KIO 636/18 WYROK dnia 23 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 636/18 

WYROK

z dnia 23 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po 

rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę Budimex 

S.A.  z  siedzibą w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb 

Pa

ństwa  –  Generalnego  Dyrektora  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z 

siedzibą  w  Warszawie,  reprezentowany  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako 

Konsorcjum  firm:  1.  Mostostal  Warszawa  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (Lider 

Konsorcjum),  2.  Acciona  Construccion  S.  A.,  z  siedzibą  w  Madrycie  (Hiszpania)  - 

(Partner  Konsorcjum), 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu 

Dyrektorowi Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, 

reprezentowanemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w 

Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie:  

a) 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

b) 

ujawnienie  informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawców wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Mostostal Warszawa S. A. z 

siedzibą  w  Warszawie  (Lider  Konsorcjum),  2.  Acciona  Construccion  S.  A.,  z 

siedzibą  w  Madrycie  (Hiszpania)  -  (Partner  Konsorcjum)  w  następującym 

zakresie:  



Część  druga  lit.  A  (Wykaz  płatności:  I.  Wymagania  ogólne)  w  zakresie 

odpowiedzi: A.2 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części, 



Część  druga  lit.  B  (Wykaz  płatności:  II.  Dokumenty  Wykonawcy)  w  zakresie 

wszystkich załączników w tej Części, 



Część druga lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie odpowiedzi: C.1, 

C.2, C.7, C.12, C.13 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  -  Skarb  Państwa  –  Generalnego 

Dyrektora  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie,  reprezentowany  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie i: 

3.1  zali

cza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Skarbu  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg Krajowych i Autostrad  z  siedzibą w Warszawie, 

reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad 

Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy Budimex 

S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j. 

Dz. 

U. 

z 

r., 

poz. 

na 

niniejszy 

wyrok 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Prze

wodniczący:      ……………….…………… 

Sygn. akt: KIO 636/18 

UZASADNIENIE 

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z 

siedzibą w Warszawie, reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad 

Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”), prowadzi 

w trybie przetargu nie

ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" 

–  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła  „Nisko  Południe”  (bez  węzła)  do  węzła  „Sokołów 

Małopolski Północ” (z węzłem) z podziałem na trzy zadania: Zadanie „C” od węzła „Kamień ” 

(z  węzłem)  do  węzła  Sokołów  Małopolski  Północ”  (z  węzłem)  o  długości  około  7,9  km.  Nr 

postępowania: O/RZ.D-3.2410.4.2015. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2015/S 184-333303 

w dniu 23 września 2015 r.  

W  dniu  22  marca  2018  r. 

Zamawiający,  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej, 

powiadomił  wykonawcę  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Odwołujący”  lub 

„Budimex”) o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania „C” od węzła „Kamień ” (z 

węzłem)  do  węzła  Sokołów  Małopolski  Północ”  (z  węzłem)  o  długości  około  7,9  km.  Za 

najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1.  Mostostal  Warszawa  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  (Lider  Konsorcjum),  2.  Acciona  Construccion  S.  A.,  z 

siedzibą  w  Madrycie 

(Hiszpania) - (Partner Konsorcjum) 

– dalej: „Konsorcjum Mostostal” lub „Przystępujący”. 

W  dniu  3  kwietnia  2018  r. 

Odwołujący  wniósł  do Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej 

odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 



zaniechaniu  ujawnienia  całości  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  Mostostal  w 

dniu  22  stycznia  2018  r.  na  podstawie 

art.  87  ust.  1  Pzp,  których  fragmenty  zostały 

utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, 



  zaniechaniu  wezwania  Konsorcjum  Mostostal 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90 

ust. 1 Pzp, 



  zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal

, mimo że jej treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dale: „siwz” lub „specyfikacja”), 



  wyborze jak

o oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal. 

Odwołujący zarzucał czynności Zamawiającego naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (dalej: 

„uznk”)  i  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez  odmowę 

ujawnienia  informacji,  które  Przystępujący  zastrzegł  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  w  sytuacji  gdy  zastrzeżone  informacje  nie  mają  waloru  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  uznk,  względnie  okoliczność  ta  nie  została 

przez  Konsorcjum  Mostostal  wykazana,  czym  Zamawiaj

ący  w  znacznym  stopniu 

ograniczył realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących jemu 

na mocy ustawy 

środków ochrony prawnej, 

2.  art.  90  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  oraz  art.  7  Pzp,  przez  zaniechanie 

wezwania  Konsorcjum  Mostostal 

do  złożenia  wyjaśnień  elementów  oferty,  mających 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  w  sytuacji,  gdy  po  stronie  Zamawiającego 

winny  zajść  wątpliwości,  czy  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  ma  charakter 

rynkowy i obejmuje wszystkie koszty wykonania zamówienia,  

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Mostostal, 

mimo że jej treść nie odpowiada treści siwz, 

4.  art.  7  ust.  1  Pzp, 

przez  przygotowanie  i  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wy

konawców  oraz  niezgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie 

Zamawiającemu: 



unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 



powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach  udostępnienia 

Odwołującemu  informacji  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Mostostal  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, tj. całości wyjaśnień Przystępującego, złożonych w dniu 22 stycznia 

2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2018 r.  



  wezwanie  Konsorcjum  Mostostal 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp, 

względnie  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  Mostostal  bez  skierowania  do  wykonawcy 

wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jako niezgodnej z treścią siwz. 

W 

uzasadnieniu 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  po  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  stosownie  do  art.  96  ust. 

3  Pzp  uzyskał  możliwość  wglądu  do  protokołu 

postępowania,  w  tym  dokumentów  stanowiących  załączniki  do  protokołu  postępowania,  a 

powstałych  w  wyniku  korespondencji,  prowadzonej  przez  Zamawiającego  z  Konsorcjum 

Mostostal  i  z 

możliwości  tej  skorzystał  bez  zbędnej  zwłoki,  tj.  wystąpił  do  Zamawiającego  o 

udostępnienie 

dokumentów.  

Z udostępnionych Odwołującemu w dniu 26 marca 2018 r. informacji wynika, że Zamawiający 

pismem  z  dnia  7  stycznia  2018  r.  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp 

wezwał  Konsorcjum 

Mostostal do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Pismem z dnia 22 stycznia 2018 

r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie. 

Kolejno 

Odwołujący  podnosił,  że  treść  samych  wyjaśnień  Konsorcjum  Mostostal  nie 

zos

tała jemu udostępniona w całości z uwagi na okoliczność, że: 



Część druga lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie odpowiedzi: A.2 

oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części, 



Część druga lit. B (Wykaz płatności: II. Dokumenty Wykonawcy) w zakresie wszystkich 

załączników w tej Części, 



Część druga lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie odpowiedzi: C.1, C.2, C.7, 

C.12, C.13 oraz w zakresie wszystkich 

załączników w tej Części, 

stanowią - w ocenie Zamawiającego - tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Mostostal. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  Zamawiający  w  dniu  29  marca  2018  r.  poinformował 

wykonawców  o  wynikach  postępowania  równoległego  (Zadanie  „B”  od  węzła  „Podgórze  ”  (z 

węzłem)  do  węzła  „Kamień”  (bez  węzła)  o  długości  około  10,5  km)  w  ramach  tego  samego 

zamówienia. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego. Oferta Konsorcjum Mostostal została 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp.  Z  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  (str.  5  z

awiadomienia)  wynika,  że  Zamawiający 

stwierdził  niezgodność  treści  oferty  Konsorcjum  z  siwz,  przede  wszystkim  na  podstawie 

analogicznych wyjaśnień złożonych w trybie art. 87 Pzp. Zamawiający twierdził, że stwierdził 

niezgodność  treści  oferty  z  siwz  na  podstawie  pytań  dot.  Zadania  B  (analogicznych  do 

Zadania  C,  czyli  przedmiotowego  odwołania):  A.  1  (odpowiedź  utajniona),  A.2  (odpowiedź 

utajniona),  B.2,  B.4,  B.8,  C.  1 

(odpowiedź  utajniona),  C.3  (odpowiedź  utajniona),  C.6 

(odpowiedź utajniona), C.9. C.10., C.11., C. 13 (odpowiedź utajniona). 

Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje, że utajnione w postępowaniu wyjaśnienia 

mają kluczowy charakter i uniemożliwienie Odwołującemu dostępu do tych wyjaśnień rażąco 

ogranicza  jego  możliwości  dotyczące  weryfikacji  oferty  Konsorcjum  Mostostal.  W  ocenie 

wykonawcy Budimex w

ątpliwości co do prawidłowości tej oferty są tym bardziej uzasadnione, 

że  Konsorcjum  Mostostal  składało  łącznie  oferty  na  oba  Zadania,  więc  skoro  jego  oferta 

zostaje  odrzucona  tylko  w  jednym  Zadaniu,  a  w  drugim  zostaje  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  to  nie  można  odebrać  innym  wykonawcom  prawa  do  merytorycznej  jej 

weryfikacji. 

Ponadto, drugą przesłanką odrzucenia oferty Konsorcjum w Zadaniu B była rażąco 

niska  cena  tej  oferty,  odnosząca  się  do  nie  zawarcia  w  pozycji  „Koszty  ogólne  Wykonawcy” 

kluczowych elementów  składających się na koszty  ogólne  wykonawcy.  Odwołujący  podnosił, 

że  w  zawiadomieniu  nie  wskazano  szczegółów,  powołując  się  znów  na  tajemnicę 

przeds

iębiorstwa.  Zamawiający  wskazał  jedynie,  że  Konsorcjum  podało  wyłącznie  kwoty 

ryczałtowe,  bez  poparcia  w  jakichkolwiek  dokumentach  potwierdzających  koszty,  źródłach 

oraz  pod

stawach  przyjętych cen  (str.  6 zawiadomienia). Odwołujący  twierdził  że Konsorcjum 

Mostostal 

nie  pokazało  również  kosztów  na  „utrzymanie  odcinków  dróg  kolidujących  z 

inwestycją” oraz „zaplecza pomocniczego nr 1 i 2”, mimo że koszty te zostały podane w innych 

miejscach,  ale  nie  w  zestawieniu.  Konsorcjum  Mostostal  n

ie  wykazało  także  jakie  koszty 

ogólne  zawarło  w  pozycji  „pozostałe  koszty  ogólne”.  Ponadto,  Konsorcjum  Mostostal  nie 

dokonało prawidłowej wyceny „Kalkulacji zaplecza Wykonawcy” oraz elementów wskazanych 

w  WWiORB  DM-00-00-

00  ze  wskazaniem  zakładanego  poziomu  zysku.  Konsorcjum  nie 

wyceniło  również  wszystkich  ryzyk  związanych  z  realizacją  zamówienia.  W  ocenie  Budimex 

t

akie działanie Zamawiającego świadczyło o naruszeniu obowiązujących przepisów prawa. 

Brak wykazania przez Przystępującego, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Mostostal nie wykazało, że zastrzegane przez nie 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  piśmie  z  dnia  22  stycznia  2018  r. 

przedstawiło 

wprawdzie 

Zamawiającemu 

uzasadnienie 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, którego treść w zasadzie jest tak ogólna że może być stosowana w każdym 

postępowaniu,  a  co  za  tym  idzie  –  w  opinii  Odwołującego  -  nie  można  przyjąć,  że 

przedstawiając je, wykonawca zrealizował ciążący na nim obowiązek wykazania określonych 

okoliczności  faktycznych.  Odwołujący  wskazywał,  że  Przystępujący  w  uzasadnieniu  objęcia 

tajemnica przedsiębiorstwa poza przytoczeniem obszernych fragmentów z orzecznictwa oraz 

opinii  UZP,  skupiło  się  na  podaniu  różnorodnych  definicji  i  cech  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zamiast  wykazać,  że  konkretne,  przedkładane  przez  Konsorcjum  Mostostal  dokumenty,  te 

definicję  spełniają.  Odwołujący  podnosił,  że  nie  przedstawiano  żadnych  dowodów,  a  zatem 

zastrzeżenie sprowadzało się w zasadzie do oświadczenia - co w żaden sposób nie spełniało 

obowiązku „wykazania” spełniania przesłanek. 

Odwołujący  twierdził,  że  samo  zastrzeżenie  udostępnienia  informacji  nie  jest 

wystarczające,  lecz  wykonawca każdorazowo musi  uzasadnić  -  i  to  w  sposób kwalifikowany, 

gdyż  wręcz  „wykazać”  -  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Budimex  p

rzywołane  stwierdzenia  wykonawcy  są  ogólne  (jakie  istotne  aspekty 

działalności gospodarczej można poznać zapoznając się z wyjaśnieniami, dlaczego aspekty te 

są  ważne  dla konkurencyjności  przedsiębiorstwa  wykonawcy,  dlaczego  dane  są  „doniosłe”  z 

gospodarczego  punktu  widzenia,  o  jakiej  przewadze  konkurencyjnej  świadczą  zastrzeżone 

informacje  itd.),  przez  co  trudno  ocenić  wiarygodność  przedstawionych  informacji  i  to,  czy 

ujawienie  zastrzeżonych  informacji  faktycznie  może  spowodować  po  stronie  wykonawcy 

szkodę. 

Odwołujący  zarzucał,  że  tak  ogólnie  sformułowanie  uzasadnienia  jedynie  potwierdza, 

że  jedynym  celem  objęcia  tych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  było  utrudnienie 

konkurencyjnym 

wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie weryfikacji oferty 

wykonawcy. 

