KIO 1019/18 POSTANOWIENIE dnia 7 czerwca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1019/18

POSTANOWIENIE

z dnia 7 czerwca 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu

niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania

odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

7 czerwca 2018 r. przez CGI Information Systems and Management Consultants

(Polska) Sp. z o. o. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne

Warszawa w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Xentivo

Sp. z o. o. w Warszawie, Damovo Polska Sp. z o. o. w Warszawie,

zgłaszających swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

postanawia:

1. Odrzuca

odwołanie,

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – CGI Information Systems and

Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w Warszawie i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – CGI Information Systems and

Management Consultants (Polska) Sp. z o. o. w Warszawie

tytułem wpisu

od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907,

z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –

w

terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1019/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto stołeczne Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na utrzymanie i rozwój systemu Miejskie Centrum Kontaktu

Warszawa 19115

– znak sprawy ZP/LK/271/III-111/17 (dalej „Postępowanie” lub

„Zamówienie”).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej

dalej „ustawą Pzp”.

W dniu 21 maja 2018 roku wykonawca CGI Information Systems and Management

Consultants (Polska) Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie

od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp

czynności zamawiającego, podjętych

w postępowaniu polegających na:

1. odrzuceniu

oferty odwołującego, mimo że oferta odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ;

unieważnieniu Postępowania, mimo że nie zaistniały przesłanki unieważnienia

wskazane w treści zawiadomienia z dnia 11 maja 2018 roku oraz z racji na okoliczność,

że unieważnienie nie zawiera uzasadnienia powodów istnienia błędów w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty o

dwołującego, mimo że

oferta o

dwołującego spełnia wymogi SIWZ, w szczególności obejmuje wszystkie

elementy wskazane w SIWZ,

a ponadto treść SIWZ nie wskazywała na konieczność

załączenia do oferty szczegółowego kosztorysu potwierdzającego wycenę

poszczególnych elementów oferowanego rozwiązania ani udowodnienia istnienia

poszczególnych elementów oferowanego rozwiązania;

2. art. 93 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp

poprzez unieważnienie Postępowania, z powodu braku

istnienia oferty niepodl

egającej odrzuceniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą

zasługującą na uwzględnienie;

3. art. 93 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp

poprzez unieważnienie Postępowania, które nie jest

obarczone wadą niemożliwą do usunięcia oraz nie wskazanie w treści zawiadomienia

jaki jest rzekomy błąd postępowania i na jakiej podstawie zamawiający doszedł do

wniosku że błąd ten nie jest możliwy do usunięcia.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

z uwzględnieniem tylko oferty odwołującego;

nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego.

Informację o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego

z

amawiający przekazał odwołującemu za pomocą poczty elektronicznej w dniu 11 maja

2018 roku. W dalszej części wskazywał, że zamawiający, w następstwie wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 696/18, ponownie przeprowadził badanie oraz

ocenę ofert. Jako podstawę odrzucenia oferty wykonawcy zamawiający wskazał art. 89 ust.

1 pkt 2) ustawy Pzp

podnosząc, że rzekomo oferta odwołującego nie odpowiada treści

SIWZ, co zama

wiający wyinterpretował z treści oświadczeń składanych przez odwołującego

podczas rozprawy i chociażby tylko z powyższego względu odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Jego zdaniem z

amawiający nie może powołać się na okoliczności i oświadczenia

składane podczas rozprawy a w przedmiotowej czynności zamawiającego, będącej

przedmiotem niniejszego odwołania powoływać się tylko na cytaty z uzasadnienia wyroku

i przyjmować ich za podstawę swoich czynności, gdyż sam zobowiązany jest do

przeprowadzenia odpowiedn

iej weryfikacji oferty. Zamawiający, który zarzuca odwołującemu

brak wykazania powołania się na licencję oznaczoną symbolem DMV-CHFY-ININ nie

prowadził w tym zakresie żadnych ustaleń z odwołującym, a co za tym idzie nie może

