KIO 1057/18 Sygn. akt: KIO 1057/18 WYROK dnia 13 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1057/18 

WYROK 

z dnia 13 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  

Renata Tubisz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  12  czerwca  2018  r  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  maja  2018  r.  przez 

odwołującego:  BUDIMEX  S.A.  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  ul. 

Wronia  53,  00-874  Warszawa 

prowadzący  postepowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów 

z udziałem przystępującego: Mostostal Warszawa S.A. – lider Konsorcjum ul. Konstruktorska 

12A;  02-637 Warszawa  oraz  Acciona  Construccion  S.A.  - 

Członek  Konsorcjum  Avenida  de 

Europa 18; Praque Empresarial la Moraleja 28108 Alcobendas,  Madrid Hiszpania po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  i  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz 

odrzucenie  oferty  Mostostal  Warszawa  S.A. 

–  lider  Konsorcjum  ul.  Konstruktorska 

12A;  02-637  Warszawa  oraz  Acciona  Construccion  S.A.  - 

Członek  Konsorcjum 

Avenida  de  Europa  18; Praque  Empresarial  la Moraleja  28108  Alcobendas,   Madrid 

Hiszpania 

kosztami  postępowania  obciąża  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  

ul.  Wronia  53,  00-

874  Warszawa  prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów  

i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  BUDIMEX 

S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  ul.  Wronia  53,  

Warszawa 

prowadzący 

post

ępowanie:                                                                                                                                                                

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie  

ul.  Legionów  20,  35-959  Rzeszów  kwotę  23.600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia 

trzy 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  BUDIMEX  S.A.  ul.  Stawki  40,  01-040 

Warszawa 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania oraz pełnomocnika odwołującego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwo

ławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący:      …………..………………………… 

Uzasadnienie 

Odwołanie  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  ograniczonego  pod 

nazwą:  Zaprojektowanie  i  budowa drogi ekspresowej  S19  na 

odcinku  od  węzła  „Nisko  Południe”  (bez  węzła)  do  węzła  „Sokołów  Małopolski  Północ”  (z 

węzłem) z podziałem na trzy zadania:  Zadanie „C" od węzła „Kamień (z węzłem) do  węzła 

„Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) o długości około 7,9 km.  

Post

ępowaniu nadano wewnętrzny  numer: O/RZ.D-3.2410.4.2015 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zamieszczono  w  Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej w dniu 23 września 2015 r., pod numerem 2015/S 184-333303 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w 

brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji z 2016 r. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie    wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  polegających 

na: 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie  —  Mostostal  Warszawa  S.A  oraz  Acciona  Construccion  S.A.  („Konsorcjum 

Mostostal” lub „przystępujący po stronie zamawiającego”), 

- zaniechaniu wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej, 

- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Mostostal. 

O  powyższym    odwołujący  dowiedział  się  dnia  17  maja  2018  r.,  tj.  z  zawiadomienia  od 

zama

wiającego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  przesłanego  za  pośrednictwem  poczty 

elektronicznej. 

Wobec powyższych czynności odwołujący sformułował następujące zarzuty:  

-  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  Mostostal,  mimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  w  zakresie  w 

jakim  wykonawca  zaoferował  wykonanie  obiektu  WD36  o  szerokości  mniejszej  niż 

wymagana zapisami PFU. 

Wobec tak sformułowanego zarzutu odwołujący wniósł o: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,      powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal. 

Odwołujący w następujący sposób uzasadnił jego prawo do wniesienia odwołania. 

Oferta  o

dwołującego  została  skalsyfikowana  na  drugiej  pozycji  tzw.  listy  rankingowej 

wykonawców, za ofertą Konsorcjum Mostostal. W przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum, 

to oferta o

dwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W aktualnym stanie 

prawnym  interes 

odwołującego  doznaje  uszczerbku,  zaś  oferta  odwołującego  odpowiada 

wymogom SIWZ 

i powinna być wybrana przez zamawiającego. 

W uzasadnieniu 

odwołujący powołał się na następujący stan faktyczny sprawy. 

Jest  to  ponowny  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Poprzednio,  tj.  dnia  22  marca  2018r. 

z

amawiający  również  dokonał  wyboru  oferty  Konsorcjum  Mostostal  jako  najkorzystniejszej, 

ale  w  wyniku  odwołania  wniesionego  przez  odwołującego  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wyro

kiem  z  dnia  23  kwietnia  2018r.,  sygn.  akt  KIO  636/18,  nakazała  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  ujawnienie  informacji 

zastrzeżonych przez Konsorcjum Mostostal jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Informacjami, których ujawnienie nakazała Izba, jest część wyjaśnień Konsorcjum Mostostal 

udzielonych  z

amawiającemu  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  8  stycznia  2018  r.  do 

złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty (wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp). Odwołujący 

zaznacza, 

że  obecnie całość wyjaśnień Konsorcjum Mostostal z dnia 22 stycznia 2018r. w 

tym wszystkie załączone do tych wyjaśnień dokumenty są jawne.  

