…)
Date: Mon, 30 Oct 2017
09:42:20 +0100”.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący,
wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 11 Pzp wykonawca, w terminie 3 dni od dnia przekazania
, albo od zamieszczenia na
stronie internetowej inform
przekazuje zamawiającemu oświadczenie
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt
23. Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym
wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według art. 86 ust. 5 Pzp niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej informacje dotyczące:
1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
2) firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;
3) ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w
ofertach.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia.
Osią sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie kwestii, związanej z tym, czy wykonawca
WhyNotTravel w sposób prawidłowy wykazał brak podstaw do wykluczenia z prowadzonego
postępowania. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć twierdząco.
Rozpoznając powyższy zarzut Izba wskazuje, że w pełni podziela stanowisko Izby wyrażone w
wyroku KIO 588/ 17, w którym stwierdzono m. in: „ (…) Zgodzić się należy z Odwołującym, że 3 - dniowy
termin na złożenie oświadczenia o grupie kapitałowej to termin o charakterze instrukcyjnym, a przepisy
ZamPublU nie przewidują sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty za
niezłożenie w terminie tego oświadczenia. W sytuacji braku złożenia w terminie 3 dni od otwarcia ofert
lub przekazania info
rmacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
oświadczenia o grupie kapitałowej zamawiający zobowiązany jest zastosować tryb przewidziany w
ZamPublU i wezwać wykonawcę do złożenia tego oświadczenia.
znajduje zastosowanie, gd
y wykonawca nie złożył oświadczeń lub dowodów, w tym dowodów o których
ZamPublU, lub gdy są one niekompletne albo budzą jego wątpliwości”.
Należy zwrócić uwagę, że rozpoznawanym stanie faktycznym do Zamawiającego, co prawda z
dniowym opóźnieniem ale jednak wpłynęło ze strony wykonawcy WhyNotTravel - oświadczenie o
braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z pozostałym wykonawca ubiegającymi się o
zamówienie. W związku z tym Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający był w posiadaniu takiego
oświadczenia, złożonego przez Odwołującego, które było kompletne i nie budziło żadnych wątpliwości
co do treści, to zbędne było wzywanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do jego uzupełniania.
Jednak nawet gdyby uznać, że Odwołujący nie zaskarżył w odpowiednim terminie czynności wezwania
z dnia 25 października 2017 r., to stwierdzić należy, że wykonawca WhyNotTravel bez wątpienia
wykazał, że wywiązał się z nałożonego na niego obowiązku uzupełnia oświadczenie o przynależności
lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.
Izba uznała, że w treści wezwania z dnia 25 października 2017 r., skierowanego do
Odwołującego, Zamawiający zakreślił wykonawcy konkretny termin na złożenie omawianego
oświadczenia , tj. „Dokument powinien być złożony w Dziale Zamówień Publicznych Politechniki
Warszawskiej, przy ul. Noakowskiego 18/20, 00-
668 Warszawa, pok. nr 204 do dnia 30 października
2017 r
”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie sprecyzował, że „zachowaniem terminu będzie również
przysłanie ich faksem pod numer 22 628 60 75 lub elektronicznie na adres: [email protected] i
niezwłocznie ich potwierdzenie na piśmie w terminie 3 dni”. W tym miejscu należy przywołać wyjaśnienia
Zamawiającego złożone w toku rozprawy, dotyczące rozumienia treści wezwania z 25 października
2017 r. w zakresie „niezwłocznego ich potwierdzenia na piśmie w terminie 3 dni”. Zamawiający
wyjaśniał, że „wprowadził taką treść do pisma, która była stosowana w stosunku do wszystkich
wykonawców, ponieważ wykonawcy byli nie tylko z Warszawy, ale również z innych miast i termin 3 dni
należy rozumieć w ten sposób, że te 3 dni należy doliczyć do terminu 30 października 2017 r.”.
Zachowanie Odwołującego, który w dniu 30 października 2017 r. elektronicznie na adres:
przesłał oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, które
następnie zostało przesłane do Zamawiającego pocztą kurierską – Izba oceniła jako prawidłowe i
zgodne z wymaganiami Zamawiającego, wskazanymi w treści powyższego wezwania.
