KIO 169/18 POSTANOWIENIE dnia 5 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 169/18 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 5 lutego 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Chudzik 

Członkowie:   

Barbara Bettman 

Katarzyna Brzeska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  5  lutego  2018  roku 

w Warszawie 

odwołania wniesionego w dniu 29 stycznia 2018 roku przez wykonawcę Vendi 

Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Mazowieckie  Centrum  Neuropsychiatrii  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Zagórzu, 

przy  udziale  wykonawcy 

Super  Buffet  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Karczewie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie; 

2.  K

osztami postępowania obciąża wykonawcę Vendi Servis Sp. z o.o.  i: 

zalicza  w poczet  koszt

ów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero 

groszy) stanowiącej nadpłacony wpis. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

………………. 

Sygn. akt: KIO 169/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. – prowadzi w trybie 

przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

Przygotowanie 

i 

dostarczanie  posiłków  dla  pacjentów  Mazowieckiego  Centrum 

Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w 

Zagórzu II.  

W  dniu  29  stycznia  2018  r.  wykonawca  Vendi  Servis  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie 

wobec 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Super  Buffet  Sp.  z  o.o.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów: 



  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Super  Buffet  Sp.  z  o.o.  i  dokonanie  jej  wyboru  jako  oferty 

najkorzystniejszej,  pomimo  niezgodności  tej  oferty  SIWZ,  która  polega  na  zaoferowaniu 

w 

ofercie przygotowywania i dostarczania rodzaju posiłku nieuwzględnionego w SIWZ (tj. 

zupy  regeneracyjnej)  i  braku  zaoferowania  dwóch  rodzajów  posiłków  uwzględnionych 

w 

SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia (tj. posiłku regeneracyjnego i zupy obiadowej), 

a 

także objęcie treścią oferty jedynie części przedmiotu zamówienia; 



  art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Super 

Buffet  Sp.  z  o.o.  i  dokonanie  jej  wyboru  jako  oferty  najkorzystni

ejszej,  pomimo  błędów 

w 

obliczeniu  ceny,  które  polegają  na  przyjęciu  za  podstawę  do  obliczenia  ceny  pozycji 

cenowej nieuwzględnionej w SIWZ i formularzu cenowym  – załączniku nr 2 do SIWZ (tj. 

zupy  regeneracyjnej)  oraz  braku  uwzględnienia  w  obliczeniu  ceny  dwóch  pozycji 

cenowych,  które  stanowią  podstawę  do  obliczenia  ceny  w  ofercie  zgodnie  z  SIWZ  oraz 

załącznikiem nr 2 do SIWZ (tj. posiłku regeneracyjnego i zupy obiadowej); 



  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia 

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, w szczególności poprzez niedostateczną weryfikację oferty ocenionej jako 

najkorzystniejsza  i  wybór  tej  oferty,  pomimo  że  jest  ona  niezgodna  z  treścią  SIWZ 

i zawiera 

błąd w obliczeniu ceny, co uniemożliwia porównanie ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Super  Buffet  Sp.  z  o.o.  oraz 

powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  są  usługi  przygotowania  i dostarczanie  posiłków  dla 

pacjentów  Mazowieckiego  Centrum  Neuropsychiatrii  Sp.  z  o.o.,  oznaczone  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu kodem CPV 55321000. 

Warto

ść  zamówienia  oszacowana  została  na  kwotę  2.505.875,40  zł,  co  stanowi 

równowartość 600.224,05 euro.  

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który 

stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  sprawie  nie  mają  zastosowania 

przepis  ustawy. 

Izba  ustaliła  bowiem,  że  przedmiotem  zamówienia  są  usługi  społeczne 

o 

wartości poniżej 750 000 euro. 

Podkreślenia  wymaga,  że  o  zakwalifikowaniu  zamówienia  jako  usług  społecznych 

rozstrzyga  nie  decyzja  zamawiającego,  ale  przedmiot  zamówienia  i  postanowienia 

załącznika  nr  XIV  do  Dyrektywy  2014/24/UE.  W  niniejszej  sprawie  nie  ma  wątpliwości,  że 

przedmiotem 

zamówienia  są  usługi,  które  w  załączniku  nr  XIV  do  Dyrektywy  2014/24/UE 

zostały  zakwalifikowane  jako  usługi  społeczne.  Zgodnie  bowiem  z  treścią  tego  załącznika 

wszystkie  usługi  o  kodach  CPV  od  55100000-1  do  55410000-7  są  usługami  społecznymi. 

Jednocześnie  wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  750 000  euro  określonej  w  art. 

138g ust. 1 ustawy Pzp

, od której uzależniony jest obowiązek stosowania przepisów ustawy 

Pzp. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  że  w niniejszej  sprawie  odwołanie  nie 

przysługuje. 

Zgodnie z art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, przepisy działu III rozdział 6 ustawy stosuje się 

do  zamówień  na  usługi  społeczne,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza 

wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych 

niż  zamówienia  sektorowe  lub  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa; 

2) 1 000 000 euro 

– w przypadku zamówień sektorowych. Wśród przepisów tego rozdziału, 

stosowanych  do  zamówień  o  wartości  przekraczającej  ww.  progi,  jest  przepis  art.  138l 

ustawy,  stanowiący,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne  jest 

prowadzone  m.in.  z  zastosowaniem 

przepisów  działu  VI  ustawy  (Środki  ochrony  prawnej). 