Analiza dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum Mostostal w odpowiedzi na 

wezwanie z

amawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp świadczy o tym, 

że treść oferty Konsorcjum Mostostal nie odpowiada treści SIWZ. 

Przywołując  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  odwołujący  wskazał  na  następujące 

okoliczności.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  8  stycznia  2018r.  wezwał  Konsorcjum  Mostostal  m.  in.  do 

wskazania, jakie rozwiązania dla branży mostowej (oddzielnie dla każdego obiektu) zostały 

skalkulowane przez wykonawcę w ofercie (pytanie C3). 

Konsorcjum  Mostostal,  odpowiadając  na  to  pytanie,  załączyło  do  wyjaśnień  z  dnia  22 

stycznia 2018r. załącznik nr 5 „Wykaz rozwiązań projektowych branży mostowej”, w którym 

przedstawiło szczegółowe rozwiązania projektowe w zakresie branży mostowej, jakie zostały 

przez k

onsorcjum uwzględnione w ofercie. 

Zgodnie z tym z

ałącznikiem, Konsorcjum Mostostal dla obiektu nr 36WD założyło w ofercie 

szerokość 14,90m i zaoferowało wykonanie tego obiektu w takiej właśnie szerokości. 

Wskazać należy, że tak określona szerokość dla obiektu nr 36 WD nie odpowiada wymogom 

Specyfikacji I

stotnych Warunków Zamówienia.  

Zgodnie  z  wymogami  PFU  (punkt  1.1.3.2)  droga  krajowa  nr  19  (DK  19)  będzie krzyżowała 

się  z  projektowaną  drogą  ekspresową  S  19  poprzez  obiekt WD36.  Na  obiekcie  tym  należy 

również zapewnić prowadzenie ruchu pieszo — rowerowego. 

Dla  drogi  DK  19  PFU  wymaga  spełnienia  poniższych  parametrów  określonych  w  punkcie 

1.1.3.2 a) 

Węzeł „Kamień”  

Droga krajowa DK19 

klasa drogi - GP 

prędkość projektowa Vp 

—  60km/h 

liczba jezdni (na drodze krzyżującej się z MS) - 1 szerokość pasów ruchu - 3,50 m 

szerokość opaski zewnętrznej - 0,50m 

szerokość  pobocza  gruntowego  -  0,75m  lub  większa  jeżeli  zachodzi  potrzeba  lokalizacji 

urządzeń BRD oraz ochrony środowiska 

kategoria  ruchu-

KR5  obciążenie  nawierzchni-  115  kN/0ś  szerokość  chodników  -  1,50m 

szerokość ścieżki rowerowej - 2,00-2,50m 

Dodatkowo  w  PFU  (pkt  1.  1.3.2)  w  akapicie  dotyczącym  Infrastruktury  dla  pieszych  i 

rowerzystów  wskazano,  że  ciągi  pieszo  rowerowe,  chodniki,  ścieżki/drogi  rowerowe  należy 

zaprojektować  i  wykonać  zgodnie  z  warunkami  technicznymi  oraz  załącznikiem  „Wytyczne 

dla  infrastruktury    pieszej 

i  rowerowej”,  w  miejscach  które  wynikają  z  dokumentów 

określonych  w  załączniku  nr  2  TOM  V  SIWZ  —  Koncepcja  Programowa.  W  Koncepcji 

Programowej  na  przekroju  poprzecznym  obiektu  WD36  wskazano  chodni

k  po  dwóch 

stronach  drogi.  Skoro  więc  Koncepcja  Programowa  jest  w  świetle  powołanego  zapisu  PFU 

wiążąca, wykonawca nie mógł założyć przykładowo, że na wiadukcie WD36 chodnik będzie 

przebiegał tylko po jednej stronie drogi. 

Wykonawca,  ustalając,  jakie  rozwiązania  projektowe  zaoferuje  zamawiającemu,  powinien 

ponadto uwzględnić wymogi obowiązującego prawa, w tym wymogi rozporządzenia Ministra 

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999r w sprawie warunków technicznych, 

jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Zgodnie z 129 ust. 1 i 2 ww. 

rozporządzenia,  na  drodze,  w  tym  na  łącznicy  węzła,  powinno  się  stosować  bariery 

ochronne,  zwane  dalej  "barierami”,  spełniające  wymagania  normy  przenoszącej  normę  EN 

1317, z uwzględnieniem warunków określonych w ust. 2, tj. z uwzględnieniem warunku, że 

odległość lica prowadnicy lub podstawy bariery powinna wynosić nie mniej niż 1,00 m - licząc 

od krawędzi pasa ruchu drogi klasy Z i dróg wyższych klas. 

Uwzględniając  wskazane  wymogi,  szerokość  całkowita  obiektu  powinna  wynosić  min. 