Odwołujący wskazywał, że Przystępujący przytoczył szereg wyroków KIO i Sądu 

Najwyższego,  jednak  nie  odniósł  się  do  meritum,  tj.  nie  wskazał  szczegółowo  przyczyny 

zastrzeżenia  poszczególnych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wykonawca 

zastrzegł informacje, które nie mogą zostać określone mianem tajemnicy przedsiębiorstwa ze 

względu na  ich kazuistyczny  charakter  i  związek  z  bieżącym  postępowaniem.  Podkreślał,  że 

c

iężar  udowodnienia  zaistnienia  absolutnie  wyjątkowych  okoliczności,  uzasadniających 

utajnienie  j

awności  posterowania  i  znajdujących  oparcie  w  przepisach  ustawy,  spoczywa  na 

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy nie 

zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca, powołując 

się na koniczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Odwołujący  twierdził,  że  Przystępujący  poprzestał  na  złożeniu  dość  ogólnych 

wyjaśnień dokonanego przez siebie zastrzeżenia, poprzestając na przywołaniu kilku ogólnych 

stwierdzeń wprost nie odniesionych do treści i specyfiki zastrzeganych informacji, a nadto nie 

przedstawił  jakichkolwiek  dowodów  na  to,  że  przedstawione  przez  niego  okoliczności 

faktyczne mają w rzeczywistości miejsce. W szczególności wykonawca nie wykazał, że został 

zobowiązany  do  zachowania  poufności  danych  przez  swoich  kontrahentów  oraz,  że  podjął 

odpowiednie  kroki  ku  temu  by  zachować  zastrzegane  informacje  w  poufności.  Wobec 

powyższego,  w  ocenie  Odwołującego  ocena  tego  zastrzeżenia  dokonana  przez 

Zamawiającego  w  istocie  była  automatyczna  i  oderwana  od  okoliczności  faktycznych  tej 

konkretnej sprawy. 

Zastrzegane informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa 

Odwołujący podnosił, że nie znając treści informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum, 

nie  może  udowodnić,  iż  wykonawca  ten  nie  zastrzegł  informacji  o  walorze  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Jednak  jak  wynika  z  utrwalonego  orzecznictwa  Izby,  to  na  wykonawcy 

zastrzegającym  informację,  jak  również  na  Zamawiającym  w  przypadku,  gdy  uznał  on 

skuteczność  zastrzeżenia,  spoczywa  ciężar  dowodu,  że  informacje  te  spełniają  warunki 

objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Zdaniem  Odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  że  zastrzeżone  w  wyjaśnieniach  dla 

Zamawiającego  informacje  nie  mają  charakteru  technicznego,  technologicznego,  czy 

organizacyjnego  przedsiębiorstwa,  przede  wszystkim  wartości  gospodarczej.  Budimex 

wskazywał,  że  wyjaśnieniami  objęte  są  także  informacje  kluczowe  z  punktu  widzenia  tego 

jednego,  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Know-how 

wy

konawcy jest informacja, z jakich względów dane rozwiązanie zostało wybrane dla danych 

zapisów  siwz,  a  ta  informacja  z  zastrzeżonych  dokumentów  nie  wynika.  Odwołujący  nie 

zakładał  przy  tym,  aby  Konsorcjum  Mostostal  w  wyjaśnieniach,  w  częściach 

nieudostępnionych  Odwołującemu,  wykazało,  że  zastosowało  w  niniejszym  postępowaniu 

nowe,  nieznane  konkurentom  rozwiązania  techniczne,  w  szczególności  rozwiązania  o 

charakterze  innowacyjnym,  zaś  informacje  o  rozwiązaniach  znanych  i  powszechnie 

stosowanych  na  rynku,  waloru  tajemnicy  nie  ma. 

W  ocenie  Odwołującego,  w  niniejszej 

sprawie  mamy  do  czynienia  w  istocie  z  przeciwną  sytuacją,  w  odpowiedziach  na  pytania 

w

ykonawca potwierdził, że założył rozwiązania zgodne z dokumentacją postępowania (siwz), 

a skoro tak, to trudno mówić by uszczegółowienie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 

informacji  o 

dostosowaniu  się  do  wymogów  siwz  miało  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

wykonawcy. 

Odwołujący  wskazywał,  że  Konsorcjum  Mostostal  objęło  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

odpowiedzi  na  pytania  dotyczące  ceny,  zaś  Zamawiający  ich  nie  upublicznił.  Wykonawca 

Budimex  podkreślał,  że  informacje  te  nie  mogą  zostać  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  ponieważ  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  zdanie  2  Pzp,  wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4  Pzp.  Przemawia  za  tym  również 

argument,  że  ilekroć  w  ustawie  jest  mowa  o  cenie  to,  według  art.  2  pkt  1  tej  ustawy,  należy 

przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o 

informowaniu  o  cenach 

towarów  i  usług.  Natomiast  przygotowanie  cen  jednostkowych  dla 

warunków  danego  postępowania  jest  zjawiskiem  naturalnym  i  samo  w  sobie  nie  uzasadnia 

objęcia informacji na temat tych cen ochrona wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa. Oceny 

tej  nie  zmienia  fakt,  że  podczas  otwarcia  ofert  odczytuje  się  cenę  oferty,  bez  ujawniania 

elementów składowych, a więc cen jednostkowych za poszczególne zadania (usługi), których 

suma 

stanowi cenę całkowitą oferty. 

Wobec  tego,  z

daniem  Odwołującego,  stosującego  zawężającą  wykładnię  przesłanek 

umożliwiających zastrzeżenie informacji z uwagi na zasadę jawności oraz szeroko rozumiane 

pojęcie „informacji dotyczących ceny”, które z zasady są jawne, nie było podstaw do utajnienia 

informacji  o  cenach  jednostkowych, 

przyjętych  przez  Konsorcjum  Mostostal,  jeśli  takie 

znalazły się w zastrzeżonych dokumentach. 

Odwołujący  twierdził  również,  że  podjęte  przez  Konsorcjum  środki  mające  na  celu 

zachowanie 

poufności  nie  są  wystarczające.  W  ocenie  Odwołującego  w  „uzasadnieniu” 

przedstawionym  przez 

Przystępującego  brak  jest  dostatecznych  informacji,  które  mogłyby 

wskazywać na spełnienie przez wykonawcę wymogów formalnych wynikających z art. 8 ust. 3 

Pzp, a ocena tego zastrzeżenia dokonana przez Zamawiającego w istocie była automatyczna i 

oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie miały 

wartości gospodarczej, były związane ściśle z przedmiotowym zamówieniem, a ich utajnienie 

miało  służyć  wyłącznie  uniemożliwieniu  konkurencyjnym  wykonawcom  weryfikacji  oferty 

Konsorcjum Mostostal. 

Zdaniem  Odwołującego  warto  w  tym  miejscu  odwołać  się  także  do  uzasadnienia 

decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  dla  Zadania  „B”  zamówienia.  Z 

uzasadnienia tego wynika m. 

in., że Konsorcjum: 



nie  przedstawiło  umów  zawartych  z  podwykonawcami,  a  jedynie  wstępne  oferty 

podmiotów, które zadeklarowały gotowość bycia podwykonawcą Konsorcjum Mostostal 

na danym zadaniu, 



nie  przedstawiło  dla  szeregu  zakresów  zamówienia  szczegółowych  kalkulacji  ceny 

ofertowej,  poprzestając  na  przedstawieniu  „rozbicia”  ceny  ryczałtowej  na  kolejne 

ryczałty  cząstkowe  lub  deklaracji,  że  dany  zakres  został  skalkulowany  na  podstawie 

wiedzy i doświadczenia wykonawcy. 

Wykonawca 

Budimex  twierdził,  że  zakres  pytań  zadanych  Konsorcjum  Mostostal  w 

wezwaniu  z  art.  87  ust.  1  Pzp  dla  obu  Zadaniach  był  podobny,  jak  i  uwzględniając,  że  w 

Zadaniu B ze względu na to, że podstawą wezwania był także przepis art. 90 ust. 1 Pzp (co 

wiąże  się  z  przerzuceniem  na  wykonawcę  ciężaru  dowodu  i  zazwyczaj  wymusza  większą 

szczegółowość  składanych  wyjaśnień),  można  założyć,  że  dla  Zadania  C  poziom 

szczegółowości  wyjaśnień  Konsorcjum  Mostostal  był  podobny  lub  nawet  mniejszy  niż  dla 

Zadania  B.  Jeśli  tak  jest  w  istocie,  to  w  ocenie  Odwołującego  wyjaśnienia  złożone  przez 

Konsorcjum  Mostostal 

dla  Zadania  C  nie  zasługują  na  ochronę  jako  tajemnica 

przedsi

ębiorstwa.  Konsorcjum  Mostostal  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy 

prze

dsiębiorstwa  dużo  uwagi  poświęciło  zachowaniu  w  poufności  danych  pozyskanych  od 

podwykonawców.  Wykonawca  Budimex  zaznaczał,  że  jeżeli  jednak  tak,  jak  w  przypadku 

Zadania  B,  mamy  do  czynienia  tylko  z  ofertami  wstępnymi  podwykonawców,  ze  swoistym 

badaniem  rynku,  nie  zaś  z  wynegocjowanymi  umowami  podwykonawczymi,  to  informacje  o 

podwykonawcach  i  złożonych  przez  nich  ofertach  nie  mają  wartości  gospodarczej,  którą 

próbuje  przypisać  im  wykonawca.  Odwołujący  twierdził,  że  oferty  o  podobnym  stopniu 

szczegółowości i zapewne cenach uzyskałby każdy wykonawca działający w branży. Dopiero 

bowiem  proces  negocjacji  tych  ofert  pokazuje,  jaką  faktyczną  przewagę  konkurencyjną  ma 

dany  wykonawca  i  jakie  ostatecznie  warunki  realizacji  umowy  z  podwykonawcą  może 

uzyskać.  Na  wstępnym  etapie  -  na  etapie  składania  wstępnych  ofert  podwykonawczych, 

p

odwykonawcy  nie deklarują z  założenia  współpracy  z  wykonawcą na  zasadzie  wyłączności 

(a  przynajmniej  jak  zakłada  Odwołujący  okoliczność  taka  nie  została  wykazana  przez 

Konsorcjum  Mostostal),  a  co  za  tym  idzie  ujawnienie  ofert  samo  w  sobie  nie  doprowadzi  do 

„przejęcia”  podwykonawców  Konsorcjum  Mostostal  przez  konkurentów.  Jeśli  bowiem 

Konsorcjum  Mostostal 

chciałoby  uniemożliwić  konkurentom  zawarcie  umów  ze  swoim 

podwykonawcami,  powinno  było  zawrzeć  z  nimi  stosowne  umowy  wyłączające  możliwość 

współpracy z konkurencją. 

Odwołujący twierdził, że jeśli Konsorcjum Mostostal odpowiadając na pytania związane 

z wyceną podało tylko ogólne informacje, rozbicia ryczałtów na składowe, to informacje te - ze 

względu  na  wysoki  poziom  swojej  ogólności  -  nie  mogą  mieć  wartości  gospodarczej  dla 

konkurentów i w ślad za tym mieć walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego 

odnotowania 

również  wymaga,  że  jeśli  Konsorcjum  Mostostal  nie  wykazało,  że  dla  potrzeb 

realizacji zamówienia przyjęło autorskie, nieznane na rynku rozwiązania projektowe, to także 

informacje o przyjętych przez wykonawcę założeniach projektowych nie mogą być uznane za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  wskazywał  przy  tym,  że  takiego  dowodu  brak  w 

uzasadnieniu  tajemnicy  przeds

iębiorstwa.  Konsorcjum  Mostostal  w  uzasadnieniu  dla 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  sugerował  wprawdzie,  że  rozwiązania  projektowe 

przyjęte przez niego maja charakter autorski, niemniej - zdaniem Odwołującego - nie sposób 

oprzeć  się  wrażeniu,  że  założenie  to  zostało  przyjęte  a  priori  i  wynika  z  faktu,  że  są  to 

wyjaśnienia własne wykonawcy.  

Rażąco niska cena - brak wezwania. 

Zdaniem  wykonawcy  Budimex  przede  wszystkim  na

leżało  wskazać,  że  cena 

Konsorcjum  Mostostal 

jest  aż  o  22,5%  niższa  od  średniej  ceny  złożonych  ofert.  Znamienne 

przy  tym  pozostaj

e,  że  cena  Konsorcjum  Mostostal  od  ceny  Odwołującego,  kolejnej  w  tzw. 

rankingu 

ofert,  odbiega  o  przeszło  40  mln  zł.  Z  kolei  cena  Odwołującego  i  kolejnego 

wykonawcy firmy POLAQUA są do siebie bardzo zbliżone i wraz z kolejnymi dwoma ofertami 

tworzą  pewien  zespół  cen  o  zbliżonej  wartości.  Odnotowania  wymaga  także  i  to,  że  w 

przypadku  równolegle  prowadzonego  postępowania  dla  Zadania  B  -  Zadanie  „B”  od  węzła 

„Podgórze  ”  (z  węzłem)  do  węzła  „Kamień”  (bez  węzła)  o  długości  około  10,5  km)  - 

Zamawiający  zdecydował  się  na  wezwanie  Konsorcjum  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1 

Pzp, a po zapoznaniu się z ich treścią, odrzucił ofertę Konsorcjum Mostostal na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. 

Zamawiający  obszernie  przedstawił  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

Mostostal dla Zadania B - 

część dot. ceny oferty Mostostal, zawierająca 20 punktów znajduje 

się  na  stronach  6-17  Zawiadomienia  przesłanego  Odwołującemu,  jednakże  z  treści  pisma 

wynika,  że  pełna  wersja  (bez  utajnienia  niektórych  fragmentów  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa)  jest  jeszcze  obszerniejsza  i  bardziej  szczegółowa.  Poszczególne  punkty 

odnoszą się do: 

Kosztów ogólnych Wykonawcy; 

2.  Zaplecza Wykonawcy; 

Kalkulacji elementów (WWiORB DM-00-00-00); 

Wyceny  zagrożeń  związanych  z  protestami  mieszkańców,  instytucji,  stowarzyszeń  i 

komitetów związanych z ochroną środowiska; 

Zamierzeń w przypadku przekroczenia ścieżki krytycznej; 

Weryfikacji zgodności map ze stanem rzeczywistym; 

7.  Rezerw

y  na  wypadek  znacznego  przekroczenia  kosztów  rozwiązań  lub  zakresów 

wynikających z uzgodnień z gestorami sieci lub zarządcami dróg; 

Oszczędności w zakresie ceny wybudowania 1 km drogi ekspresowej; 

Wskazania cen materiałów, przyjęte do kalkulacji oferty; 

Kalkulacji rozwiązań projektowych dla branży drogowej; 

Kalkulacji rozwiązań projektowych dla branży mostowej; 

Kalkulacji rozwiązań projektowych dla poszczególnych branż infrastruktury technicznej; 

Potencjału sprzętowego; 

14. Podwykonawstwa; 

Zasobów ludzkich; 

16. U

mów ramowych/przedwstępnych na dostawę materiałów; 

Laboratorium dla potrzeb zapewnienia jakości materiałów i robót; 

Odległości kopalni materiałów przeznaczonych na nasypy; 

Rezerwy  dotyczące  ryzyka  przekroczenia  kosztów  w  związku  z  uzgodnieniami  z 

gestorem 

sieci lub zarządcami dróg; 

Zakres  zespołów  projektowych  drogowych,  mostowych  i  branżowych  do 

zaangażowania. 