Przepisy 

ustawy  Pzp,  w  tym  dotyczące  środków  ochrony  prawnej,  nie  znajdują  natomiast 

zastosowania 

do  postępowań  dotyczących  zamówień  o  wartości  nieprzekraczającej  tych 

progów.  Gdyby  ustawodawca  przewidział  możliwość  stosowania  środków  ochrony  prawnej 

dla  zamówień  na  usługi  społeczne  o  wartości  nieprzekraczającej  progów,  powyższe 

przewidziałby  w  sposób  wyraźny  w  przepisach  ustawy  Pzp,  analogicznie  jak  w  przypadku 

zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g ustawy Pzp).  

W  odniesieniu  do  udzielania  zamówień  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej 

progów jedynie art. 138o ustawy Pzp określa obowiązki zamawiającego. Zgodnie ust. 1 tego 

artykułu zamawiający udzielający zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progów 

określonych  w  art.  138g  ustawy  Pzp,  ma  możliwość  udzielenia  zamówienia  zgodnie 

z 

określoną  przez  siebie  procedurą,  spełniającą  minimalne  wymogi  określone  w  art.  138o 

ust. 2-4 ustawy Pzp.  Tym samym charakter i prze

bieg procedury udzielenia zamówienia na 

takie usługi jest określany przez zamawiającego samodzielnie, przy uwzględnieniu specyfiki 

usługi,  okoliczności  towarzyszących  jej  udzieleniu  oraz  własnych  potrzeb  i  preferencji. 

Przepisy  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  Pz

p  nakazują  zamawiającemu  jedynie  prowadzenie 

postępowania    w  sposób  przejrzysty,  obiektywny  i  niedyskryminujący  (ust.  2),  sposób 

publikacji  i  minimalną  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  (ust.  3)  oraz  obowiązki  w  zakresie 

publikacji  informacji  o 

udzieleniu  zamówienia  (ust.  4).  Zauważenia  wymaga,  że  procedura 

udzielania  zamówień  publicznych  na  usługi  społeczne  w  oparciu  o  art.  138o  ustawy  Pzp 

tworzona 

jest przez samego Zamawiającego, nie jest zaś procedurą regulowaną ustawowo.  

W  ocenie  Izby  brak  obowiązku  stosowania  przepisów  ustawy  Pzp  nie  pozwala  na 

wypełnienie  norm  regulujących  zasady  udzielania  zamówień  treścią  pozwalającą  na  ocenę 

działań  podmiotu  zamawiającego.  Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp 

odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub 

zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Z 

powyższej regulacji wynika, że w stosunku do działań zamawiającego istnieć muszą ściśle 

zdefiniowane  obowiązki  w  postaci  nakazów  lub  zakazów  określonego  postępowania.  Brak 

obowiązku  stosowania  w  podprogowych  zamówieniach  na  usługi  społeczne  ściśle 

określonych  regulacji  powoduje,  że  nie  możemy  mówić  o  istnieniu  dookreślonych  norm 

i 

zasad  postępowania  dla  wybranej  przez  podmiot  zamawiający  procedury  udzielenia 

zamówienia.  Izba  zatem  nie  posiada  kognicji  w  zakresie  czynności  czy  zaniechań 

z

amawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie, nie może bowiem 

rozpoznawać  odwołań  opartych  na  wzorcu  stworzonym  wyłącznie  przez  Zamawiającego 

(nawet  stosującym  rozwiązania  oparte  na  instytucjach  ustawowych).  W ocenie  Izby,  nawet 

jeżeli  zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  oparciu  o przepisy  ustawy  Pzp,  to  taka 

czy

nność  nie  może  kreować  po  stronie  wykonawcy  prawa  do  korzystania  ze  środków 

ochrony prawnej, gdyż prawo to nie zostało mu przyznane mocą przepisu prawnego.   

Tym  samym  analiza  przepisów  Rozdziału  6  zawartego  w  Dziale  III  ustawy  Pzp 

zatytułowanego  „Przepisy  szczególne”  wraz  z  przepisami  odnoszącymi  się  do  środków 

ochrony  prawnej  pozwala  na  przyjęcie,  że  w  postępowaniach  dotyczących  usług 

społecznych  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  wskazane  w  treści  art.  138g  ust.  1  pkt  1  i  2 

ustawy Pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp   

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 

z późn. zm.). W związku z faktem, że wartość zamówienia 

nie przekracza tzw. progów unijnych określonych dla usług społecznych, Izba nakazała zwrot 

z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  7.500  zł,  stanowiącej  nienależnie 

uiszczoną  część  wpisu.  Zgodnie  bowiem  z  §  1  ust.  1  pkt  1  wskazanego  wyżej 

rozporządzenia,  wysokość  wpisu  od  odwołania  wnoszonego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  dostawy  lub  usługi,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wynosi 7 500 zł. 

Zgodnie § 1 pkt 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. 

w sprawie k

wot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek 

przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  próg  ten  dla  usług 

społecznych wynosi 750 000 euro. 

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

……………….