15,80m 

W związku z powyższym rozwiązania zastosowane przez Konsorcjum Mostostal w zakresie 

szerokości  obiektu  nr  36WD  są  niezgodne  z  wymogami  SIWZ,  co  winno  skutkować 

odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 

Art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z

.p. stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3 p.z.p.. Ustawodawca zobowiązał  więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych 

wykonawców,  którzy  zaoferowali  przedmiot  zamówienia  niezgodny  z  wymaganiami 

zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, 

ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia.  Oznacza  to,  iż  niezgodność  treści  oferty  ma  dotyczyć  wymagań 

merytorycznych, które zostały określone w SIWZ. (tak Izba w wyroku z dnia 16 lutego 2018 

r., sygn. akt KIO 206/2018). 

Opisana powyżej niezgodność pomiędzy treścią oferty Konsorcjum Mostostal a treścią SIWZ 

ma  taki  właśnie  charakter,  tj.  dotyczy  wymagań  merytorycznych,  wprost  wynikających  z 

jednoznacznych w swej treści, wiążących wykonawców wymogów SIWZ. 

Warto w tym miejscu odwołać się także do wyroku Izby z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 

72/15, w którym czytamy: 

Zarówno  przepis  art.  87  ust.  1,  jak  i  art.  90  ust.  1  Pzp  dają  zamawiającemu  istotne 

instrumenty  umożliwiające  zbadanie  oferty  pod  kątem  zgodności  z  jego  potrzebami  i 

możliwości ich zaspokojenia za określoną przez wykonawcę cenę. Ich zastosowanie nie jest, 

zdaniem  Izby,  uzależnione  ani  od  charakteru    przewidzianego  dla  wykonawcy 

wynagrodzenia,  ani  od  formuły  w  jakiej  zrealizowane  ma  zostać  zamówienie,  ponieważ  nic 

takiego nie wynika z treści przywołanych regulacji.   

W  konsekwencji  s

kład  orzekający  nie  podzielił  stanowiska  odwołującego,  który 

marginalizował  znaczenie  złożonych  zamawiającemu  wyjaśnień  stwierdzając,  że  skoro 

przedmiot  zamówienia realizowany  będzie  w  formule "zaprojektuj  i  wybuduj”,  a  wykonawca 

otrzyma  za  wykonanie  umowy  wynagrodzenie  ryczałtowe,  to  nie  powinny  być  brane  pod 

uwagę  jego  wyjaśnienia  w  zakresie  rozwiązań  technicznych  i  elementów  treści  oferty 

mających  wpływ  na  cenę,  ponieważ  szczegółowe  rozwiązania  projektowe  zostaną 

przedstawione  przez  o

dwołującego  na  etapie  wykonania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  zaś  sam  charakter  wynagrodzenia  determinuje  konieczność  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  w  całości,  niezależnie  od  posiadanej  wiedzy  o  jego  zakresie.  Po 

pierwsze  - 

w  płaszczyźnie  określenia  przedmiotu  zamówienia  stanowisko  odwołującego 

podważa  zasadność  sporządzania  przez  zamawiającego  programu  funkcjonalno-

użytkowego  (dalej  "PFU”),  jako  dokumentu  opisującego  jego  wymagania  i  potrzeby 

(argument  z  przepisu  art.  31  ust.  2  Pzp).  Zgodnie  z  przepisem 

§  18  ust.  1 rozporządzenia 

Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy 

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych 

oraz  programu  funkcjonalno-

użytkowego  (Dz.  U.  2013.1129  j.t.)  PFU  zawiera  m.in.  opis 

ogólny  przedmiotu  zamówienia  oraz  opis  wymagań  zamawiającego  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  z  czego  wynika,  że  omawiany  dokument  stanowi  podstawę  oceny 

zgodności  oferty  z  SIWZ  przypadku  zamówień  realizowanych  w  formule  ”zaprojektuj  i 

wbuduj”.  Niezależnie  zatem  od  okoliczności,  że  szczegółowe  rozwiązania  projektowe 

zamawiający  pozna  dopiero  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  PFU 

pozwala  mu  sprawdzić    zgodność  zamierzeń  wykonawcy  z  oczekiwaniami  odnośnie 

przedmiotu  zamówienia”.  Z  uwagi  na  powyższe  nie  mogła  odnieść  skutku  argumentacja 

o

dwołującego  zmierzająca  do  podważenia  istotnego  charakteru  PFU  w  kontekście 

dopuszczonych  przez  z

amawiającego  optymalizacji  sposobu  wykonania  przedmiotu 

z

amówienia. Jakkolwiek zamawiający przewidział możliwość odstępstw od prezentowanych 

w dokumentacji p

ostępowania rozwiązań, tym niemniej — (..) - część postanowień PFU, (...), 

miała charakter bezwzględnie obowiązujący. 

 W  niniejszej 

sprawie również  mamy  do  czynienia z  zamówieniem  realizowanym  w formule  

„zaprojektuj i wybuduj”, jednakże z takiej formuły postępowania nie może wyciągać wniosku, 

że oferty "wykonawców nie podlegają badaniu pod kątem zgodności ich treści z wymogami  

SIWZ,  w  tym  wymogami  wynikającymi  z  PFU.  Treść  oferty  Konsorcjum  Mostostal  została  

przedstawiona  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  art.  87  ust.  1  Pzp,  tj.  w 

odpowiedzi na pytanie, jakie 

rozwiązania dla branży mostowej zostały skalkulowane, a więc 

przewidziane  w  ofercie  przez 

wykonawcę  (pytanie  C3  wezwanie  z  dnia  8  stycznia  2018r.). 