Z

daniem Odwołującego z uzasadnienia tego wynika, że Zamawiający stwierdził bardzo 

liczne nieprawidłowości w wycenie oferty Konsorcjum Mostostal dla Zadania B, na tyle istotne, 

że oferta ta została odrzucona w Zadaniu B. Wykonawca Budimex twierdził, że tylko pobieżna 

analiza  tego  uzasadnienia  (bez  w

iedzy o treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień z art. 

90  ust.  1  Pzp,  które  zostały  utajnione)  zdaniem  Odwołującego  prowadzi  do  oczywistego 

wniosku, że w obu Zadaniach Konsorcjum Mostostal przyjęło takie same założenia do wyceny, 

a Zamawiający w obu postępowaniach miał w zasadzie ta same wątpliwości co do treści oferty 

w

ykonawcy  (zadawał  takie  same  pytania  i  jak  można  założyć  uzyskał  te  same  lub  bardzo 

podobne odpowiedzi). 

Zamawiający nie wezwał mimo to Konsorcjum Mostostal do wyjaśnienia 

swojej  oferty  w  zakresie  prawidłowości  ceny  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Odwołujący  twierdził,  że  Konsorcjum  Mostostal  zostało  wezwane  do  złożenia 

wyjaśnień ceny w Zadaniu B, ponieważ cena jego oferty była o 30,43% niższa od średniej. W 

przedmiotowym postępowaniu (Zadanie C) cena oferty była niższa od średniej tylko (zdaniem 

Odwołującego  aż)  o  22,5%,  a  mimo  to  Zamawiający  wezwania  z  art.  90  ust.  1  Pzp  nie 

wystosował. Odwołujący twierdził, że przekroczenie granicy wyznaczonej art. 90 Pzp - granicy 

rodzi  po  stronie  Zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  ceny.  Jednak  obowiązek  ten  istnieje  także  w  innych  przypadkach,  tj. 

zawsze, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Z

amawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

W

ykonawca Budimex  podnosił,  że  Zamawiający,  widząc dysproporcję  miedzy  cenami 

dla  Zadania  C,  ale 

przede  wszystkim  zapoznając  się  z  wyjaśnieniami  dla  Zadania  B,  musiał 

powziąć wątpliwości co do tego, czy cena Konsorcjum Mostostal dla Zadania C jest rynkowa, 

czy  uwz

ględnia  wszystkie  wymagania  siwz.  Zdaniem  Odwołującego  zadziwiające  jest,  że 

okoliczności,  które  w  Zadaniu  B  zdecydowały  o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  (np.  brak 

możliwości przyjęcia, że ceny materiałów podane w wyjaśnieniach Mostostal są stałe, pewne i 

zagwarantowane  na  cały  okres  realizacji  zamówienia)  w  przypadku  Zadania  C  nawet  nie 

doprowadziły do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  wskazywał,  że  w  rozpoznawanej  sprawie,  nie  sposób  było  znaleźć 

uzasadnienia dla odstąpienia Zamawiającego od wezwania Konsorcjum Mostostal do złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Instytucja  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  ceny  ma 

służyć  weryfikacji  tego,  czy  wykonawca  jest  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienie  za 

zaoferowaną  cenę,  nie  jest  zaś  wyłącznie  wymogiem  formalnym  -  elementem  koniecznym, 

gdy  spełnią  się  przesłanki  wprost  wynikające  z  art.  90  ust.  1a  Pzp  -  do  zakończenia  etapu 

badania i oceny ofert. Na tej zasadzie, 

w ocenie Odwołującego, nawet w przypadku gdy cena 

całkowita  oferty  nie  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia,  czy  średniej 

złożonych  ofert,  ale  zachodzą  -  tak,  jak  w  niniejszej  sprawie  -  inne  okoliczności  faktyczne, 

które  wskazują  na  rażąco  niski  charakter  ceny  ofertowej  wykonawcy,  Zamawiający  od 

wezwania z art. 90 ust. 1 Pzp odstąpić nie może. 

Niezgodność treści oferty Konsorcjum Mostostal z treścią siwz. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  nie  ma  pełnej  wiedzy  o  treści  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum  Mostostal,  ale 

stawiając  zarzuty  kierował  się  treścią  uzasadnienia  decyzji 

Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  Mostostal  dla  Zadania  B  i  treścią 

udostępnionych  wykonawcy  wyjaśnień  Konsorcjum  Mostostal  dla  Zadania  C.  Wykonawca 

Budimex podnosił, że Konsorcjum Mostostal składając wyjaśnienia na Zadanie B oświadczyło, 

że  zamierza  wystąpić  do  stosownych  organów  administracji  o  aktualizację  warunków 

technicznych, które straciły ważność, co Zamawiający uznał za niezgodność z treścią siwz. W 

Zadaniu C,  Konsorcjum odpowiadając na  pytanie B.2  udzieliło takiej  samej  odpowiedzi,  przy 

identycznych wymogach siwz

. Odwołujący zarzuca więc, że treść oferty Konsorcjum Mostostal 

jest niegodna z siwz 

także w zakresie Zadania C.  

Odwołujący  wskazywał,  że  opisane  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89 

ust. 1 pkt 2 Pzp biorą w istocie swój początek w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum 

Mostostal. 

Trudno  jednak  formułować  zarzuty  bez  odniesienia  się  do  realnej,  a  jedynie 

„podejrzewanej” przez Odwołującego treści wyjaśnień. Taki stan rzeczy przeczy podstawowym 

zasadom ust

anowienia środków odwoławczych. Wobec tego zarzut rażąco niskiej ceny będzie 

mógł  być  sformułowany  po  uzyskaniu  możliwości  zapoznania  się  z  przedmiotowymi 

wyjaśnieniami. 

Odwołujący prezentując ww. pogląd stwierdził, że formułuje wskazane zarzuty jedynie 

z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej,  tj.  na  wypadek  nie  uwzględnienia  przez  Izbę 

zarzutów i żądań związanych z odtajnieniem wyjaśnień Konsorcjum Mostostal. I tak, zdaniem 

Odwołującego,  przyjąć  można,  że  treść  oferty  Konsorcjum  Mostostal  nie  odpowiada  treści 

siwz 

także w następującym zakresie: 

Konsorcjum Mostostal nie uwzględniło w swojej ofercie kosztów ochrony i utrzymania 

Robót  oraz  kosztów  nadzoru  geologicznego  (nie  objęło  tego  zakres  zamówienia 

ofertą), jak ma to miejsce w Zadaniu B, 

Konsorcjum  Mostostal  założyło  weryfikację  mapy  dla  celów  projektowych  na 

niewłaściwym etapie procesu projektowania, jak ma to miejsce w Zadaniu B, 

Konsorcjum Mostostal nie zaoferowało utrzymania pomocniczych zapleczy budowy, jak 

ma to miejsce w Zadaniu B, 

Konsorcjum  Mostostal  przerzuciło  część  kosztów  ogólnych  do  pozycji  dotyczących 

robót, jak ma to miejsce w Zadaniu B, co jest przejawem niedozwolonego przepisami 

Pzp mechanizmu przerzucania kosztów, 

Konsorcjum Mostostal nie zaoferowało pełnego zakresu badań laboratoryjnych, jak ma 

to miejsce w Zadaniu B. 

Zamawiający  w  dniu  18  kwietnia  2018  r.  w  toku  posiedzenia  Izby  z  udziałem  Stron  i 

Przystępującego  złożył  w  formie  pisemnej  odpowiedź  na  odwołanie.  W  treści  pisma 

Zamawiający  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako  niezasadnego.  W  uzasadnieniu 

pisma  Zamawiający  wyjaśniał  m.  in.,  że  pismem  z  dnia  11  kwietnia  2018  r.  poinformował 

Odwołującego,  że po dniu 23 kwietnia 2018  r. odtajni  informacje zastrzeżone jako tajemnica 

przedsiębiorstwa w piśmie wykonawcy z dnia 22 stycznia 2018 r., ponieważ nie spełniają one 

przesłanek  z  przywołanego  wyżej  przepisu  art.  11  uznk.  W  związku  z  tym  w  ocenie 

Zamawiającego  zarzut  Odwołującego  o  naruszeniu  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Jeśli  zaś chodzi  o  zarzut  dotyczący  wezwania  Konsorcjum  Mostostal  do  wyjaśnień  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  to  Zamawiający  wyjaśniał,  że  cena  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego  była  jednak  niższa  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert  w 

postępowaniu  o  ok.  22  %.  Zamawiający  twierdził,  że  w  celu  skorzystania  z  możliwości 

zastosowania  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  konieczne  jest  więc 

wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego.  

Zamawiający  podnosił,  że  w  dniu  24  listopada  2017  r.  dokonał  badania  wstępnego 

możliwości pojawienia się rażąco niskiej ceny w oparciu o trzy zasadnicze kryteria: 

1.  Kryterium arytmetyczne

, gdzie punktem odniesienia była ustalona przez Zamawiającego z 

należytą starannością szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o podatek od towarów i 

usług,  tj.  280  321  137,71  PLN  brutto  —  wartość  szacunkowa  zamówienia  dokonana  na 

podstawie  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót 

budowlanych określonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: „PFU"). 

Numer 

Oferty 

Wartość oferty brutto 

(PLN) 

Różnica pomiędzy złożoną 

ofertą a wartością 

kosztorysu inwestorskiego 

(PLN brutto) 

Różnica oferty w 

stosunku do 

kosztorysu 

inwestorskiego 

w (%) 

Zdaniem  Zamawiającego  z  powyższego  zestawienia  wynika,  że  oferta  Konsorcjum 

Mostostal 

w  odniesieniu  do  szacunkowej  wartości  zamówienia  określonej  przez 

Zamawiającego z należytą starannością, stanowi 83,65% tej wartości i jest niższa o ok. 16%. 

2.  Kryterium  cen  ofert,  gdzie  punktem  odniesienia  jest 

średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich 

złożonych  ofert  w  odniesieniu  do  ceny  danej  oferty,  tj.  302  712  670,84  PLN  brutto  -  średnia 

arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. 

Numer 

Oferty 

Wartość oferty brutto 

(PLN) 

Różnica pomiędzy 

złożoną ofertą a średnią 

arytmetyczną wszystkich 

złożonych ofert 

(PLN brutto) 

Różnica oferty w 

stosunku do średniej 

arytmetycznej 

wszystkich złożonych 

ofert w (%) 

Zamawiający wskazywał, że z powyższego zestawienia wynika, że oferta Konsorcjum  

w  odniesieniu  do  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert,  stanowi  77,46%  tej 

wartości i jest niższa o ok. 22%. 

Kryterium  podobieństwa,  gdzie  punktem  odniesienia  jest  porównanie  z  cenami  ofert 

złożonych w podobnym czasie dla zadań o podobnym charakterze. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  w  tym  przypadku,  punktem  odniesienia  był  koszt  budowy 

drogi ekspresowej S 19 w przeliczeniu na 1 km drogi ekspresowej S19 (w systemie zaprojektuj 

i  zbuduj)  na  jednym  z  odcinków  zrealizowanych  przez  GDKiA  Oddział  Rzeszowie  w  latach 

2014-2017  oraz  na  trzech  odcinkach  budowy  drogi  ekspresowej  S  19  (zaprojektuj  i  zbuduj), 

prowadzonych 

przez Oddział w Lublinie, na realizację których zawarto umowy w październiku 

2017 r. 

Lp. 

Nazwa Zadania 

Długość 
odcinka 

S19 (km) 

Wartość 

Umowy 

(zł brutto) 

Koszty 

przeliczeniu na 1 

km drogi S19 

(mln/km) 

„Kontynuacja projektowania i budowa drogi 
ekspresowej S 19 na odcinku węzeł Sokołów 

Małopolski Północ (bez węzła) — Stobierna" 

Projekt i budowa drogi ekspresowej S 19 

Lublin — Rzeszów, odc. od węzła Kraśnik 

Południe do węzła Janów Lubelski Północ 

Projekt i budowa drogi ekspresowej S 19 

Lublin — Rzeszów, Obwodnica Janowa 

Lubelskiego 

Projekt i budowa drogi ekspresowej S 19 

Lublin — Rzeszów, odc. od węzła Janów 

Lubelski Południe do węzła Lasy 

Janowskie 

W  opinii  Zamawiającego  z  powyższego  zestawienia  wynikają  koszty  budowanych 

odcinków  ciągu  drogi  ekspresowej  S  19  (o  tych  samych  lub  zbliżonych  parametrach  i 

lokalizacji) w przeliczeniu na jeden kilometr, 

które oscylują w przedziale od 21,2 do 23,2 mln/ 

km,  podczas  gdy  Konsorcjum  Mostostal 

zaoferowało  wykonanie  przedmiotowego  odcinka 

drogi ekspresowej S 19 za 29,7 mln brutto za 1 km.  

Zamawiający  twierdził,  że  powyższe  analizy  przeprowadzone  przez  Zamawiającego 

nie  wykazały,  że  może  zaistnieć  podejrzenie,  że  zaoferowana  przez  Konsorcjum  Mostostal  

cena może być rażąco niska. 

Zmawiający  wskazywał,  że  dodatkowo  dokonał  porównania  ceny  złożonej  oferty  do 

cen  rynkowych  podobnych  zamówień,  tzn.  zamówień  prowadzonych  w  podobnym  okresie 

czasu  na  pozostałe  odcinki  tej  samej  drogi  ekspresowej  S  19  na  terenie  województwa 

podkarpackiego i lubelskiego oraz tak jak w badaniu wstępnym dokonał porównania tych ofert 

w  przeliczeniu  na  koszt  wybudowania  1  km  takiej  samej  drogi  o  identycznych  parametrach. 

Przedmiotowa analizę przedstawiają poniższe tabele: 

Lp. 

     Nazwa Zadania 

Długość 

odcinka 

S19 (km) 

Wartość 

Umowy 
(

zł brutto) 

Koszty 

przeliczeniu na 1 

km drogi S19 

(mln/km) 

Projekt i budowa drogi ekspresowej S 19 

Lublin 

— Rzeszów, odc. Lublin — koniec obw. 

