KIO 696/18 WYROK dnia 25 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 696/18 

WYROK 

z dnia 25 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Beata Konik 

Katarzyna Prowadzisz 

Protoko

lant:              Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  kwietnia  2018 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kraj

owej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2018 r. przez CGI 

Information  Systems  and  Management  Consultants  (Polska)  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne 

Warszawa w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Xentivo 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Damovo  Polska  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art. 

24. ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2017  roku,  poz.  1579  ze  zm.)  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawców  wspólnie 

ubiegaj

ących  się  o  udzielenie  zamówienia:  Damovo  Polska  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Xentivo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Warszawie  oraz  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  2 

tejże  ustawy  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Damovo  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

Xentivo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i nakazuje zamawiającemu 

–  Miastu  Stołecznemu  Warszawa  w  Warszawie  –  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenie 

z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Damovo Polska Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Xentivo  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie; 

2.  w 

pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  CGI 

Information  Systems  and  Management  Consultants  (Polska)  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

.2.  zasądza  od  Miasta  Stołecznego  Warszawa  w  Warszawie  na  rzecz  CGI 

Information  Systems  and  Management  Consultants  (Polska)  Spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  kwotę  15 017  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

siedemnaście  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………….. 

…………………………. 

…………………………. 

Sygn. akt: KIO 696/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  stołeczne  Warszawa  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  utrzymanie  i  rozwój  systemu  Miejskie  Centrum  Kontaktu 

Warszawa 19115. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  12  kwietnia  2018  roku  wykonawca  CGI  Information  Systems  and 

Management  Consultants  (Polska)  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (dalej: 

„odwołujący”)  wniósł 

odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.z.p. czynności zamawiającego, podjętych 

w postępowaniu polegających na: 

Odrzuceniu  oferty  odwołującego,  mimo  że  oferta  odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w s.i.w.z.. 

Wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum Xentivo sp. z o.o. i Damovo Polska Sp, z 

o.o.,  mimo  że  oferta  odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  i  spełnia  wszystkie  wymogi 

wskazane  w  s.i.w.z.  a  oferta  Konsorcjum Xentivo  sp.  z  o.o.  i  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.  od 

początku  opiewała  na  inny  zakres  niż  wynika  to  ze  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (s.i.w.z.)  i  wprowadziła  zamawiającego  w  błąd  mający  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie  

art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie p

ostępowania w sposób naruszający 

uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców.  W  ocenie  odwołującego, 

z

amawiający, poprzez uwzględnienie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego innych 

kryteriów  i  wymogów  niż  wskazane  w  s.i.w.z.,  wyraźnie  promuje  ofertę  Damovo  i  Xentivo, 

bez  jakichkolwiek  podstaw  przyjmując  że  tylko  oferta  Damovo  i  Xentivo  spełnia  wymogi 

s.i.w.z.,  mimo  że  faktycznie  zamawiający  powołuje  się  na  kryteria  niewskazane  w  treści 

s.i.w.z. 

i jest to samoistna podstawa do uznania, że doszło do naruszenia zasady uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo zamawiający odmawia dostępu 

do  treści  licencji  na  element  CIC  Analizer  autorstwa  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.,  mimo  że 

powołuje  się  na  jej  istnienie  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  i  poprzez  okoliczność  że 

dostęp do warunków tej licencji ma tylko  Damovo Polska Sp. z o.o.. Zamawiający pozwala 

jedynie  Konsorcjum 

Damovo/Xentivo  na  ocenę  skutków  oraz  możliwości  objęcia  usługą 

maintenance elementu CIC Analizer; 

art.  24.  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Damovo Polska Sp. z o.o. i Xentivo Sp. z o.o, jako wykonawcy, który przedstawił informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu a to poprzez złożenie oferty przez tego 

w

ykonawcę,  która  w  swojej  treści  zawierała  oświadczenie  o  objęciu  usługą  maintenance  1 

szt.  licencji  oznaczonej  jako  DMV-CHFY-

ININ,  pod  nazwą  „CIC  Analizer”,  która  miała  być 

autorstwa  Genesis/ININ,  a faktycznie  jest  autorstwa  Damovo  Polska  Sp. z  o.o.,  o  czym  ten 

w

ykonawca  od  początku  wiedział.  Drugi  wykonawca  od  początku  zdawał  sobie  sprawę,  że 

oferuje objęcie wsparciem licencji autorstwa Damovo Polska a nie Genesis/ININ i uwzględnił 

w  swojej  ofercie  wycenę  zakupu  odpowiedniej  licencji  od  Damovo  Polska,  a  mimo  to 

oświadczył  w  swojej  ofercie,  że  oferuje  wsparciem  licencję  autorstwa  Genesis/ININ.  W 

ef

ekcie własnych oświadczeń tego wykonawcy, potwierdził on, że oferował inny zakres usług 

niż  wynikający  z  treści  s.i.w.z.,  a  mimo  to  utrzymywał  Zamawiającego  w  przekonaniu,  że 

wykona także maintenance dla licencji na CiC Analizer autorstwa Genesis/ININ; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  nieodrzucenie  oferty  Konsorcjum  Xentivo 

Sp.  z  o.o.  oraz  Damovo  Polska  S

p.  z  o.o.,  mimo  że  oferta  tego  wykonawcy  nie  spełnia 

wymogów  s.i.w.z.  i  od  początku  uwzględniała  świadczenie  innych  usług  niż  wskazane  w 

treści s.i.w.z., co ten wykonawca potwierdził swoimi oświadczeniami z dnia 16.02.2018 oraz 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że 

oferta o

dwołującego spełnia wymogi s.i.w.z., w szczególności obejmuje wszystkie elementy 

wskazane w s.i.w.z. 

w odróżnieniu od oferty drugiego wykonawcy; 

art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. 

poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Xentivo 

sp.  z  o.o.  i  Damovo  Polska 

Sp.  z  o.o.,  mimo  że  to  oferta  odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą i spełnia wszystkie wymogi wskazane w s.i.w.z., a w szczególności oferta 

drugiego  wykonawcy  nie  spełnia  wymogów  s.i.w.z.,  gdyż  opiewa  na  inne  świadczenie  niż 

wynika to z s.i.w.z.. 

