KIO 1132/18 WYROK dnia 20 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1132/18

WYROK

z dnia 20 czerwca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Artur Szmigiel

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2018

r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2018 r.

przez

O

dwołującego:

T.

P.

Skład

Węgla,

Olej

Opałowy

z

siedzibą

w Sierakowicach w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 18 Wojskowy

Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wejherowie, przy udziale wykonawcy Zakład

Innowacyjnych Technik Energetycznych Promat Sp. z o.o.

z siedzibą w Chwaszczynie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

oddala odwołanie,

kosztami

postępowania

obciąża

Odwołującego:

T.

P.

Skład

Węgla,

Olej Opałowy z siedzibą w Sierakowicach i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: T. P. Skład Węgla, Olej Opałowy z siedzibą w Sierakowicach tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od Odwołującego: T. P. Skład Węgla, Olej Opałowy z siedzibą

w Sierakowicach na rzecz

Zamawiającego: 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego

z siedzibą w Wejherowie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:…………………………..……………

Sygn. akt KIO 1132/18

U z a s a d n i e n i e

18 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Wejherowie (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej

dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia którego przedmiotem eksploatacja

zlecona syst

emu cieplnego kotłowni w obiektach administrowanych przez 18 Wojskowy

Oddział Gospodarczy, (numer postępowania 18WOG-SZP.2712.2.2018), zwane dalej:

„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wykonawczych wydanych na podstaw

ie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 kwietnia 2018 roku

pod nr 2018/S 081-181729.

W dniu 7 czerwca 2018 r. wykonawca T. P.

Skład Węgla, Olej Opałowy

z siedzibą w Sierakowicach (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył

niezgodne

z przepisami czynności Zamawiającego, polegające na:

wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Zakładu Innowacyjnego Technik

Energetycznych Promat sp. z o.o.

(dalej Przystępujący), w zakresie zadania I - Sekcji

Obsługi Infrastruktury – Siemirowice,

2. zaniechaniu wykluczenia

Przystępującego z postępowania,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty

Przystępującego.

Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie

i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, mimo,

że zaoferowana cena była rażąco niska i znacząco odbiegała od cen rynkowych

przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia udzielone w tym

zakresie prze

z wykonawcę były niekompletne;

2. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej Uznk) przez naruszenie

zasady jawności postępowania i zaniechanie ujawnienia wyjaśnienia złożonego przez

Przystępującego w zakresie kalkulacji ceny oraz braku przesłanek do uznania

wskazanej przez wykonawcę ceny jako rażąco niskiej, mimo, że zastrzeżenie

co do jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a dotyczących

kalkulacji ceny, zostało złożone przez wykonawcę po terminie składania ofert i jako

takie

nie powinno zostać przez Zamawiającego uwzględnione;

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Przystępującego, której

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia

Przystępującego wobec niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

i zaniechanie uznania jego oferty w zakres

ie zadania nr 1 za odrzuconą, mimo,

że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie:

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej;

5. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który kwalifikował się do wykluczenia

z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie: posiadania zdolności technicznej

lub zawodowej;

6. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp

przez nieprawidłowe przyjęcie,

że wybrany wykonawca prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego

i

dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;

ujawnienie całości złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 23 maja

2018 r., wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania oraz odrzucenie oferty

ww. wykonawcy;

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowod

ów z następujących dokumentów:



ogłoszenia o zamówieniu,



Specyfikacji Istotnych Warunk

ów Zamówienia,



oferty odwołującego wraz z załącznikami,



oferty Przystępującego wraz z załącznikami,



i

nformacji z otwarcia ofert z dnia 16 maja 2018 r. na okoliczność: wszczęcia

procedury przetargu nieograniczonego przez zamawiającego, warunków udziału

w postępowaniu, kryteriów przyjęcia oferty, wartości zamówienia, złożonych ofert

w zakresie zadania nr 1 oraz zaoferowanych cen, kalkulacji stawki przyjętej

przez wybranego wykonawcę oraz kalkulacji stawki przyjętej przez odwołującego,

naruszenia przepis

ów Pzp przez zamawiającego;



pisma zamawiającego z dnia 21 maja 2018 r., pisma Przystępującego z dnia 23 maja

2018 r. na okoliczność ustalenia, że zaoferowana przez wybranego wykonawcę cena

była rażąco zaniżona, bezpodstawnego zastrzeżenia jawności dokumentacji, braku

wyczerpującego udzielenia wyjaśnień żądanych przez zamawiającego, popełnienia

czynu nieuczciwej konkurencji przez Przystępującego:



wydruku: Archiwum cen: PKN Orlen, wydruk: Archiwum cen: Lotos S.A., wydruk:

Archiwum cen: Oktan Energy sp. z o.o

., na okoliczność: ustalenia kręgu producentów

oleju opałowego, wskazania ceny paliwa będącego podstawą kalkulacji złożonych

ofert, wykazania, że cena wskazana przez Przystępującego jest rażąco zaniżona,

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postępowania nr 91/2014

na okoliczność ustalenia braku spełnienia przez wybranego wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;



pisma Zamawiającego z 30 maja 2018 r. na okoliczność wyboru

przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, dokonanie

przez Zamawiającego czynności sprzecznej z przepisami Pzp, naruszenia przepisów

Pzp przez Zamawiającego;



świadectwa autoryzacji nr 50/ADEP/2014 na rok 2018,



zaświadczenia z PKN Orlen z dnia 05.06.2018 r., zasad sprzedaży oleju napędowego

grzewczego Ekoterm Plus w ramach systemu opustów w hurtowej sprzedaży

Ekotermu Plus na sezon grzewczy 2017/2018 na okoliczność posiadania

przez odwołującego uprawnień autoryzowanego dystrybutora oleju napędowego

grzewczego, m

ożliwych upustów cenowych przeznaczonych dla autoryzowanych

dystrybutorów;

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z przedłożonym

uprzednio rachunkiem.

Z ostrożności - w przypadku zawarcia do czasu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego

przez Z

amawiającego umowy z wykonawcą wyłonionym w toku postępowania, Odwołujący

wniósł o:

unieważnienie umowy oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu

nieograniczon

ego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zamówienie zostało podzielone na 4 zadania, w tym zadanie nr 1 dotyczące Sekcji Obsługi

Infrastruktury -

Siemirowice. W zakresie zadania nr 1, zostały złożone dwie oferty:

Przystępującego, na kwotę 23 991 897,60 złotych brutto, (28 790 277,12 złotych brutto

z prawem opcji),

Odwołującego, za kwotę 30 768 249,60 złotych brutto, (36 921 899,52 złotych brutto

z prawem opcji).

W dniu 21 maja 2018 r. Zama

wiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień,

w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie zadania nr 1.

Z

amawiający wskazał, że w toku badania i oceny ofert stwierdził, że zaoferowana przez

wykonawcę cena w kwocie 126,22 złotych brutto za 1 GJ wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiot

u zamówienia i budzi wątpliwość, co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ. Przystępujący

w piśmie z dnia 23 maja 2018 r. wskazał, że w jego ocenie brak jest przesłanek

wskazujących na zaistnienie rażąco niskiej ceny, jednocześnie zastrzegł złożone wyjaśnienia

wraz z dowodami jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 30 maja 2018 r. Zamawiający

dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 – oferty Przystępującego.

W ocenie O

dwołującego, oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia w zakresie zadania 1, a złożone na okoliczność możliwości

wystąpienia rażąco niskiej ceny wyjaśnienia nie spełniały wymogów art. 90 ust. 1-3 Pzp.

Jak wskazał zamawiający w swoim piśmie z 21 maja 2018 r., najważniejszym składnikiem

cenotwórczym w przedmiotowym postępowaniu był koszt zakupu opału. Przystępujący,

powołał się na fakt, że zaoferowana przez niego cena nieznacznie odbiega od ceny

wskazanej przez zamawiającego po otwarciu ofert. Wykonawca ten podniósł, że cena

w kwocie 30 584 758,48 złotych brutto wskazana przez zamawiającego dotyczy kwoty

zamówienia podstawowego wraz z prawem opcji, w związku z czym zaoferowana przez

niego cena odbiega jedynie nieznacznie od wskazanej kwoty.

Zdaniem Odwołującego najważniejszym składnikiem cenotwórczym w kalkulacji ceny

dotyczącej przedmiotowego postępowania jest koszt zakupu i dostawy opału. Jedynymi

producentami ol

eju opałowego grzewczego Ekoterm Plus są: PKN Orlen S.A., Grupa Lotos

S.A., Oktan Energy & V/L Service sp. z o.o. Na dzień składania ofert cena paliwa będącego

podstawą kalkulacji wynosiła 2,761 zł netto. W kalkulacji ceny 1 GJ (GJ = 35 litrów oleju

opałowego) Odwołującego zakup oleju opałowego wraz z dostawą wynosił 110,00 zł netto

3,14 zł za 1 litr z dostawą). W kalkulacji ceny 1 GJ (GJ = 35 litrów oleju opałowego)

Przystępującego zakup oleju opałowego wraz z dostawą wynosił 76,37 zł netto (2,18 zł

za 1

litr z dostawą). Przystępujący, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie jest

autoryzowanym dostawcą żadnego producenta w Polsce, przez co dokonując zakupu oleju

opałowego grzewczego musi korzystać z pośredników na rynku handlu paliwami,

co generuje dodatkowy koszt. Potwierdza to

nierealność złożonej oferty - cena zaoferowana

przez O

dwołującego była jedną z najniższych możliwych na rynku, przy czym była

aż o blisko 22% wyższa od ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę.

