KIO 1019/18 POSTANOWIENIE dnia 7 czerwca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1019/18 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 7 czerwca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

7  czerwca  2018  r.  przez  CGI  Information  Systems  and  Management  Consultants 

(Polska) Sp. z o. o. w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne 

Warszawa w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Xentivo  

Sp. z o. o. w Warszawie, Damovo Polska Sp. z o. o. w Warszawie, 

zgłaszających swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

postanawia: 

1.  Odrzuca 

odwołanie, 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  CGI  Information  Systems  and 

Management  Consultants  (Polska)  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – CGI Information Systems and 

Management  Consultants  (Polska)  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie 

tytułem  wpisu 

od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907, 

z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1019/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  stołeczne  Warszawa  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  utrzymanie  i  rozwój  systemu  Miejskie  Centrum  Kontaktu 

Warszawa  19115 

–  znak  sprawy  ZP/LK/271/III-111/17  (dalej  „Postępowanie”  lub 

„Zamówienie”). 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze  zm.), zwanej 

dalej „ustawą Pzp”.  

W  dniu  21  maja  2018  roku  wykonawca  CGI  Information  Systems  and  Management 

Consultants  (Polska)  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (dalej:  „odwołujący”)  wniósł  odwołanie  

od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  zamawiającego,  podjętych  

w postępowaniu polegających na: 

1.  odrzuceniu 

oferty  odwołującego,  mimo  że  oferta  odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ; 

unieważnieniu  Postępowania,  mimo  że  nie  zaistniały  przesłanki  unieważnienia 

wskazane w treści zawiadomienia z dnia 11 maja 2018 roku oraz z racji na okoliczność, 

że unieważnienie nie zawiera uzasadnienia powodów istnienia błędów w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt.  2)  ustawy  Pzp  -  poprzez  odrzucenie  oferty  o

dwołującego,  mimo  że 

oferta  o

dwołującego  spełnia  wymogi  SIWZ,  w  szczególności  obejmuje  wszystkie 

elementy  wskazane  w  SIWZ, 

a  ponadto  treść  SIWZ  nie  wskazywała  na  konieczność 

załączenia  do  oferty  szczegółowego  kosztorysu  potwierdzającego  wycenę 

poszczególnych  elementów  oferowanego  rozwiązania  ani  udowodnienia  istnienia 

poszczególnych elementów oferowanego rozwiązania; 

2.  art. 93 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp 

poprzez unieważnienie Postępowania, z powodu braku 

istnienia  oferty  niepodl

egającej odrzuceniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą 

zasługującą na uwzględnienie; 

3.  art.  93  ust.  1  pkt.  7)  ustawy  Pzp 

poprzez  unieważnienie  Postępowania,  które  nie  jest 

obarczone  wadą  niemożliwą  do  usunięcia  oraz  nie  wskazanie  w  treści  zawiadomienia 

jaki  jest  rzekomy  błąd  postępowania  i  na  jakiej  podstawie  zamawiający  doszedł  do 

wniosku że błąd ten nie jest możliwy do usunięcia. 

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;  

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;  

nakazanie  zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  

z uwzględnieniem tylko oferty odwołującego;  

nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego. 

Informację  o  unieważnieniu  postępowania  i  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

z

amawiający  przekazał  odwołującemu  za  pomocą  poczty  elektronicznej  w  dniu  11  maja  

2018  roku.  W  dalszej  części  wskazywał,  że  zamawiający,  w  następstwie  wyroku  Krajowej 

Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 696/18, ponownie przeprowadził badanie oraz 

ocenę ofert. Jako podstawę odrzucenia oferty wykonawcy zamawiający wskazał art. 89 ust. 

1  pkt  2)  ustawy  Pzp 

podnosząc,  że  rzekomo  oferta  odwołującego  nie  odpowiada  treści 

SIWZ, co zama

wiający wyinterpretował z treści oświadczeń składanych przez odwołującego 

podczas  rozprawy  i  chociażby  tylko  z  powyższego  względu  odwołanie  zasługuje  

na uwzględnienie.  