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzucenia  oferty 

odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

z uwzględnieniem oferty odwołującego; 

nakazanie  z

amawiającemu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Xentivo  Sp.  z  o.o.  oraz 

Damovo Polska sp. z o.o. jako oferty nies

pełniającej wymogów s.i.w.z.; 

nakazanie  zamawiającemu  udostępnienia  odwołującemu  licencji  na  element  „CIC 

Analizer” autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. oznaczony symbolem „DMV-CHFY- ININ"; 

nakazanie  z

amawiającemu  wykluczenia  oferty  Konsorcjum  Xentivo  Sp.  z  o.o.  oraz 

Damovo  Polska  sp.  z  o.o.  jako  oferty  wykonawcy,  który  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamaw

iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  oraz  kosztami 

zastępstwa według przedstawionego zestawienia kosztów. 

Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający przekazał odwołującemu 

za pomocą poczty elektronicznej w dniu 05 kwietnia 2018 roku. 

Odwołujący  wskazał,  że  złożył  zamawiającemu  swoją  ofertę  w  postępowaniu.  W 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym w 

treści  odwołania,  interes  odwołującego  doznał  uszczerbku.  Zamawiający  pozbawił 

o

dwołującego  możliwości  realizacji  zamówienia,  mimo  że  oferta  odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą  oraz  mogła  i  powinna  była  zostać  wybrana  jako  najlepsza,  zgodnie  z 

kryterium  oceny  ofert  określonym  w  s.i.w.z.,  gdyby  zamawiający  prawidłowo  prowadził 

p

ostępowanie i nie promował oferty złożonej przez innego wykonawcę. W przypadku, gdyby 

z

amawiający dokonał prawidłowej oceny oferty odwołującego, doprowadziłoby to do wyboru 

oferty o

dwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą oraz do realizacji przez odwołującego 

z

amówienia.  W  razie  utrzymania  podjętych  przez  zamawiającego,  czynności  interes 

o

dwołującego zostanie naruszony, ponieważ pozbawiony on zostanie możliwości uzyskania i 

realizacji z

amówienia. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  treść  s.i.w.z.,  w  odniesieniu  do 

licencji,  odsyła  w  Części  II,  pkt.  6.2  s.i.w.z.  do  wzoru  umowy  i  załączników  do  niej: 

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera umowa z załącznikami’1. Załącznik nr 1 

do u

mowy, czyli „Opis Przedmiotu Zamówienia” wskazuje wyraźnie, że: 

Przedmiotem zamówienia jest: (...) Objęcie Umową „maintenance" posiadanych przez 

z

amawiającego licencji oprogramowania autorstwa Genesis/iNIN wyszczególnionych poniżej 

(...) 1 DMV-CHFY-

ININ CIC Analizęf. 

Dowolna metoda interpretacji powyższego zdania wskazuje, że: 

Zamawiający powołuje się w tym punkcie na posiadane przez siebie licencje. 

Licencje mają być autorstwa Genesis/ININ. 

Licencje  są  wyszczególnione  w  OPZ  a  wśród  nich  jest  licencja  na  komponent  C/C 

Analizer,  oznaczony  jako  DMV-CHFY-

ININ, ilość: 1 szt. Innymi słowy  zamawiający  w treści 

s.i.w.z. 

oświadczył,  że  posiada  jedną  sztukę  licencji  autorstwa  Genesis/ININ  o  symbolu 

DMV-CHFY-ININ,  na  komponent  CIC  Analizer  i  oczekuj

e  objęcia  jej  usługą  „maintenance” 

przez w

ykonawcę. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  treści  s.i.w.z.  nie  pojawia  się  gdziekolwiek  informacja  o 

tym, że zamawiający posiada licencję autorstwa Damovo Polska (lub jakiegokolwiek innego 

podmiotu  niż  Genesis/ININ)  i  oczekuje  objęcia  maintenance  licencji  autorstwa  Damovo 

Pols

ka Sp. z o.o. W związku z tym odwołujący złożył ofertę, zgodnie z zapisami  s.i.w.z., w 

której  oświadczył  że  oferuje  objęcie  usługą  maintenance  wymienione  w  s.i.w.z.  licencje 

autorstwa Genesis/ININ. posiadane przez z

amawiającego. 

Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający dnia 27 lutego 2018 r. oświadczył, że 

„nazwa  licencji  „CIC  Analizer”,  wskazana  w  ostatnim  wierszu  tabeli  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia w rzeczywistości jest autorstwa innego podmiotu tj. firmy Damovo Polska Sp. z 

o.o.” W  ocenie  odwołującego,  w  odniesieniu  do  tego  sformułowania,  należy  przyjąć,  że  na 

tym etapie postępowania, po upływie terminu składania ofert, nie jest możliwe korygowanie 

treści  s.i.w.z.,  zatem  jakiekolwiek  oświadczenia  zamawiającego  o  tym  jak  jest  „w 

rzeczywistości”, jak zostało zapisane w treści s.i.w.z. nie ma żadnego znaczenia. Co więcej, 

z

amawiający w tym samym piśmie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie i potwierdzenie 

czy jego oferta obejmuje objęcie maintenance także licencję autorstwa Damovo Polska Sp. z 

o.o.  wskazaną  w  tabeli  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia.  Ponieważ  jednak  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia nie zawierał wskazania licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., zatem nie 

można przyjąć, że zamawiający zwracał się do odwołującego z zapytaniem na temat treści 

j

ego  oferty,  gdyż  oferta  nie  mogła  odnosić  się  do  licencji  autorstwa  Damovo  Polska,  skoro 

treść s.i.w.z. nie wskazywała na występowanie licencji Damovo Polska. 

