KIO 545/18 POSTANOWIENIE dnia 4 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 545/18 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 4 kwietnia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Danuta Dziubińska 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Dagmara Gałczewska-Romek 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udzi

ału  stron  w  dniu  4  kwietnia  2018  roku 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  w  dniu  23  marca  2018  roku  przez  wykonawcę  

SAT-GUARD  SECURITY  Sp.  z  o.o.  Sp.  k., 

ul.  Żwirki  i  Wigury  24,  02-092  Warszawa 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Stołeczne  Warszawa  Dzielnica  Ochota,  

ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BASMA 

SECURITY  Sp.  z  o.o.,  BASMA  SECURITY  GUARD  A.  M.  i  M.  W.  Sp.  j.,  SPYTEK 

SECURITY  Sp.  z  o.o. 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie; 

2.  K

osztami postępowania obciąża wykonawcę SAT-GUARD SECURITY Sp. z o.o. Sp. k. 

i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(s

łownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  

SAT-GUARD SECURITY Sp. z o.o. Sp. k. 

tytułem wpisu od odwołania; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

SAT-GUARD SECURITY Sp. z o.o. Sp. k. kwoty 7 

500 zł 00 gr (słownie: siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej nadpłacony wpis. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  za

mówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w te

rminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 545/18 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto 

Stołeczne  Warszawa  Dzielnica  Ochota  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Ochronę  osób  i  mienia  

w  lokalizacjach  Urzędu  Dzielnicy  Ochota  m.st.  Warszawy,  nr  postępowania  UD-V-

WZP.271.6.2018.AAN.  Jak  wynika 

z  ogłoszenia  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

i 

Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), zamówienie jest realizowane 

w procedurze na usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro, do których zastosowanie 

mają przepisy art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.- dalej: „ustawa Pzp”). 

W  dniu  23  marca  2018  r.  wykonawca  SAT-

GUARD  SECURITY  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  wniósł 

odwołanie wobec zaniechania wykonania przez Zamawiającego czynności:   

1)  odrzucenia  oferty  nr  1  konsorcjum  firm:  BASMA  SECURITY  Sp.  z  o.o.,  BASMA 

SECURITY  GUARD  A.  M.  i  M.  W.  Sp.  j.,  SPYTEK  SECURITY  Sp.  z  o.o. 

(dalej  „oferta 

Basmy”), 

pomimo, 

iż 

jest 

ona 

niezgodna 

z 

ustawą  

i SIWZ, 

2)  odrzucenia oferty Basmy, pomimo, 

iż zawiera ona rażąco nisko cenę, 

3)  odrzucenia oferty Basmy, pomimo, 

że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

wezwania Basmy do złożenia wyjaśnień w zakresie wylicytowanej stawki 1 RHB poniżej 

minimalnego ustawowego kosztu zatrudnienia pracownika w 2018 roku. 

Odwołujący zarzucił: 

1)  naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy P

zp poprzez zaniechanie wezwania Basmy do złożenia 

wyjaśnień w zakresie wylicytowania stawki RHB na poziomie poniżej minimalnego kosztu 

brutto  zatrudnienia  pracownika  w  roku  2018  określonej  ustawą  z  dnia  10  października 

2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  847),  co 

jednoznacznie sugeruje rażąco nisko cenę, 

2)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  IX.5  SIWZ,  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, 

3)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  niezapewnienie 

zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. 

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty Basmy, 

3)  dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania,  bowiem  w  wyniku 

niezgodnych z prawem działań Zamawiającego poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał 

zgodnie  z  przepisami  prawa  i  odrzuciłby  ofertę  Basmy  jako  ofertę  niezgodną  

z  obo

wiązującymi  przepisami  i  SIWZ,  ofertę  odwołującego  należałoby  uznać  za 

najkorzystniejszą.  Obydwaj  wykonawcy  złożyli  taką  samą  ofertę  w  zakresie  kwalifikacji 

zawodowych  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  oferty  różnicowała  jedynie  ich 

cena. 