Podkreślenia wymaga, że nie było sporne między stronami, że ww. oświadczenie na piśmie
wpłynęło do Zamawiającego w dniu 31 października 2017 r., a więc zaraz na drugi dzień po upływie
terminu, zakreślonego w wezwaniu przez Zamawiającego. Tym samym wymóg doręczenia
Zamawiającemu oświadczenia na piśmie w terminie 3 dni, licząc od dnia 30 października 2017 r. należy
uzna
ć za spełniony.
Kwestią sporną między stronami była okoliczność związana z przesłaniem przez Odwołującego
wraz z wiadomością elektroniczną załącznika pod nazwą „scan-grupa kaputalowa.pdf” o pojemności 79
KB. Odwołujący twierdził, że w dniu 30 października 2017 r. przesłał ww. załącznik wraz z wiadomością
elektroniczną. Natomiast Zamawiający twierdził, że powyższą wiadomość otrzymał lecz bez
powołanego załącznika. Obie strony złożyły wyjaśnienia oraz przedłożyły dowody na okoliczność
wykazania prezentowanej przez siebie tezy.
Po ich zbadaniu i ocenie Izba doszła do przekonania o
słuszności racji Odwołującego.
Z treści przedłożonego przez Odwołującego protokołu, w postaci wypisu aktu notarialnego,
wynika jednoznacznie, że w dniu 30 października 2017 r. ze skrzynki nadawczej pod adresem
https://poczta.whynottravel.pl
wysłano wiadomości e-mail na adres
. Do wiadomości
wysłanej
w dniu
30 października 2017 r. o godz. 9.42 o temacie „Nr sprawy: ZP.U.LW.22.17” załączono
plik o nazwie „scan_grupa kapitałowa.pdf, któremu przypisano pojemność 79 KB. Powyższe zostało
również potwierdzone w toku rozprawy przed Izbą. Odwołujący okazał Izbie zawartość skrzynki
https://poczta.whynottravel.pl
, w której w folderze „wiadomości wysłane” na
str. 11 uwidoczniono 7 wiadomości, kierowanych na adres
, które zostały nadane w
następujących datach 30.10.2017 godz. 9:42 wraz załącznikiem „scan-grupa kaputalowa.pdf o
pojemności 79 KB, oraz o godz. 10:58, 10:59, 11:00, 11:00, 11:02, 14:58.
W tym miejscu należy powołać wyjaśnienia Zamawiającego, złożone w toku rozprawy, w których
twierdził, że „otrzymał ze strony Odwołującego w dacie 30 października 2017 r. siedem mail, z czego
trzy są o tej samej nazwie, jednakże różnią się określonymi cechami np. godziną. Jednak z
przedstawionego przez Odwołującego wydruku wynika jedynie to, że wykonawca w tym dniu przesyłał
do Zamawiającego e-maile, które system „przepuszczał” pomimo polskich znaków. System również
„przepuszczał”, co było zweryfikowane przez Zamawiającego, dokumenty w formie pdf. Jednak ze
strony Odwołującego Zamawiający nie otrzymał maili z załącznikiem w postaci pdf w tym dniu o
określonej nazwie”. Na potwierdzenie słuszności ww. stanowiska Zamawiający powoływał się na
przedłożony dowód w postaci pisma Centrum Informatyzacji Politechniki Warszawskiej.
Izba, odnosząc się zaś do dowodu, złożonego przez Zamawiającego w postaci ww. pisma
przede wszystkim zwraca uwagę, że w jego treści wprost wskazano, że „system Politechniki
Warszawskiej nie uwidacznia logów na serwerze starszych niż przed dniem 17 grudnia 2017 r.” Wobec
tego na podstawie powyższego dowodu nie można przesądzić, że Odwołujący wraz z przesłaną w dniu
30 października 2017 r. wiadomością nie przesłał załącznika scan_grupa kapitałowa.pdf, któremu
przypisano
pojemność 79 KB. Wręcz odwrotnie. W treści załącznika nr 1 do pisma - wydruk nagłówków
e-
maili, otrzymanych w dniu 30.10.2017 r.” jednoznacznie podano, że „Subject: Nr sprawy:
ZP.U.LW.22.17 To: (…) L...W...pw.edu.pl (….) From: (…)
(…)
Date: Mon, 30 Oct 2017 09:42:20 +0100”. Powyższe oznaczenia z pisma należy zestawić z treścią
załącznika nr 1 do protokołu w formie aktu notarialnego, z którego wprost wynika, że e-maila oznaczony
nr sprawy ZP.U.LW.22.17, przesłany na adres:
w dniu 30 października 2017 r. o
godz. 9.42
, zawierał załącznik „scan_grupa kapitałowa.pdf” o pojemność 79 KB.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca WhyNotTravel wywiązał się w
sposób prawidłowy z obowiązku przedłożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności
do grupy kapitałowej, a zatem po stronie Zamawiającego brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W związku z tym czynność wykluczenia
Odwołującego z postępowania należy uznać za naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp.
