KIO 1071/18 WYROK dnia 15 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1071/18

WYROK

z dnia 15 czerwca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk

Protokolant:

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 12 czerwca

2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń

Specjalistycznych sp. z o.o.

z siedzibą w Kaczycach, PG technology sp. z o.o. z siedzibą

w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności gospodarczą pod nazwą HGK M. N.

z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kopalnię

Soli „Wieliczka” S.A. z siedzibą w Wieliczce

przy udziale wykonawcy ELPLAST+ Sp. z o.o.

z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. u

względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty

odwołującego oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty odwołującego

2. k

osztami postępowania obciąża zamawiającego Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A. w

Wieliczce i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inżynieria Maszyn

Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o.o. w Kaczycach, PG

technology sp. z o.o.

w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności

gospodarczą pod nazwą HGK M. N. w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Kopalni Soli „Wieliczka” S.A. w Wieliczce na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inżynieria

Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o.o. w Kaczycach, PG

technology sp. z o.o.

w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności

gospodarczą pod nazwą HGK M. N. w Krakowie, kwotę 18 951 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt jeden złotych, zero groszy) stanowiącą

koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz kosztów opłaty

skarbowej od przedłożonych pełnomocnictw.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P

rawo zamówień

publicznych (j.t. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 1071/18

Uzasadnienie

Kopalnia Soli „Wieliczka” z siedzibą w Wieliczce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w

trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa rur polietylenowych”

(znak postępowania: KSW/2018/EL/27), (dalej: „Postępowanie”).

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 16 marca 2018 r. pod nr 2018/S 053-117011.

28 maja 2018

r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło

odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria

Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach, PG

technology sp. z o.o.

z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności

gospodarczą pod nazwą HGK M. N z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący” lub

„Konsorcjum”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:



art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp pop

rzez uznanie, że złożona przez odwołującego oferta na

wykonanie przedmiotowego zamówienia jest niezgodna z ustawą;



naruszenie art. 60 kodeksu cywilnego (dalej KC), i 66 KC

, poprzez przyjęcie, że

podanie nowej nazwy członka konsorcjum nie uwidocznionej w Rejestrze

Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego(dalej KRS) na dzień składania

oferty przez o

dwołującego, pomimo podania w ofercie innych danych

umożliwiających jednoznaczną identyfikację podmiotów należących do konsorcjum

oraz późniejsza konwalidacja tejże czynności, poprzez rejestrację zmiany danych

spółki w KRS-ie w trakcie trwania postępowania stanowi błąd nie do poprawienia na

gruncie Pzp;



art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie

postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a)

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących;

b)

ponowne dokonanie badania i oceny oferty Odwołujących;

c)

dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołujących na wykonanie zamówienia,

jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania na

rzecz o

dwołujących.

Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia

odwołania podał, że Konsorcjum złożyło w terminie ofertę w przedmiotowym postępowaniu.

Zgodnie z opisem sposobu przygotowania oferty z

amawiający przewidział, powołując się na

art. 23 ust. 1 P

zp, że Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie. W rozdziale VIII

SIWZ

Zamawiający wskazał, że „W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez

Wykonawców, jednolity dokument składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie. Dokument ten potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz

brak podstaw wykluczenia w zakr

esie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie

warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.” Zgodnie z powyższym

o

dwołujący dla każdego z podmiotów w ramach Konsorcjum złożył wraz z ofertą jednolity

europejski dokument zamówienia. Zamawiający po wstępnej analizie treści oferty, wezwał

o

dwołującego do wyjaśnień rozbieżności w zakresie nazwy członka konsorcjum „PG

technology sp. z o.

o.”. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w dniu 10 maja 2018 r..

złożył Wykonawcy oświadczenie, że spółka ELLKO sp. z o. o. zmieniła nazwę na PG

technology sp. z o.o. na potwierdzenie czego przedłożono akt notarialny z dnia 05 marca

2018 r. W ślad za tym odwołujący przesłał do Zamawiającego pocztą akt notarialny wraz z

oświadczeniem jako uzupełnienie oferty. Korespondencją e-mail w dniu 18 maja 2018 r.