Kraśnika w podziale na następujące części: 

Część nr 1: odc. realizacyjny Lublin 

(węzeł „Konopnica obecnie „Lublin 

Węglin - bez węzła) - węzeł 

„Niedrzwica D. obecnie „Niedrzwica 

Duża z węzłem 

Część nr 2: odc. realizacyjny węzeł 

Niedrzwica D. obecnie 

Niedrzwica Duża bez węzła - 

Kraśnik (węzeł „Kraśnik obecnie „Kraśnik 

Północ - bez węzła) oczątek obwodnic 

Część nr 3: odc. realizacyjny obwodnica 

m. Kraśnik (węzeł 

„Kraśnik obecnie „Kraśnik 

Północ - węzeł „Słodków obecnie „Kraśnik 

Południe z węzłami 

Zamawiający wyjaśniał, że na powyższe zamówienia w miesiącu lutym 2018 r. zostały 

podpisane umowy z  wykonawcami 

tych zadań. 

Lp. 

Nazwa Zadania 

Długość 

odcinka 

S19 (km) 

Wartość 

Umowy 

(zł brutto) 

Koszty w 

przeliczeniu na 1 

km drogi S19 

(mln/ km) 

Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S 19 

na odcinku od węzła „Lasy Janowskie" do węzła 

„Nisko Południe" z podziałem na trzy zadania: 

Zadanie „A" od węzła „Lasy 

Janowskie" (bez węzła) do węzła „Zdzia

z węzłem 

Zadanie „B" od węzła „Zdziary” 

(bez węzła) do węzła „Rudnik nad 

Sanem" bez węzła 

Zadanie „C" od węzła „Rudnik nad 

Sanem" (z węzłem) do węzła 

„Nisko Południe" z węzłem 

Zdaniem  Zamawiającego  dla  Zadania  „B"  i  Zadania  „A"  w  postępowaniu  zostały 

wybrane oferty, do których można również dokonać porównania cenowego jak powyżej: 

Lp. 

Nazwa Zadania 

Długość 

odcinka 

S19 (km) 

Wartość 

Umowy 

zł brutto) 

Koszty w 

przeliczeniu na 1 

km drogi S19 

(mln/ km) 

Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S 19 na 

odcinku od węzła 

„Nisko Południe" ( bez węzła) do węzła 

„Sokołów Małopolski Północ "( z węzłem) z odziałem 

na trzy zadania: 

Zadanie „A" od węzła „Nisko 

Południe " (bez węzła) do węzła 

„Podgórze" bez węzła 

Zadanie „B" od węzła „Podgórze " (z 

węzłem) do węzła „Kamień" bez węzła 

Zadanie „C" od węzła „Kamień " 
(z węzłem) do węzła „Sokołów 

Małopolski Północ” z węzłem 

Zamawiający  podkreślał,  że  przeprowadzone  przez  niego  analizy  wskazują,  że  cena 

złożona przez Konsorcjum Mostostal w postępowaniu, w przeliczeniu na 1 km tej samej drogi 

ekspresowej S 19 o 

tych samych parametrach i stopniu skomplikowania na całym odcinku tej 

trasy  pomiędzy  Rzeszowem  a  Lublinem,  nie  odbiega  od  złożonych  najkorzystniejszych  ofert 

lub  podpisanych  umów  a  wręcz  przeciwnie  jest  ofertą  z  ceną  zbliżoną  do  odcinków,  które 

zostaną  wybudowane  za  najwyższą  cenę.  Zamawiający  twierdził,  że  powyższe  analizy  nie 

mogły  doprowadzić  GDDKiA  do  wniosków,  które  spowodowałyby  u  niego  powzięcie 

jakichkolwiek  wątpliwości,  że  zaoferowana  przez  Konsorcjum  Mostostal  cena  może  być 

rażąco  niska.  Przy  tym  twierdził,  że  cena  oferty  Odwołującego  wynosząca  286  403  716,50 

PLN brutto, w przeliczeniu na 1 km drogi S 19 wynosi 36,3 mln zł, co na tle innych odcinków 

tej  samej  drogi  ekspresowej  na  całej  trasie  pomiędzy  Rzeszowem  a  Lublinem,  jest  ceną 

bardzo  wy

soką  i  znacznie  odbiegającą  od  pozostałych  zadań.  Przy  czym  Zamawiający 

zauważał, że stopień trudności realizacji odcinka drogi S 19 nie różni się znacząco od stopnia 

trudności  realizacji  pozostałych  odcinków  a  wręcz  przeciwnie,  ponieważ  przebiega  przez 

tereny niezabudowane i nie zawiera trudnych i dużych obiektów mostowych. 

Zarzut 

Odwołującego,  gdzie  w  piśmie  procesowym  stwierdził,  że  dokonał  tylko 

pobieżnej analizy uzasadnienia odrzucenia oferty w zakresie Zadania „B" (bez wiedzy o treści 

złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  które  zostały 

utajnione),  która  doprowadziła  go  do  oczywistych  (zdaniem  Odwołującego)  wniosków,  że  w 

obu zadaniach Konsorcjum Mostostal 

przyjęło takie same założenia do wyceny, Zamawiający 

miał w zasadzie takie same wątpliwości co do treści oferty Wykonawcy (zadawał takie same 

pytania  i  jak  można  założyć  uzyskał  takie  same  lub  bardzo  podobne  odpowiedzi)  -  zdaniem 

GDDKiA - jest 

zarzutem co najmniej błędnym jak i nieprawdziwym. 

Zamawiający  podnosił,  po  pierwsze,  że  przesłane  do  wykonawców  zapytania  dla 

Zadania „C"  i  „B"  nie są  w  większości  takie same,  a jeśli  nawet  Odwołujący  dopatruje się w 

nich  podobieństw,  to  należy  stwierdzić,  że  w  przypadku  Zadania  „B"  Zamawiający  zadawał 

pytania  bardziej  szczegółowe,  nakierowane  na  uzyskanie  od  wykonawcy  odpowiedzi, 

dotyczących  kształtowania  ceny  oferty.  Natomiast  w  przypadku  Zadania  „C"  były  to  pytania 

czysto techniczne, nie nakierowane na wykazanie przez w

ykonawcę czynników kształtujących 

cenę oferty a jedynie na ustalenie stopnia gotowości wykonawcy do realizacji kontraktu (pismo 

z  dnia  8  stycznia  2018  r.

).  Zamawiający  twierdził,  że  wezwał  wykonawcę  do  złożenia 

wy

czerpujących  informacji  dotyczących  sposobu  uwzględnienia  elementów  mających  wpływ 

na sposób realizacji zamówienia, nie zaś na zaoferowaną przez niego cenę (jak próbuje tego 

dowieść  Odwołujący),  w  celu  upewnienia  się  że  Konsorcjum  Mostostal  jest  gotowe  do 

realizacji  zamówienia.  Zdaniem  GDDKiA  nie  jest  więc  polegającym  na  prawdzie  twierdzenie 

Odwołującego, że „Zamawiający w obu postępowaniach miał w zasadzie te same wątpliwości 

co  do  treści  oferty    ponieważ  w  przypadku  Zadania  „C"  Zamawiający  nie  mógł  mieć 

wątpliwości i takiej nie miał, ponieważ przeprowadzone analizy zarówno na etapie wstępnym 

badania podejrzenia 

rażąco niskiej ceny jak i na etapie późniejszym, co wykazano wyżej, nie 

mogły doprowadzić do podejrzenia, ze cena zaoferowana przez Konsorcjum Mostostal może 

być rażąco niska. 

Z  ostrożności  procesowej  Odwołujący  podniósł  także,  że  treść  oferty  złożonej  przez 

Konsorcj

um jest niezgodna z treścią siwz. W ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut jest 

przedwczesny, gdyż Odwołujący nie miał bowiem wglądu na dokumentów zastrzeżonych jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  O  niezgodności  oferty  z  treścią  siwz  wnioskuje  jedynie  z 

uzasadnienia  o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  Mostostal 

w  zakresie  Zadania  „B"  oraz 

udostępnionej  treści  wyjaśnień.  Jedynie  na  marginesie  Zamawiający  wskazywał,  że 

Konsorcjum  Mostostal  potwier

dziło  zgodność  zaoferowanych  rozwiązań  z  dokumentacją 

p

ostępowania.  Zastosowanie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  i  odrzucenie  oferty  jest 

natomiast  uprawnione  jedynie  w  sytuacji  niemożliwości  wyjaśnienia  treści  oferty  i 

potwierdze

nia jej zgodności z treścią siwz. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  działając  na  podstawie  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy 

pismem z dnia 8 stycznia 2018 r. 

zwrócił się do Konsorcjum Mostostal o udzielenie wyjaśnień, 

dotyczących  treści  złożonej  oferty.  W  celu  ustalenia  stopnia  gotowości  firmy  do  realizacji 

kontraktu,  Zamawiający  poprosił  m.in.  w  pkt.  B.2  ww.  pisma  o  złożenie  wyjaśnień  czy 

w

ykonawca przeanalizował tryby i procedury działania organów administracji, gestorów sieci i 

zarządów  dróg  w  celu  znalezienia  ścieżki  krytycznej  dla  realizacji  kontraktu  w  części 

projektowej  oraz  jakie  dzia

łania  zaradcze  zamierza  podjąć  wykonawca  w  przypadku 

przekroczenia terminów wynikających ze ścieżki krytycznej. W piśmie z dnia 22 stycznia 2018 

r.  w

ykonawca  udzielił  Zamawiającemu  wyjaśnień,  wskazując,  że  przeanalizował  tryby  i 

procedury  działania  administracji,  gestorów  sieci  i  zarządów  dróg  w  celu  określenia  ścieżki 

krytycznej  dla  realizacji  zamówienia  publicznego  w  części  projektowej  oraz  wskazał,  że 

podejmie  działania  zaradcze,  w  celu  uniknięcia  przekroczenia  ścieżki  krytycznej,  w  tym  celu 

zamierza 

m.in.  w  pierwszej  kolejności  wystąpić  o  aktualizację  warunków  technicznych,  które 

straciły ważności. 

Postanowienia PFU wskazują w pkt 2.1.17.3, że „(...) na etapie wykonywania Projektu 

Budowlanego  i 

Wykonawczego,  należą  wystąpić  o  wydanie  warunków  technicznych  na 

budowę, 

przebudowę, 

zabezpieczenie 

i 

likwidację 

sieci 

do 

wszystkich 

właścicieli/administratorów  sieci,  a  następnie  o  uzgodnienie  ostatecznych  rozwiązań 

projektowych w tym zakresie". 

Zamawiający  pismem  z  dnia  31  stycznia  2018  r.  zwrócił  się  do  wykonawcy  z 

ponownym  wezwaniem  o  uzupełnienie  i  doprecyzowanie  złożonych  w  piśmie  z  dnia  22 

stycznia 2018 r. 

wyjaśnień, m.in. w zakresie udzielonych w zakresie pkt. B2 wskazując, że „z 

ud

zielonych  wyjaśnień  wynika,  że  wykonawca  przeanalizował  tryby  i  procedury  działania 

organów  administracji,  gestorów  sieci  i  zarządów  dróg  w  celu  znalezienia  ścieżki  krytycznej 

dla realizacji kontraktu w  części  projektowej. Wykonawca nie wykazał  jednak,  jakie  działania 

zara

dcze  zamierza  podjąć  w  przypadku  przekroczenia  terminów  wynikających  ze  ścieżki 

krytycznej 

— prosimy o uzupełnienie wyjaśnień w przedmiotowym zakresie".  

W 

piśmie  z  dnia  7  lutego  2018  r.  wykonawca  udzielił  Zamawiającemu  dodatkowych 

wyjaśnień,  wskazując,  że  w  przypadku  przekroczenia  terminów      ze  ścieżki  krytycznej, 

podejmie  działania  zaradcze  polegające  na  wdrożeniu  działań  naprawczych  polegających 

m.in. na „dołożeniu wszelkich starań w celu uzyskania wymaganych warunków technicznych, 

uzgodnień, decyzji, pozwoleń etc. w zakładanym terminie, aby nie dopuścić do przekroczenia 

umownych terminów".  

Zamawiający  wyjaśniał,  że  w  złożonych  uzupełniających  wyjaśnień  wykonawca 

wskazał,  że  uzyska  wymagane  warunki  techniczne.  W  piśmie  wcześniejszym  z  dnia  22 

stycznia  2018  r.  wskaz

ał,  że  w  pierwszej  kolejności  wystąpi  o  aktualizację  warunków 

technicznych, które utraciły ważności. Skoro wiec wykonawca wykazał, że uzyska wymagane 

warunki  techniczne  to  znaczy,  że  wcześniej  musi  o  nie  wystąpić  czyli  wypełnić  PFU  z  pkt. 

.3,  który  stanowi,  że  „(...)  na  etapie  wykonywania  Projektu  Budowlanego  i 

Wykonawczego,  należą  wystąpić  o  wydanie  warunków  technicznych  (...).”  Zamawiający  nie 

dopatrzył się w tym zakresie jakichkolwiek niezgodności treści złożonych wyjaśnień z  treścią 

siwz  (w  tym  przypadku  z  PFU). 

Zdaniem  Zamawiającego  powyższe  potwierdzają  również 

wyjaśnienie  wykonawcy  złożone  na  zadane  przez  Zamawiającego  pytanie  B.  1  z  którego 

wynika, że wykonawca w ofercie uwzględnił niezbędne terminy do uzgodnień dokumentacji a 

ponadt

o przyjął czas potrzebny na „pozyskanie warunków i uzgodnień z gestorami sieci", co 

jednoznacznie  wskazuje  na 

fakt,  że  wcześniej  musi  o  nie  wystąpić,  zgodnie  z  wymaganiami 

siwz. 

Zamawiający stwierdził, że w świetle powyższego nie dopatrzył się niezgodności oferty 

Konsorcjum Mostostal 

z treścią siwz w tym zakresie, a tym samym nie znalazł podstaw do jej 

odrzucania.  

