KIO 1077/18 WYROK dnia 14 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1077/18 
 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  czerwca  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  maja  2018  r.  przez 

Wykonawc

ę - Linde Gaz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Krakowie,  ul.  Prof.  Michała  Życzkowskiego  17  (31-864  Kraków)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawia

jącego  –  Uniwersytecki  Szpital  Dziecięcy  w  Krakowie  ul. 

Wielicka 265 (30-

663 Kraków)  

przy udziale 

Wykonawcy 

– Air Liquide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Krakowie,  ul. 

Jasnogórska  9  (31-358  Kraków)  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z/s w Krakowie 

i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero groszy)  uiszczoną przez Wykonawcę  Linde Gaz  Polska 

Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 

str. 2 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

str. 3 

Sygn. akt: KIO 1077/18 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Uniwersytecki  Szpital  Dziecięcy  w  Krakowie  na  dostawę  gazów  technicznych,  gazów 

medycznych  wraz  z  dzierżawą  urządzeń  do  podaży  tlenku  azotu  oraz  zbiorników  na  tlen 

ciekły  (nr  sprawy:  EZP-271-2-34/2018),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu  19 maja 2018 r., 2018/S 095-215335, wobec 

opisu warunków jakie ma 

spełniać urządzenie do  podaży tlenku azotu, stanowiące przedmiot dzierżawy, Wykonawca 

Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł w dniu 29 maja 2018 r. odwołanie 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1077/18).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3 Ustawy Pzp 

poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, 

wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia poprzez opis w sposób charakteryzujący produkty 

dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  co  doprowadza  do  uprzywilejowania,  a  nawet 

wyeliminowania Odwołującego, a nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  siwz  poprzez  usunięcie  z  ich  treści  w  części 

dotyczącej  warunków,  jakie  ma  spełniać  będące  przedmiotem  dzierżawy  urządzenie  do 

podaży  tlenku  azotu  wymogów  –  zawartych  w  załączniku  nr  3/2  do  siwz  (Parametry 

Techniczne i Funkcjonalno-

Użytkowe urządzeń do podaży tlenku azotu – Grupa I). 

Odwołujący  zakwestionował  opis  przedmiotu  zamówienia  zbieżny  z  zapisami  instrukcji 

urządzenia oferowanego przez Air Liquide Polska Sp. z o.o., składając jako dowód instrukcję 

urządzenia  EZ-KINOX.  Wprowadzenie  tych  zapisów  nie  jest  uzasadnione  ani  specyfiką 

wykorzystania  urządzenia,  ani  cechami  charakterystycznymi  terapii  w  ramach,  której 

urządzenie to ma być użyte. Odwołujący jest dostawcą urządzenia pozwalającego na terapię 

stosującą  podaż tlenku azotu.  Urządzenia oferowane przez  Odwołującego  są  stosowane w 

wielu  polskich  szpitalach  i  nigdy  nie  zgłoszono  zastrzeżeń  co  do  bezpieczeństwa, 

skuteczności  terapeutycznej,  czy  też  dopuszczalności  zastosowania  tych  urządzeń.  Na  tą 

okoliczność złożył dowody w postaci umów zawartych ze szpitalami w ramach postępowań o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Wymogi stawiane urządzeniu do podaży tlenku azotu odnoszą się do produktu oferowanego 

przez  jednego  dostawcę,  a  zatem  tworzą  sytuację  ograniczonej  dostępności  na  rynku 

produktów  mogących  być  przedmiotem  oferty  w  postępowaniu.  Odwołujący  traktuje  jako 

dyskryminujące zawarte w treści załącznika nr 3/2 do siwz wymogi – Parametry Techniczno i 

Funkcjonalno-

Użytkowe  Urządzeń  do  podaży  tlenku  azotu  –  Grupa  I,  gdyż  na  przykład 

str. 4 

urządzenie znajdujące się w ofercie Odwołującego pozwala na takie samo wykorzystanie go 

w terapii, a wprowadzone przez Zamawiającego zapisy w sposób nieuzasadniony eliminują 

Odwołującego z grona podmiotów mogących złożyć ofertę.  

Do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  4.06.2018  r.  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego Wykonawca Air Liquide Polska Sp. z o.o.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym  z  udziałem  stron  Izba  dopuściła  przystępującego 

Wykonawcę  do  udziału  w  postępowaniu  w  charakterze  uczestnika  postępowania 

odwoławczego.  