Jego  zdaniem  z

amawiający  nie  może  powołać  się  na  okoliczności  i  oświadczenia 

składane  podczas  rozprawy  a  w  przedmiotowej  czynności  zamawiającego,  będącej 

przedmiotem  niniejszego  odwołania  powoływać  się  tylko  na  cytaty  z  uzasadnienia  wyroku  

i  przyjmować  ich  za  podstawę  swoich  czynności,  gdyż  sam  zobowiązany  jest  do 

przeprowadzenia odpowiedn

iej weryfikacji oferty. Zamawiający, który zarzuca odwołującemu 

brak  wykazania  powołania  się  na  licencję  oznaczoną  symbolem  DMV-CHFY-ININ  nie 

prowadził  w  tym  zakresie  żadnych  ustaleń  z  odwołującym,  a  co  za  tym  idzie  nie  może 

przyjąć za podstawę odrzucenia oferty, że nie doszło do wykazania czegokolwiek po stronie 

odwołującego,  gdyż  nie  dysponuje  żadnymi  dowodami  na  potwierdzenie  prowadzenia 

czynności  w  celu  wykazania  tychże  okoliczności.  Tym  samym  są  to  ustalenia  podmiotu 

trzeciego, które nie są nawet elementem dokumentacji postępowania i nie mogą zastępować 

czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego.  Co  więcej,  zamawiający  jak  wskazuje  

w  zawiadomieniu  z  dnia  11  maja  2018  roku, 

jako  podstawę  do  oceny  oferty  przyjął  ofertę,  

z  pominięciem  wyjaśnień  wykonawcy  z  dnia  1  marca  2018  roku.  Zatem  dokonał  czynności 

innej niż poprzednio, gdzie wprost powoływał się na takowe. Ponadto zamawiający zarzuca 

odwołującemu  brak  udowodnienia  istnienia  produktu  o  oznaczeniu  DMV-CHFY-ININ 

autorstwa  Genesis/ININ.  Tymczasem  z  żadnego  punktu  SIWZ  nie  wynikała  konieczność 

udowodnienia  przez  wykonawcę  istnienia  jakiegokolwiek  produktu  -  elementu  składowego 

Systemu.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Xentivo Sp. z o.o. w Warszawie, Damovo 

Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (

dalej  „przystępujący”).  Izba,  wobec  spełnienia  przez 

przystępującego przesłanek z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła o dopuszczeniu go do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze  przystępującego  po  stronie 

zamawiającego.  Przystępujący  wniósł  o odrzucenie  odwołania  na  podstawie art.  189  ust.  2 

pkt  4)  i  pkt  5)  ustawy  Pzp. 

Swoje  stanowisko  argumentował  wskazując,  że  odwołujący  

12 kwietnia 2018 r. wniósł już odwołanie na tą samą czynność tj. polegającą na odrzuceniu 

jego oferty. W wyniku jego rozpoznania Izba, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt 

KIO  696/18) 

wskazała,  iż  w  zakresie  dotyczącym  odrzucenia  oferty  odwołującego  jego 

odwołanie  jest  bezzasadne  i  podlega  oddaleniu.  Obecnie  odwołujący  wniósł  odwołanie 

ponownie,  powołując  się  na  te  same  okoliczności,  jakie  miały  miejsce  we  wcześniejszym 

odwołaniu.  Wcześniejsze  odwołanie  ma  zatem  charakter  powagi  rzeczy  osądzonej,  

w  związku  z  czym  sprawa  nie  może  zostać  ponownie  rozpoznana  w  tej  samej  instancji. 

Ponadto  zauważył,  że  zamawiający  unieważnił  przedmiotowe  postępowanie  na  podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 1) i pkt 7) 

ustawy Pzp, co stanowi wyłącznie konsekwencję faktu odrzucenia 

wszystkich  ofert  w  postępowaniu  oraz  wskazania  przez  Izbę  w  wyroku  z  dnia  

25  kwietnia  2018  r.  na  wadliwość  sporządzenia  SIWZ,  uniemożliwiającą  uzyskanie 

porównywalnych ofert. 