Zamawiający  wyjaśniał  również,  że  nie  podziela  poglądu  Odwołującego  w  zakresie 

pozostałych zarzutów, dotyczących niezgodności oferty Konsorcjum z treścią siwz. Zarzut, że 

Konsorcjum  Mostostal 

nie  uwzględniło  w  swojej  ofercie  kosztów  ochrony  i  utrzymania  robót 

oraz kosztów nadzoru geologicznego (nie objęto tego zakresu zamówienia ofertą), jak ma to 

miejsce  w  Zadaniu  „B",  zdaniem  Zamawiającego  nie  znajduje  potwierdzenia  w  stanie 

faktycznym. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  działając  na  podstawie  przepisu  art.  87  ust.  1  Pzp, 

pismem z dnia 8 stycznia 2018 r.

, zwrócił się do Konsorcjum Mostostal o udzielenie wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty. W treści zadanych wykonawcy pytań, nie można odnaleźć 

stwierdzenia, 

że  Zamawiający  zwracał  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień,  czy 

uwzględnił  on  w  swojej  ofercie  koszty  ochrony  i  utrzymania  robót  oraz  koszty  nadzoru 

geologicznego. 

Zamawiający  wskazywał,  że  może  jedynie  domniemywać,  że  Odwołujący 

odnosi  swoje  zarzuty  do  odrzucenia  oferty  w  zakresie  Zadania  „B"  w  ramach  złożonych 

wyjaśnień na pytanie B.4 dla Zadania „B", podczas gdy w zakresie Zadania „C" Zamawiający 

w  celu  ustalenia  stopnia  gotowości  firmy  do  realizacji  kontraktu,  poprosił  m.in.  w  pkt.  A.  1 

przedmiotowego  pisma  o  złożenie  wyjaśnień  w  jaki  sposób  wykonawca  dokonał  kalkulacji 

ceny  zwi

ązanej  z  zapewnieniem  zaplecza  wykonawcy  na  czas  projektowania  i    robót 

budowalnych  oraz  w  pkt.  A.2  przedmiot

owego  pisma  o  złożenie  wyjaśnień  w  jaki  sposób 

Wykonawca  dokonał  kalkulacji  elementów  ceny  w/w  pozycji  związanej  z  wymaganiami 

zawartymi w WWiORB DM-00-00-00. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  wykonawca  w  piśmie  z  dnia  22  stycznia  2018  r.  złożył 

szczegółowe  wyjaśnienia  przedstawiając  szczegółową  kalkulację  kosztów  związanych  z 

zapleczem  w

ykonawcy  w  postaci  załącznika  nr  1  „Kalkulacja  zaplecza  wykonawcy  — 

załącznik nr 1", które to wyjaśnienia nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odpowiedź na 

pytanie  A.2  wykonaw

ca  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  w  udzielonej 

odpowiedzi  nie  dopatrzył  się  niezgodności  złożonych  wyjaśnień  z  treścią  siwz  w  aspekcie 

podnoszonych  przez  Odwołującego  zarzutów,  tzn.  nieuwzględnienia  w  ofercie  kosztów 

ochrony  i  utrzymania  rob

ót  oraz  kosztów  nadzoru  geologicznego,  ponieważ  zapytanie  A.2 

dotyczyło złożenia wyjaśnień w jaki sposób wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny w/ 

w pozycji (tzn. pozycji A.

1, która dotyczyła tylko zaplecza wykonawcy na czas projektowania i 

wykonywani

a robót budowlanych w aspekcie wymagań zawartymi w WWiORB DM-00-00-00, 

co w

ykonawca uczynił udzielając odpowiedzi na pytanie A.1. W ocenie Zamawiającego trudno 

więc podzielić zarzut Odwołującego, że Konsorcjum nie uwzględniło w swojej ofercie kosztów 

ochro

ny i utrzymania robót oraz kosztów nadzoru geologicznego, skoro nawet zadane przez 

Zamawiaj

ącego pytanie nie dotyczyło tego zakresu oferty. 

Natomiast  z

arzut,  że  Konsorcjum  Mostostal  założyło  weryfikację  mapy  do  celów 

projektowych  na  niewłaściwym  etapie  procesu  projektowania,  jak  ma  to  miejsce  w  Zadaniu 

„B", w opinii GDDKiA nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. 

Pytanie  nr  B.8:  „  W  jaki  sposób  Wykonawca  będzie  weryfikował  zgodność  mapy  do 

celów projektowych ze stanem rzeczywistym?", które zostało zadane Konsorcjum w zakresie 

Zadania  „B",  nie  zostało  zadane  przez  Zamawiającego  w  zakresie  Zadania  „C",  o  czym 

Odwołujący powinien wiedzieć, ponieważ zapoznał się z treścią pisma Zamawiające z dnia 8 

stycznia 2018 r.

, na co wskazał w treści odwołania, błędnie podając jego datę jako 7 stycznia 

2018 r. 

Również  zarzut,  że  Konsorcjum  Mostostal  nie  zaoferowało  utrzymania  pomocniczych 

zapleczy  budowy,  jak  ma  to  miejsce  w  Zadaniu  „B",  zdaniem  Zamawiającego  nie  znajduje 

potwierdzenia w stanie faktycznym. 

Pytanie nr 

A.3: „Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca dokonał 

kalkulacji ceny związanej z zapewnieniem zaplecza Wykonawcy na czas wykonywania robót 

budowalnych wraz z udzieleniem wyjaśnień, iż takie zaplecze Wykonawca będzie posiadał?' , 

które  zostało  zadane  Konsorcjum  w  zakresie  zadania  „B",  nie  zostało  zadane  przez 

Zamawiającego  w  zakresie  Zadania  „C",  o  czym  Odwołujący  powinien  wiedzieć,  ponieważ 

zapoznał się z treścią pisma Zamawiające z dnia 8 stycznia 2018 r. 

Zamawiający wskazywał, że w zakresie Zadania „C" zadał natomiast podobne pytanie 

A.

1:  „Prosimy  o  szczegółowe  wskazanie  w  jaki  sposób  Wykonawca  dokonał  kalkulacji  ceny 

związanej z zapewnieniem zaplecza Wykonawcy na czas projektowania i wykonywania robót 

budowlanych". 

Wykonawca  w  piśmie  z  dnia  22  stycznia  2018  r.  złożył  szczegółowe 

wy

jaśnienia,  przedstawiając  szczegółową  kalkulację  kosztów  związanych  z  zapleczem 

w

ykonawcy  w  postaci  załącznika  nr  1  „Kalkulacja  zaplecza  wykonawcy  —  załącznik  nr  1", 

które  to  wyjaśnienia  nie  są  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  stwierdził,  że  w 

udzielonej  odpowiedzi  nie  dopatrzył  się  in  fine  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  siwz  w 

aspekcie  podnoszonych  przez  Odwołującego  zarzutów,  tzn.  niezaoferowania  utrzymania 

pomocniczych  zapleczy  budowy,  pon

ieważ  Konsorcjum  Mostostal  w  załączniku  nr  1  nie 

wykazało rozbicia zaplecza wykonawcy na zaplecze główne oraz zaplecza pomocnicze jak to 

ma miejsce  w  Zadaniu „B",  lecz  wskazało ogólne  koszty  związane z  zapleczem  wykonawcy, 

co 

w  ocenie  Zamawiającego  nie  przesądza  o  tym,  że  wykonawca  nie  uwzględnił  w  swojej 

ofercie  utrzymania  pomocniczych  zapleczy  budowy.  W  załączniku  nr  1  do  wyjaśnień  podał 

natomiast  koszty  pozycji,  z  których  że  koszty  utrzymania  zapleczy  wykonawcy  zostały 

uwzględnione w ofercie Konsorcjum Mostostal (np.: media, ochrona, sprzątanie itp.). 

Kolejno  Zamawiający  wskazywał,  że  zarzut,  że  Konsorcjum  Mostostal  przerzuciło 

część  kosztów  ogólnych  do  pozycji  dotyczących  robót,  jak  ma to miejsce  w  Zadaniu  „B",  co 

jest  przejawem  niedozwolonego  przepisami 

Pzp  mechanizmu  przerzucania  kosztów,  nie 

znajduje  potwierdzenia  w  stanie  faktycznym. 

Zamawiający  podnosił,  że  w  zakresie  Zadania 

„C"  w  piśmie  z  dnia  8  stycznia  2018  r.  nie  wzywał  Konsorcjum  Mostostal  do  przedstawienia 

szczegółowego  rozbicia  ceny  zarówno  kosztów  ogólnych  jak  i  kosztów  robót,  jak  to  miało 

miejsce  w  zakresie  Zadania  B",  a  tym  samym  w

ykonawca  takiego  rozbicia  Zamawiającemu 

nie przedłożył. 

Zdaniem  Zamawiającego  również  zarzut,  że  Konsorcjum  Mostostal  nie  zaoferowało 

pełnego  zakresu  badań  laboratoryjnych,  jak  ma  to  miejsce  w  Zadaniu  „B",  nie  znajduje 

pot

wierdzenia w stanie faktycznym. Zamawiający podnosił, że pismem z dnia 8 stycznia 2018 

r. 

zwrócił  się  do  Konsorcjum  Mostostal  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej 

oferty. W celu ustalenia stopnia gotowości firmy do realizacji kontraktu, Zamawiający poprosił 

m.in.  w  pkt  B.

11  przedmiotowego  pisma  o  złożenie  wyjaśnień  na  następujące  pytanie:  „Czy 

Wykonawca  będzie  w  posiadaniu  laboratorium  dla  potrzeb  zapewnienia  jakości  materiałów  i 

robót  dla  przedmiotowego  zamówienia?  Czy  jest  ono  własnością  Wykonawcy  czy  będzie 

wynajmowane?”  Wykonawca  w  piśmie  z  dnia  22  stycznia  2018  r.  w  części  jawnej  złożył 

wyjaśnienia, że będzie posiadał laboratorium dla potrzeb zapewnienia jakości materiałów wraz 

z  kontrolą robót  dla przedmiotowego zamówienia  i  że przewiduje zatrudnienie zewnętrznego 

certyfikowanego,  akredytowanego  laboratorium.  Ponadto  w  załącznikach  do  wyjaśnień, 

objętych  tajemnica  przedsiębiorstwa,  przedłożył  ofertę  i  oświadczenie  firmy,  która 

zadeklarowała gotowość wykonania kompleksowej obsługi laboratoryjnej dla przedmiotowego 

kontraktu. Z

daniem Zamawiającego ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie wynika, że 

nie  zaoferował  on  w  swojej  ofercie  pełnego  zakresu  badań  laboratoryjnych,  jak  podnosi  to 

Odwołujący, nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. 

W  dniu  18  kwietnia  2018  r.  do  Izby 

wpłynęło  ze  strony  Przystępującego  pismo 

procesowe zawierające stanowisko Konsorcjum Mostostal, w którym wykonawca wnosił o: 

odrzucenie  odwołania  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  dokumentów, 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  oddalenie  odwołania  w  pozostałym 

zakresie; a w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania o: 

nierozpoznawanie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  oddalenie  w  pozostałym  zakresie; 

ewentualnie o: 

oddalenie odwołania w całości. 

W uzasadnieniu pisma 

wyjaśniał m. in., że: 

Argumentacja w przedmiocie odrzucenia o

dwołania w zakresie zaniechania odtajnienia 

dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa 

Zdaniem  Przystępującego  przedmiotowy  zarzut  jest  zarzutem  spóźnionym  w  świetle 

przepisów  regulujących  terminy  wnoszenia  odwołań.  W  ocenie  Przystępującego  jedynym 

przepisem, który może stanowić podstawę do określenia terminu na wniesienie odwołania na 

zaniechanie  przez  Z

amawiającego  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, może być przepis art. 182 ust. 3 Pzp. W opinii Konsorcjum Mostostal w tym 

miejscu  wskazać należy,  iż  Odwołujący  miał  pełną  świadomość  składania  przez  Konsorcjum 

Mostostal wyjaśnień treści oferty (lub przynajmniej, jako profesjonalista winien ją mieć). Sam 

był wzywany do wyjaśnień, a nadto informacja o wyjaśnieniach ofert zawarta była w protokole 

postępowania,  który  Zamawiający  prowadził  na  bieżąco.  Nie  było  zatem  żadnych  przeszkód 

ani prawnych, ani faktycznych, aby Odwołujący mógł wnieść odwołanie już w lutym. Zdaniem 

Przystępującego  podkreślenia  wymaga,  iż  Odwołujący  miał  pełną  świadomość  składania 

wyjaśnień  przez  Konsorcjum  Mostostal.  W  dniu  22  marca  2018  r.„  po  powiadomieniu  o 

wynikach  Postępowania  i  dokonaniu  wyboru  oferty  Przystępującego,  jako  oferty 

najkor

zystniejszej,  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  o  udostępnienie  mu  kopii  całej 

korespondencji  wraz  z  protokołem  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  załącznikami 

prowa

dzone po  złożeniu  ofert  oraz  z  wyjaśnieniami, które  zostały  złożone przez Konsorcjum 

Mostostal. 

Z powyższego Przystępujący wywodził, że Odwołujący był zatem w pełni świadomy 

istnienia  takich  wyjaśnień,  lecz  pomimo  to  zaniechał  najbardziej  podstawowych  aktów 

staranności  w  zakresie  powzięcia  informacji,  która  mogłaby  stanowić  dla  niego  podstawę 

faktyczną  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej.  Odwołujący  podniósł  omawiany  zarzut 

dopiero  w  odwołaniu  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  a  zatem  znacząco  po  terminie 

wynikaj

ącym  z  art.  182  ust.  3  pkt  1  Pzp.  W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Konsorcjum 

Mostostal  w  odniesieniu  do tego  zarzutu  o

dwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Argumentacja  w  przedmiocie  braku  s

ubstratu  zaskarżenia  w  zakresie  zaniechania 

odtajnienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa 

Przystępujący z ostrożności, wskazywał, że gdyby jednak Izba uznała, iż przedmiotowy 

zarzut  nie  jest  spóźniony,  to  Konsorcjum  Mostostal  wskazywało,  iż  w  jego  ocenie 

formułowanie  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  Zamawiającego 

ujawnienia całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Mostostal w dniu 22 stycznia 2018 

r.  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp

,  których  fragmenty  zostały  utajnione  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  jest  zarzutem  bezprzedmiotowym,  a  to  z  uwagi  na  brak  jego  substratu 

zaskarżenia  (tj.  nieistnienie  czynności  lub  zaniechania,  które  miałyby  stanowić  .przedmiot 

środka ochrony prawnej). 