Stanowisko Izby 

Do  ro

zpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji 

dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

weryfikacji  spełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  niego 

szkody w  wyniku kwestionowanej czynności  w postępowaniu.  Opis przedmiotu zamówienia 

stanowi 

jedną  z  najważniejszych,  z  punktu  widzenia  możliwości  złożenia  oferty  i  uzyskania 

zamówienia, czynność w postępowaniu. Każdy wykonawca potencjalnie działający na rynku 

przedmiotowych  dostaw  i  usług  może  być  zainteresowany  złożeniem  oferty,  co  powinno 

odbywać się w warunkach uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Na 

etapie  poprzedzającym  złożenie  ofert  oczywistym  jest,  iż  każdy  wykonawca  może  być 

zainteresowany doprowadzeniem do ustalenia wymagań, jakie będzie mógł spełnić oferując 

przedmiot  zamówienia  odpowiadający  oczekiwaniom  zamawiającego.  Dotyczy  to  zarówno 

kwestii  podmiotowych jak  i  przedmiotowych, które decydować będą  o  powodzeniu złożonej 

oferty,  czy  też  samej  możliwości  jej  złożenia.  Okoliczności  sprawy  wskazywały  zatem,  iż 

Odwołujący  wykazał  spełnienie  przesłanek  z  art.  179  Ustawy  uprawniających  do 

stwierdzenia,  że  czynności  i  zaniechania  jakich  dopuścić  się  miał  Zamawiający  opisując 

przedmiot  zamówienia,  mogły  naruszać  jego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

prowadziły (mogłyby prowadzić) do poniesienia przez niego szkody.  

str. 5 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (siwz),  złożonych w  postępowaniu wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  i  uczestnika 

postępowania,  prezentowanych  na  rozprawie,  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych 

stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  z  zastosowaniem  procedury  otwartej  dla  zamówienia 

sektorowego o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 

11 ust. 8 Ustawy.  

Przedmiot  zamówienia  stanowi  dostawa  gazów  technicznych,  gazów  medycznych  wraz  z 

dzierżawą  urządzeń  do  podaży  tlenku  azotu  oraz  zbiorników  na  tlen  ciekły.  Zamówienie 

podzielone zostało na 3 części: Grupa I – dostawa tlenku azotu wraz z dzierżawą urządzeń 

do  podaży;  Grupa  II  –  dostawa  gazów  medycznych  wraz  z  dzierżawą  zbiorników  na  tlen 

ciekły;  Grupa  III  –  dostawa  gazów  technicznych.  Szczegółowe  wymagania  dotyczące 

przedmiotu zamówienia, zawiera załącznik nr 3/2 – Wymagania Techniczne i Funkcjonalno-

Użytkowe 

Urządzeń. 

W 

załączniku 

tym 

Zamawiający 

określił 

parametry 

oczekiwane/wymagane  w  stosunku  do  każdej  z  grup  urządzeń,  stanowiących  przedmiot 

zamówienia.  W  grupie  I  –  Medyczny  tlenek  azotu  wraz  z  dzierżawą  urządzeń  do  podaży 

Zamawiający opisał parametry dla trzech rodzajów urządzeń: mobilne urządzenie do podaży 

tlenku azotu, urządzenie główne do podaży tlenku azotu (dwa urządzenia).  

W  oparciu  o  poczynione  ustalenia  Izba  uznała,  iż  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

Dokonując rozstrzygnięcia Izba  związana była  zakresem  zarzutu.  Zgodnie z  art.  192 ust. 7 

Ustawy 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie 

natomiast  z  art.  180  ust.  3 

odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie 

czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać 

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i 

prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Z  analizy  powyższych  przepisów  można 

wyciągnąć  zasadniczy  dla  niniejszej  sprawy  wniosek  dotyczący  kognicji  Izby.  Granice 

rozpoznania sprawy przez KIO, zostają ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na 

konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie  faktycznej, 

którymi  w  niniejszej  sprawie  są  parametry 

określone  w  załączniku  3/2  do  siwz.  W  orzecznictwie  KIO,  znajdującym  akceptację  sądów 

powszechnych 

przyjęto, iż kluczowe znaczenie dla ustalenia zakresu zarzutów ma podanie 

w treści odwołania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, zawierającego argumentację 

pozwalającą  na  ocenę  czynności  zamawiającego,  kwestionowanych  w  ramach  odwołania 

Cytując za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r, sygn. X Ga 110/09, „O 

str. 6 

tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza  bowiem 

proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę 

stronę. Jeśli więc storna nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład 

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 

je przyporządkować określonej, wskazane w odwołaniu kwalifikacji prawnej”. 