Zamawiający, który powziął wiedzę co do treści złożonej przez Konsorcjum Mostostal oferty, 

nie może wiedzy tej pominąć i wobec oczywistej niezgodności z wymogami SIWZ powinien 

ofertę Konsorcjum odrzucić. 

Wobec powyższego, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  12  czerwca  2018  roku  złożył  odpowiedź  na  odwołanie 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.  

Zamawiający  wskazał  na  zmianę  SIWZ  z  dnia  29  września  2017  roku  pkt  1.1.3.3.  Tom  III 

SIWZ 

–  PFU  (Parametry  przewidywanych  obiektów  inżynierskich)    w  sposób  wyłączający 

Procedury  zmiany  w  przypadku  zmiany  parametrów  obiektów  inżynierskich  wskazanych  w 

Tabeli nr 1.1. w przypadku, gdy przedmiotem zmiany jest między innymi: zmiana szerokości 

całkowitej  przęsła  do  +/-  10%  wartości  podanych  w  Tabeli  nr  1.1.  kolumna  5.  Zmiany 

parametrów  podanych  w  Tabeli  nr  1.1.  w  podanych  wielkościach  zawierają  się  w 

Zaakceptowanej  Kwocie  Kontraktowej. 

Zmiany  wykraczające  poza  powyższe  będą 

rozpatrywane  zgodnie  z  Warunkami  Kontraktu. 

Na  podstawie  powyższej  zmiany 

zamawiający  uznał,  że  odstępstwo  w  ofercie  odwołującego  co  do  parametrów  szerokości 

wiaduktu WD 36 zamiast 15,80 m jak w PFU zaoferowanie 14,90 m mieści się w tolerancji 

wprowadzonej  zmianą z  dnia 29  września 2017  roku. W związku z  powyższym  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty 

przystępującego  konsorcjum  Mostostal  zamawiający  uznał  za 

prawidłowy w kontekście obowiązującego SIWZ. 

Również  przystępujące  po  jego  stronie  Konsorcjum  Mostostal  popierając  stanowisko 

zamawiającego wnosiło o oddalenie odwołania. 

Krajowa Izba Od

woławcza ustaliła i zważyła 

Izba ustaliła 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  systemie  zaprojektuj  i 

wybuduj, którego przedmiotem jest  droga ekspresowa S19 Lublin – Rzeszów na odcinku od 

węzła  „Nisko  Południe”  (bez  węzła)  do  węzła  „Sokołów  Małopolski  Północ”  (z  węzłem)  z 

podziałem  na  trzy  zadania:  Zadanie  A  od  węzła  „Nisko  Południe”  (bez  węzła)  do  węzła 

„Podgórze”  (bez  węzła)  o  długości  około  11,5  km;  Zadanie  „B”  od  węzła  „Podgórze”  z 

węzłem.  Odwołanie dotyczy zadania „C" od węzła „Kamień (z węzłem) do węzła „Sokołów 

Małopolski Północ” (z węzłem) o długości około 7,9 km.  

Zamawiający nadał postępowaniu wewnętrzny  numer: O/RZ.D-3.2410.4.2015 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zamieszczono  w  Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej 

w dniu 23 września 2015 r., pod numerem 2015/S 184-333303 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w 

brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji z 2016 r. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie    wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  polegających 

na: 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie  —  Mostostal  Warszawa  S.A  oraz  Acciona  Construccion  S.A.  („Konsorcjum 

Mostostal” lub „przystępujący po stronie zamawiającego”), 

- zaniech

aniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 

- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Mostostal. 

Z odpowiedzi wykonawcy wybranego to jest konsorcjum Mostostal  z dnia 22.01.2018 r. 

Ad.C 4 

wynika, że wobec zaplanowanych w PFU obiektów inżynierskich, wykonawca 

uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego zawarte w SIWZ, w szczególności w PFU, 

odpowiedziach do SIWZ i jego zmianach. 

Oświadcza, iż przyjęte rozwiązania są zgodne z 

warunkami postępowania a szczegółowe rozwiązania zostaną przedstawione do akceptacji 

zamawiającego. 