Przystępujący  zwracał  uwagę  na  następującą  sekwencję  zdarzeń  zaistniałych  w 

p

ostępowaniu.  W  dniu  22  marca  2018  r.  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  o 

udostępnienie mu kopii całej korespondencji wraz z protokołem z postępowania o udzielenie 

zamówienia z załącznikami prowadzone po złożeniu ofert oraz z wyjaśnieniami, które zostały 

złożone przez Konsorcjum Mostostal. W odpowiedzi na to pismo Odwołującego, Zamawiający 

poinformował  Odwołującego,  iż  przesyła  drogą  elektroniczną  dokumenty,  tj.  protokół  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wraz  z  wyjaśnieniami,  które  zostały  złożone  przez 

Konsorcjum  Mostostal. 

Następnie,  w  dniu  11  kwietnia  2018  r.  Zamawiający  poinformował 

Odwołującego  i  Przystępującego  o  odtajnieniu  dokumentów  zastrzeżonych  w  wyjaśnieniach 

Konsorcjum 

Mostostal, a objętych żądaniem odwołania. Zamawiający wskazał, że informacje 

zawarte w p

iśmie Przystępującego z dnia 22 stycznia 2018 r. . 



w Części drugiej lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie całej treści 

odpowiedzi A2 oraz w zakresie wszystkich załączników; 



w  Części  drugiej  lit.  B  (Wykaz  płatności:  II.  Dokumenty  Wykonawcy)  w  zakresie 

wszystkich 

załączników; 



w  Części  drugiej  lit.  C  (Wykaz  płatności:  III.  Roboty)  w  zakresie  całej  treści 

następujących  odpowiedzi  C1,  C2,  C7,  Cl  2  i  Cl  3  oraz  w  zakresie  wszystkich 

załączników, 

nie spełniają wymagań definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 4 uznk). 

Zdaniem  Prz

ystępującego  Zamawiający  dokonał  zatem  czynności,  która  powoduje,  iż 

pomiędzy  nim  a  Odwołującym  nie  istnieje  spór  w  zakresie  czynności  stanowiącej  podstawę 

faktyczną odwołania. Przystępujący wskazywał, że aby zarzut zawarty w odwołaniu mógł być 

merytorycznie rozpozn

awany przez Izbę niezbędne jest istnienie substratu zaskarżenia.  

Zdaniem  Konsorcjum  Mostostal  w 

niniejszej  sprawie,  w  związku  z  decyzją  z  dnia  11 

kwietnia  2018  r.  nie  istnieje  już  substrat  zaskarżenia,  a  zaniechanie  Zamawiającego  objęte 

podstaw

ą  faktyczną  omawianego  zarzutu  odwołania  utraciło  swój  byt  prawny.  Przystępujący 

twierdził,  że  stosownie  do  postanowień  art.  191  ust.  2  Pzp,  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za 

podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  co  oznacza  to,  że  musi  istnieć 

materialnoprawny  su

bstrat  zarzutów  odwołania,  a  Izba  bierze  pod  uwagę  czynności 

Z

amawiającego dokonane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ocenia 

ich wpływ na zakres rozpoznawanego przez nią sporu. Zdaniem Przystępującego w niniejszej 

sprawie  czynność  Zamawiającego  z  dnia  11  kwietnia  2018  r.  doprowadziła  do 

bezprze

dmiotowości omawianego zarzutu odwołania. Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 2 Pzp w 

tym  zakresie  Izba 

nie  powinna  wyrokować  w  niniejszej  sprawie.  Interes  Odwołującego  nie 

doznaje przy tym żadnego uszczerbku, gdyż w stosunku do nowej czynności Zamawiającego 

wykonawcom przysługują przecież środki ochrony prawnej. 

Argumentacja  w  przedmio

cie  braku  zasadności  zarzutu  w  zakresie  zaniechania 

odtajnienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa 

Jedynie  z  ostrożności  procesowej  Przystępujący  stwierdził,  że  wszystkie  informacje, 

które  zastrzegł  w  wyjaśnieniach  z  dnia  22  stycznia  2018  r.  mają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Wskazywał, że Odwołujący powoływał 

się  na  dość  standardowy  zakres  orzeczeń  próbując  wykazać,  iż  zastrzeżone  przez 

Konsorcjum  Mostostal  informacje  zostały  zastrzeżone  zbyt  ogólnikowo  i  nie  mają  waloru 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Przystępującego  równie  ogólnikowo  Odwołujący  starał 

się wskazać niezasadność zastrzeżenia dokumentów Konsorcjum Mostostal, upatrując intencji 

Przystępującego  do  utrudnienia  konkurencji.  Argumentacja  Odwołującego  oparta  jest 

wyłącznie  na  założeniu  hipotetycznych  nadużyć  ze  strony  Przystępującego  i  eksponowaniu 

orzecznictwa  w  zakresie  rozkładu  ciężaru  dowodu  w  odniesieniu  do  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Przystępujący  podnosił,  że  Odwołujący  pominął  jednak  obszerne 

wyjaśnienia  Konsorcjum  Mostostal  wskazujące,  że  wszelkie  zastrzeżone  informacje 

znajdujące się w dokumentach wyspecyfikowanych powyżej zawierają informacje techniczne, 

technologiczne,  finansowe  bądź  też  o  charakterze  organizacyjnym  i  komercyjnym.  Zdaniem 

Przystępującego  zastrzeżone  informacje  zawierają  autorskie  rozwiązania  i  koncepcje 

techniczne  gwarantujące  prawidłową  realizację  zamówienia,  uwzględniając  wytyczne 

formułowane  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania.  Przystępujący  ponadto 

wyjaśniał, że w piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r. wskazywał, że informacje zamieszczone w 

treści  wyjaśnień  opracowane  zostały  przez  wykwalifikowany  zespół  ekspertów,  których 

wykorzystany  potencjał  intelektualny,  tj.  wiedzy  i  doświadczenia,  mający  istotny  wpływ  na 

u

kształtowanie  przyjętych  przez  wykonawcę,  rozwiązań  technicznych  i  logistycznych 

wykonania przedmiotu zamówienia, objęte zostały klauzulą "poufne”.  

Z

aniechanie wezwania Konsorcjum Mostostal do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 

90 ust. 1 Pzp 

Zdaniem  Przystępującego  przedmiotowy  zarzut  jest  całkowicie  niezasadny,  gdyż 

Odwołujący  nie  podał  żadnych  okoliczności  faktycznych  uzasadniających  konieczność 

wezwania  Konsorcjum  Mostostal  do  wyjaśnień.  Odwołujący  wskazuje  jedynie,  że  cena 

Konsorcjum  Mostostal  jest  aż  o  22,5%  niższa  od  średniej  ceny  złożonych  ofert.  (...) 

Znamienne  przy  tym  pozostaje,  że  cena  Konsorcjum  Mostostal  od  ceny  Odwołującego, 

kolejnej  w  tzw.  rankingu  ofert,  odbiega  o  przeszło  40  mln  zł.  Dodatkowo  Odwołujący 

wskazywał,  że  Zamawiający  stwierdził  bardzo  liczne  nieprawidłowości  w  wycenie  oferty 

Konsorcjum Mostostal dla Zadania B. na tyle istotne, że oferta ta została odrzucona w Zadaniu 

B(...) prowadzi do oczywistego wniosku, że w obu Zadaniach Konsorcjum Mostostal przyjęło 

takie same  założenia  do  wyceny,  a  Zamawiający  w  obu  postępowaniach  miał  w  zasadzie  te 

same w

ątpliwości co do treści oferty wykonawcy. 

Przystępujący wyjaśniał, że Odwołujący, w oparciu o postępowanie dotyczące zupełnie 

innej  części  zamówienia  (Zadanie  B)  przeprowadza  wnioskowanie,  iż  analogiczna  sytuacja 

faktyczna  musi  mieć  miejsce  również  w  niniejszej  części  zamówienia  (Zadanie  C).  Zdaniem 

Konsorcjum  Mostostal  j

uż  tylko  z  tego  powodu  zarzut  powinien  być  traktowany  jako 

niezasadny. 

Przystępujący  wyjaśniał,  że  w  Zadaniu  B  jego  oferta  przekraczała  próg  30%,  o 

którym mowa w art. 90 Pzp, co stanowiło podstawę do  wezwania do  wyjaśnień ceny rażąco 

niskiej.  Poza  tym  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  w  ramach  Zadania  B  doszło  nie  z 

powodu  udowodnienia  ceny  rażąco  niskiej,  lecz  z  powodu  złożenia  niewystarczających, 

zdaniem  Zamawiającego,  wyjaśnień  w  sprawie  ceny  rażąco  niskiej  (art.  90  ust.  3  Pzp). 

Przystępujący zwracał uwagę, iż jedynym argumentem faktycznym podnoszonym w odwołaniu 

jako  uzasadnienie  konieczności  wezwania  Przystępującego  do  wyjaśnienia  ceny  rażąco 

niskiej jest różnica cenowa w stosunku do innych ofert.  

Konsorcjum  Mostostal  twierdziło,  że  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  nie  powziął 

wątpliwości,  aby  oferta  złożona  przez  Konsorcjum  Mostostal  była  nierealna.  Zdaniem 

Przystępującego  sam Odwołujący  również  nie wskazał  na  żadne konkretne  wątpliwości  i  nie 

uprawdopodobnił  nawet,  że  którekolwiek  z  pozycji  Wykazu  Płatności  Przystępującego  były 

niedoszacowane, a ponadto, aby niemożliwe było zrealizowanie zamówienia w granicach ceny 

zaoferowanej przez Przystępującego. W ocenie Przystępującego sama tylko różnica w cenach 

zaoferowanych  przez  wykonawców  nie  może  być  jedyną  przesłanką  wykazania,  iż  cena 

jednego z nich jest nierealistyczna w warunkach rynkowych.  

Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal z uwagi na niezg

odność jej treści 

z treścią siwz 

Przystępujący wyjaśniał, że w zakresie zarzutu sprzeczności treści oferty z treścią siwz 

jako  zasadniczą  przyczynę  rzekomej  sprzeczności  Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum 

Mostostal  składając  wyjaśnienia  w  innym  postępowaniu,  tj.  w  postepowaniu  pn. 

„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S 19 na odcinku od węzła „Nisko-Południe” (bez 

węzła)  do  węzła  „Sokołów  Małopolski  Północ”  (z  węzłem)  z  podziałem  na  trzy  zadania  - 

Zadanie B Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S

19 na odcinku od węzła „Podgórze” 

(z  węzłem)  do  węzła  „Sokołów  Małopolski  Północ”  (z  węzłem)  na  odcinku  o  długości  około 

10,5   „Zadanie B”) oświadczyło, że zamierza wystąpić do stosownych organów administracji o 

aktualizację  warunków  technicznych,  które  straciły  ważność,  co  w  owym  postępowaniu 

Zamawiający uznał za niezgodność z treścią siwz. 

Przystępujący  wskazywał,  że  Odwołujący  niezgodność  oferty  Konsorcjum  Mostostal 

złożonej w postępowaniu upatruje w tym, iż Konsorcjum Mostostal składając w postępowaniu 

wyjaśnienia  w  dniu  22  stycznia  2018  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie  sformułowane  przez 

Zamawiającego nr B.2 udzieliło takiej samej odpowiedzi jak we wspomnianym wyżej Zadaniu 

B.  Zdaniem  Konsorcjum  Mostostal  n

ależy  jednak  wskazać,  że  w  obu  przypadkach  (tj.  w 

we

zwaniu  Zamawiającego  z  dnia  8  stycznia  2018  r.  wystosowane  w  postępowaniu  oraz 

wezwanie z dnia z dnia 5 stycznia 2018 r. sformułowane w Zadaniu B). Zamawiający zapytał 

„Czy Wykonawca przeanalizował tryby i procedury działania organów administracji, gestorów 

sieci  i  zarządów  dróg  w  celu  ustalenia  ścieżki  krytycznej  dla  realizacji  Kontraktu  w  części 

projektowej?  Jakie  działania  zaradcze  zamierza  podjąć  Wykonawca  w  przypadku 

przekroczenia  terminów  wynikających  ze  ścieżki  krytycznej?”.  Jednakże  w  odniesieniu  do 

Zadania B Zamawiający wezwał Konsorcjum Mostostal do wyjaśnień  w zakresie ceny oferty, 

natomiast w ramach rozpoznawanego postępowania zwracał się do Konsorcjum Mostostal o 

wyjaśnienie  treści  oferty.  W  istocie  w  odniesieniu  do  Zadania  B  Zamawiający  wskazał 

odpowiedź Przystępującego jako niewystarczającą i uznał, że nie złożył wyjaśnień w sprawie 

ceny rażąco niskiej. Z tego też względu  zdaniem Przystępującego błędem jest doszukiwanie 

się analogii w odniesieniu do wyjaśnień składanych w dwóch różnych postępowaniach. 

Z  ostrożności  procesowej  Przystępujący  wskazywał,  że  przedmiotowe  pytanie 

Zamawiającego  oznaczone  nr  B.7  nie  dotyczyło  ani  treści  oferty,  ani  też  ceny  oferty. W  tym 

miejscu  jego  zdaniem 

należy  przywołać  powyżej  zawartą  argumentację,  dotyczącą  kwestii 

odrzucenia oferty  Odwołującego w  oparciu  o odpowiedzi  na  pytania nie  dotyczące  ani  treści 

oferty  ani  też  ceny  tej  oferty.  Przystępujący  twierdził,  że  specyfikacja  postępowania  nie 

wskazywała  na  konieczność  kalkulowania  ryzyk  związanych  z  przekroczeniem  ścieżki 

krytycznej,  z 

tego  względu  doprecyzowywanie  zakresu  realizacji  zamówienia  na  etapie 

wyjaśnienia treści oferty lub ceny oferty nie może dotyczyć elementów niewskazanych w siwz. 