Odwołujący  stwierdził,  że  na  wezwanie  zamawiającego,  zwrócił  się  pismem  z  dnia 

28.02.2018 (następny dzień po otrzymaniu wezwania), z prośbą o przedstawienie warunków 

licencji  dla  „CIC  Analizer"  autorstwa  Damovo  Polska  oraz  udzielenie  informacji  czy 

z

amawiający  na  podstawie  tejże  licencji  ma  prawo  wykonywania  usług  „maintenance”  w 

zakresie  wynikającym  z  warunków  s.i.w.z.  i  prawo  do  umożliwienia  odwołującemu 

świadczenia  takich  usług.  W  szczególności,  czy  na  potrzeby  ewentualnego  świadczenia 

usługi przez odwołującego zamawiający udostępni kody źródłowe, dokumentację etc, wraz z 

prawem  do  świadczenia  usług  wynikających  z  s.i.w.z.  Odwołujący  zastrzegł  także,  że 

oczekuje  udzielenia  przez  z

amawiającego  odpowiedzi  w  terminie  umożliwiającym 

o

dwołującemu  zapoznanie  się  z  nimi  i  analizę  przed  upływem  terminu  na  udzielenie 

odpowiedzi  dla  z

amawiającego  wyznaczonego  przez  zamawiającego  w  piśmie  z  dnia 

27.02.2018. Wniosek o

dwołującego pozostał jednak bez odpowiedzi do dnia dzisiejszego, co 

może  wskazywać,  że  nawet  zamawiający  nie  wie,  jakie  są  warunki  licencji  od  Damovo 

Polska  Sp.  o.o.  oraz  z

amawiający  nie  potwierdził  nawet  istnienia  takich  warunków.  Z  tego 

tylko  powodu  odrzucanie  oferty  o

dwołującego  jest  bezpodstawne,  jeśli  zamawiający  nawet 

nie wykazał istnienia takiej licencji. 

Odwołujący poinformował, że w kontekście powyższego, nie znając treści licencji od 

Damovo  Polska  Sp.  z  o.  o.,  o

dwołujący  warunkowo  potwierdził  możliwość  objęcia  usługą 

maintenance  także  licencji  autorstwa  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.  Tym  samym  udzielił 

twi

erdzącej  odpowiedzi  na  pytanie  zamawiającego.  Jednocześnie  też,  zgodnie  z  prawdą, 

o

dwołujący oświadczył, że nie uwzględnił w ofercie jakichkolwiek opłat licencyjnych na rzecz 

Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.,  bowiem  skoro  sam  Zamawiający  dopiero  w  dniu  27.02.2018 

wskazuje, że istnieją licencje Damovo Polska sp. z o.o., to tym bardziej odwołujący  w dniu 

składania ofert nie mógł wiedzieć, że ma uwzględniać opłaty licencyjne dla Damovo Polska 

Sp. z o. o. 

W ocenie odwołującego, z powyższego wyraźnie wynika, że usługa maintenance dla 

licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o.

, nie stała się częścią OPZ i s.i.w.z. tylko z tego 

powodu, że zamawiający napisał tak w wezwaniu z dnia 27.02.2018. Nie doszło bowiem do 

zmiany 

treści  s.i.w.z..  Po  pierwsze,  nie  została  opublikowana  zmiana  treści  s.i.w.z.  na 

odpowiedni

ch  stronach  odnoszących  się  do  zamówienia.  Po  drugie,  zamawiający  nie 

przekazał zawiadomienia o zmianie treści s.i.w.z. do wszystkich wykonawców. A po trzecie, 

treści s.i.w.z. nie można zmieniać po upływie terminu składania ofert.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  to  treść  §  1  wzoru  umowy  określa  przedmiot 

zamówienia. Zgodnie z pkt. 1. jest to: 

1/ Usługa Wsparcia Systemu MCK (...), 

2/  rozbudowa  systemu  informatycznego  Miejskiego  Centrum  Kontaktu  (zwanego  dalej 

Systemem MCK), a ponadto 

3/objęcie  usługą  wsparcia  (umowa  „maintenance”)  posiadanych  przez  zamawiającego 

licencji oprogramowania autorstwa Genesis/ININ, 

wymienionych w Załączniku nr 1 punkt 1b 

(Przedmiot zamówienia). 

W ocenie odwołującego, zamawiający wyraźnie, w tym miejscu wskazał, co rozumie 

przez  poj

ęcie  przedmiotu  zamówienia  i  w  dalszej  części  dokumentacji  doprecyzował,  że 

wymagane  jest  zapewnienie  praw  autorskich  i  licencji  dla  przedmio

tu  zamówienia 

zdefiniowanego w umowie. Skoro zatem 

treść wzoru umowy jak i załącznika OPZ wskazuje 

tylko  na  licencje  autorstwa  Genesis/ININ,  to  jest  to  wiążąca  treść  s.i.w.z.  i  wiążący  katalog 

świadczeń,  do  realizacji  których  odwołujący  jest  zobowiązany  i  których  spełnienie 

z

amawiający  może  oceniać.  Wszelkie  inne  świadczenia  opisane  w  treści  wezwania  i 

odpowiedzi  wykraczają  poza  zakres  s.i.w.z.,  a  korespondencja  pomiędzy  zamawiającym  a 

o

dwołującym w odniesieniu do licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o. o. nie ma żadnego 

zna

czenia  dla  rozstrzygnięcia  czy  odwołujący  spełnia  wymogi  s.i.w.z.  i  nie  może  być 

podstawą odrzucenia oferty odwołującego. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że jeśli nie istnieje w posiadaniu zamawiającego licencja 

na CIC Analizer autorstwa Genesis/ININ, to ewentualnie w tym  zakresie umowa, jak

a może 

zostać  zawarta pomiędzy  wykonawcą a zamawiającym,  w  zakresie tego  świadczenia (czyli 

maintenance  dla  licencji  „DMV-CHFY-ININ”)  będzie  nieważna.  Nie  powoduje  to  jednak 

nieważności  całej  umowy  lub  nieważności  postępowania,  a  –  co  za  tym  idzie  –  jest  to 

świadczenie możliwe do spełnienia. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  lutym  2018  roku  zamawiający  otrzymał  od  wykonawcy 

Xentivo-D

amovo  oświadczenie  z  dnia  16  lutego  2018  roku,  z  którego  wynika,  że  jeden  z 

elementów  wskazanych  s.i.w.z.  nie jest  autorstwa Genesis/ININ,  ale  jest  produkcji  Damovo 

Polska  Sp,  z  o.o.  Efektem  powyższego  jest  w  ocenie  tego  wykonawcy,  że  wymagane  jest 

dostarczenie  wsparcia  producenta  (maintenance)  dla  tej  licencji,  czyli  wsparcia  Damovo 

Polska. 