Zamawiający przesłał odwołującemu informację, iż jego oferta na podstawie art. 89 ust. 1

pkt. 1 Pzp

została odrzucona. Jako powód odrzucenia zamawiający wskazał, nieprawidłowe

oznaczenie Strony postępowania tj. PG technology sp. z o. o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju,

w sytuacji, gdy stroną w postępowaniu winno być ELLKO sp. z o. o. z siedzibą w Jastrzębiu-

Zdroju. W opinii Zamawiającego jest to błąd niemożliwy do naprawienia na gruncie Pzp, z

uwagi na fakt,

że zmiana umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wywołuje skutek

w stosunkach zewnętrznych z chwilą wpisania do KRS, stąd oferta odwołującego została

odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z ustawą.

W ocenie o

dwołującego, powołana wyżej czynność Zamawiającego polegająca na

odrzuceniu oferty Konsorcjum

jest bezpodstawna. W pierwszej kolejności odwołujący

wskaz

ał, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zatem, w przedmiotowej sytuacji, zdaniem o

dwołującego

zastosowanie znajduje art. 60 KC

, który wskazuje, że wola osoby dokonującej czynności

prawnej, może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w

sposób dostateczny, oraz art. 65 KC, który stanowi, że „Oświadczenie woli należy tak

tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczność, w których złożone zostało, zasady

współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Wspólnie artykuły te stanowią wykładnię

oświadczenia woli. W niniejszej sytuacji bezsprzecznym jest, że na podstawie podanych w

ofercie informacji można w sposób niebudzący wątpliwości ustalić jakie podmioty w ramach

konsorcjum przedmiotową ofertę złożyły. Należy mieć na uwadze, że wykładnia

oświadczenia woli stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej

wypowiedzi. Przede wszystkim, świadczy o tym złożenie przez każdy z podmiotów, zgodnie

z wymaganiem Zamawiającego odrębnego formularza JEDZ, w którym zostały podane dane

identyfikujące każdy z podmiotów. Wskazujemy, że dla identyfikacji członków konsorcjum

składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu wystarczające są dane, po których w

sposób bezsprzeczny można ustalić spółki, które w ramach konsorcjum ofertę w

przedmiotowym zamówieniu złożyły. Na powyższe wskazuje, konsekwentnie min.

pełnomocnictwo z dnia 25 kwietnia 2018 r. z którego wynika wola odwołujących, dodatkowo

co zostało wskazane przez odwołującego, formularz JEDZ osobno dla każdego z członków

konsorcjum, umowę konsorcjum, dokumenty rejestrowe, oraz w późniejszym czasie

uzupełnienie oferty poprzez złożenie aktu notarialnego zawierającego uchwałę o zmianie

nazwy członka konsorcjum PG technology sp. z o. o. - wszystkie te dokumenty wskazują na

właściwe znaczenie złożonego oświadczenia woli. W związku z tym odwołujący stwierdza,

że z całokształtu okoliczności wynika, iż oferta w niniejszym postępowaniu została złożona

przez konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj.

Inżynierię Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o. o. jako Lidera

Konsorcjum, ELLKO sp. z o. o. jako członka konsorcjum oraz HGK M. N. jako członka

konsorcjum. Co prawda w momencie składania oferty przez Konsorcjum, spółka ELLKO sp.

z o. o. posłużyła się swoją nową nazwą, tj.: PG technology sp. z o.o. „która pomimo

z

głoszenia do odpowiedniego rejestru, nie została w nim jeszcze uwidoczniona, (wpis

nastąpił 18 maja 2018 r.) to należy uznać, że bezsprzecznie można odczytać zamiar

wykonawców i ich zidentyfikować. Odwołujący został również wezwany przez

Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w odpowiedzi na które przesłał akt notarialny z dnia

05 marca

2018 r. uchwalający nową nazwę członka konsorcjum oraz oświadczenie

uzupełniające jego ofertę. Przesłane dokumenty, dodatkowo wskazują o jaki podmiot

chodziło. Odwołujący przytacza wyrok KIO z dnia 20 marca 2014 r. sygn. akt. KIO 421/14,

który podkreśla, „Należy pamiętać, że formalizm postępowania - nie może wykraczać poza

cel, któremu służy, a który sprowadza się do gwarantowania realizacji wyrażonych w art. 7

ust. 1 Pzp zasad

równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji i

w konsekwencji zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Również

wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2015 r., zdaniem o

dwołującego wskazuje, że w przedmiotowej

sprawie decydującą okolicznością jest możliwość ustalenia przez Zamawiającego

tożsamości podmiotów składających mu ofertę „Zarówno zamawiający jak i Przystępujący F.