Przy czym okolicznością bezsporną pomiędzy stronami oraz uczestnikiem po stronie 

zamawiającego to jest wykonawcą wybranym jest szerokość obiektu mostowego – 36 WD – 

Wiadukt w ciągu DK19 przeszkoda S19 wynosząca 14,90 m ( załącznik nr 5 Wykaz 

rozwiązań projektowych załączony do odpowiedzi wykonawcy wybranego). Zarówno 

przystępujący (wykonawca wybrany) jak i zamawiający nie zaprzeczają, ze według PFU 

szerokość wiaduktu WD – 36 w DK 19 ma mieć szerokość 15,80 m. Powołując się jednak na 

zmiany wprowadzone przez zamawiającego w SIWZ z dnia 29.09. 2017 r. Zestaw 

odpowiedzi nr 3 dopuszczono zmiany w parametrach obiektów inżynierskich na poziomie +/- 

10 % ich wymiarów. W ocenie zamawiającego, którego stanowisko popiera przystępujący po 

jego stronie wykonawca wybrany

, dopuszczono rozbieżność na poziomie 1,58m w stosunku 

do wymaganej szerokości 15,80m. Z kolei parametr wiaduktu WD 36 o szerokości 14,90 m 

ma tylko różnicę 0,90 m przy dopuszczalnej różnicy 1,58 m w stosunku do wymaganej 

pierwotnie szerokości 15,80m.   

Natomiast 

odwołujący wskazując na postanowienia PFU pkt 1.1.3.2. Węzły i łącznice, 

przejazdy i drogi obsługujące przyległy teren w ppkt a) Węzeł „Kamień”  Droga krajowa nr 

DK 19 będzie podniósł, że przewidziano między innymi szerokość chodników – 1,50 m i inne 

konieczne parametry. W pkt 1.1.3.3. Parametry przewidywanych obiektów inżynierskich 

Tabela nr 1.1. Wykaz przewidywanych obiektów inżynierskich dla 36 WD przewidywana 

szerokość całkowita przęseł to 15, 80 m. 

Reasumując według stanowiska zamawiającego i przystępującego po jego stronie udzielone 

wyjaśnienia nie potwierdzają sprzeczności oferty z PFU jak twierdzi w odwołaniu odwołujący.  

Z kolei odwołujący przywołuje Pkt 2.1.16.2.1 Rozwiązania budowlano-konstrukcyjne a) P 

szerokość należy określić na podstawie zaprojektowanej części drogowej taktując parametry 

obiektów takie jak długość, szerokość jako standardy minimalne…” Inne parametry obiektów 

określone w PFU i materiałach przywołanych w PFU (np. w decyzji środowiskowej) należy 

również traktować, jak wymagania minimalne.   

Z  dowodu  przeprowadzonego  na  rozprawie  z  pytania  zamawiającego  skierowanego  do 

przystępującego  z  dnia  08.01.2018r.  i  udzielonej  odpowiedzi  w  dniu  22.01.2018r.  (pytanie 

C4) ustalono jak poniżej  

Na  pytanie  o  treści  „czy  w  swojej  ofercie  wykonawca  uwzględnił  wszystkie  wymagania 

zamawiającego  wobec  zaplanowanych  w  PFU  obiektów  inżynierskich  tabela  1.1.  (pkt 

parametry  przewidywanych  obiektów  inżynierskich?”  udzielono  odpowiedzi  jak 

poniżej.    Również  udzielono  odpowiedzi  na  dalsze  pytanie  zawarte  w  piśmie  z  dnia 

08.01.2018  r.  pytanie  3  z  części  C  o  treści  „Prosimy  o  wskazanie  jakie  rozwiązanie 

projektowe  dla  br

anży  mostowej  (oddzielnie  dla  każdego  projektu)  zostały  skalkulowane 

przez wykonawcę w ofercie”? Przystępujący w dniu 22.01.2018r. w udzielonej odpowiedzi do 

z

amawiającego potwierdził, iż dotrzymał warunków PFU, tj. udzielił pozytywnych odpowiedzi 

na pytan

ie nr 3 i 4 (str. 19 odpowiedź ad. C3 i ad. C4) z tych odpowiedzi wynika, że przyjęte 

rozwiązania  projektowe  uwzględniają  SIWZ  oraz  PFU  oraz  wskazano  w  nich,  iż  wykaz 

rozwiązań  znajduje  się  w  załączniku  nr  5  do  tego  pisma  o  nazwie  „wykaz  rozwiązań 

projekto

wych”. Z kolei z przywołanego PFU dla zadania C na str. 13 (węzeł Kamień- obiekt 

WD36).  Droga  DK19  wśród  tam  określonych  parametrów  znajduje  się  pozycja  o  treści 

„szerokość chodników – 1,50 m”. Odwołujący zaznaczył, że użyto zwrotu w liczbie mnogiej to 

jes

t  „chodników”.  Dla  przeciwstawienia  temu  zapisowi  na  str.  19  PFU  wskazano,  że  jest 

zapis 

dla punktu H (węzeł Sokołów Małopolski Północ) o treści „szerokość ciągu pieszego – 

1,50”. Z porównania tych dwóch zapisów wynika, że na str. 13 PFU zamawiający użył liczby 

mnogiej  dla  szerokości  chodników,  a  w  punkcie  H  str.  19  PFU  użył  liczby  pojedynczej 

określając szerokość ciągu pieszego.  

W  związku  z  tym  Izba  ustaliła,  że  w  PFU  znalazło  się  odzwierciedlenie  zapisów  Koncepcji 

P

rogramowej jako takiej nie obowiązującej ale przez przeniesienie postanowień z Koncepcji 

do PFU należy stwierdzić, że postanowienie o „szerokości chodników” w liczbie mnogiej jest 

obowiązujące  a  nie  jak  twierdzi  zamawiający  i  przystępujący  obowiązuje  „szerokość 

chodnika” czyli liczba pojedyncza.  