przyjąć za podstawę odrzucenia oferty, że nie doszło do wykazania czegokolwiek po stronie

odwołującego, gdyż nie dysponuje żadnymi dowodami na potwierdzenie prowadzenia

czynności w celu wykazania tychże okoliczności. Tym samym są to ustalenia podmiotu

trzeciego, które nie są nawet elementem dokumentacji postępowania i nie mogą zastępować

czynności podejmowanych przez zamawiającego. Co więcej, zamawiający jak wskazuje

w zawiadomieniu z dnia 11 maja 2018 roku,

jako podstawę do oceny oferty przyjął ofertę,

z pominięciem wyjaśnień wykonawcy z dnia 1 marca 2018 roku. Zatem dokonał czynności

innej niż poprzednio, gdzie wprost powoływał się na takowe. Ponadto zamawiający zarzuca

odwołującemu brak udowodnienia istnienia produktu o oznaczeniu DMV-CHFY-ININ

autorstwa Genesis/ININ. Tymczasem z żadnego punktu SIWZ nie wynikała konieczność

udowodnienia przez wykonawcę istnienia jakiegokolwiek produktu - elementu składowego

Systemu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Xentivo Sp. z o.o. w Warszawie, Damovo

Polska Sp. z o.o. w Warszawie (

dalej „przystępujący”). Izba, wobec spełnienia przez

przystępującego przesłanek z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła o dopuszczeniu go do

udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie

zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

pkt 4) i pkt 5) ustawy Pzp.

Swoje stanowisko argumentował wskazując, że odwołujący

12 kwietnia 2018 r. wniósł już odwołanie na tą samą czynność tj. polegającą na odrzuceniu

jego oferty. W wyniku jego rozpoznania Izba, w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt

KIO 696/18)

wskazała, iż w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty odwołującego jego

odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. Obecnie odwołujący wniósł odwołanie

ponownie, powołując się na te same okoliczności, jakie miały miejsce we wcześniejszym

odwołaniu. Wcześniejsze odwołanie ma zatem charakter powagi rzeczy osądzonej,

w związku z czym sprawa nie może zostać ponownie rozpoznana w tej samej instancji.

Ponadto zauważył, że zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 1) i pkt 7)

ustawy Pzp, co stanowi wyłącznie konsekwencję faktu odrzucenia

wszystkich ofert w postępowaniu oraz wskazania przez Izbę w wyroku z dnia

25 kwietnia 2018 r. na wadliwość sporządzenia SIWZ, uniemożliwiającą uzyskanie

porównywalnych ofert.

Zamawiający, w dniu 6 czerwca 2018 r. wniósł, do akt sprawy, odpowiedź na

odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) i pkt 5)

ustawy Pzp a w razie stwierdzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu o jego oddalenie

w całości jako bezzasadnego. W uzasadnieniu podnosił, że czynności których dokonał

zamawiający nastąpiły w konsekwencji wykonania wyroku Izby z dnia 25 kwietnia 2018 r.

(sygn. akt KIO 696/18)

. Zamawiający, w przesłanej odwołującemu informacji o odrzuceniu

jego oferty

i unieważnieniu postępowania, powoływał się w tym zakresie na treść

uzasadnienia sporządzonego przez Izbę. Tym samym rozpoznanie odwołania, które jest

tożsame z treścią zarzutów z odwołaniem tego samego wykonawcy z dnia 12 kwietnia

2018 r. stano

wiłoby w istocie weryfikację orzeczenia Izby przez organ tej samej instancji,

co jest niedopuszczalne w świetle zasady dwuinstancyjności obowiązującej w polskim

systemie sądowniczym.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W dniu 25 kwietnia 2018

roku Krajowa Izba Odwoławcza wydala wyrok w sprawie

o sygn. akt KIO 696/18,

z odwołania wniesionego w dniu 12 kwietnia 2018 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CGI Information Systems

and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o.