wyraźnie podkreślili, iż w opisanej sytuacji Zamawiający nie był w stanie określić tożsamości

podmiotu składającego ofertę w dacie upływu termin składania ofert. Wobec tego strona

przyjmująca oświadczenie woli - tj. Zamawiający, nie wiedziała (i nie mogła tego z treści

przedłożonych dokumentów wywnioskować), jaki podmiot oświadczenie to złożył. Inna

sytuacja mia

łaby miejsce, gdyby na podstawie już złożonych dokumentów Zamawiający

mógł powziąć wiadomość o składzie konsorcjum oraz mógł ustalić, jaki podmiot

prawdopodobnie zamierzał złożyć mu ofertę, zatem możliwe byłoby ustalenie woli podmiotu

składającego ofertę i wezwanie wykonawców o uzupełnienie dokumentów (i tak wyrok z dnia

20 marca 2014 r. sygn. akt. KIO 421/14)”. Odwołujący podnosi, że nawet, jeżeli przyjąć, że

przedwcześnie wskazał w dokumentach nową nazwę spółki ELLKO sp. z o. o. tj. PG

technology sp. z o.

o., to czynność ta, dotknięta wadą doznała konwalidacji w dniu 18 maja

2018 r. poprzez wpis tej zmiany do rejestru przedsiębiorców a więc nie stoi nic na

przeszkodzie zawarciu z o

dwołującym umowy na przedmiotowe zamówienie, która byłaby

zgodna z prawem. Z

amawiający wskazał, że podanie przez członka konsorcjum nowej

nazwy, jest jego zdaniem błędem niemożliwym do poprawienia na gruncie ustawy Prawo

zamówień publicznych, jednak jak powyżej wskazaliśmy został on już na etapie wyłaniania

Wykonawcy konwalidowany. W ocenie o

dwołującego Zamawiający bez pogłębionej analizy

powołał się na art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp skutkujący dotkliwą konsekwencją w stosunku do

o

dwołującego jaką jest odrzucenie jego oferty. Jakkolwiek słusznym jest, że wszystkie

działania Zamawiającego jako dysponenta postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego muszą być podporządkowane zasadzie legalizmu i być dokonywane zgodnie i w

ramach obowiązujących norm prawnych, to celem nadrzędnym, tejże zasady jest

niedoprowadzenie do obarcz

enia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, co w przedmiotowej

sytuacji nie miałoby miejsca. W niniejszym postępowaniu odwołujący wykazał, że

Zamawiający naruszył przepisy prawa w sposób mający wpływ na wynik postępowania, a co

za tym idzie takie zachowanie Zamawiającego nie może zasługiwać na akceptację i ochronę

pr

awną. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie

odwołania przedstawiając stosowną argumentację.

Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosił

wykonawca ELPLAST+

Sp. z o.o. z siedziba w Jastrzębiu - Zdroju wnosząc o oddalenie

odwołania.

Izba, wobec spełniania przez ELPLAST+ Sp. z o.o. przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,

postanowiła

dopuścić

wykonawcę

zgłaszającego

przystąpienie

(dalej

również

„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzgl

ędniając całość dokumentacji

przedmiotowego post

ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych

warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy

z

amawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia, stanowiska stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i

rozprawy,

ustaliła i zważyła co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba

stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie

z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy, nie

jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności

Izba ustaliła, co następuje:

Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia w skaldzie Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń

Specjalistycznych sp. z o.o. z

siedzibą w Kaczycach, PG technology sp. z o.o. z siedzibą w

Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności gospodarczą pod nazwą HGK M. N. z

siedzibą w Krakowie.

Do oferty wykonawcy Ci załączyli:



dla każdego z nich jednolity europejski dokument zamówienia, zawierający

m.in. dane takie jak: nazwa podmiotu, nr NIP, adres, dane kontaktowe;



pełnomocnictwo z dn. 25.04. 2018 r. wskazujące skład i dane wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tym: nazwę podmiotu,

jego siedzibę, nr NIP, REGON, a dla spółek prawa handlowego również

numer pod którym zostały zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym

(KRS)

, a także określenie Lidera konsorcjum i pełnomocnika oraz zakresu

jego umocowania.



umowę konsorcjum zawierającą m.in. określenie jej stron poprzez: nazwę

podmiotu, jego siedzibę, nr NIP, REGON, a dla spółek prawa handlowego

również numer pod którym zostały zarejestrowane w KRS.