Odwołujący  również  przywołał  str.  22  PFU  np.  „Infrastruktura  dla  pieszych  i  rowerzystów”  

a te zapisy 

potwierdzają, że należy zaprojektować chodniki po 2 stronach jezdni drogi a nie 

jak  twierdzi  zamawiający  wystarczy  zaprojektować  chodnik  po  jednej  stronie  jezdni.  

W  poczet  dowodu  złożono  „Wytyczne  dla  infrastruktury  pieszej  i  rowerowej  Wydanie:  02  

z dnia 16.01.2017Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. 

Z kolei co do tw

ierdzeń na rozprawie odwołującego o obowiązywania postanowień PFU, przy 

sporządzaniu  projektu  budowlanego  ani  zamawiający,  ani  przystępujący  nie  wnosili 

zastrzeżeń.  Jest  to  zresztą  okoliczność  niekwestionowana  i  powszechnie  wiadoma  dla 

uczestników branży budowlanej. 

Odwołujący  na  poparcie  swoich  twierdzeń  złożył  dowody  w  postaci  wyciągu  z  Dziennika 

Ustaw Nr 43 poz. 

430 str. 2385 i 2410 wskazując na § 43 ust. 1 i 3 oraz § 129 ust. 2 pkt 2 i 3 

Rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  2  marca  1999  roku  w 

sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich 

usytuowanie  oraz  str.  12  PFU  z  punktem  1.1.3.2.A 

Węzły  i  łącznice,  przejazdy  i  drogi 

obsługujące przyległy teren lit. a) Węzeł „Kamień” dla drogi krajowej DK19 (klasa drogi GP 

trasa  główna  przyspieszona)  ze  wskazaniem  szerokości  pasów  ruchu  3,5  m.  oraz  Przekrój 

podłużny  obiektu  WD36  biuro  projektowe  ARCADIS  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz 

opracowanie  własne  Odwołującego  na  okoliczność  jak  winien  się  kształtować  przekrój 

poprzeczny WD36

, ze wskazaniem po obu stronach jezdni chodników. 

Odwołujący  na  podstawie  przedstawionych  powyżej  dowodów  wskazał  jakie  parametry  ma 

mieć  bariera  ochrona,  w  jakiej  odległości  musi  znajdować  się  od  krawędzi  pasa  ruchu,  tj. 

musi mieć 1 metr i musi ta bariera ochronna oddzielać chodnik dla pieszych od jezdni. Czyli 

2x3,5 metra (str. 13 szerokość pasów ruchu), od krawędzi pasa ruchu musi być 1m do barier 

ochronnych (2 metry) co łącznie daje 9 metrów. Na bariery dodaje się po 0,5m, czyli daje to 

10  metrów,  a ze str.  13  PFU  mają być  chodniki o szerokości  1,5m co daje  łącznie  13m.  Z 

kolei (na str. 13 PFU

) ścieżka rowerowa a szerokość ścieżki rowerowej do 2 – 2,5 metra co 

daje 

już  15  metrów  (15,5  metra).  Według  wytycznych  GDDKiA  ścieżka  rowerowa  powinna 

mieć wolną przestrzeń po obu stronach co najmniej 20 cm z każdej strony co daje 2.40, co 

daje 15.40m. p

lus balustrada mostowa o szerokości po 20 cm z obu stron, co daje 15,80m. 

to  jest  dokładnie  tak  jak  w  wytycznych  na  str.  22  PFU.  Odwołujący  na  poparcie  twierdzeń 

złożył wyciągi z przywołanych dokumentów zamawiającego. 

Z  kolei  zamawiający  zaprzeczył  twierdzeniom  odwołującego  i  przedstawił  na  rozprawie 

rysunki z Koncepcji Programowej, które wskazują na chodnik tylko po jednej  stronie jezdni. 

Przywołał  również,  iż  w  dniu  29.09.2017r.  nastąpiła  zmiana  w  zakresie  punktu  1.1.3.3. 

parametry  przewidywanych obiektów  inżynierskich, które  przewidują odstępstwo od  PFU,  z 

którego wynika „zmiana sposobu pokonania przeszkody lub ilości lub  parametrów obiektów 

inżynierskich podanych w  tabeli  1.1.Przywołał  str.  22,  pkt  1.1.3.3.  parametry  przewidywane 

obiektów inżynierskich, tabela nr 1.1 wykaz przewidywanych obiektów inżynierskich, pozycja 

pierwsza  obiekt  36WD  przewidywana  szerokość  całkowita  przęseł  15,80.  Przystępujący 

wskazał, że Tom V SIWZ zawierał m.in. koncepcję programową. Zamawiający poinformował, 

że materiały zawarte w tomie V nie stanowią OPZ. Wyjaśnił również, że tom V w punkcie 2 

zawierał  Koncepcję  programową,  a  zamawiający  postanowił,  że  z  tomu  V  do  tomu  III 

przenosi  pkt  3  i  5, tj.  załączniki  nr  4 (typowe projekty budynków  UOD)  i 5 (typowe projekty 

toalety  MOP).  Reasumując  z  tego  wynika,  że  Koncepcja  programowa  przestała 

obowiązywać. 

