KIO 1051/18 POSTANOWIENIE dnia 12 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1051/18 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 12 czerwca 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

P

rzewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Artur Szmigiel 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 12 czerwca 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 28 

maja  2018  roku  przez  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Agencja Ochrony K. 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Agencja 

Ochrony  MK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Bielsku Białej 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Time Security 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, Sky One Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Katowicach,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie 

zamówienia: 

Agencja 

Ochrony 

K. 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Agencja  Ochrony  MK  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Agencja 

Ochrony K. 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Agencja 

Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem 

wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  z  późn.  zm.),  na  niniejsze  postanowienie, 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt: KIO 1051/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Bielsku-Białej – prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne na podstawie art. 

138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 

roku, poz. 1579 ze zm., dalej 

– ustawa P.z.p.), których przedmiotem jest całodobowa 

ochrona osób i mienia. 

Z

amówienie  jest  realizowane  w  procedurze  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej 

750 000 euro. 

W dniu 28 marca 2018 r. wykonawc

y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

Agencja  Ochrony  K. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  Agencja 

Ochrony  MK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  (dalej:  odwołujący) 

wni

eśli odwołanie wobec: 

1)  odrzucenia 

oferty odwołujących z powodu niezgodności z wymaganiami określonymi 

w Instrukcji, 

zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępujących,  choć  oferta  ta  jest  sprzeczna  z 

przepisami ustawy i rozporządzenia wykonawczego tyczącego się płacy minimalnej dla 

pracownika

, a także zawiera cenę rażąco niską, tj,. nierealistyczną i niewiarygodną, 

3)  zaniechania 

wyboru oferty odwołujących jako oferty najkorzystniejszej.    

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie: 

Art. 7 ust. 1 w związku z art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p. w związku z art. 130 § 1, 2 i 3 

ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r.  Kodeks  Pracy  Dz.  U.  1974  nr  24  poz.  141  z  późń.  zm. 

poprzez złamanie zasady przejrzystego udzielenia zamówienia publicznego przejawiające się 

wprowadzeniem normy czasu pracy niezgodnej z obo

wiązującymi przepisami w przeliczaniu 

ilości pracowników skierowanych do realizacji zamówienia na pełne etaty, wprowadzające w 

błąd wykonawców składających ofertę w Postępowaniu 

Art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez złamanie zasady 

niedyskryminowania  uczestników  postępowania,  przejawiającego  się  w  zaniechaniu 

odrzucenia oferty konsorcjum Time ze względu na niską cenę, przy jednoczesnym odrzuceniu 

wszystkich innych ofert złożonych w postępowaniu, np. oferty firmy „INTERGOS" Sp. z o.o. ze 

względu na  „cenę rażąco niską tj.  nierealistyczną  i  niewiarygodną",  pomimo,  iż  przywołana 

oferta  jest  o  10%  wyższa  od  oferty  konsorcjum  Time,  oferty  odwołującego  pod  pretekstem 

„niezgodności  z  wymaganiami  określonymi  w  instrukcji",  pomimo  wyraźnego  oświadczenia 

składanego  wraz  z  ofertą,  stanowiącego  iż  wykonawca  wykona  zamówienie  zgodnie  z 

wymaganiami stawianymi w Instrukcji. 

Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.

, w związku z art. 6 ust. 1 

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę w związku z § 

1  r

ozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  12  września  2017  r.  w  sprawie  wysokości 

minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2018 

r. 

(rozporządzenie) poprzez nienależyte zbadanie i oceny ofert, a co za tym idzie nieodrzucenie 

oferty konsorcjum Time. 

Odwołujący wnieśli o nakazanie zamawiającemu:. 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

zaniechania odrzucenia oferty o

dwołującego 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem: 

3.1 odrzucenia oferty konsorcjum Time oraz oferty konsorcjum ERA na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 1, w zw

iązku z art. 6 ust 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w związku z 

§ 1 rozporządzenia 

dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Time  Security  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Katowicach,  Sky  One  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Katowicach. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony osób i mienia. Przedmiotowe 

usługi zostały opisane przez zamawiającego kodem CPV - 79710000-4 usługi ochroniarskie, 

określonym w rozporządzeniu (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2195/2002 z dnia 5 

listopada  2002  r.  w  sprawie  Wspólnego  Słownika  Zamówień  (CPV)  (Dz.Urz.  WE  L  340  z 

16.12.2002, str. 0001-

0562; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3, z późn. 

zm.). W

artość zamówienia wynosi 2 074 104,07 zł, co stanowi równowartość 481 040,90 euro. 

Oznacza to, iż przedmiotem zamówienia są usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro. 

O  zakwalifikowaniu  zamówienia  jako  usług  społecznych  rozstrzyga  bowiem  przedmiot 

zamówienia i postanowienia załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

nr  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.  L  94  z  28.3.2014,  s.  65).  Zgodnie  natomiast  z  treścią  

tego załącznika, usługi o kodach CPV 79700000-1 do 79721000-4 są usługami społecznymi.  

Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy P.z.p., przepisy ustawy P.z.p. 

dział III rozdział 6, 

stosuje się do zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż zamówienia 

sektorowe  lub  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  jest  równa  lub 

przekracza  wyrażoną  w  złotych  równowartość kwoty  750 000  euro,  natomiast  w  przypadku 

zamówień sektorowych - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 

1 000 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy P.z.p.

, który należy odnosić, do postępowań o ww. 

wartości, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z 

zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej.  

Postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów dotyczy natomiast art. 

138o ustawy P.z.p.

, który w ust. 1 stanowi, iż zamawiający udzielający zamówienia na usługi 

społeczne  o  wartości  poniżej  kwot  określonych  w  art.  138g  ustawy  P.z.p.,  ma  możliwość 

udzielenia  zamówienia  zgodnie  z określoną  przez  siebie  procedurą,  stosując  wymogi 

określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy P.z.p. Charakter i przebieg postępowania o udzielenie 

zamówienia  na  takie  usługi  jest  w  takim  przypadku  określany  przez  zamawiającego 

samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy art. 138o 

ust.  2-4  ustawy  P.z.p.  nak

azują  zamawiającemu  jedynie  prowadzenie  postępowania  

w  sposób  przejrzysty,  obiektywny  i  niedyskryminujący,  określają  sposób  publikacji  

i  minimalną  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  obowiązki  w  zakresie  publikacji  informacji 

o 

udzieleniu  zamówienia.  Oznacza  to,  że  procedura  udzielania  zamówień  publicznych  na 

usługi  społeczne  w  oparciu  o  art.  138o  ustawy  P.z.p.  tworzona  jest  przez  zamawiającego,  

a  nie  ustawę  P.z.p.  Z  tego  względu  brak  jest  podstaw  do  oceny  przez  Izbę  czynności 

zamawiającego,  bowiem  ocenie  Izby  mogą  być  poddane  jedynie  czynności  

i zaniechania zamawiającego, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  180  ust.  1  ustawy  P.z.p., 

odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  Aby  zatem  przyjąć,  iż  przysługuje  odwołanie,  z  ustawy 

muszą  wynikać  określone  obowiązki  dla  zamawiającego.  Brak  obowiązku  stosowania  

w podprogowych zamówieniach na usługi społeczne ściśle określonych regulacji powoduje, 

że  nie  możemy  mówić  o  istnieniu  dookreślonych  norm  i zasad  postępowania  dla  wybranej 

przez podmiot zamawiający procedury udzielenia zamówienia. Izba zatem nie posiada kognicji 

w  zakresie  czynności  czy  zaniechań  zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  te  czynności  nie  mają 

oparcia w ustawie, nie może bowiem rozpoznawać odwołań, opartych na wzorcu stworzonym 

wyłącznie  przez  Zamawiającego  (nawet  stosującym  rozwiązania  oparte  na  instytucjach 

ustawowych). (…) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania środków ochrony 

prawnej dla zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej progów, powyższe 

przewidziałby  w  sposób  wyraźny  w  przepisach  ustawy  Pzp,  analogicznie  jak  w  przypadku 

zamówień  na  usługi  społeczne  powyżej  progów  (art.  138l  w  zw.  z  art.  138g  ustawy  Pzp)  - 

postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18.  

Ustawa  P.z.p.

,  w  odniesieniu  do  usług  społecznych  o  wartości  poniżej  progów 

określonych  w  art.  138g  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  nie  zawiera  postanowień  przewidujących  dla 

wykonawców  możliwość skorzystania ze środków  ochrony  prawnej,  nie przewiduje również 

odesłania  do  stosowania  przepisów  działu  VI  ustawy  Pzp,  tak  jak  to  jest  w  przypadku 

zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, 

o  których  mowa  w  art.  138g  ustawy  Pzp.  Uwzględniając  powyższe,  uznać  należy,  że 

wykonawcy uczestnic

zącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej 

Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp 

zamawiającego  nie  wiążą  przepisy  ustawy  Pzp,  z  wyjątkiem  reguł  wskazanych  w  ust.  2-4 

powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie 

ma możliwości  skorzystania  ze  środków  odwoławczych  przewidzianych  w  dziale  VI  ustawy 

Pzp. (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl)  

Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności związanych z badaniem i oceną ofert oraz 

wyborem  najkorzystniejszej  oferty,  które  to  czynności,  z  wykorzystaniem  możliwości 

przewidzianej  w  art.  138o  ust.  1  ustawy  P.z.p.

,  zostały  podjęte  przez  zamawiającego  na 

podstawie samodzielnie ustalonych procedur, a nie procedur okr

eślonych w ustawie P.z.p.  

Z  tych  względów  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  1 

ustawy  P.z.p.

,  który  stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  sprawie  nie 

mają zastosowania przepisy ustawy. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p. 

oraz 

w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  

z późn. zm.) stosownie do jego wyniku.  

Przewodniczący:      …………………………..