Pismem  z  dnia  29  ma

rca  2018  r.  swoje  przystąpienie  do  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego  zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

BASMA  SECURITY  Sp.  z  o.o.,  BASMA  SECURITY  GUARD  A.  M.  i  M.  W.  Sp.  j.,  SPYTEK 

SECURITY Sp. z o.o

., wnosząc o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony osób i mienia w Urzędzie Dzielnicy 

Ochota m.st. Warszawy w terminie od dnia 1.04.2018r. godzina 00:00 do dnia 31.03.2019 r. 

godz.  24:00. 

Przedmiotowe  usługi  zostały  opisane  przez  zamawiającego  kodem  CPV  - 

4  usługi  ochroniarskie,  określonym  w  rozporządzeniu  (WE)  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  nr  2195/2002  z  dnia  5  listopada  2002  r.  w  sprawie  Wspólnego 

Słownika Zamówień  (CPV)  (Dz.  Urz. WE  L 340 z  16.12.2002,  str.  0001-0562;  Dz.  Urz.  UE 

Polskie  wydanie  specjalne,  rozdz.  6,  t.  5,  str.  3,  z  późn.  zm.). Wartość  zamówienia  wynosi 

084,00  zł,  co  stanowi  równowartość  209 681,56  euro.  Oznacza  to,  iż  przedmiotem 

zamówienia  są  usługi  społeczne  o wartości  poniżej  750 000  euro.  O  zakwalifikowaniu 

zamówienia  jako  usług  społecznych  rozstrzyga  bowiem  przedmiot  zamówienia  

i  postanowienia  załącznika  nr  XIV  do  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  nr 

2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w 

sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.  L  94  z  28.3.2014,  s.  65).  Zgodnie  natomiast  z  treścią  

tego załącznika, usługi o kodach CPV 79700000-1 do 79721000-4 są usługami społecznymi.  

Stosownie  do  art.  138g ust.  1  ustawy  Pzp,  przepisy  ustawy  Pzp 

dział III rozdział 6, stosuje 

się  do  zamówień  na  usługi  społeczne,  jeżeli  wartość  zamówień  innych  niż  zamówienia 

sektorowe  lub  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  jest  równa  lub 

przekracza  wyrażoną  w  złotych  równowartość kwoty  750 000  euro,  natomiast  w  przypadku 

zamówień sektorowych - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 

1 000 000 euro. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp, 

który należy odnosić, do postępowań o ww. 

wartości, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. 

z zastosowaniem przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej.  

Postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów dotyczy natomiast art. 138o 

ustawy  Pzp,  który  w  ust.  1  stanowi,  iż  zamawiający  udzielający  zamówienia  na  usługi 

społeczne  o  wartości  poniżej  kwot  określonych  w  art.  138g  ustawy  Pzp,  ma  możliwość 

udzielenia  zamówienia  zgodnie  z określoną  przez  siebie  procedurą,  stosując  wymogi 

określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Charakter i przebieg postępowania o udzielenie 

zamówienia  na  takie  usługi  jest  w  takim  przypadku  określany  przez  zamawiającego 

samodzielnie,  przy  uwzględnieniu  m.in.  ich  specyfiki  oraz  własnych  potrzeb.  Przepisy  art. 

138o  ust.  2-

4  ustawy  Pzp  nakazują  zamawiającemu  jedynie  prowadzenie  postępowania  

w  sposób  przejrzysty,  obiektywny  i  niedyskryminujący,  określają  sposób  publikacji  

i  minimalną  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  obowiązki  w  zakresie  publikacji  informacji 

o 

udzieleniu  zamówienia.  Oznacza  to,  że  procedura  udzielania  zamówień  publicznych  na 

usługi  społeczne  w  oparciu  o  art.  138o  ustawy  Pzp  tworzona  jest  przez  Zamawiającego,  