w Warszawie, w którym zarzucono

zamawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. W ocenie odwołującego,

zamawiający, poprzez uwzględnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego

innych kryteriów i wymogów niż wskazane w SIWZ, wyraźnie promuje ofertę Damovo

i Xentivo, bez jakichkolwiek podstaw przyjmując że tylko oferta Damovo i Xentivo spełnia

wymogi SIWZ, mimo że faktycznie zamawiający powołuje się na kryteria niewskazane

w treści SIWZ i jest to samoistna podstawa do uznania, że doszło do naruszenia zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo zamawiający

odmawia dostępu do treści licencji na element CIC Analizer autorstwa Damovo Polska

Sp. z o.o., mimo że powołuje się na jej istnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty

i poprzez okoliczność, że dostęp do warunków tej licencji ma tylko Damovo Polska

Sp. z o.o. z

amawiający pozwala jedynie Konsorcjum Damovo/Xentivo na ocenę skutków

oraz możliwości objęcia usługą maintenance elementu CIC Analizer;

2) art. 24. ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Damovo

Polska Sp. z o.o. i Xentivo Sp. z o.o.

jako wykonawcy, który przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu a to poprzez złożenie oferty przez

tego wykonawcę, która w swojej treści zawierała oświadczenie o objęciu usługą

maintenance 1 szt. licencji oznaczonej jako DMV-CHFY-

ININ, pod nazwą „CIC Analizer”,

która miała być autorstwa Genesis/ININ, a faktycznie jest autorstwa Damovo Polska

Sp. z o.o., o czym ten wykonawca od początku wiedział. Drugi wykonawca od początku

zdawał sobie sprawę, że oferuje objęcie wsparciem licencji autorstwa Damovo Polska

a nie Genesis/ININ i uwzględnił w swojej ofercie wycenę zakupu odpowiedniej licencji od

Damovo Polska, a mimo to oświadczył w swojej ofercie, że oferuje wsparciem licencję

autorstwa Genesis/ININ

. W efekcie własnych oświadczeń tego wykonawcy, potwierdził

on, że oferował inny zakres usług niż wynikający z treści SIWZ, a mimo to utrzymywał

z

amawiającego w przekonaniu, że wykona także maintenance dla licencji na CiC

Analizer autorstwa Genesis/ININ;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Xentivo

Sp. z o.o. oraz Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia

wymogów SIWZ i od początku uwzględniała świadczenie innych usług niż wskazane

w treści SIWZ, co ten wykonawca potwierdził swoimi oświadczeniami z dnia

16 lutego 2018 r. oraz 23 lutego 2018 r.;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2)

ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że oferta

odwołującego spełnia wymogi SIWZ, w szczególności obejmuje wszystkie elementy

wskazane w SIWZ

w odróżnieniu od oferty drugiego wykonawcy;

5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Xentivo

S

p. z o.o. i Damovo Polska Sp. z o.o., mimo że to oferta odwołującego jest ofertą

najkorzystniej

szą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ, a w szczególności

oferta drugiego wykonawcy nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż opiewa na inne

świadczenie niż wynika to z SIWZ.

Odwołujący wniósł o:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty

odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny

ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;

nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Xentivo Sp. z o.o. oraz

Damovo Polska

sp. z o.o. jako oferty niespełniającej wymogów SIWZ;

nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu licencji na element „CIC

Analizer” autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. oznaczony symbolem „DMV-CHFY-

ININ";

nakazanie zamawiającemu wykluczenia oferty Konsorcjum Xentivo Sp. z o.o. oraz

Damovo Polska sp. z o.o. jako oferty wykonawcy, który przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

5) o

bciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz kosztami

zastępstwa według przedstawionego zestawienia kosztów.