Zaś co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp to wskazać należy, że zarzut należy
uznać za chybiony, gdyż Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z prowadzonego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp
. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie twierdził również, że
Odwołujący jest wykonawcą należącym do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), co
pozostali wykonawcy, składający oferty w ramach prowadzonego postępowania. Z ustaleń Izby wynika
również, że Odwołujący, zarówno w dniu składania oferty jak również obecnie nie przynależy do żadnej
grupy kapitałowej z innymi wykonawcami, biorącymi udział w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonaw
ca WhyNotTrawel przedłożył odrębne oświadczenie, potwierdzające brak takiej
przynależności. Wobec tego brak jest jakichkolwiek podstaw do wykluczenia Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, gdyż bezspornym pozostaje fakt iż wykonawca WhyNotTravel nie
należy do tej samej grupy kapitałowej, co którykolwiek z pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty
w p
ostępowaniu. Powyższa okoliczność została potwierdzona w toku rozprawy zarówno przez
Odwołującego jak i Zamawiającego. Ponadto z ustaleń Izby wynika, że powyższy przepis nie był
podstawą wykluczenia wykonawcy WhyNotTravel z postępowania. Tym samym nie sposób dopatrzyć
się naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp.
Podsumowując, w rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które
może mieć istotnego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec tego Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnieniem czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy WhyNotTravel,
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty, złożonej przez
wykonawcę WhyNotTravel.
KIO 89/18
Analiza zarzutów odwołania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wykazała,
że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba dokonała następujących ustaleń stanu faktycznego.
W rozdziale
I Opis przedmiotu zamówienia” ust. 1 w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia są usługi rezerwacji, zakupu i dostawy
biletów lotniczych, kolejowych, autobusowych i promowych na międzynarodowych przewozach
pasażerskich w czasie odbywania zagranicznych podróży służbowych Zamawiającego (…)”.
W Rozdziale II „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz wymogi stawiane wykonawcom”
w pkt. „o” podano: Zamawiający zastrzega, iż wszystkie bilety lotnicze powinny zostać wysłane
bezpośrednio z systemu rezerwacyjnego przewoźnika za pośrednictwem Globalnego Systemu
Dystrybucji (GDS)”.
W rozdziale 13 siwz
„Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający sprecyzował: „Dla potrzeb
niniejszego postępowania Wykonawca w Formularzu oferty będzie postępował, jak niżej:
1. Na podstawie z
amówienia Zamawiającego przedstawi średnią cenę brutto z kalkulacji sześciu cen
biletów lotniczych na wybranych trasach międzynarodowych, zawierającą wszystkie koszty związane ą
realizacją zamówienia, w szczególności związane z taryfę lotniczy podatkami, opłatami lotniskowymi,
wyliczoną w Zestawieniu Cenowym, stanowiącym Załącznik nr 5a bez ceny usługi sprzedaży biletu
(opłaty transakcyjnej).
Wykonawca dołączy do Zestawienia Cenowego wydruk biletu lotniczego z systemu rezerwacji
GDS dla każdej z sześciu wskazanych przez Zamawiającego tras.
Powyższa średnia cena służy jedynie do porównania cen złożonych ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty”.
Treścią załącznika nr5a „Zestawienie cenowe biletów lotniczych na 6 wybranych trasach
międzynarodowych” Zamawiający, określił wzór formularza, w którym oczekiwał podania informacji nt.
przewoźnika, czasu podróży do miejsca przeznaczenia i z powrotem oraz ceny biletu lotniczego.