Przenosząc powyższe wywody na grunt niniejszej sprawy Izba uznała, iż odwołanie w ogóle 

nie zawiera uzasadnienia faktycznego 

pozwalającego zakreślić granice zarzutu. Odwołujący 

w 

odwołaniu  faktycznie  ograniczył  się  do  przedstawienia  uzasadnienia  prawnego  zarzutu 

naruszenia  art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1,  2

,  3  Ustawy,  pomijając  całkowicie  okoliczności 

faktyczne, z jakich wywodzony był zarzut naruszenia przepisów Ustawy. Należy zauważyć, iż 

podstawą  zarzutu  miały  być  wymagania  Zamawiającego  opisane  w  załączniku  nr  3/2  do 

siwz,  dotyczące  parametrów  urządzeń,  określających  przedmiot  zamówienia.  Odwołujący 

poza  wskazaniem  na  ten  dokument  nie  odniósł  się  do  jego  treści.  Dopiero  na  rozprawie 

odniósł  się  do  wybranych  parametrów  dotyczących  urządzeń  do  podaży  tlenu  prezentując 

dalszą  argumentację  mającą  uzasadniać  twierdzenie  o  braku  uzasadnienia  klinicznego  dla 

dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Należy również zauważyć, iż w odwołaniu  brak 

jest precyzji w określeniu urządzeń, których opis ma prowadzić do ograniczenia konkurencji. 

Odwołujący  wprawdzie  dołączył  jako  załącznik  do  odwołania  instrukcje  urządzenia  EZ-

KINOX, na podstawie której Zamawiający miał opisać przedmiot zamówienia, to nie odniósł 

się  w  żaden  sposób  do  parametrów,  mających  uzasadniać  ten  wniosek.  Na  rozprawie 

natomiast  ustalono,  iż  urządzenie  to  nie  wyczerpuje  pełnego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia  ujętego  w  Grupie  I  (nie  jest  urządzeniem  mobilnym  do  podaży  tlenku  azotu). 

Ponadto, 

dookreślone na rozprawie wymagania dla urządzenia nr II – opisane w pkt 5.3, 5.5, 

5.7  i  5.8,  również  nie  wyczerpywały  pełnej  listy  parametrów  wymaganych.  Powyższe 

potwierdza zatem wniosek, iż odwołanie nie pozwalało ustalić, jakie zapisy załącznika nr 3/2 

do  siwz  wskazywać  mają  na  konkretny  produkt.  Taka  ocena  powinna  być  możliwa  do 

przeprowadzenia  na  podstawie  okoliczności  podniesionych  w  odwołaniu,  a  nie  dopiero 

prezentowanych  na  rozprawie,  co  praktycznie 

prowadziło  do  ustalenia  podstawy  faktycznej 

zarzutu. Odwołujący w odwołaniu w sposób ogólny odniósł się do urządzeń do podaży tlenku 

azotu 

ujętych  w  jednej  grupie,  co  bez  odniesienia  się  do  konkretnych  zapisów  siwz 

określających wymagania, uniemożliwiało dokonania oceny czynności Zamawiającego.  

Ponadto,  Odwołujący  na  rozprawie  prezentował  argumentację  wykraczającą  poza  opis 

zachowania mającego naruszać przepisy Ustawy, tj. wskazując na brak precyzji przy opisie 

przedmiotu  zamówienia.  Argumentacja  dotyczące  tej  tezy  równie  nie  mieściła  się  w 

granicach  zarzutu,  który  dotyczył  określenia  parametrów  wskazujących  na  konkretne 

urządzenie. 

str. 7 

Konsekwencją takiej konstrukcji zarzutu było uznanie odwołania za bezzasadnego.    

W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało oddaleniu.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. 

Przewodniczący: ……………………….