Zamawiający,  w  dniu  6  czerwca  2018  r.  wniósł,  do  akt  sprawy,  odpowiedź  na 

odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) i pkt 5) 

ustawy  Pzp a w  razie stwierdzenia,  że odwołanie nie podlega  odrzuceniu o  jego  oddalenie  

w  całości  jako  bezzasadnego.  W  uzasadnieniu  podnosił,  że  czynności  których  dokonał 

zamawiający  nastąpiły  w  konsekwencji  wykonania  wyroku  Izby  z  dnia  25  kwietnia  2018  r. 

(sygn.  akt  KIO  696/18)

.  Zamawiający,  w  przesłanej  odwołującemu  informacji  o  odrzuceniu 

jego  oferty 

i  unieważnieniu  postępowania,  powoływał  się  w  tym  zakresie  na  treść 

uzasadnienia  sporządzonego  przez  Izbę.  Tym  samym  rozpoznanie  odwołania,  które  jest 

tożsame  z  treścią  zarzutów  z  odwołaniem  tego  samego  wykonawcy  z  dnia  12  kwietnia  

2018  r.  stano

wiłoby  w  istocie  weryfikację  orzeczenia  Izby  przez  organ  tej  samej  instancji,  

co  jest  niedopuszczalne  w  świetle  zasady  dwuinstancyjności  obowiązującej  w  polskim 

systemie sądowniczym. 

Izba ustaliła i  zważyła, co następuje: 

W  dniu  25  kwietnia  2018 

roku  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wydala  wyrok  w  sprawie  

o  sygn.  akt  KIO  696/18, 

z  odwołania  wniesionego  w  dniu  12  kwietnia  2018  roku  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CGI Information Systems 

and  Management  Consultants  (Polska)  Sp.  z  o.o. 

w  Warszawie,  w  którym  zarzucono 

zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający 

uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców.  W  ocenie  odwołującego, 

zamawiający,  poprzez  uwzględnienie  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego 

innych  kryteriów  i  wymogów  niż  wskazane  w  SIWZ,  wyraźnie  promuje  ofertę  Damovo  

i Xentivo, bez jakichkolwiek podstaw przyjmując że tylko oferta Damovo i Xentivo spełnia 

wymogi  SIWZ,  mimo  że  faktycznie  zamawiający  powołuje  się  na  kryteria  niewskazane  

w treści SIWZ i jest to samoistna podstawa do uznania, że doszło do naruszenia zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Dodatkowo  zamawiający 

odmawia dostępu do treści licencji na element CIC Analizer autorstwa Damovo Polska 

Sp.  z  o.o.,  mimo  że  powołuje  się  na  jej  istnienie  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  

i  poprzez  okoliczność,  że  dostęp  do  warunków  tej  licencji  ma  tylko  Damovo  Polska  

Sp. z o.o. z

amawiający pozwala jedynie Konsorcjum Damovo/Xentivo na ocenę skutków 

oraz możliwości objęcia usługą maintenance elementu CIC Analizer; 

2)  art. 24. ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Damovo 

Polska  Sp.  z  o.o.  i  Xentivo  Sp.  z  o.o. 

jako  wykonawcy,  który  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu a to poprzez złożenie oferty przez 

tego  wykonawcę,  która  w  swojej  treści  zawierała  oświadczenie  o  objęciu  usługą 

maintenance 1 szt. licencji oznaczonej jako DMV-CHFY-

ININ, pod nazwą „CIC Analizer”, 

która  miała  być  autorstwa  Genesis/ININ,  a  faktycznie  jest  autorstwa  Damovo  Polska  

Sp. z o.o., o czym ten wykonawca od początku wiedział. Drugi wykonawca od początku 

zdawał  sobie  sprawę,  że  oferuje  objęcie  wsparciem  licencji  autorstwa  Damovo  Polska  

a nie Genesis/ININ i uwzględnił w swojej ofercie wycenę zakupu odpowiedniej licencji od 

Damovo Polska,  a mimo  to  oświadczył  w  swojej ofercie,  że oferuje wsparciem  licencję 

autorstwa  Genesis/ININ

.  W  efekcie  własnych  oświadczeń  tego  wykonawcy,  potwierdził 

on, że oferował inny zakres usług niż wynikający z treści  SIWZ, a mimo to utrzymywał 

z

amawiającego  w  przekonaniu,  że  wykona  także  maintenance  dla  licencji  na  CiC 

Analizer autorstwa Genesis/ININ;  