Z treści oświadczenia wynika, że wykonawca ten od początku był świadomy, że jedna 

z licencji objętych treścią s.i.w.z. jest wskazana nieprawidłowo co do autorstwa, a co za tym 

idzie o

dwołujący powinien był się zwrócić do Damovo Polska Sp. z o. o. z prośbą o ofertę na 

tę  licencję,  w  przeciwnym  razie  oferta  odwołującego  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z.  I  ten 

wykonawca  od  początku  kalkulował  ofertę  niezgodnie  z  treścią  s.i.w.z..  z  uwzględnieniem 

innych licencji niż wynikające z s.i.w.z. 

Odwołujący wskazał, że dopiero na dużo późniejszym etapie postępowania (po około 

pół  roku),  wykonawca  Damovo-Xentivo  zawiadomił  zamawiającego  o  stwierdzonej  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  nieprawidłowości  w  s.i.w.z.  i  o  tym,  że  złożył  ofertę  na 

zakres  inny  niż  wynikający  z  s.i.w.z.,  wiedząc  o  tym,  że  część  s.i.w.z.  zawiera  inne 

wskazanie 

licencji i przez co wprowadził zamawiającego w błąd co do faktycznego zakresu 

usług  oferowanego  przez  siebie.  Oznacza  to,  że  doprowadził  swoim  celowym,  ale  też 

lekkomyślnym działaniem do dwukrotnego wyboru oferty Xentivo-Damovo, przez co wpłynął 

dwukrotnie  na  wynik  postępowania,  oferując  przedmiot  usługi  inny  niż  wynikający  z  treści 

s.i.w.z.  Wykonawca  Xentivo-

Damovo  wyraźnie  nie  złożył  oferty  zgodnej  z  s.i.w.z.,  gdyż 

oferował inny zakres usług niż wynikający z s.i.w.z., co do czego potwierdził tę okoliczność w 

pismach z dnia 16 lutego 2018 oraz z dnia 23 lutego 2018 roku. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  treści  uzasadnienia  odrzucenia  oferty 

odwołującego  wskazał,  że  odwołujący  zaoferował  wytworzenie  alternatywnego  do 

posiadanego  przez  z

amawiającego  oprogramowania.  W  ocenie  odwołującego,  nie  ma  to 

jednak  znaczenia  dla 

oceny  spełniania  wymogów  przez  odwołującego,  gdyż  kwestia 

posiadanego  przez  z

amawiającego  oprogramowania  autorstwa  Damovo  Polska  Sp.  z  o.  o. 

nie jest 

przedmiotem postępowania i nie była uwzględniona w s.i.w.z. 

Zamawiający  w  oświadczeniu  złożonym  na  rozprawie  w  dniu 25  kwietnia 2018  roku 

wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Stwierdził,  że  wszystkich  wykonawców  traktował  równo  i  że 

n

ie  modyfikował  s.i.w.z.  przez  cały  okres  trwania  postępowania.  Podkreślił,  że  nie  było 

podstaw do wykluczenia przystępującego. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Xentivo Sp. z o.o. w Warszawie, Damovo 

Polska  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

(przystępujący).  Przystępujący  poparli  stanowisko 

zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania. 

W piśmie procesowym z dnia 24 kwietnia 2018 roku, doręczonym Prezesowi Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2018 roku, przystępujący podniósł, że zarzut dotyczący 

oferty  p

rzystępującego  jest  spóźniony  formalnie  i  powinien  być  podniesiony  przez 

o

dwołującego przy pierwszej czynności uznania oferty przystępującego za najkorzystniejszą 

w dniu 28 grudnia 2017 roku. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  przystępującego  jako 

wykonawcy,  który  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące 

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, przystępujący wskazał, 

iż  zarzut  ten  jest  absurdalny  i  sprzeczny  z  pozostałymi  oświadczeniami  odwołującego 

wskazanymi  w  o

dwołaniu.  Przystępujący  stwierdził,  że  od  początku  właściwie  odczytał 

postanowienia 

s.i.w.z.  w  zakresie  oczekiwań  zamawiającego.  Absurdalnym  jest  zarzut 

odwołującego,  iż  zamawiający  został  wprowadzony  w  błąd  przez  przystępującego,  skoro 

sam zam

awiający w taki sam sposób jak przystępujący odczytuje postanowienia s.i.w.z.. 

W ocenie przystępującego, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. jest 

bezzasadny.  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  zaszły  jakiekolwiek  okoliczności  faktyczne  czy 

prawne, które uzasadniałyby zastosowanie tego przepisu 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odnośnie oferty 

przystępującego,  przystępujący  stwierdził,  że  skoro  zamawiający  potwierdził  przyjętą  przez 

p

rzystępującego  wykładnię  treści  s.i.w.z.,  to  trudno  uznać,  iż  oferta  przystępującego  od 

początku  uwzględniała  świadczenie  innych  usług  niż  wskazane  w  treści  s.i.w.z.  W  ocenie 

przystępującego, jest to również kolejny przykład przyjętej strategii procesowej odwołującego 

powodującej wewnętrzną sprzeczność twierdzeń odwołującego. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego, przystępujący 

wskazał,  że  odwołujący  jako  podmiot  profesjonalny  był  zobowiązany  do  uwzględnienia  w 

swojej  ofercie  warunków  świadczenia  usług  określonych  przez  zamawiającego,  w  tym 

świadczenia  usługi  Maintenance  dla  Licencji  CIC  Analizer.  Jeżeli  miał  jakiekolwiek 

wątpliwości co do tych warunków mógł je rozwiać przed złożeniem oferty. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt.  6.1.  s.i.w.z.,  przedmiotem  zamówienia  jest  utrzymanie  i  rozwój 

systemu 

– Miejskie Centrum Kontaktu – Warszawa 19115. 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera  umowa  z  załącznikami  (pkt.  6.2. 

s.i.w.z.). 

Zgodnie z § 1 ust. 1 projektu umowy, przedmiotem umowy jest: 

Usługa wsparcia systemu MCK, o której mowa w § ust. 1 umowy, 

2)  Rozbudowa systemu informatycznego Miejskiego Centrum Kontaktu, a ponadto: 

Objęcie  usługą  wsparcia  (umowa  „maintenance”  posiadanych  przez 

zamawiającego licencji oprogramowania autorstwa Genesis/ININ wymienionych w 

załączniku nr 1 pkt 1b. 