W wyniku rozpoznania p

owyższych zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza

wyda

ła w dniu 25 kwietnia 2018 r. wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 696/18, w którego

sentencji

wskazała:

„1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24. ust. 1

pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017

roku, poz. 1579 ze zm.) p

oprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie oraz w zakresie zarzutu naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt. 2 tejże ustawy poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Damovo Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i nakazuje zamawiającemu

– Miastu Stołecznemu Warszawa w Warszawie – unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Xentivo Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala”.

Zamawiający, wykonując przedmiotowy wyrok, poinformował wykonawców w dniu

11 maja 2018 r., że dokonał ponownej oceny ofert w niniejszym postepowaniu,

zawiadamiając o odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu przystępującego

z postępowania. Ponadto, w rezultacie wykonania przedmiotowych czynności, unieważnił

postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy

Pzp z uwagi na fakt, że w postępowaniu nie została złożona żadna oferta nie podlegająca

odrzuceniu oraz w oparciu o przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp tj. postępowanie

ob

arczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Drugą z wymienionych

przesłanek zamawiający wskazał gdyż, jego zdaniem, wynika to z cytowanego wyroku

w którym Izba stwierdza, że dokumentacja postępowania sporządzona została w sposób

wadliwy. Zamawiający w niniejszym piśmie wskazał, że wykonanie ww. czynności nastąpiło

w wyniku uwzględnienia treści orzeczenia KIO z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt 696/18).

W tak

ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca

odwołanie w przypadku, gdy w sprawie zajdą przesłanki opisane w niniejszym przepisie.

Przepis art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp przewiduje odrzucenie odwołania

wniesionego przez podmiot nieuprawniony.

Rozstrzygając o legitymacji (uprawnieniu)

odwołującego do wniesienia odwołania należy sięgnąć do przepisu art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują między innymi wykonawcy.

Pojęcie wykonawcy ustawodawca zdefiniował natomiast w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i jest nim

osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organiz

acyjna nieposiadająca osobowości

prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę

w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby odwołujący w niniejszym postępowaniu

nie posiada statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia. Sam

f

akt, iż odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu nie gwarantuje mu zachowanie

statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Status ten

można bowiem utracić, jak to miało miejsce w omawianym przypadku. Należy zauważyć, że

n

a mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO

8) oferta odwołującego została skutecznie odrzucona i stało się tak na skutek braku

zaskarżenia przez niego odwołania w zakresie, w jakim Izba oddaliła zarzuty odwołania

dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty

odwołującego. W konsekwencji udział odwołującego w tym postępowaniu również zakończył

się z upływem terminu na zaskarżenie niniejszego orzeczenia.

Późniejsza czynność zamawiającego, dokonana w dniu 11 maja 2018 r.,

w drodze

informacji o powtórzeniu czynności oceny ofert, w której odrzucił on ofertę

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jak też wykonał czynności nakazane przez

I

zbę w zakresie w jakim ta orzekła o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Xentivo Sp. z o.o.

w Warszawie w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a w rezultacie odrzucenie jego

oferty, stanowiła jedynie czynność dokonaną zgodnie z sentencją zapadłego w sprawie

orzeczenia. Trudno jest zgodzić się z argumentacją odwołującego, że zamawiający nie był

zobligowany do wykonania tej czynności ponownie, albowiem Izba nie nakazała w wyroku

ponownego odrzucenia oferty odwołującego. W zakresie podnoszonym przez odwołującego

należy stwierdzić, iż zgodnie z sentencją zapadłego wyroku zamawiający zobligowany został

do powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Czynność ta bezsprzecznie

związana jest z koniecznością poinformowania o tym, którzy wykonawcy zostali wykluczeni

z postępowania oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone (w tym przypadku

ponownie o odrzuceniu oferty odwołującego). Nadmienić należy, iż zamawiający

w uzasadnieniu podkreślał, iż dokonywana przez niego czynność jest konsekwencją

zapadłego orzeczenia. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego nie może

zostać uznana za czynność nową w tym postępowaniu ale czynność będącą konsekwencją

powtórnej oceny ofert.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że z uwagi na fakt, że odwołujący

zrezygnował z podjęcia jakiejkolwiek obrony swoich praw, poprzez zaskarżenie wyroku Izby

w zakresie w jakim oddalała ona odwołanie - czynność odrzucenia oferty odwołującego stała

się względem niego ostateczna i wiążąca. W konsekwencji, jako wykonawca, którego oferta

została skutecznie odrzucona, odwołujący nie jest, w ocenie Izby, na obecnym etapie

postępowania podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków ochrony prawnej.