Oczekiwanie  Zamawiającego,  do  kalkulowania  ryzyk,  których  nie  wymienił,  nie  ma  żadnego 

uzasadnienia,  zwłaszcza  w  świetle  orzecznictwa  KIO,  dającego  wykonawcy  swobodę  i  w 

zakresie  sposo

bu  sporządzania  kalkulacji  ceny  ofertowej,  i  doboru  środków  dowodowych  na 

etapie  składania  wyjaśnień  odnośnie  tejże  kalkulacji.  Z  ostrożności  jednak  Przystępujący 

wyjaśniał, że udzielił wyjaśnień na ww. zagadnienie. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  Konsorcjum  Mostostal  nie  uwzględniło  w  swojej 

ofercie kosztów ochrony i utrzymania Robót oraz kosztów nadzoru geologicznego (nie objęło 

tego  zakres  zamówienia  ofertą),  jak  ma  to  miejsce  w  Zadaniu  B.  Zdaniem  Konsorcjum 

Mostostal  zarzut  jest 

w  całości  niezasadny.  Odwołujący  twierdził,  że  w  wezwaniu  do 

wyjaśnienia treści oferty złożonej w postępowaniu Zamawiający nie zwrócił się z pytaniem do 

Przystępującego  w  tym  zakresie.  Odwołujący  podniósł  także,  że  Konsorcjum  Mostostal 

założyło  weryfikację  mapy  dla  celów  projektowych  na  niewłaściwym  etapie  procesu 

projektowania.  Również  w  tym  zakresie  Odwołujący  ocenił  ofertę  Przystępującego  na 

podstawie  informacji  zaczer

pniętych  w  innym  postępowaniu.  Przystępujący  twierdził,  że 

Zamawiający  nie  zwrócił  się  z  pytaniem  do  Przystępującego  w  tym  zakresie.  Nie  jest  tym 

samym  dopuszczalna  ocena  oferty  i  w  konsekwencji  jej  odrzucenie  na  podstawie  informacji 

uzyskanych w innym 

postępowaniu. 

Przystępujący wskazywał, że w odwołaniu podniesiono również zarzut, iż Konsorcjum 

Mostostal  nie  zaoferowało  utrzymania  pomocniczych  zapleczy  budowy,  jak  ma  to  miejsce  w 

Zadaniu  B. 

Zdaniem  Przystępującego  zarzut  jest  niezasadny.  W  wezwaniu  do  wyjaśnienia 

treści oferty sformułowanym w postępowaniu Zamawiający nie zwrócił się do Przystępującego 

z  pytaniem  w  tym  zakresie. 

W  ocenie  Przystępującego  podobnie  należy  ocenić  zarzuty 

Odwołującego,  dotyczące  skalkulowania  przez  Przystępującego  części  Kosztów  ogólnych 

Wykonawcy  (poz.  1.1  Wykazu  Płatności  stanowiącego  Załącznik  do  Formularza  oferty)  w 

Pozycji III Wykazu Płatności, dotyczącej Robót jak również niezaoferowania przez Konsorcjum 

Mostostal  pełnego  zakresu  badań  laboratoryjnych.  Zarzuty  te  są  zdaniem  Przystępującego 

niezasadne  z  uwagi  na  fakt,  iż  w  ww.  kwestie  nie  były  przedmiotem  żadnego  z  wezwań 

Zamawiającego sformułowanych w postępowaniu. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Z

amawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz 

Przystępującego  złożone  w  pisma  procesowych  oraz  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  co 

następuje. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według 

którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów niniejszej ustawy.  

Izba rozpoznała zarzuty zgłoszone w odwołaniu w następującej kolejności:  

1.  Zarzut narusze

nia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, dotyczący zaniechania 

ujawnienia  w 

całości  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  Mostostal  w  dniu  22 

stycznia 2018 r.  

Na  wstępie  Izba  uznała  za  konieczne  odniesienie  się  do  wniosków  złożonych  przez 

Przyst

ępującego,  w  zakresie  odrzucenia  odwołania,  w  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania 

odtajnienia  dokumentów,  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  w  przypadku  jego  nie 

podzielenia 

przez  Izbę  nierozpoznawania  odwołania,  w  zakresie  zarzutu  zaniechania 

odtajnienia dokumentów, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na braku substratu 

zaskarżenia.  

Izba  nie podziela stanowiska Przystępującego, który  wnosił    o  odrzucenie odwołania, 

 w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odt

ajnienia  dokumentów,  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa z uwagi na to, że powyższy zarzut należy uznać za spóźniony.  

W omawianym zakresie należy przede wszystkim zwrócić uwagę sekwencję zdarzeń, 

opisanych przez Konsorcjum Mostostal. Otóż, w dniu 22 marca 2018 r., a więc po uzyskaniu 

od  Zamawiającego  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  Odwołujący  wystąpił  do 

Zamawiającego  o  udostępnienie  jemu  kopii  protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami,  w 

tym 

całej  korespondencji  dotyczącej  Konsorcjum  Mostostal.  W  odpowiedzi  na  powyższe 

Zamawiający, pismem z dnia 26 marca 2018 r. poinformował Odwołującego, iż przesyła drogą 

elektroniczną  dokumenty,  tj.  protokół  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wraz  z 

wyjaśnieniami,  które  zostały  złożone  przez  Konsorcjum  Mostostal. W  dniu  3 kwietnia  2018  r 

wykonawca  Budimex  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  m.  in.  w 

zakres

ie zaniechania ujawnienia w całości wyjaśnień Konsorcjum Mostostal z dnia 22 stycznia 

2018  r.   

W  związku  z  tym  za  nietrafną  Izba  uznaje  argumentację  prezentowaną  przez 

Przystępującego  jakoby  wykonawca  Budimex,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  mógł 

pozyskać  wcześniej  szczegółowe  informacje  o  wyjaśnieniach,  składanych  przez  Konsorcjum 

Mostostal na podstawie art. 87 ust. 1 Pz

, tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty i złożyć 

odwołanie już w miesiącu lutym 2018 r. Przystępujący opierał prezentowaną argumentację na 

konieczności  prowadzenia  przez  Zamawiającego  protokołu  postępowania  na  bieżąco,  czego 

konsekwencją  powinna  być  adnotacja  o  wystąpieniu  przez  Zamawiającego  i  złożeniu  przez 

Konsorcjum  Mostostal  wyjaśnień  pismem  z  dnia  22  stycznia  2018  r.  W  tym  miejscu 

koniecznym  jest  przede  wszystkim  wskazanie

,  że  po  pierwsze,  nie  wykazano,  iż  w  ramach 

rozpoznawanego 

postępowania protokół postępowania był prowadzony przez Zamawiającego 

na  bieżąco  i  istniała  wcześniejsza  możliwość  pozyskania  przez  Odwołującego  informacji  o 

wyjaśnieniach,  złożonych  przez  Konsorcjum  Mostostal.  Jednak  nawet  gdyby  przyjąć,  że 

faktycznie  Zamawiający  w  toku  postępowania  sposób  prawidłowy  wywiązywał  się  z 

nałożonego  na  niego  obowiązku  prowadzenia  na  bieżąco  protokołu  postępowania  to 

stwierdzić  należy,  że  wiedza  pozyskana  z  protokołu  postępowania  byłaby  i  tak 

niewystarczającą do prawidłowego postawienia zarzutów odwołania. Co istotne przepisy Pzp 

n

ie  zawierają  definicji  legalnej  zarzutu  odwołania,  nie  mniej  jednak  z  orzecznictwa  Izby 

jednoznacznie 

wynika, że zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. 

czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. Wobec 

tego, aby prawidłowo postawić zarzut w treści odwołania konieczne jest posiadanie informacji 

nie  tylko  prawnych  ale  również  faktycznych,  a  tych  nie  sposób  wywieść  z  lakonicznych 

informacji, zawartych w protokole prowadzonego postępowania. 

W tym miejscu wyjaśnić również należy, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z 

z

ałącznikami  jest  jawny.  Natomiast  załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu 

wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia 

się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny 

spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanym stanie faktycznym 

Odwołujący  otrzymał  całości  informacji,  niezbędnych  do  postawienia  zarzutów  dopiero  w 

momencie  udostępnienia  jemu  korespondencji  pomiędzy  Zamawiającym  a  Konsorcjum 

Mostostal, w tym części  wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 stycznia 2018 r., które zostały 

udostępnione  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  uwagi  na  to,  że  stanowiły  załączniki  do 

protokołu postępowania.  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie 10-dniowy 

termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie  czynności  zaniechania  ujawnienia  informacji, 

zastrzeżonych przez Konsorcjum Mostostal rozpoczyna bieg od momentu odmowy ujawnienia 

Odwołującemu  udostępnienia  całości  wyjaśnień,  zawartych  w  piśmie  z  dnia  22  stycznia  

2018 r., tj. od dnia 26 marca 2018 r. Tym samym  termin 

na wniesienie odwołania upływał w 

dniu 

5 kwietnia 2018 r., natomiast odwołanie zostało wniesione w dniu 3 kwietnia 2018 r. 

Za  nietrafne  Izba  uznaje  również  twierdzenia  Przystępującego,  który  twierdził,  że 

właśnie  wykonawców  obciąża  obowiązek  stałego  kontrolowania  czynności  Zamawiającego  i 

taką  kontrolą  powinna  być  objęta  m.  in.  czynność  związana  z  zachowaniem  poufności 

informacji zastrzeżonych przez poszczególnych wykonawców. Idąc takim tokiem rozumowania 

Przystępującego stwierdzić należy, iż aby wykonawca mógł na bieżąco dysponować stosowną 

wiedzą  byłby  zmuszony  do  nieustannego  dopytywania  Zamawiającego  o  okoliczności, 

związane  z  procedurą  kierowania  prośby  o  wyjaśnienia  do  poszczególnych  wykonawców,  a 

następnie permanentnego ustalania z udziałem Zamawiającego, czy i kiedy takie wyjaśnienia 

zostały  złożone.  Wydaje  się,  że  taki  sposób  ciągłego  „dopytywania”  i  „zasypywania” 

Zamawiającego  korespondencją  nakierowaną  na  ustalenie  okoliczności,  związanych  ze 

stosowanie  procedury  wyjaśniającej  z  strony  wykonawców  nie  tylko  nie  jest  działaniem 

nacechowanym 

należytą starannością, wskazaną w art. 182 ust. 3 Pzp, do którego odwoływał 

się  Przystępujący  ale  jest    działaniem  n

admiernym,  przesadnym  i  prz

ekraczającym  ogólnie 

przyjęte wymogi należytej staranności.

Podsumowując stwierdzić należy, że zarzut zaniechania ujawnienia całości wyjaśnień, 

złożonych przez Konsorcjum Mostostal w dniu 22 stycznia 2018 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, 

których fragmenty zostały utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa nie został uznany przez 

Izbę  za  spóźniony.  Tym  samym  został  zakwalifikowany  jako  zarzut,  podlegający 

rozstrzygnięciu Izby. 

Izba  nie  przychyliła  również  do  stanowiska  Przystępującego  w  kwestii  wniosku, 

dotyczącego  nie  rozpoznawania  przez  Izbę  odwołania  w  zakresie  zarzutu  zaniechania 

ujawnienia 

dokumentów, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na brak substratu 

zaskarżenia.  

Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 11 kwietnia 

2018 r., tj. 8 dni po złożeniu odwołania, poinformował Odwołującego i Przystępującego o tym, 

że  po  dniu  23  kwietnia  2018  r.  ujawni  określoną  części  informacji,  zastrzeżonych  w 

wyjaśnieniach  Konsorcjum  Mostostal. W  toku  rozprawy  Zamawiający  wyjaśnił,  że  wyznaczył 

termin na dokonanie ww. 

czynności po dniu 23 kwietnia 2018 r., „aby wykonawcy mieli czas na 

zajęcie  stanowiska  w  tej  sprawie”.  Posiedzenie  i  rozprawa  w  niniejszej  sprawie  została 

przeprowadzona w dniu 18 kwietnia 2018 r.  

W  kont

ekście  tak  ustalonego  stanu  faktycznego  Izba  stwierdziła,  że  treść  pisma  z 

dnia

11  kwietnia  2018  r.  nie  może  być  postrzegana  -  jak  twierdził  Przystępujący  -  jako 

dokonanie czynności ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Mostostal, które 

zostało jedynie zawieszone w czasie. Izba uznała, że treść pisma stanowi dopiero zapowiedź 

dokonania 

czynności ujawnienia określonych informacji, co nie jest równoznaczne z realizacją 

tych  czynności.  Wobec  stwierdzenia  ponad  wszelką  wątpliwość,  że  czynność  ujawnienia 

zastrzeżonych  informacji  nie  została  dokonana  przez  Zamawiającego,  w  ocenie  Izby,  nie 

sposób  uznać,  że  brak  jest  przedmiotu  sporu  pomiędzy  Stronami.  Biorąc  pod  uwagę 

powyższe  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zgłoszony  przez  Przystępującego  wniosek, 

dotyczący  nie  rozpoznawania  przez  Izbę  odwołania  w  zakresie  zarzutu  zaniechania 

ujawnienia 

dokumentów, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na brak substratu 

zaskarżenia należy uznać za bezzasadny i podlegający oddaleniu. 

Wobec powy

ższego Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp 

w  zw.  z  art.  11  ust.  4  uznk,  dotyczący  zaniechania  ujawnienia  całości  wyjaśnień,  złożonych 

przez  Konsorcjum  Mostostal  w  dniu  22  stycznia  2018  r. 

jako  prawidłowo  zgłoszony  podlega 

rozpoznaniu Izby. 

Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, 

że zgłoszony zarzut potwierdził się. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Przystępujący,  odpowiadając  pismem  z  dnia  22  stycznia  

2018 r. na wezw

anie Zamawiającego, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zastrzegł 

t

reść składanych wyjaśnień w następującym zakresie: 



Część druga lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie odpowiedzi: A.2 

oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części, 



Część druga lit. B (Wykaz płatności: II. Dokumenty Wykonawcy) w zakresie wszystkich 

załączników w tej Części, 



Część druga lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie odpowiedzi: C.l, C.2, C.7, 

C.12, C.13 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części, 

uwagi na znajdującą się w tej części tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  związku  z  tym  Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  wyjaśnień 

Przystępującego  w  powyższym  zakresie.  Z  ustaleń  Izby  wynika  również,  że  Konsorcjum 

Mostostal  w  piśmie  z  dnia  22  stycznia  2018  r.  zawarło  wyjaśnienia  dotyczące  przyczyn 

zachowania  określonego  katalogu  informacji  w  poufności.  W  toku  rozprawy  Przystępujący 

potwierdził,  że  wraz  wyjaśnieniami  nie  zostały  złożone  żadne  dowody  na  potwierdzenie 

wykazania zasad

ności zastrzeżenia. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zarzucał  Odwołujący,  wskazać  należy,  iż  treść  art.  8  ust.  1  Pzp  formułuje  zasadę  jawności 

postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 

Pzp, który  stanowi,  że nie ujawnia się  informacji  stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż 

w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że 

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, 

co  oznacza,  że  wykonawca  nie  może  zastrzec  nazwy  (firmy),  adresu  oraz  informacji 

dotyczących  ceny,  terminu  wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności 

zawartych w ofercie. 