Przywołuje  pkt  2.1.16.2.1  str.  68  PFU,  gdzie  mowa  jest,  że  parametry  podane  w  PFU  są 

minimalnymi.  Parametry,  które  zostały  podane  w  PFU  są  minimalne.  Uważam,  że  według 

jego  rozumienia  jeżeli  są  podane  parametry  minimalne  to  możliwość  +/-  dot.  tylko 

zwiększenia. W przypadków elementów obiektów. 

Izba 

zważyła  

Zamawiający,  odpierając  zarzuty  odwołującego,  co  do  nie  zastosowania  w  stosunku  do 

przystępującego  –  wykonawcy  wybranego  art.89  ust.1  pkt  2  ustawy  Pzp  podkreślał,  że 

postanowienia  dokumentu  poprzedzającego  Program  Funkcjonalno-Użytkowy  (PFU)  jakim 

jest Koncepcja Programowa s

ą nie wiążące i mają charakter pomocniczy. W związku z tym 

wszelkie  wywody  odwołującego  oparte  o  postanowienia  Koncepcji  Programowej  nie  mają 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy.  Twierdzenie  to  zamawiający  oparł 

przede  wszystkim  o  postanowienia  zamieszczone  w  PFU  na  jego  37  stronie,  zgodnie  z 

którym „Materiały przekazane w TOM-ie V SIWZ w zakresie nie wymienionym powyżej oraz 

wszystkie  inne  materiały  zawarte  w  Tomie  V  SIWZ  nie  stanowią  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach  poglądowych  i  może    je 

wykorzystać  oraz  interpretować  na  własne  ryzyko”.  Co  do  materiałów  nazwanych  jako 

„przekazanych  w  TOM-ie  V  SIWZ”  to  strony  miały  na  uwadze  „Koncepcje  Programową”. 

Niemniej na tę Koncepcję w toku procesu odwoławczego strony i uczestnik powoływali się, 

wywodząc  jednak  z  niej  przeciwne  dla  ich  sprawy  stwierdzenia.  Zamawiający  na  tejże  37 

stronie PFU odniósł się do również co do rangi, znaczenia szeregu istotnych dokumentów i 

opracowań  wymienionych  w  pkt  1.2.  na  stronach  od  str.  33  do  37  PFU  wytyczających 

„Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia” stwierdzając we wstępie tego 

punktu,  że  „Wykonawca  zrealizuje  przedmiot  zamówienia  na  podstawie  poniższych 

dokumentów,  przekazanych  przez  Zamawiającego”.  Wymienione  są  tam  takie  dokumenty 

między  innymi  jak:  dokumentacja  hydrogeologiczna,  opinia  geotechniczna,  dokumentacja 

geologiczno-

inżynierska, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach, wyniki Generalnego 

Pomiaru  Ruchu  Drogowego,  decyzje 

Wojewódzkiego  Konserwatora  Zabytków,  raport 

oddziaływania na środowisko, Koncepcja systemu Zarządzania Ruchem oraz Tabela nr 1.6., 

w której wyszczególniono posiadane uzgodnienia, opinie, porozumienia, z: samorządami lub 

uzgodnienia z gestorami sieci, 

itp., dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych wynikające z 

DŚU  (łączenie  znajduje  się  w  tabeli  ponad  60  pozycji).  Bezpośrednio  pod  Tabelą  a  przed 

stwierdzeniem  wyżej  cytowanym  o  tym,  że  Koncepcja  Programowa  nie  stanowi  opisu 

przedmiotu  zamówienia  znajduje  się,  bardzo  istotne  dla  oceny  sprawy,  stwierdzenie  o 

znaczeniu    i  wadze  kolejnych  dokumentów.  To  jest    „Z  uwagi  na  różne  terminy  i 

szczegółowość opracowania powyższych dokumentów wszelkie rozbieżności pomiędzy nimi 

powinny  być  odczytywane  i  interpretowane  w  powyższej  kolejności,  z  zastrzeżeniem,  że 

wymagania  opisane  w  niniejszym  PFU  s

ą  wymaganiami  nadrzędnymi  w  stosunku  do  tych, 

które są określone w powyższych dokumentach.”   

Powyższe  cytowane  postanowienia  pkt  1.2.  pn.  „Aktualne  uwarunkowania  wykonania 

przedmiotu  zamówienia”  mają  przesądzające  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  spornej  kwestii 

co do  znaczenia postanowień  poszczególnych opracowań  w  zakresie ich rangi  i  znaczenia 

przy  opracowywaniu 

i  w  związku  z  tym  należy  stwierdzić,  że  znaczenie  priorytetowe  ma 

Program Funkcjonalno Użytkowy i to nie tylko z powodu treści zawartych na tejże stronie 37 

PFU  ale  również  z  racji  postanowień  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznej 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  z  dnia  2 

września 2004 roku  (Dz.U.  nr  202,  poz.  2072  t.j.  z  dnia  10  maja  2013  roku (Dz.  U.  z  2013 

roku poz. 1129) 

klasyfikujący ten dokument o znaczeniu zasadniczym zamierzonej inwestycji  

stanowiącej źródło przygotowania oferty w tym wyceny i wynagrodzenia prac projektowych i 

robot budowlanych (§15 rozporządzenia). 