Wykonawca miał w załączniku podać :„Razem cenę brutto w zł. za biletów lotniczych (bez opłaty
transakcyjnej) na podanych trasach (tam i powrót)”. Ponadto wykonawca miał podać średnią cenę brutto
w złotych z sześciu biletów (łączna cena z poz. 1:6 biletów). W treści załącznika Zamawiający
sprecyzował, że „W załączeniu szczegółowa kalkulacja (odrębna) dla każdej z sześciu wyżej
wymienionych tras, w postaci wydruku biletu z systemu rezerwacji GDS”.
W Rozdziale 14
– „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (…)” w ust. 1 Zamawiający określił m.in.
następujące kryterium: „Średnia cena z sześciu biletów lotniczych (bez opłaty transakcyjnej)” i przypisał
jemu wagę - 20%,
W ust. 1.1. „Kryterium Średnia cena z sześciu biletów” Zamawiający wskazał, że dokona oceny
punktowej
, wedle poniższego wzoru:
Ocena punktowa =
(średnia rena z sześciu biletów lotniczych najniższej oferty/ średnia cena z
sześciu biletów lotniczych oferty badanej) x 20 pkt.
Oferta najkorzystniejsza otrzyma w tym kryterium
20 pkt, a pozostałe oferty proporcjonalnie
mniej.
Maksymalnie można otrzymać 20 pkt.
Z ustaleń Izby wynika, że wykonawca Bioton w formularzu oferty w pkt 3 oświadczył, że oferuje
średnią cenę z kalkulacji sześciu cen biletów lotniczych wyliczoną w „Zestawieniu Cenowym” w kwocie
brutto 1109,04 zł. W powołanym Zestawieniu Cenowym (str. 23-24 oferty Bioton) wykonawca potwierdził
pow
yższą cenę. Ponadto w Zestawieniu Cenowym podał m.in. następujące dane na poniższych
trasach:
1. Warszawa (WAW) -
Paryż (CDG) – Warszawa (WAW),
Przewoźnik/przewoźnicy PLL LOT
Cen biletu lotniczego
– 628,32 zł
2. Warszawa (WAW) -Nowy Jork (JFK)
– Warszawa (WAW)
Przewoźnik/przewoźnicy PLL LOT
Cen biletu lotniczego
– 1709,44 zł
3. Warszawa (WAW)
– Tokio (NRT) – Warszawa (WAW)
Przewoźnik/przewoźnicy PLL LOT
Cen biletu lotniczego
– 2520,86 zł
Do powyższego Zestawienia cenowego wykonawca Bioton załączył wydruki biletów, w których
podano dla danych tras określony katalog informacji, w tym m. in. informacje odnośnie cen, klas (CL) i
taryf (Fare Basis):
1. Warszawa -
Paryż - Warszawa
Wylot 17 OCT 2017 LO 335 - rezerwacja w klasie O, Taryfa OZSTDI21
Powrót 20 OCT 2017 LO 336 - rezerwacja w klasie W, Taryfa OZSTDI21
Cena w PLN
– 628,32
2. Warszawa-Nowy Jork - Warszawa
Wylot 21 OCT 2017 LO 0006 - rezerwacja w klasie U
Powrót 28 OCT 2017 LO 0007 - rezerwacja w klasie L
Cena w PLN
– 1709,44
3. Warszawa -Tokio - Warszawa
Wylot 22 OCT 2017 LO 0079 - rezerwacja w klasie V, Tafryfa Ultan
Powrót 28 OCT 2017 LO 0080 - rezerwacja w klasie V, Tafyfa Ultan
Cena w PLN
– 2520,86
Zamawiający dokonał badania i oceny oferty wykonawcy Bioton i w kryterium „Średnia cena z
sześciu biletów” przyznał wykonawcy Bioton maksymalną liczbę 20 pkt.
W rozpoznawanej sprawie Izba zwraca uwagę, że Odwołujący co prawda sformułował szereg
zarzutów względem wykonawcy Bioton lub też złożonej przez niego oferty, wskazując na treść art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Nie mniej
jednak zostały one oparte na tych samych okolicznościach, tj. przedstawienia przez wykonawcę Bioton
biletów wystawionych w sposób nieprawidłowy, w których znajdowały się nieprawdziwe ich kalkulacje,
zawierające niższe ceny biletów w poszczególnych klasach względem określonych taryf na trzech
trasach, tj. Warszawa-
Paryż-Warszawa, Warszawa-Nowy Jork-Warszawa, Warszawa-Tokyo-
Warszawa.