W myśl ust. 2, szczegółowy opis usług, o których mowa w ust. 1, oraz komponentów i 

wymaganych  przez  zamawiającego  modyfikacji  Systemu  Miejskiego  Centrum  Kontaktu  z 

Mieszkańcami, określa opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do umowy. 

Stosownie  do  treści  załącznika  nr  1  do  umowy  „Opis  przedmiotu  zamówienia”, 

przedmiotem zamówienia jest: 

a)  Utrzymanie  i  rozwijan

ie  systemu  informatycznego  realizującego  usługi  Miejskiego 

Centrum  Kontaktu  zwanego  dalej  systemem  MCK,  przez  36  miesięcy  od  daty 

podpisania  umowy. Wykonawca  zapewni  ciągłą  dostępność  Systemu  MCK  w  trybie 

pracy 24/7. 

b) 

Objęcie  umową  „maintenance”  posiadanych  przez  zamawiającego  licencji 

oprogramowania autorstwa Genesis/ININ wyszczególnionych w tabeli.  

Tabela  zawarta  w  załączniku  zawiera  oznaczenia  producenta  i  nazwy  26  licencji. 

Ostatnia  pozycja  w  tabeli  posiada  oznaczenie  producenta:  DMV-CHFY-

ININ  i  nazwę  „CIC 

Analizer”.  Jest  to  licencja,  której  producentem  nie  jest  Genesis/ININ,  jak  wskazywał 

zamawiający, ale Damovo Polska Sp. z o.o. 

Zamawiający  opracował  treść  formularza  cenowego,  stanowiącego  załącznik  nr  2  do 

s.i.w.z..  Wykonawcy  obowiązani  byli  wskazać  w  nim  cenę  całkowitą  brutto  oraz  w  rozbiciu 

na: 

Miesięczną wartość wynagrodzenia za usługę wsparcia systemu MCK (brutto), 

Stawkę z 1 roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju Systemu MCK (brutto), 

Roczną wartość wynagrodzenia z tytułu serwisu oprogramowania Genesis/ININ. 

Zgodnie z § 4 lit. d wzoru umowy, wykonawca oświadcza, że we własnym zakresie i na 

własny  koszt  i  ryzyko  uzyska  wszelkie  prawa  autorskie,  licencje,  sublicencje  i  zezwolenia 

niezbędne dla pełnego zrealizowania przedmiotu zamówienia. 

Termin  składania  ofert  upłynął  w  dniu  28  sierpnia  2017  roku.  Do  upływu  terminu 

składania ofert złożone zostały dwie oferty: 

Oferta przystępującego z ceną brutto 5.716.818,73 zł 

Oferta odwołującego z ceną brutto 5.661.834,00 zł 

Obydwaj wykonawcy w formularzu ofertowym wskazali roczną wartość wynagrodzenia z 

tytułu serwisu oprogramowania Genesis/ININ. 

Pismem  z  dnia  16  lutego  2018  roku  przystępujący  poinformował  zamawiającego,  że 

jedną  z  licencji  wymienionych  w  załączniku  nr  1  do  s.i.w.z.  jest  licencja „DMV-CHFY-ININ” 

CIC Analizer, której producentem jest Damovo Polska Sp. z o.o. 

Przystępujący oświadczył, że w jego ofercie wsparcie dla tej licencji zostało wycenione i 

zaoferowane, a podmiotem odpowiedzialnym za jego dostarczenie jest Damovo Polska Sp. z 

o.o. 

Przystępujący  stwierdził,  że  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.  oświadczyło,  że  odwołujący  nie 

zwracał się do Damovo Polska Sp. z o.o. z zapytaniem ofertowym dotyczącym świadczenia 

maintenance  dla  licencji  „DMV-CHFY-ININ”  CIC  Analizer,  nie  otrzymał  takiej  oferty  od 

Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.,  a  także  nie  łączy  go  z  Damovo  Polska  żadna  współpraca  lub 

partnerstwo.  Wobec  powyższego  oferta  odwołującego  nie  zawiera  wymaganego  przez 

s.

i.w.z.  wsparcia  producenta  (maintenance)  dla  licencji  „DMV-CHFY-ININ”  CIC  Analizer,  a 

tym samym jest niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna podlegać odrzuceniu. 

Na potwierdzenie powyższego przystępujący złożył oświadczenie Damovo Polska Sp. z 

o.o. z dnia 16 lutego 2018 roku. 

Pismem z dnia 23 lutego 2018 roku przystępujący poinformował zamawiającego o: 

Niezgodności oferty odwołującego z treścią s.i.w.z. w zakresie zobowiązania objęcia 

„maintenance” licencji „DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer, 

Naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców, 

Pierwotnej  niemożności  spełnienia  przez  odwołującego  świadczenia  stanowiącego 

przedmiot  zamówienia  w  zakresie  objęcia  „maintanance”  posiadanej  przez 

zamawiającego  licencji  skutkującego  brakiem  możliwości  zawarcia  ważnej  umowy 

m

iędzy odwołującym a zamawiającym, 

Braku  możliwości  dokonania  przez  zamawiającego  obiektywnej  oceny  ofert  w 

postępowaniu,  umożliwiającej  porównanie  złożonych  ofert,  zgodnie  z  zasadami 

prawa i zasadami s.i.w.z. 

Przystępujący  podtrzymał  stanowisko  wyrażone  w  piśmie  z  dnia  16  lutego  2018  roku  i 

wskazał, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Odwołujący nie objął bowiem „maintenance” 

posiadanej  przez  zamawiającego  licencji,  gdyż  nie  złożył  w  tym  zakresie  zapytania 

ofertowego i nie otrzymał oferty od Damovo Polska Sp. z o.o.  

Pismem z dnia 27 lutego 2018 roku zamawiający zwrócił się do odwołującego o złożenie 

wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  wskazał,  że 

oprogramowanie,  którego  objęcia  usługą  „maintenance”  wymaga,  jest  autorstwa 

Genesis/ININ.  Jednocześnie  jedna  z  licencji  –  oznaczenie  producenta  „DMV-CHFY-ININ” 

nazwa  licencji  „CIC  Analizer”,  wskazana  w  ostatnim  wierszu  tabeli  opisu  przedmiotu 

zamówienia, w rzeczywistości jest autorstwa innego podmiotu, tj. firmy Damovo Polska Sp. z 

o.o. 

Zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie i potwierdzenie, czy jego oferta 

obejmuje,  zgodnie  z  ww

.  wymaganiem  opisu  przedmiotu  zamówienia,  objęcie  umową 

maintenance  wszystkich  wymienionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  licencji,  w  tym 

licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o., wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  zwrócił  się  pismem  z  dnia 

,  z  prośbą  o  przedstawienie  warunków  licencji  dla  „CIC  Analizer"  autorstwa 

Damovo  Polska  oraz  udzielenie  informacji,  czy  z

amawiający na podstawie tejże licencji ma 

prawo  wykonywania  usług  „maintenance”  w  zakresie  wynikającym  z  warunków  s.i.w.z.  i 

p

rawo  do  umożliwienia  odwołującemu  świadczenia  takich  usług.  W  szczególności,  czy  na 

potrzeby ewentua

lnego świadczenia usługi przez odwołującego zamawiający udostępni kody 

źródłowe,  dokumentację  etc,  wraz  z  prawem  do  świadczenia  usług  wynikających  z  s.i.w.z. 

Odwołujący  zastrzegł  także,  że  oczekuje  udzielenia  przez  zamawiającego  odpowiedzi  w 

terminie  umożliwiającym  odwołującemu  zapoznanie  się  z  nimi  i  analizę  przed  upływem 

terminu  na  udzielenie  odpowiedzi  dla  z

amawiającego  wyznaczonego przez  zamawiającego 

w piśmie z dnia 27.02.2018. 

Na powyższe pismo zamawiający nie udzielił odwołującemu odpowiedzi. 

Pismem  z  dnia  1  marca  2018  roku  odwołujący  potwierdził,  że  jego  oferta  obejmuje 

objęcie „maintenance” także licencji autorstwa Damovo Polska Sp. z o.o. przy założeniu, że 

zamawiający  posiada  stosowne  licencje  do  wykonywania  takich  usług,  w  szczególności 

dostęp do dokumentacji technicznej oraz kodów źródłowych tych licencji. 

Odwołujący poinformował, że nie uwzględnił w ofercie jakichkolwiek opłat licencyjnych na 

rzecz Damovo Polska Sp. z o.o., chyba że co innego zostanie uzgodnione z zamawiającym. 

W  przypadku,  gdy  postanowienia  licencji  posiadanych  przez  zamawiającego  nie  będą 

pozwalały na świadczenie usług przez odwołującego, odwołujący oświadczył, że gotowy jest 

wytworzyć analogiczne narzędzie we własnym zakresie, z przekazaniem praw autorskich na 

rzecz zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  5  kwietnia  2018  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej, oferty 

złożonej przez przystępującego i o odrzuceniu oferty odwołującego 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

Zamawiający,  powołując  się  na  treść  pisma  odwołującego  z  1  marca  2018  roku, 

stwierdził,  że  odwołujący  nie  uwzględnił  w  cenie  oferty  wszystkich  kosztów  realizacji 

zamówienia  i  przeniósł  część  lub  całość  kosztów  świadczenia  usług  „maintenance”  licencji 

„DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer na zamawiającego, które, zgodnie z postanowieniami wzoru 

umowy  §  2  ust.  4  lit.  d,  leżą  po  stronie  wykonawcy.  Odwołujący,  oferując  wytworzenie 

alternatywnego  oprogramowania,  którym  zastąpi  oprogramowanie  posiadane  przez 

zamawiającego,  zamierza  realizować  przedmiot  zamówienia  w  zakresie  niezgodnym  z 

zapisami  s.i.w.z.,  ponieważ  zamawiający  w  s.i.w.z.  nie  przewidział  możliwości  zastąpienia 

usługi  „maintenance”  posiadanego  oprogramowania  usługą  wytworzenia  i  utrzymania 

oprogramowania autorskiego wykonawcy. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24. 

ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

przystępującego  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 

89 ust. 1 pkt. 2 tejże ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. 

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  uprawniony  do  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do uwzględnionych zarzutów, Izba wskazuje, że specyfikacja istotnych 

warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca tak dla zamawiającego, 

jak  i  dla  wykonawców.  Są  oni  obowiązani  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70

§ 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie, zgodnie 

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, 

zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z 

postanowieniami  ogłoszenia,  a  także  warunków  aukcji  albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  że  –  

obok  ogłoszenia  –  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno  odnośnie  do 

zamówienia  (umowy),  jak  i  prowadzenia  postępowania  w  specyfikacji,  to  s.i.w.z.  należy 

uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością 

prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany 

swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu 

zobowiązania  wykonawcy  wymienionych  w  si.w.z.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  iż  co  do 

zasady,  dla  oparcia  i  wyprowadzenia  konsekwencji  prawnych  z  norm  s.i.w.z.,  jej 

postanowienia  winny  być  sformułowane  w  sposób  precyzyjny  i  jasny.  Precyzyjne  i  jasne 

formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną 

z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

W  rozpoznawanym  przypadku  zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób 

nieprawidłowy w zakresie licencji „DMV-CHFY-ININ” CIC Analizer, wskazując, że licencja ta 

jest  autorstwa  Genesis/ININ,  podczas  gdy  jej  autorem  jest  Damovo  Polska  Sp.  z.o.o. 

Informacja o tym, że producentem licencji jest Genesis/ININ, została wskazana i powtórzona 

w  kilku  miejscach  s.i.w.z.,  w  tym  w  projekcie  umowy,  opisie  przedmiotu  zamówienia  oraz 

formularzu cenowym. 

Przystępujący,  składając  ofertę  w  postępowaniu,  złożył  oświadczenie  na  formularzu 

cenowym  przygotowanym  przez  zamawiającego,  z  którego  wynika,  że  w  cenie  oferty 

uwzględnił  roczną  wartość  wynagrodzenia  z  tytułu  serwisu  oprogramowania  Genesis/ININ. 

Kilka  miesięcy  po  złożeniu  oferty  przystępujący  poinformował  zamawiającego,  iż  w  jego 

ofercie  uwzględniona i wyceniona została licencja, której  producentem jest  Damovo Polska 

Sp.  z  o.o.  Informację  tę  przystępujący  podtrzymał  w  piśmie  z  dnia  23  lutego  2018  roku,  a 

także  w  piśmie  procesowym  z  dnia  24  kwietnia  2018  roku,  złożonym  w  postępowaniu 

odwoławczym,  oraz  w  oświadczeniu  złożonym  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  na 

rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 roku. 