Należy zauważyć, że pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony

prawnej przez wykonawcę, którego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania,

a tym samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie

w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9 października

2008 r. sygn. akt IV Ca 521/08. W

uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy

stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione

przez podmiot nieuprawniony. Analogicznie wywodzi Izba w postanowieniach z dnia

5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt KIO 842/11, KIO 844/11), z dnia 4 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO

1500/13), z dnia 9 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 341/15).

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5)

ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie jeśli stwierdzi,

że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby

lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, którą wykonał zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przytoczony przepis odzwierciedla zasadę koncentracji

środków ochrony prawnej, gdyż zgodnie z nim po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę

Odwoławczą odwołujący, jak też inni wykonawcy, którzy mieli możliwość przyłączenia się do

postępowania toczącego się przed Izbą, stają się związani ostatecznym rozstrzygnięciem.

Konsekwencją tego jest obowiązek odrzucenia odwołania, które dotyczy czynności

zamawiającego, dokonanej zgodnie z treścią wyroku Izby. W przedmiotowej sprawie zarzut

odwołującego, podnoszony w odwołaniu, a dotyczący odrzucenia jego oferty jako niezgodnej

z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podnoszony był również

w odwołaniu z dnia 12 kwietnia 2018 r. Izba uznała za zgodną z przepisami ustawy Pzp

czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego, a w konsekwencji

oddaliła odwołanie w tym zakresie. W uzasadnieniu wskazywała między innymi,

że odwołujący nie wykazał, iż zaoferował usługę dla licencji o oznaczeniu producenta

DMV-CHFY-

ININ mimo, że takie oznaczenie zostało wskazane w opisie przedmiotu

zamówienia. Wykonawca, powołując się zatem na obecnym etapie na okoliczności, które

były wcześniej przedmiotem analizy przez inny skład orzekający Izby, zmierza do ponownej

weryfikacji treści złożonej przez niego w tym postępowaniu oferty. Izba zwraca w tym

miejscu uwagę, że raz wydane orzeczenie, które zostało oparte na rozpoznaniu stanu

faktycznego dotyczącego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia wiąże

odwołującego, a w konsekwencji nie może zostać wydane odmienne orzeczenie. Ocena

prawna zaistniałych okoliczności w danym postępowaniu nie może bowiem już ulec

zmianie. Orzeczenie wydane przez K

rajową Izbę Odwoławczą jest wiążące i może zostać

wzruszone jedynie w drodze skargi do sądu okręgowego, albowiem w obrocie prawnym nie

mogą istnieć dwa odrębne orzeczenia dotyczące tego samego stanu faktycznego

o odmienn

ej treści.

Izba stwierdziła, że wniesione odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty

odwołującego, zrealizowanej po dokonaniu ponownej oceny ofert. Ocena ta jednak stanowi

jedynie realizację nakazu sformułowanego przez Izbę w sentencji orzeczenia. W takiej

sytuacji, jeśli zarzuty zawarte w nowym odwołaniu, nawet sformułowane inaczej niż

poprzednio, ale oparte

są na tych samych okolicznościach, muszą zostać uznane jedynie za

polemikę z już wydanym uprzednio orzeczeniem.

Wobec stwierdzenia zajścia przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła

merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie

przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2) i pkt 5) ustawy Pzp

. Z tego względu, Izba – działając

na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp

– odrzuciła

odwołanie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:

………………………………