Analiza zarzutów, zawartych w treści odwołania, z uwzględnieniem materiału dowodowego,
zgromadzonego w sprawie prowadzi do wniosku, że zarzuty należy uznać je za niezasadne.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący,
wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zaś według art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uważa się za odrzuconą.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (ust. 3).
Na wstępie należy wskazać, że określoną treścią siwz Zamawiający ukształtował wymóg
przedstawienia w Formularzu oferty
średniej ceny brutto z kalkulacji sześciu cen biletów lotniczych na
wybranych trasach międzynarodowych, zawierającą wszystkie koszty związane ą realizacją
zamówienia, w szczególności związane z taryfę lotniczy podatkami, opłatami lotniskowymi, wyliczoną
w
„Zestawieniu Cenowym”, stanowiącym Załącznik nr 5a bez ceny usługi sprzedaży biletu (opłaty
transakcyjnej).
Potwierdzeniem powyższej kalkulacji miał być dołączony do „Zestawienia Cenowego”
wydruk biletu lotniczego z systemu rezerwacji GDS dla każdej z sześciu wskazanych przez
Zamawiającego tras. Jednocześnie w specyfikacji Zamawiający zastrzegł, że powyższa średnia cena
służy jedynie do porównania cen złożonych ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż Zamawiający
w specyfikacji ustanowił jedno z kryteriów, tj. „Średnia cena z sześciu biletów lotniczych (bez opłaty
transakcyjnej)” i przypisał jemu wagę - 20%.
Dostrzeżenia wymaga, że treścią załącznika nr 5a „Zestawienie cenowe biletów lotniczych na
6 wybranych trasach międzynarodowych” Zamawiający, określił wzór formularza, w którym oczekiwał
podania informacji nt. przewoźnika, czasu podróży do miejsca przeznaczenia i z powrotem oraz ceny
biletu lotniczego. Wykonawca miał w załączniku miał podać średnią cenę brutto w złotych z sześciu
biletów (łączna cena z poz. 1:6 biletów). W treści załącznika Zamawiający powtórzył wymagania
sprecyzowane już w rozdziale 13 wymagania siwz, odnoszące się potwierdzenia informacji z załącznika
w formie szczegółowa kalkulacja (odrębna) dla każdej z sześciu wyżej wymienionych tras, w postaci
wydruku biletu z systemu rezerwacji GDS. Natomiast w OPZ w w Rozdziale II pkt „o” Zamawiający
zastrzegł, iż wszystkie bilety lotnicze powinny zostać wysłane bezpośrednio z systemu rezerwacyjnego
przewoźnika za pośrednictwem Globalnego Systemu Dystrybucji (GDS).
Odnosząc się do tak zakreślonych wymogów Zamawiającego, opartych na postanowieniach
specyfikacji stwierdzić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający chcąc zbadać
biegłość wykonawców w zakresie przeprowadzenia procesu rezerwacji na wybranych trasach oczekiwał
podania w ofercie przez wykonawców średniej ceny z kalkulacji sześciu cen biletów lotniczych na
wyb
ranych trasach międzynarodowych. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani przedstawić w
załączniku nr 5a szczegółową kalkulację (odrębna) dla każdej z sześciu wyżej wymienionych tras, które
miały być potwierdzone w postaci wydruku biletu z systemu rezerwacji GDS.
Izba stwierdziła, że wykonawca Bioton w złożonej ofercie, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego podał nie tylko średnią cenę brutto w złotych z sześciu biletów, ale również przedstawił
szczegółową kalkulację (odrębna) dla każdej z sześciu żądanych przez Zamawiającego tras. Wraz z
ofertą wykonawca przedstawił wydruki przykładowych rezerwacji z systemu rezerwacji GDS.
Przypomnieć należy, że Odwołujący zakwestionował zarówno kalkulacje jak i wydruki biletów,
odnoszące się do rezerwacji przeprowadzonych na trzech z sześciu tras, tj.: Warszawa-Paryż-
Warszawa, Warszawa-Nowy Jork-Warszawa, Warszawa-Tokyo-Warszawa.