3)  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  poprzez  nieodrzucenie  oferty  Konsorcjum  Xentivo  

Sp. z o.o. oraz Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia 

wymogów  SIWZ  i  od  początku  uwzględniała  świadczenie  innych  usług  niż  wskazane  

w  treści  SIWZ,  co  ten  wykonawca  potwierdził  swoimi  oświadczeniami  z  dnia  

16 lutego 2018 r. oraz 23 lutego 2018 r.; 

4)  art. 89 ust. 1 pkt 2) 

ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta 

odwołującego  spełnia  wymogi  SIWZ,  w  szczególności  obejmuje  wszystkie  elementy 

wskazane w SIWZ 

w odróżnieniu od oferty drugiego wykonawcy; 

5)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp, 

poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Xentivo  

S

p.  z  o.o.  i  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.,  mimo  że  to  oferta  odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniej

szą  i  spełnia  wszystkie  wymogi  wskazane  w  SIWZ,  a  w  szczególności 

oferta  drugiego  wykonawcy  nie  spełnia  wymogów  SIWZ,  gdyż  opiewa  na  inne 

świadczenie niż wynika to z SIWZ. 

Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenie  oferty 

odwołującego  oraz  nakazanie  zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny 

ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 

nakazanie  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Xentivo  Sp.  z  o.o.  oraz 

Damovo Polska 

sp. z o.o. jako oferty niespełniającej wymogów SIWZ; 

nakazanie  zamawiającemu  udostępnienia  odwołującemu  licencji  na  element  „CIC 

Analizer”  autorstwa  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.  oznaczony  symbolem  „DMV-CHFY- 

ININ"; 

nakazanie  zamawiającemu  wykluczenia  oferty  Konsorcjum  Xentivo  Sp.  z  o.o.  oraz 

Damovo  Polska  sp.  z  o.o.  jako  oferty  wykonawcy,  który  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

5)  o

bciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  oraz  kosztami 

zastępstwa według przedstawionego zestawienia kosztów. 

W  wyniku  rozpoznania  p

owyższych  zarzutów  odwołania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wyda

ła  w  dniu  25  kwietnia  2018  r.  wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  696/18,  w  którego 

sentencji 

wskazała:  

„1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24. ust. 1 

pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 

roku,  poz.  1579  ze  zm.)  p

oprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Damovo  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Xentivo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

w Warszawie oraz w zakresie zarzutu naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt. 2 tejże ustawy poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Damovo  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i nakazuje zamawiającemu 

–  Miastu  Stołecznemu  Warszawa  w  Warszawie  –  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Xentivo  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala”. 

Zamawiający,  wykonując  przedmiotowy  wyrok,  poinformował  wykonawców  w  dniu  

11  maja  2018  r.,  że  dokonał  ponownej  oceny  ofert  w  niniejszym  postepowaniu, 

zawiadamiając  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  i  wykluczeniu  przystępującego  

z  postępowania.  Ponadto,  w  rezultacie  wykonania  przedmiotowych  czynności,  unieważnił 

postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy 

Pzp  z  uwagi  na  fakt,  że w  postępowaniu nie  została złożona żadna  oferta nie podlegająca 

odrzuceniu  oraz  w  oparciu  o  przesłankę  art.  93  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp  tj.  postępowanie 

ob

arczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Drugą  z  wymienionych 

przesłanek  zamawiający  wskazał  gdyż,  jego  zdaniem,  wynika  to  z  cytowanego  wyroku  

w  którym  Izba  stwierdza,  że  dokumentacja  postępowania  sporządzona  została  w  sposób 

wadliwy. Zamawiający w niniejszym piśmie wskazał, że wykonanie ww. czynności nastąpiło 

w wyniku uwzględnienia treści orzeczenia KIO z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt 696/18). 

W  tak 

ustalonych  okolicznościach  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp. 

Na  wstępie  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  odrzuca 

odwołanie w przypadku, gdy w sprawie zajdą przesłanki opisane w niniejszym przepisie.  

Przepis  art.  189  ust.  2  pkt  2)  ustawy  Pzp  przewiduje  odrzucenie  odwołania 

wniesionego  przez  podmiot  nieuprawniony. 