Dlatego  też    ścisła  interpretacja  przywołanych  postanowień  PFU  w  tym  jego  pkt  1.1.3.2. 

(str.12-14  PFU)  ma  znaczenie  zasadnicze  i  podstawowe,  jej  interpretacja  powinna 

mieć 

charakter  literalny 

tzn.  dosłowny  z  brzmieniem  postanowień  to  jest  jeżeli  jest  mowa  o 

chodnikach  („szerokość  chodników”  str.13  PFU)    to  należy  interpretować  je  wprost  i  nie 

wywodzić,  że  może  to  być  również  chodnik  tylko  po  jednej  stronie  jezdni  a  nie  po  obu 

stronach jezdni.  

Poza tym parametry podane na 13 PFU jak i wynikające, z przywołanego na rozprawie przez 

odwołującego  w  ustaleniach  powyżej  rozporządzenia  Ministra  Transportu  i  Gospodarki 

Morskiej  z  dnia  2  marca  1999  roku  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny 

odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich  usytuowanie  wskazują,  że  źródłem  podanej  w  PFU 

szerokości  15,80  m  wiaduktu  WD  36  jest  okoliczność,  że  zamawiający  przyjął  chodniki  po 

obu stronach jezdni 

a nie jak twierdzi zamawiający po jednej stronie jezdni.   

Uwzględniając  przywoływane  przez  zamawiającego  i  przystępującego  korekty  z  dnia  29 

września  2017  roku  (załącznik  nr  2,  zmiana  nr  30)  odnoszące  się  do  zmiany  sposobu 

pokonania  p

rzeszkody  lub  ilości  lub  parametrów  obiektów  inżynierskich gdzie przewidziano 

między innymi -„zmiana szerokości całkowitej przęsła do 10+/- wartości podanych w Tabeli 

nr1.1. kolumna 5

” nie ma znaczenia wobec pozostawienia bez zmian postanowienia PFU pkt 

1.16.2.1. Rozwiązania budowlano- konstrukcyjne lit. a). W przywołanych postanowieniach 

PFU  (str.68)   

gdzie przewidziano „Parametry obiektów takie jak długość i szerokość należy 

określić  na  podstawie  zaprojektowanej  części  drogowej  traktując  wymagania  zawarte  

w Rozporządzenia z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny 

odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie  (Dz.U.  Nr  63,  poz.735,  

z  późn.zm.),  jako  standardy  minimalne,  z  uwzględnieniem  wymagań  decyzji  

o  środowiskowych  uwarunkowaniach  dotyczących  przejść  dla  zwierząt.  Inne  parametry 

obiektów określone w PFU i materiałach przywołanych w PFU (np. w decyzji środowiskowej ) 

należy  traktować,  jak  wymagania  minimalne.  Pozostałe  parametry  są  dowolne  w  zakresie 

obowiązującego prawa.”   

Cytowane  postanowienia    są    jednoznaczne  i  Izba  podziela  stanowisko  odwołującego,  że 

wobec  takich  postanowień  PFU  zapis  o  =/-  10  %  szerokości  podanych  w  kolumnie  

5 (15,80m) może powodować co najwyżej podwyższenie szerokości a nie jej obniżeniu skoro 

pkt 2.1.16.2.1. Rozwiązania budowlano- konstrukcyjne lit. a) nie uległ zmianie. 

W związku z powyższym Izba stwierdza na podstawie art.192 ust.2 ustawy Pzp. naruszenie 

art.89  ust.1  pkt  2  ust.1  w  zw.  z 

art.7  ustawy  Pzp.  uwzględniając  odwołanie  i  nakazując 

zamawiającemu czynności zgodnie z sentencją wyroku. 

Przy czym Izba nie rozstrzyga zagadnienia przywołanego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 

12  czerwca  2018  roku 

co do  zastosowania przez  zamawiającego  wobec oferty  wykonawcy 

wybranego  art.87  ust.2  pkt  3  u

stawy  Pzp,  ponieważ  Izba  rozstrzyga  w  granicach  zarzutów 

odwołania  zgodnie  z  art.192  ust.7  ustawy  Pzp.  (7.  Izba  nie może  orzekać  co  do  zarzutów, 

które nie były zawarte w odwołaniu). 

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 

3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2010r.  nr  41  poz.238  zm. 

Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty 

postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego  na rzecz odwołującego kwotę 

,00  złotych  jako  koszty  obejmujące  uiszczony  wpis  odwołującego  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika odwołującego na podstawie złożonej faktury vat. 

Przewodniczący:      …………………………….