W ocenie Izby prowadzone postępowanie dowodowe nie doprowadziło do wykazania, że
wykonawca Bioton podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że w celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie ww. przepisu Zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach
danej sprawy, przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp spełniły się kumulatywnie. Tym samym
Zamawiający zobowiązany jest ustalić:
czy wykonawca
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
czy przekazanie ww. informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy,
czy przedstawione Zamawiającemu informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez niego w postępowaniu.
Łączne wystąpienie opisanych przesłanek zobowiązuje Zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Jak wynika z powyższego wykluczenie wykonawcy może nastąpić w sytuacji, gdy wykonawca
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
post
ępowaniu.
W opinii Izby za i
nformacje wprowadzające w błąd należy uznać informacje nieprawdziwe lub
błędne. Wobec tego w takim przypadku znaczenie ma różnica pomiędzy stanem faktycznym, a
informacjami przedstawionymi przez wykonawcę.
Szczegółowa analiza treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp prowadzi do jednoznacznego
wniosku, że działanie wykonawcy ma mieć charakter zawiniony, który cechuje lekkomyślność lub
niedbalstwo.
Pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań judykatury i doktryny prawa cywilnego,
toteż powielanie teoretycznej analizy w tym miejscu jest zbędne. Jedynie dla przypomnienia Izba
wskazuje, że wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub
godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) - sprawca przewidywał
możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że
i
ch uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je
przewidzieć.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący nie
przedstawił wystarczających, wiarygodnych dowodów, które miałby potwierdzać, iż wykonawcy Bioton
nie były dostępne określone warunki rezerwacji, które zostały następnie zaoferowane Zamawiającemu,
a także, że Zamawiający nie mógłby z takiej oferty skorzystać. Wręcz przeciwnie. Odwołujący w toku
rozprawy temu nie z
aprzeczył, a jedynie wskazywał na wątpliwości związane z późniejszym
charakterem rozliczeń, tzn. przypuszczał, że kosztami dopłaty, związanymi z dostosowaniem taryfy
zostanie obciążony Zamawiający. W ocenie Izby w tym zakresie za trafne należy uznać stanowisko
Zamawiającego, który twierdził, że zgodnie postanowieniami specyfikacji, w tym przepisami wzoru
umowy nie może być mowy o jakiejkolwiek dopłacie, gdyż Zmawiający przewidział i wyraźnie zastrzegł
tego rodzaju sytuacje przez gwarancję określonej ceny biletu. Odwołujący nie wykazał także w sposób
wystarczający, że wykonawca Bioton nie uzyskał, czy też nie był w stanie uzyskać następujących cen
biletów na poniższych trasach, w określonych w załączniku nr 5a przez Zamawiającego terminach:
Warszawa -
Paryż – Warszawa - 628,32 zł, Warszawa-Nowy Jork-Warszawa - cena 1709,44 zł,
Warszawa -Tokio
– Warszawa - 2520,86 zł.
Izba stanęła na stanowisku, że dowód w postaci kalkulacji, przedłożonej przez Odwołującego,
powołany na okoliczność wykazania, jaka winna być prawdziwa cena wystawionych biletów na
podstawie dokonanych przez wykonawcę Bioton rezerwacji w dostępnych klasach w momencie
dokonywania tejże czynności – nie może zostać uznany za wystarczający, ponieważ odzwierciedla on
jedynie pewne warunki i założenia przyjęte przez Odwołującego w kontekście prezentowanej przez
niego tezy. Na jego podstawie nie można z cała stanowczością przesądzić, że te same okoliczności i
uwarunkowania towarzyszyły wykonawcy Bioton.
Na uwagę zasługuje również fakt, że w toku rozprawy Odwołujący potwierdził, że występuje i
jest jemu znana procedura rezerwacji biletów z wykorzystaniem tzw. „listy oczekujących”, która polega
na tym, że dostępność miejsc w poszczególnych klasach rezerwacyjnych na danym rejsie jest
uwarunkowana stanem reze
rwacji oraz przewidywań i założeń przyjętych dla danego rejsu. Wobec tego
nie można wykluczyć, że wykonawca Bioton mógł w złożonej ofercie uwzględnić tego rodzaju
okoliczności a Odwołujący nie wykazał, że nie było to możliwe. W związku z tym Izba nie stwierdziła
wystąpienia okoliczności, związanych z tym, że wykonawca Bioton przedstawiał Zamawiającemu
informację fałszywe lub błędne, które miałby istotny wpływa na podejmowane przez niego decyzje.