Rozstrzygając  o  legitymacji  (uprawnieniu) 

odwołującego  do  wniesienia  odwołania  należy  sięgnąć  do  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp,  zgodnie  z  którym  środki  ochrony  prawnej  przysługują  między  innymi  wykonawcy. 

Pojęcie wykonawcy ustawodawca zdefiniował natomiast w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i jest nim 

osoba  fizyczna,  osoba  prawna  lub  jednostka  organiz

acyjna  nieposiadająca  osobowości 

prawnej,  która  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  

w  sprawie  zamówienia  publicznego. W  ocenie Izby  odwołujący  w  niniejszym  postępowaniu 

nie posiada statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia. Sam 

f

akt, iż odwołujący  złożył ofertę w niniejszym postępowaniu nie gwarantuje mu zachowanie 

statusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym  temu  pojęciu  przez  ustawodawcę.  Status  ten 

można bowiem utracić, jak to miało miejsce w omawianym przypadku. Należy zauważyć, że 

n

a  mocy  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25  kwietnia  2018  r.  (sygn.  akt  KIO 

8)  oferta  odwołującego  została  skutecznie  odrzucona  i  stało  się  tak  na  skutek  braku 

zaskarżenia  przez  niego  odwołania  w  zakresie,  w  jakim  Izba  oddaliła  zarzuty  odwołania  

dotyczące  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty 

odwołującego. W konsekwencji udział odwołującego w tym postępowaniu również zakończył 

się z upływem terminu na zaskarżenie niniejszego orzeczenia. 

Późniejsza  czynność  zamawiającego,  dokonana  w  dniu  11  maja  2018  r.,  

w  drodze 

informacji  o  powtórzeniu  czynności  oceny  ofert,  w  której  odrzucił  on  ofertę 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jak też wykonał czynności nakazane przez 

I

zbę  w  zakresie  w  jakim  ta  orzekła  o  wykluczeniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie,  Xentivo  Sp.  z  o.o. 

w Warszawie  w  oparciu  o  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  a  w  rezultacie  odrzucenie  jego 

oferty,  stanowiła  jedynie  czynność  dokonaną  zgodnie  z  sentencją  zapadłego  w  sprawie 

orzeczenia.  Trudno  jest  zgodzić  się  z  argumentacją  odwołującego,  że  zamawiający  nie  był 

zobligowany  do  wykonania  tej  czynności  ponownie,  albowiem  Izba  nie  nakazała  w  wyroku 

ponownego odrzucenia oferty odwołującego. W zakresie podnoszonym przez odwołującego 

należy stwierdzić, iż zgodnie z sentencją zapadłego wyroku zamawiający zobligowany został 

do  powtórzenia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Czynność  ta  bezsprzecznie 

związana jest z koniecznością poinformowania o tym, którzy  wykonawcy zostali  wykluczeni  

z  postępowania  oraz  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone  (w  tym  przypadku 

ponownie  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego).  Nadmienić  należy,  iż  zamawiający  

w  uzasadnieniu  podkreślał,  iż  dokonywana  przez  niego  czynność  jest  konsekwencją 

zapadłego  orzeczenia.  Tym  samym  czynność  odrzucenia  oferty  odwołującego  nie  może 

zostać uznana za czynność nową w tym postępowaniu ale czynność będącą konsekwencją 

powtórnej oceny ofert. 

W  związku  z  powyższym  stwierdzić  należy,  że  z  uwagi  na  fakt,  że  odwołujący 

zrezygnował z podjęcia jakiejkolwiek obrony swoich praw, poprzez zaskarżenie wyroku Izby 

w zakresie w jakim oddalała ona odwołanie - czynność odrzucenia oferty odwołującego stała 

się względem niego ostateczna i wiążąca. W konsekwencji, jako wykonawca, którego oferta 

została  skutecznie  odrzucona,  odwołujący  nie  jest,  w  ocenie  Izby,  na  obecnym  etapie 

postępowania podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków ochrony prawnej. 