W  świetle  art.  11  ust.  4  ustawy  uznk,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą  co  do  których 

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wobec tego aby 

określoną  informację  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  muszą  zostać  spełnione  łącznie 

następujące warunki: 

informacja 

ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

organizacyjny 

prz

edsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Izba  wskazuję,  że  zgodnie  z  wyrażoną  w  art.  8  ust.  1  Pzp  zasadą  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  Wobec  tego,  wyjątki  od  tej  zasady  winny  być  ściśle 

uzasadnione,  a  wykonawcy  z  daleko  posuniętą  ostrożnością  powinni  decydować  o 

zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić 

należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte wszystkie informacje, jakie zostaną 

za takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na 

uzasadnienie  wartości  tych  informacji,  a  przede  wszystkim  ich  wyjątkowego  charakteru,  jaki 

uzasadnia konieczn

ość ich utajnienia już na etapie składania ofert. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  wskazać  należy,  że  treść  przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp,  w 

przypadku  zamiaru  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  określonych  informacji  zawartych  w 

ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę, już na 

etapie  składania  oferty,  obowiązek  zadeklarowania  jakie  dokumenty  i  w  jakim  zakresie  są 

objęte  ww.  tajemnicą.  Podkreślić  należy,  że  jednocześnie  ze  złożeniem  oświadczenia 

wykonawca  powinien  wykazać,  że  zastrzeżone  informacje,  spełniają  łącznie  wszystkie 

przesłanki  wymienione  w  przepisie  art.  11  ust.  4  uznk.  Zatem  niezbędne  jest  nie  tylko 

sprecyzowanie  rodzaju  informacji,  ale  przede  wszystkim  wykazanie  pr

zez  wykonawcę,  iż 

posiada ona konkretną wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na 

celu  zachowanie  w 

poufności  takiej  informacji.  Rolą  Zamawiającego  w  takim  przypadku  jest 

przeprowadzenie  każdorazowo  indywidualnego  badania,  odnoszącego  się  do  każdego  z 

dokumentów  zastrzeżonych.  Celem  weryfikacji  powinno  być  rozstrzygnięcie  kwestii,  czy 

spełnione  zostały  wszystkie  przesłanki  konieczne  do  uznania  określonych  informacji  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  rozpoznawanej  sprawie  roz

strzygnięcia  wymaga  kwestia  związana  z  tym,  czy 

Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w piśmie z dnia 22 stycznia 2018 r. w 

sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje w złożonym na żądanie 

Zamawiającego,  piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w  rozumieniu ustawy  uznk  a w 

konsekwencji  Zamawiający  był  uprawniony  do  pozostawienia ich  w  poufności  ? Izba  stanęła 

na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  ocenie  Izby  w  ramach  postępowania  odwoławczego, 

podlegała  prawidłowość  czynności  Zamawiającego,  polegająca  na  ocenie  tego,  czy 

Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał Zamawiającemu, czego 

wymaga  art.  8  ust.  3  Pzp,  że  zastrzeżone  informacje  posiadają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę. 

W  ocenie 

Izby  Przystępujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  nie  wykazał  w  sposób 

prawidłowy,  że  informacje  zawarte  w  dokumentach  w  części  zastrzeżonych  spełniają 

wszystkie  przesłanki  konieczne  do  skutecznego  zastrzeżenia  w  nich,  określonych  informacji 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy 

i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, 

które uprawniałby Konsorcjum Mostostal do 

zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. 

Po  drugie  wykonawca  nie  podał  jaką  wymierną  wartość  mają  dla  niego  ww.  informacje. 

Ponadto  do  złożonych  wyjaśnień  wykonawca  nie  załączył  jakiegokolwiek  dowodów,  które 

potwierdzałby okoliczności na które powoływał się Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach. 

W  związku  z  tym  należy  przyznać  rację  Odwołującemu,  który  twierdził,  że  „uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  którego  treść  w  zasadzie  jest  tak  ogólna  że  może 

być  stosowana  w  każdym  postępowaniu,  a  co  za  tym  idzie  nie  można  przyjąć,  że 

przedstawiając je, wykonawca zrealizował ciążący na nim obowiązek wykazania określonych 

okoliczności 

faktycznych.  

W  uzasadni

eniu  objęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  poza  przytoczeniem  obszernych 

fragmentów  z  orzecznictwa  oraz  opinii  UZP  Konsorcjum  Mostostal  w  zasadzie  skupiło  się 

jedynie 

na podaniu różnorodnych definicji i cech tajemnicy przedsiębiorstwa zamiast wykazać, 

że  konkretne,  przedkładane  przez  Konsorcjum  Mostostal  dokumenty,  te  definicję  spełniają. 

Ponadto Przystępujący, poza lakonicznymi  wyjaśnieniami  nie przedstawił  żadnych dowodów, 

co  w  żaden  sposób  nie  realizuje  obowiązku  wykazania  przez  wykonawcę  zasadności 

zastrze

żenia  informacji  objętych  klauzulą  „tajemnica  przedsiębiorstwa”.  Słusznie  twierdził 

Odwołujący,  że  samo  zastrzeżenie  udostępnienia  informacji  nie  jest  wystarczające,  lecz 

wykonawca  każdorazowo  musi  uzasadnić  -  i  to  w  sposób  kwalifikowany,  gdyż  wręcz 

„wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  zakresie  rozpoznawanego  zarzutu  n

ie  sposób  również  pominąć  stanowiska 

Zamawiającego,  wyrażonego  w  piśmie  z  dnia  11  kwietnia  2018  r.,  w  którym  Zamawiający 

wprost 

stwierdził,  że  informacje  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  Mostostal,  w  zakresie 

wskazanym  w  treści  odwołania  w  ocenie  Zamawiającego  nie  stanowią  informacji 

podlegających  ochronie  na  podstawie  art.  11  ust.  4  uznk,  dlatego  też  Zamawiający 

zapowiedział ich ujawnienie po dniu 23 kwietnia 2018 r. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, 

że treść pisma stanowi co prawda jedynie obietnicę przeprowadzenia pewnych działań przez 

Zamawiającego, która wcale nie musi się ziścić, nie mniej jednak w sposób jasny i klarowny 

obrazuje stanowisko zaj

mowane przez Zamawiającego. 

Reasumując,  w  oparciu  o  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba 

stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Mostostal nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 

ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 22 

stycznia  2018  r. 

określone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Tym  samym  za 

niewłaściwą  należy  uznać  czynność  Zamawiającego,  który  nie  ujawnił  tych  informacji  na 

żądanie Odwołującego. Wobec  tego  Izba  uwzględniła odwołanie i  nakazała  Zamawiającemu 

ujawnienie 

następujących dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Mostostal: 



Część druga lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie odpowiedzi: A.2 

oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części, 



Część druga lit. B (Wykaz płatności: II. Dokumenty Wykonawcy) w zakresie wszystkich 

załączników w tej Części, 



Część druga lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie odpowiedzi: C.1, C.2, C.7, 

C.12, C.13 oraz w zakresie wszy

stkich załączników w tej Części. 

Kolejno Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust. 

1  Pzp 

z  uwagi  na  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Mostostal  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  występowania  w  ofercie  Przystępującego  rażąco  niskiej  ceny.  Podniesiony  zarzut 

I

zba uznała za niepotwierdzony. 

Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością 

przytoczony w treści odwołania jak również odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i 

jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz 

co  do  wniosków  wyciąganych  z  zastanych  okoliczności  faktycznych,  szczególnie  ich  ocenie 

prawnej.  

W 

myśl  znajdującego  zastosowanie  w  analizowanej  sprawie  -  z  uwagi  na  moment 

wszczęcia postępowania (23 września 2015 r.) - art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje 

się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co 

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 

ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 

Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Przekładając  powyższe  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  stwierdzić  należy,  że  w 

omawianym stanie faktycznym cena oferty Przystępującego była niższa o 22,5 % od średniej 

arytmetycznej cen wszystkich 

złożonych ofert. Natomiast jeśli zaś chodzi wartość szacunkową 

to Zamawiający  ustalił  jej  wartość    z  należytą starannością i  powiększył  o kwotę  podatku  od 

towarów i usług co dało kwotę 280 321 137,71 PLN brutto. Zamawiający wyjaśnił, że ustalenia 

wartości  szacunkowej  zamówienia  dokonał  na  podstawie  planowanych  kosztów  prac 

projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  PFU.  Opierając 

się  na  ustaleniach  Zamawiającego,  które  nie  zostały  podważone  przez  Odwołującego 

stwierdzić  należy,  że  cena  zawarta  w  ofercie  Konsorcjum  Mostostal,  w  odniesieniu  do 

szacunkowej  wartości  zamówienia,  określonej  przez  Zamawiającego  stanowi  83,65%  tej 

wartości  i  jest  od  niej  niższa  o  ok.  16%.  W  kontekście  powyższego  Izba  doszła  do 

przekonania,  że  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  wzywania  Konsorcjum  Mostostal  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  do  złożenia  wyjaśnienia  w  zakresie  występowania  w  ofercie 

Przystępującego  ceny  rażąco  niskiej.  Za  wiarygodną  i  przekonywującą  Izba  uznała  także 

argumentację  Zamawiającego,  wyrażoną  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  opierającą  się  o 

kryterium 

podobieństwa,  w  której  jako  punkt  odniesienia  ceny  ofert,  złożonych  w  podobnym 

czasie dla zadań o podobnym charakterze. 

W  zakresie  rozpoznawanego  zarzutu  analizie  należy  poddać  również  pozostałe 

okoliczności,  które  mogłyby  powodować  wystąpienie  uzasadnionych  wątpliwości  po  stronie 

Zamawiającego  co  do  ceny  oferty  Przystępującego,  które  skutkowałby  koniecznością 

wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. W tym miejscu 

wskazać  należy,  że  ciężar  wykazania  wystąpienia  ww.  okoliczności  obciąża  Odwołującego, 

który poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił jakiekolwiek dowodu, potwierdzającego czy 

też  uprawdopodobniającego  słuszność  stawianych  tez.  Izba  podkreśla,  że  na  podstawie  art. 

190 ust. 1 ustawy s

trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać 

dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.  

Bez wątpienia wskazany powyżej przepis nakłada na strony postępowania obowiązek, 

k

tóry  zarazem  jest  uprawnieniem  stron  i  polega  na  wykazywaniu  dowodów  na  stwierdzenie 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przez  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  zatem  z  istoty  takiego 

postępowania  wynika,  iż  spór  toczą 

s

trony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone  skutki  prawne.  Co  istotne  przepis  art.  14  ustawy  stanowi,  że  do  czynności 

podejmowanych  przez  zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku  – Kodeks 

cywilny  (dalej

:  „k.c”),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Zgodnie  z  art.  6  Kodeksu 

cywilnego ciężar  udowodnienia faktu  spoczywa na  osobie, która  z faktu tego  wywodzi  skutki 

prawne. Zatem 

należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz  usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  e

i  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

W  kontekście  powyższego  Izba  uznała  twierdzenia  Odwołującego  o  podejrzeniu 

występowania  w  ofercie  Przystępującego  ceny  rażąco  niskiej,  oparte  jedynie  o  informacje  z 

postępowania dotyczącego innej części zamówienia (tj. Zadania B) za niewystarczające. Izba 

stanęła  na  stanowisku,  że  w  rozpoznawanym  stanie  faktycznym  analogiczna  sytuacja 

faktyczna  jak  w  zakresie  Zadania 

B wcale nie musi mieć miejsca. W szczególności wskazać 

należy, że w Zadaniu B oferta Przystępującego przekraczała próg 30%, o którym mowa w art. 

90  ust.  1  Pzp

,  co  stanowiło  podstawę  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  ceny 

rażąco niskiej podczas, gdy w ramach Zadania C oferta Przystępującego nie przekracza tego 

progu.  Po

nadto  podstawą  odrzucenia  oferty  Przystępującego  w  ramach  Zadania  B  był  brak 

udowodnienia  ceny  rażąco  niskiej,  lecz  z  powodu  złożenia  niewystarczających,  zdaniem 

Zamawiającego, wyjaśnień w sprawie ceny rażąco niskiej. 

Podsumowując, stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał w sposób wystarczający, 

że  po  stronie  Zamawiającego  powinna  wystąpić  wątpliwość  w  zakresie  poziomu  ceny 

ofertowej  Przystępującego  w  aspekcie  jej  zaniżenia,  co  powinno  wprost  prowadzić  do 

konieczności  wezwania  przez  Zamawiającego  Konsorcjum  Mostostal  na  podstawie  art.  90 

ust.  1  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień.  Tym  samym  Izba  nie  stwierdziła  w  tym  zakresie 

zaniechania Zamawiającego, skutkującego naruszeniem przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. 

Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp to Odwołujący w 

toku rozprawy potwierdził, że powyższy zarzut należy traktować jako ewentualny, postawiony 

z  ostrożności  na  wypadek,  gdyby  Izba  oddaliła  zarzut,  odnoszący  się  do  zaniechania  przez 

Zamawiającego ujawnienia całości wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum w dniu 22 stycznia 

2018 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W 

ramach rozpoznawanego postępowania Izba uwzględniła 

odwołanie i nakazała Zamawiającemu:  

c) 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

d)  uja

wnienie informacji zastrzeżonych Konsorcjum Mostostal w następującym zakresie:  



Część druga lit. A (Wykaz płatności: I. Wymagania ogólne) w zakresie odpowiedzi: 

A.2 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części, 



Część  druga  lit.  B  (Wykaz  płatności:  II.  Dokumenty  Wykonawcy)  w  zakresie 

wszystkich załączników w tej Części, 



Część druga lit. C (Wykaz płatności: III. Roboty) w zakresie odpowiedzi: C.1, C.2, 

C.7, C.12, C.13 oraz w zakresie wszystkich załączników w tej Części. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach  postępowania orzeczono na  podstawie art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 

1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust 2 pkt 1  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

…………………………..