Jednak zaznaczenia wymaga, że Odwołujący, uzasadniając zgłoszone zarzuty przede
wszystkim skupił się na wykazywaniu niezgodności w treści wydruku biletów między klasami
rezerwacyjnymi a określonymi rodzajami taryf. W toku rozprawy, a także w treści odwołania (str. 6
odwołania), Odwołujący przyznał, że wymagania zgodności klasy rezerwacji z taryfą na bilecie nie są
wymagania systemu rezerwacyjnego GDS, opartego na standardach IATA, a wymaganiami
przewoźnika - w rozpoznawanym przypadku przewoźnika PLL LOT. W tym aspekcie nie sposób mówić
o jakiejkolwiek niezgodności z wymaganiami systemu rezerwacyjnego GDS, w kontekście przekazania
przez wykonawcę Bioton Zamawiającemu informacji, mogących wprowadzać tego ostatniego w błąd.
Występowanie owej niespójność może właśnie świadczyć o skorzystanie przez wykonawcę z cen
promocyjn
ych zakupu biletu w najtańszej klasie rezerwacyjnej, co wcale automatycznie nie oznacza, że
wykonawca Bioton takim zachowaniem dopuścił się zawinionego działania, w postaci lekkomyślności
lub niedbalstwa, które spowodowało, że przekazał Zamawiającemu błędne informacje, które mogły mieć
istotny wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego. W związku z tym wspomniana nieścisłość
pomiędzy klasą rezerwacyjną a taryfą może dowodzić niezgodności wydruku biletów z wymaganiami
przewoźnika PLL LOT, co w oczywisty sposób nie przesądza o niezgodności z wymaganiami systemu
rezerwacyjnego GDS. Jednak podkreślenia wymaga, że Zamawiający co prawda w treści siwz i w OPZ
odwoływał się do tego systemu rezerwacyjnego ale nie w kontekście zgodności z jego wymaganiami a
w zakre
sie czynności wydruku bądź też bezpośredniej wysyłki biletów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała wszystkie dowody złożone przez Odwołującego,
mające potwierdzać wymóg zgodności pomiędzy klasą rezerwacyjną a taryfą, w tym w szczególności:
oficjalna
informacja od Agenta Support Desk LOT Polish Airlines SA., na okoliczność
wykaza
nia, iż każdy rodzaj taryf „Fare Basis” rozpoczyna się od tej samej litery, która
reprezentuje klasę rezerwacyjną;
instrukcja w zakresie dokonywania rezerwacji - PLL LOT SA, \
Tdowa struktura taryf LO” Airline
Farę Families — Amadeus, na okoliczność wykazania, że taryfy mogą być wystawione jedynie
w tej samej RBD co początek FARE BASIS
nie mają istotnego znaczenia dla sprawy z powodów opisanych powyżej.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Konsekwencją powyższego jest również
brak potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp.
Kolejno Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i
stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za bezzasadny.
Zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast przepis art. 91 ust. 1 Pzp
stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym miejscu jedynie dla przypomnienia wskazać należy, że Odwołujący w uzasadnieniu
zgłoszonego zarzutu twierdził, że bilety, którymi posługiwał się wykonawca Bioton nie zostały
wygenerowane automatycznie z systemu GDS, bowiem dokonano w nich manualnej zmiany, co
potwierdza niezgodność taryf z klasami rezerwacji co oznacza niezgodność oferty wykonawcy z siwz,
której nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto Odwołujący twierdził, że
Zamawiający nie powinien przyznać ofercie wykonawcy Bioton żadnych punktów w Kryterium „Średnia
cena z sześciu biletów lotniczych (…)”.
Rozpoznanie zasadności zgłoszonych zarzutów wymaga odpowiedzi na pytanie, czy treść
oferty wykonawcy Bioton, w rozpoznawanym zakresie jest niezgodna z treścią specyfikacji i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp? Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym
przypadku Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Bioton na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią siwz.
W zakresie omawianego zarzutu za kluczowe znaczenie
należy przypisać treści specyfikacji,
znajdującej się w Rozdziale 13 „Opis sposobu obliczenia ceny” w ust. 1.1. w którym Zamawiający jasno
s
precyzował, że „Wykonawca dołączy do „Zestawienia Cenowego” wydruk biletu lotniczego z systemu
rezerwacji GDS dla każdej z sześciu wskazanych przez Zamawiającego tras”.