W  tej  sytuacji  Izba  uznała,  iż  przystępujący,  składając  ofertę,  w  której  oświadczył,  iż 

uwzględnił  w  niej  usługę  wsparcia  dla  licencji  autorstwa  Genesis/ININ,  mimo  że  w 

rzeczywistości uwzględnił i wycenił usługę dla licencji Damovo Polska Sp. z o.o., złożył ofertę 

niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz wprowadził zamawiającego 

w błąd.  

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.,  stanowiąca  przesłankę  odrzucenia  oferty, 

zac

hodzi  wówczas,  gdy  zawartość  merytoryczna  oferty  nie  odpowiada  pod  względem 

przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  wykonania  wymaganiom  zawartym  w  s.i.w.z. 

N

iezgodność  ta  w  rozpoznawanym  przypadku  polega  na  zaoferowaniu  przedmiotu  w 

zakresie  usługi  „maintenance”  dla  licencji,  która  nie  odpowiada  licencji  opisanej  w 

specyfikacji przedmiotowi 

zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.,  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. 

Wskazany  wyżej  przepis  ustanawia  obligatoryjną  przesłankę  wykluczenia 

wykona

wcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  oznacza,  że 

zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował 

on zdarzenie, o którym mowa w artykule. 

Ocena,  czy  w  rozpoznawanej  sprawie  wystąpiły  okoliczności  obligujące 

zamawiającego  do  wykluczenia przystępującego  na  podstawie art.  24  ust.  1 pkt  17  ustawy 

P.z.p. wymaga ustalenia: 

czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, 

czy  informacje  te  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. 

Wskazana  przesłanka  uzależnia  wykluczenie  wykonawcy  od  tego,  czy  można  mu 

przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego 

dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, 

cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością. 

Definicja  należytej staranności  zawarta jest  w  art.  355  §  1  K.c.  Dłużnik obowiązany 

jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). 

Jak  precyzuje  rodzima  judykatura,  przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest 

uzasadnione  tylko  wted

y,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w 

sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (wyrok  SN  z  10 

marca  2004  r.,  IV  CK  151/03).  W  praktyce  jego  zastosowanie  polega  na  wyznaczeniu 

stosownego  modelu,  ustala

jącego  optymalny  w  danych  warunkach  sposób  postępowania, 

odpowiednio  skonkretyzowanego  i  aprobowanego  społecznie,  a  następnie  na  porównaniu 

zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności 

można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, 

decyduje  jednak  nie  tylko  niezgodność  jej  postępowania  z  wyznaczonym  modelem,  lecz 

także  empirycznie  uwarunkowana  możliwość  oraz  powinność  przewidywania  odpowiednich 

następstw zachowania.  

Tak  u

kształtowane  zasady  zostały  w  znaczny  sposób  zaostrzone  w  stosunku  do 

profesjo

nalistów.  Przepis  art.  355  §  2  K.c.  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w 

zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu 

zawodow

ego  charakteru  tej  działalności.  W  istotę  aktywności  gospodarczej  wliczony  jest 

bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne 

kwalifikacje,  ale  także  doświadczenie  wynikające  z  praktyki  zawodowej  oraz  ustalone 

zwy

czajowo standardy postępowania. 

Analiza  oświadczeń  składanych  przez  przystępującego  w  tym  zakresie  wskazuje,  iż 

przystępujący już w momencie składania oferty był świadom tego, iż jego oferta pozostaje w 

sprzeczności  z  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  piśmie  z 

dnia  24  kwietnia  2018  roku  stwierdził,  iż  od  początku  właściwie  odczytał  intencje 

zamawiającego. Mimo to w złożonym formularzu cenowym oświadczył, że oferuje wsparcie 

dla licencji Genesis/ININ.  

Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się 

wysokim  stopniem  sformalizowania.  Zarówno  zamawiającego,  jak  i  wykonawców, 

obowiązują  określone  procedury  zawarte  w  przepisach  ustawy  P.z.p.  i  doprecyzowane  w 

s.i.w.z. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają obowiązek złożyć ofertę zgodną ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  o  czym  wprost  stanowi  art.  82  ust.  3  ustawy 

P.z.p.  Wykonawca  nie  może  pomijać  postanowień  specyfikacji,  powołując  się  na  to,  że 

intencje  zamawiającego  były  inne  niż  wyraził  to  w  s.i.w.z.  Postanowienia  s.i.w.z.  mogą 

zostać  zmodyfikowane  jedynie  na  zasadach  określonych  w  art.  38  ust.  4  i  nast.  ustawy 

P.z.p., a w rozpoznawanym przypadku modyfikacja s.i.w.z. w oparciu o wskazany przepis nie 

miała miejsca.  

Wskazać należy, iż przystępujący, który zarzuca odwołującemu między innymi to, że nie 

zwrócił się on do zamawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z., sam również tego nie uczynił. 

W  sytuacji,  gdy  przystępujący  jeszcze  przed  złożeniem  oferty  miał  świadomość  co  do 

nieprawi

dłowości w zakresie oznaczenia producenta licencji, skierowanie do zamawiającego 

takiego  wniosku  byłoby  zasadne.  Rezygnując  z  możliwości  wyjaśnienia  treści  s.i.w.z., 

przystępujący złożył ofertę niezgodną z s.i.w.z., wprowadzając jednocześnie zamawiającego 

w  błąd  co  do  rzeczywistego  autorstwa  wymaganej  licencji.  Podane  przez  przystępującego 

informacje z całą pewnością miały wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  ponieważ  zamawiający,  uznając  ofertę 

przystępującego za zgodną z s.i.w.z., uznał ją również za najkorzystniejszą ofertę złożoną w 

postępowaniu. 

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

P.z.p.  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego,  mimo  że  –  w  ocenie  odwołującego  –  jego 

oferta 

spełnia  wymogi  s.i.w.z.,  w  szczególności  obejmuje  wszystkie  elementy  wskazane  w 

s.i.w.z. 

Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  w  zakresie  licencji  wskazanej  w  ostatniej 

pozycji  tabeli  znajdującej  się  w  załączniku  nr  1  do  umowy  „Opis  przedmiotu  zamówienia” 

jako: „DMV-CHFY-ININ” nazwa licencji „CIC Analizer” autorstwa Genesis/ININ. 

Jakkolwiek zgodzić się trzeba z odwołującym, iż informacja, że przedmiotowa licencja w 

istocie  jest  autorstwa  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.,  pojawiła  się  dopiero  w  piśmie  z  dnia  27 

lutego  2018  roku,  nie  zmienia  to  faktu,  iż  odwołujący  obowiązany  był  uwzględnić  przy 

wycenie oferty licencję o wskazanym przez zamawiającego oznaczeniu producenta, tj. DMV-

CHFY-

ININ i nazwie CIC Analizer. Odwołujący nie wykazał, że uwzględnił w ofercie licencję 

o takim oznaczeniu.  

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  formularz  cenowy,  przygotowany  według  wzoru 

opracowanego  przez  zamawiającego,  w  którym  oświadczył,  że  w  cenie  oferty  uwzględnił 

roczną  wartość  wynagrodzenia  z  tytułu  serwisu  oprogramowania  Genesis/ININ.  Na  pytanie 

zamawiającego z dnia 27 lutego 2018 roku, czy  jego oferta obejmuje wszystkie wymagane 

licencje,  w  tym  licencje  autorstwa  Damovo  Polska  Sp.  z  o

.o.  udzielił  odpowiedzi  (pismo  z 

dnia 1 marca 2018 roku), że oferuje objęcie „maintenance” także licencji autorstwa Damovo 

Polska  Sp.  z  o.o.  przy  założeniu,  że  zamawiający  posiada  stosowne  licencje  do 

wykonywania takich usług, w szczególności dostęp do dokumentacji technicznej oraz kodów 

źródłowych  tych  licencji.  Jednocześnie  wskazał,  że  nie  uwzględnił  w  ofercie  jakichkolwiek 

opłat licencyjnych na rzecz Damovo Poland Sp. z o.o.  

W  oświadczeniu  złożonym  na  rozprawie  w  dniu  25  kwietnia  2018  roku  odwołujący 

poinformował, że uwzględnił w ofercie licencję na rzecz Genesis/ININ, jednakże nie wykazał, 

iż  chodzi  tu  o  produkt  oznaczony  symbolem  DMV-CHFY-ININ.  Nie  udowodnił  on  także,  że 

produkt o takim oznaczeniu autorstwa Genesis/ININ w ogóle istnieje. 

W  myśl  pkt.  21.5  zdanie  pierwsze  s.i.w.z.  oferowane  ceny  winny  obejmować  wszelkie 

koszty  i  składniki  wraz  z  narzutami,  niezbędne  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie  objętym  specyfikacją  i  wzorem  umowy.  Odwołujący  nie  wykazał,  że  jego  oferta 

obejmowała  wszystkie  składniki  zawarte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący 

oświadczył,  że  uwzględnił  serwis  oprogramowania  Genesis/ININ,  lecz  nie  był  w  stanie 

wykazać, że jest to licencja o wskazanym oznaczeniu producenta. W odpowiedzi na pytania 

zamawiającego  odwołujący  oświadczył,  iż  uwzględnił  licencję  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o., 

mimo że jej nie wycenił, chociaż zobowiązywało go do tego postanowienie pkt. 21.5 s.i.w.z. 

Zgodnie z § 4 lit. d wzoru umowy, wykonawca oświadcza, że we własnym zakresie i na 

własny  koszt  i  ryzyko  uzyska  wszelkie  prawa  autorskie,  licencje,  sublicencje  i  zezwolenia 

niezbędne  dla  pełnego  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia.  Mimo  że  wskazany  zapis 

stanowi zobowiązanie wykonawcy, które musi on spełnić już po zawarciu umowy, koszt tych 

składników  winien  był  zostać  uwzględniony  w  wycenie  oferty,  co  oznacza,  że  już  w  chwili 

złożenia  oferty  wykonawca  winien  był  wliczyć  w  jej  cenę  wartość  licencji  wskazanych  w 

opisie  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  nie  udowodnił,  iż  cena  jego  oferty  obejmuje 

licencję o kodzie DMV-CHFY-ININ. 

Podsumowując  powyższe,  stwierdzić  należy,  iż  niewątpliwie  nieprawidłowości  obu 

złożonych  ofert  miały  swe  źródło  w  wadliwie  sporządzonej  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Jakkolwiek skład orzekający Izby popiera stanowisko, wyrażane wielokrotnie w 

orzeczeniach 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  iż  wady  dokumentacji  postępowania  nie  mogą 

obciążać  wykonawców,  którzy  się  do  nich  dostosowali,  w  rozpoznawanym  przypadku 

obydwaj  wykonawcy  przygotowali  oferty  w  sposób  niedający  się  obronić  nawet  przy 

założeniu,  że  odpowiedzialność  z  tytułu  wadliwie  sporządzonej  dokumentacji  spoczywa  na 

zamawiającym. Przystępujący, będąc w pełni świadom, iż licencja DMV-CHFY-ININ nie jest 

autorstwa  Genesis/ININ  złożył  oświadczenie,  iż  oferuje  usługę  maintenence  dla  produktu 

właśnie tego producenta. Odwołujący natomiast nie wykazał, iż zaoferował usługę dla licencji 

o  oznaczeniu  producenta  DMV-CHFY-

ININ, mimo że takie oznaczenie zostało wskazane w 

opisie  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zmieniał stanowisko, oświadczając, że jego oferta uwzględnia usługę dla licencji Damovo, by 

ostatecznie  w  postępowaniu  odwoławczym  stwierdzić,  że  zaoferował  usługę  dla  licencji 

Genesis/ININ.  Nie  potrafił  jednak  wskazać  oznaczenia  producenta  licencji,  dla  której 

wsparcie za

oferował. 

W  świetle  powyższego  Izba  uznała  za  zasadne  odrzucenie  oferty  odwołującego  oraz 

podzieliła stanowisko odwołującego w kwestii tego, że przystępujący podlega wykluczeniu z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  P.z.p.,  a  jego  oferta  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., w związku z czym orzekła jak w 

sentencji orzeczenia. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………