a  nie  ustawę  Pzp.  Z  tego  względu  brak  jest  podstaw  do  oceny  przez  Izbę  czynności 

zamawiającego,  bowiem  ocenie  Izby  mogą  być  poddane  jedynie  czynności  

i  zaniechania  zamawiającego,  do  których  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy.  Zgodnie  bowiem 

z  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  Aby  zatem  przyjąć,  iż  przysługuje  odwołanie,  z  ustawy 

muszą  wynikać  określone  obowiązki  dla  zamawiającego.  Brak  obowiązku  stosowania  

w podprogowych zamówieniach na usługi społeczne ściśle określonych regulacji powoduje, 

że  nie  możemy  mówić  o  istnieniu  dookreślonych  norm  i zasad  postępowania  dla  wybranej 

przez  podmiot  zamawiający  procedury  udzielenia  zamówienia.  Izba  zatem  nie  posiada 

kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie 

mają  oparcia  w  ustawie,  nie  może  bowiem  rozpoznawać  odwołań,  opartych  na  wzorcu 

stworzonym  wyłącznie  przez  Zamawiającego  (nawet  stosującym  rozwiązania  oparte  na 

instytucjach  ustawowych). 

(…)  Gdyby  ustawodawca  przewidział  możliwość  stosowania 

środków  ochrony  prawnej  dla  zamówień  na  usługi  społeczne  o wartości nieprzekraczającej 

progów, powyższe przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie 

jak w przypadku zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art. 138g 

ustawy  Pzp)  -  postanowienie 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt 

KIO 169/18.  

Ustawa  Pzp,  w  odniesieniu  do  usług  społecznych  o  wartości  poniżej  progów  określonych  

w  art.  138g  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  zawiera  postanowień  przewidujących  dla  wykonawców 

możliwość  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  nie  przewiduje  również  odesłania  do 

stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi 

społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa  

w  art.  138g  ustawy  Pzp.  Uwzględniając  powyższe,  uznać  należy,  że  wykonawcy 

uczestniczącemu  w  takim  postępowaniu  nie  przysługuje  odwołanie  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  W  przypadku  postępowań  prowadzonych  w  oparciu  o  art.  138o  ustawy  Pzp 

zamawiającego  nie  wiążą  przepisy  ustawy  Pzp,  z  wyjątkiem  reguł  wskazanych  w  ust.  2-4 

powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie 

ma możliwości  skorzystania  ze  środków  odwoławczych  przewidzianych  w  dziale  VI  ustawy 

Pzp. (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl)  

Przedmiotowe  o

dwołanie  dotyczy  czynności  związanych  z  badaniem  i  oceną  ofert  oraz 

wyborem  najkorzystniejszej  oferty,  które  to  czynności,  z  wykorzystaniem  możliwości 

przewidzianej  w  art.  138o  ust.  1  ustawy  Pzp, 

zostały  podjęte  przez  Zamawiającego  na 

podstawie samodzielnie ustalonych procedur, a nie procedur określonych w ustawie Pzp.  

Z  tych  względów  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189 ust.  2  pkt  1  ustawy 

Pzp,  który  stanowi,  że  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w  sprawie  nie  mają 

zastosowania przepisy ustawy. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  

w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysok

ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  

z późn. zm.) stosownie do jego wyniku.  

Izba nakazała zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł, stanowiącej 

nienależnie uiszczoną część wpisu. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia, 

wysokość  wpisu  od  odwołania  wnoszonego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  dostawy  lub  usługi,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wynosi 7 

500 zł.  Stosownie 

do 

§  1  pkt  5  ppkt  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  29  grudnia  2017  r. 

w 

sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek 

przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz.U.  z  2017  r  poz.  2479) 

próg ten dla usług społecznych wynosi 750 000 euro. Wartość przedmiotowego zamówienia 

nie przekracza tej kwoty. 

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zdanie 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ………………………….. 

Członkowie:   

………………………….. 

…………………………..