Wobec tego uznać należy, że wykonawca chcąc wypełnić powyższe zobowiązanie powinien był
dołączyć do „Zestawienia Cenowego” wydruk biletu lotniczego z systemu rezerwacji GDS dla każdej z
sześciu wskazanych przez Zamawiającego tras. Obowiązek ten został prawidłowy wypełniony przez
wykonawcę Bioton, który wraz z „Zestawieniem Cenowym” przedstawił żądane wydruki biletów, które
pochodziły z systemu rezerwacji GDS (str. 25-39 oferty wykonawcy Bioton). Podkreślenia wymaga, że
zarówno w treści odwołania jak również w toku rozprawy nie było kwestionowane przez Odwołującego,
że wydruki złożone przez wykonawcę Bioton pochodzą z systemu rezerwacji GDS. Zatem nie można
dopatrzyć się w tym zakresie niezgodności treści specyfikacji z treścią oferty wykonawcy Bioton.
Izba nie podziela również zapatrywań Odwołującego, który twierdził, że wykonawca Bioton nie
wygenerował biletu z systemu GDS zgodnie z wymaganiami specyfikacji, ponieważ klasy rezerwacji nie
pokrywają się z taryfami na biletach. Przyglądając się natomiast zagadnieniu wydruku z systemu
rezerwacji GDS pod kątem postanowień zawartych w OPZ dostrzec należy, że Zamawiający, określając
wymagania siwz, w tym zakresie w
Rozdziale II pkt „o” wskazał, że: „Zamawiający zastrzega, iż
wszystkie bilety lotnicze powinny zostać wysłane bezpośrednio z systemu rezerwacyjnego przewoźnika
za pośrednictwem Globalnego Systemu Dystrybucji (GDS)”.
Biorąc pod uwagę tak sprecyzowaną treść siwz Izba stanęła na stanowisku, że nie sposób
dopatrzeć się wymogu na który wskazywał Odwołujący, tj. konieczności automatycznego
wygenerowania biletu z systemu GDS. W zacytowanej powyżej treści jasno wynika, że Zamawiający
wprost zastrzegł konieczność bezpośredniego wysłania biletów wszystkich biletów z systemu
rezerwacyjnego przewoźnika za pośrednictwem Globalnego Systemu Dystrybucji (GDS)”. Powyższy
wymóg wprost odnosi się czynności przesyłania biletów bezpośrednio z systemu rezerwacyjnego
pr
zewoźnika za pośrednictwem systemu GDS co nie jest równoznaczne z czynnością automatycznego
wygenerowaniem biletów z systemu GDS. Izba doszła do przekonania, że wymóg Zamawiającego,
odnoszący się do wysyłania biletów bezpośrednio z systemu przewoźnika za pośrednictwem GDS
należy rozumieć w ten sposób, że wszystkie bilety lotnicze powinny zostać wysłane bezpośrednio z
systemu rezerwacyjnego przewoźnika za pośrednictwem system rezerwacyjnego GDS) co nie stoi na
przeszkodzie temu, aby wykonawcy korzystali ze
wszystkich możliwości systemu rezerwacyjnego,
miedzy innymi tych związanych z uzyskiwaniem cen promocyjnych w tańszej klasie rezerwacyjnej.
Jednak przy tym zastrzec należy, że niedopuszczalna jest jakakolwiek manualna celowa i zamierzona
ingerencja wykonaw
cy, służąca fałszowaniu biletów, co w rozpoznawanej sprawie nie zostało
potwierdzone a nawet jedynie uprawdopodobnione.
Wobec tego
Izba postanowiła oddalić zgłoszony zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
. W kontekście powyższe Izba nie dopatrzyła powodów dla których
Zamawiający miałby nie przyznać wykonawcy Bioton - w ramach kryterium „Średnia cena z sześciu
biletów lotniczych (bez opłaty transakcyjnej) - maksymalnej liczby punktów, tj. 20 pkt. Tym samym zarzut
naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp należy uznać za chybiony.
Podsumowując powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp oraz art. 91 ust.1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3b Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o
przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"