W dniu 8 maja 2018 r. z

amawiający wystosował do ww. wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, wezwanie do wyjaśnień powstałych rozbieżności,

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, argumentując, że „w toku badania i oceny Państwa oferty,

uwidoczniły się nieścisłości dotyczące nazwy, bądź danych identyfikacyjnych Członka

Konsorcjum PG technology sp. z o.o., ul. Libowiec 6c. Otóż pod numerem KRS dla tego

Wykonawcy widnieje inna nazwa firmy, a mianowicie

ELLKO Sp. z o.o.”

W dniu 10 maja 2018 r.

odwołujący przesłał drogą elektroniczną wyjaśnienie, w

którym oświadczył, że firma ELLKO sp. z o.o. zmieniła nazwę na PG technology sp. z o.o.

Na potwierdzenie złożonego oświadczenia przesłano akt notarialny z dn. 5 marca 2018 r.

(repertorium A nr 1347/2018)

, w którym uchwałą nr 1/2018 Nadzwyczajnego Zgromadzenia

Wspólników ELLKO sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju, na podstawie art. 255 § 1

KSH, zmieniono dotychczasową treść umowy Spółki m.in. w zakresie firmy pod jaką Spółka

będzie prowadzić działalność. Podjęta uchwała stanowiła, że „Spółka będzie prowadzić

działalność pod firmą: PG TECHNOLOGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”.

W dniu 18 maja 2018 r. z

amawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Zamawiający w uzasadnieniu tej czynności

argumentował, że „w niniejszym postępowaniu Członek Konsorcjum - PG technology Sp. z

o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, posłużył się zmienioną, na mocy uchwały nr 1/2018

Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki ELLKO Sp. z o.o. z siedzibą w

Jastrzębiu-Zdroju z dnia 5 marca 2018 r., nową nazwą PG technology Sp. z o.o. z siedzibą w

Jastrzębiu-Zdroju, nie uwidocznioną w Krajowym Rejestrze Sądowym, w sytuacji, gdy art.

255 § 1 KSH jednoznacznie wskazuje, iż „Zmiana umowy spółki wymaga uchwały

wspólników i wpisu do rejestru.". Zamawiający, analizując treść oferty oraz przesłanych

wyjaśnień, stwierdził, że w ofercie konsorcjum nastąpiło nieprawidłowe oznaczenie Strony

postępowania, tj. PG technology Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, w sytuacji, gdy

stroną postępowania winno być ELLKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju. Jest to

błąd niemożliwy do poprawienia na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Potwierdzenie zajętego przez Zamawiającego stanowiska znajduje odzwierciedlenie w treści

wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 marca 2006 r., sygn. akt II CSK 147/05 - „Zmiana

umowy spółki z o.o. wywołuje skutek w stosunkach zewnętrznych z chwilą wpisania jej do

rejestru (art. 255 i art. 256 KSH

).” Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Szczecinie w

wyroku z dnia 13 czerwca 2017r, sygn. akt I ACa 80/17

„zgodnie z art. 255 § 1 KSH, zmiana

umowy spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru. Przepis ten ma charakter

bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis) i jako taki nie może być zmieniony wolą stron,

także w drodze umowy spółki. W konsekwencji, zgodnie z jego treścią, uchwała wspólników

o zmianie umowy spółki wywołuje skutki od dnia jej zarejestrowania w sądzie rejestrowym.

Wpis

ma charakter konstytutywny, zatem samo podjęcie uchwały przez wspólników

odnośnie zmiany umowy spółki nie wywołuje jeszcze skutków prawnych, albowiem wszelkie

dokonywane zmiany uzyskują swoją skuteczność dopiero od chwili ich zarejestrowania.".”

Izba zważyła co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Przepis ten zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Przy

czym, zarówno doktryna jak i orzecznictwo pojęcie ustawy odnosi do Pzp wraz z aktami

wykonawczymi do niego. W zw

iązku z tym, zamawiający odrzuca ofertę, która jest

niezgodna z przepisem materialnoprawnym ustawy Pzp

, konkretyzującym obowiązek

określonego zachowania wykonawcy, nie wywołującym innych skutków określonych Pzp.

Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie wskazał z jakim przepisem Pzp jest ona

niezgodna, a główną argumentację uzasadniającą, w jego opinii, odrzucenie oferty

odwołującego, oparł na naruszeniu art. 255 KSH i jego skutkach. Uznanie za wypełnienie

przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez wskazanie sprzeczności tej

oferty z ustawami innymi

niż Pzp, Izba uznaje za niewłaściwe (por. wyrok z dn. 1.03.2012 r.

w sprawie o sygn. akt KIO 145/12). Dlatego te

ż, przychylając się w tym zakresie do

wywodów odwołującego, uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Oferta jako oświadczenie woli, o którym mowa w art. 60 KC podlega interpretacji,

poprzez odesłanie z art. 14 ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 65 ust. 1 KC - poddanie temu

procesowi pozwala stwierdzić, czy złożone oświadczenie woli jest rzeczywiście ofertą oraz

jaka jest jego treść. Oceny złożonego oświadczenia należy więc dokonać przez pryzmat

zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, uwzględniając przy tym

okoliczności złożenia oświadczenia.