Należy zauważyć, że pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony 

prawnej  przez  wykonawcę,  którego  oferta  została  skutecznie  odrzucona  z  postępowania,  

a  tym  samym  utracił  status  uczestnika  tego  postępowania,  znalazł  również  potwierdzenie  

w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9 października 

2008  r.  sygn.  akt  IV  Ca  521/08.  W 

uzasadnieniu  tego  postanowienia  Sąd  Okręgowy 

stwierdził,  że  odwołanie  wniesione  przez  taki  podmiot  podlega  odrzuceniu,  jako  wniesione 

przez  podmiot  nieuprawniony.  Analogicznie  wywodzi  Izba  w  postanowieniach  z  dnia  

5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt KIO 842/11, KIO 844/11), z dnia 4 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 

1500/13), z dnia 9 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 341/15). 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  5) 

ustawy  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie  jeśli  stwierdzi,  

że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby 

lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  odwołania,  którą  wykonał  zgodnie  

z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przytoczony przepis odzwierciedla zasadę koncentracji 

środków  ochrony  prawnej,  gdyż  zgodnie  z  nim  po  wydaniu  orzeczenia  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą odwołujący, jak też inni wykonawcy, którzy mieli możliwość przyłączenia się do 

postępowania  toczącego  się  przed  Izbą,  stają  się  związani  ostatecznym  rozstrzygnięciem. 

Konsekwencją  tego  jest  obowiązek  odrzucenia  odwołania,  które  dotyczy  czynności 

zamawiającego, dokonanej zgodnie z treścią wyroku Izby. W przedmiotowej sprawie zarzut 

odwołującego, podnoszony w odwołaniu, a dotyczący odrzucenia jego oferty jako niezgodnej 

z  treścią  SIWZ  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  podnoszony  był  również  

w  odwołaniu  z  dnia  12  kwietnia  2018  r.  Izba  uznała  za  zgodną  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji 

oddaliła  odwołanie  w  tym  zakresie.  W  uzasadnieniu  wskazywała  między  innymi,  

że  odwołujący  nie  wykazał,  iż  zaoferował  usługę  dla  licencji  o  oznaczeniu  producenta  

DMV-CHFY-

ININ  mimo,  że  takie  oznaczenie  zostało  wskazane  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia.  Wykonawca,  powołując  się  zatem  na  obecnym  etapie  na  okoliczności,  które 

były wcześniej przedmiotem analizy przez inny skład orzekający Izby, zmierza do ponownej 

weryfikacji  treści  złożonej  przez  niego  w  tym  postępowaniu  oferty.  Izba  zwraca  w  tym 

miejscu  uwagę,  że  raz  wydane  orzeczenie,  które  zostało  oparte  na  rozpoznaniu  stanu 

faktycznego  dotyczącego  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wiąże 

odwołującego,  a  w  konsekwencji  nie  może  zostać  wydane  odmienne  orzeczenie.  Ocena 

prawna  zaistniałych  okoliczności  w  danym  postępowaniu  nie  może  bowiem  już  ulec 

zmianie. Orzeczenie  wydane  przez  K

rajową  Izbę  Odwoławczą  jest  wiążące  i  może  zostać 

wzruszone jedynie w drodze skargi do sądu okręgowego, albowiem w obrocie prawnym nie 

mogą  istnieć  dwa  odrębne  orzeczenia  dotyczące  tego  samego  stanu  faktycznego  

o odmienn

ej treści.  

Izba  stwierdziła,  że  wniesione  odwołanie  dotyczy  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego, zrealizowanej  po dokonaniu ponownej oceny ofert. Ocena ta jednak stanowi 

jedynie  realizację  nakazu  sformułowanego  przez  Izbę  w  sentencji  orzeczenia.  W  takiej 

sytuacji,  jeśli  zarzuty  zawarte  w  nowym  odwołaniu,  nawet  sformułowane  inaczej  niż 

poprzednio, ale oparte 

są na tych samych okolicznościach, muszą zostać uznane jedynie za 

polemikę z już wydanym uprzednio orzeczeniem.  

Wobec  stwierdzenia  zajścia  przesłanek  odrzucenia  odwołania,  Izba  nie  mogła 

merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie 

przepisu  art.  189  ust.  2  pkt  2)  i  pkt  5)  ustawy  Pzp

.  Z  tego  względu,  Izba  –  działając 

na  podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp 

– odrzuciła 

odwołanie  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na   podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp, 

z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący: 

………………………………