Odwołujący w złożonym wraz z ofertą jednolitym dokumencie europejskim,

pełnomocnictwie czy też umowie konsorcjum podawał dane umożliwiające zidentyfikowanie

podmiotu składającego ofertę (dane te były spójne). Odwołujący podał nr NIP, REGON, KRS

czy też siedzibę firmy ubiegającej się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi

wykonawcami. Dane te wskazywały na podmiot działający pod firmą ELLKO sp. z o.o., który

jednak w postępowaniu występował pod nazwą PG technology sp. z o.o. Bezspornym jest,

że uchwała w sprawie zamiany nazwy przedsiębiorstwa wymaga dla swej skuteczności

wpisu do rejestru, zgodnie z art. 255 KSH. J

ednakże czy, posłużenie się przez firmę ELLKO

Sp. z o.o.

przedwcześnie nową nazwą, na gruncie Pzp, powinno skutkować odrzuceniem tej

oferty z

postępowania o udzielenie zamówienia? W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej

sprawy, na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Bezspornie w toku

postępowania nie doszło do zmiany podmiotu składającego ofertę - podmiot ELLKO sp. z

o

.o. oraz podmiot PG technology sp. z o.o. to cały czas ten sam podmiot/przedsiębiorca,

mający siedzibę w tym samym miejscu, zarejestrowany pod tymi samymi numerami NIP,

REGON, KRS

, umożliwiającymi jego identyfikację. Izba stwierdza, że zmiana nazwy „firmy”,

nie powoduje, że mamy do czynienia z innym podmiotem prawa - jest to cały czas ten sam

podmiot, ten samy byt prawn

y. Spółka ze zmienioną nazwą jest podmiotem wszystkich praw

i obowiązków, jakie posiadała pod poprzednią nazwą. Mamy do czynienia z tożsamością

podmiotu i jego ciągłością. Należy zwrócić uwagę, że to podmiot/spółka handlowa o

określonych zasobach, potencjale składa ofertę, a nie jej „firma” stanowiąca li tylko nazwę

spółki. Oczywiście wykonawcy powinni być oznaczeni według ich aktualnych nazw - „firm” i

takowymi posługiwać się w obrocie, aby zapewnić jego pewność, jednakże sama wadliwość

oznaczenia firmy,

nie oznacza, że mamy do czynienia z innym podmiotem. Jeżeli

zamawiający mógł ustalić (i ustalił) jaki podmiot zamierzał złożyć mu ofertę, jak to ma

miejsce w tym przypadku, nie mamy do czynienia z

wadliwym oświadczeniem woli.

Wykonawca ELLKO sp. z o.o./PG technology sp. z o.o.

konsekwentnie podawał tożsame

dane identyfikacyjne, a wątpliwości zamawiającego wyjaśnił przedstawiając stosowne

dokumenty. N

ie nastąpiła zmiana w zakresie podmiotu składającego ofertę. Wobec

powyższego, nieprzekonująca jest argumentacja zamawiającego i przystępującego jakoby

niezgodność pomiędzy nazwą „firmą” stosowaną w ofercie, a dokumentami rejestrowymi,

uniemożliwiała ustalenie jaki wykonawca złożył ofertę.

Izba stwierdziła, że całokształt okoliczności, w których została złożona oferta,

wskazuje

, że w zgodzie z zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami wola

złożenia oferty przez ELLKO Sp. z o.o. (aktualnie PG technology sp. z o.o.) została

ujawniona w sposób dostateczny i nie można inaczej odczytać złożonego oświadczenia woli,

jak chęć ubiegania się tego podmiotu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dlatego też,

odrzucenie oferty powoduje, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 60 i 66 KC oraz art. 7

ust. 1 Pzp.

Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przepisów powołanych w

odwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z

powyższym Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp uwzględnia odwołanie.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Mając powyższe na uwadze o kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do

jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 2 pkt 1

w zw. z

§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U.2018 poz. 972).

Przewodniczący: ……………………………………….