Wyjaśniając powyższe, na uwagę zasługuje również specyfika branży oraz cen

występujących w tym zakresie na rynku. Odwołujący podkreślił, jako wieloletni autoryzowany

dostawca paliw,

że na rynku paliw w Polsce mogą występować w danym momencie jedynie

minimalne różnice cenowe pomiędzy producentami. System cieplny w Siemirowicach

pod względem technicznym jest przystosowany do opalania olejem opałowym grzewczym

Ekoterm Plus

, o odpowiedniej jakości. Zastosowanie innego czynnika grzewczego o innych

właściwościach oraz parametrach typu: kaloryczność, zawartość popiołu czy siarki

wymagałoby modernizacji technologicznej, a to nie jest elementem przedmiotu zamówienia.

Odwołujący eksploatuje taki od 12 lat i posiada kompletną wiedzę co do zasad i kosztów

jego eksploatacji. Doświadczenie to pozwoliło odwołującemu na realną i rzeczywistą wycenę

wartości oferty.

Przystępujący ponadto nie dokonał wizji lokalnej, ułatwiającej wykonanie wyceny usługi.

Tym samym, nie był w stanie zapoznać się z zakresem i pełnymi kosztami realizacji

zamówienia, co ewidentnie miało wpływ na wartość jego oferty.

Cena

rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac

składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej

jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. W ocenie Odwołującego

cechy te można było przypisać ofercie Przystępującego.

Z

treści informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że wyjaśnienia przedłożone

przez

Przystępującego zawierały istotne braki. Zamawiający wskazał wyraźnie na kwestie

wymagające wyjaśnienia. Wykonawca nie odniósł się do większości informacji wymaganych

przez zamawiającego w pkt 2-4 jego pisma, tj. nie wskazał informacji dotyczących:

przyjętych do kalkulacji odległości transportu paliwa, przyjętej ceny 1m

oleju napędowego

do celów grzewczych oraz wskazania dnia, z jakiego przyjęto do przeliczenia wartości

zakupu i transportu opału, częstotliwości transportu i pojemności zbiornika zabudowanego

na pojeździe służącego do jego dowozu. Powyższe powinno stanowić podstawę

do odrzucenia jego oferty przez Z

amawiającego.

Ponadto Z

amawiający naruszył zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 Pzp,

co ma bezpośredni związek z uniemożliwieniem odwołującemu weryfikacji złożonych

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez ww. wykonawcę ceny. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp:

„Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wnio

sków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą

być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.” Przystępujący dopiero w swoim piśmie dotyczącym wyjaśnienia

wskazanej ceny z dnia 23 maja

2018 r. zastrzegł jawność przedstawionej dokumentacji.

Powyższe nastąpiło już po terminie składania ofert, który upłynął w dniu 16 maja 2018 r..

Z

amawiający w rozdziale 13 ust. 7 SIWZ wskazał na termin zastrzegania jawności składanej

dokumentacji: Info

rmacje zawarte w ofercie, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -

tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 ze zmianami, co

do których Wykonawca

zastrzeg

ł, nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być udostępniane, muszą

być oznaczone klauzulą: „Nie udostępniać - tajemnice przedsiębiorstwa” i załączone, jako

odrębna część niezłączona z jawną częścią oferty w sposób trwały. Art. 8 ust. 3 Pzp,

w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji zawartych

w ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada na wykonawcę,

już na etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie dokumenty i w jakim zakresie

będą objęte ww. tajemnicą. Mimo powyższego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał

odtajnienia wyjaśnień Przystępującego w zakresie wyjaśnienia dotyczącego rażąco niskiej

ceny oraz załączonej dokumentacji. Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania

i zaniechał ujawnienia całej treści pisma wykonawcy wraz z załącznikami mimo,

że zastrzeżone informacje nie spełniały ustawowych przesłanek uznania ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa, a wskazany wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego

zastrzeżenia. Informacje takie jak: odległości transportu paliwa, częstotliwości transportu

o pojemności zbiornika zabudowanego na pojeździe nie powinny zostać uznane

za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający na podstawie art. 8 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 Pzp

był zobowiązany do rzetelnej weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy w ofercie Przystępującego

i ujawnienia wszelkich informacji nieprawidłowo zastrzeżonych lub niebędących w ogóle

informacjami o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał przesłanek

uzasadniających objęcie "sposobu wykonania kalkulacji" tajemnicą przedsiębiorstwa.

Twierdzenia

Przystępującego w tym zakresie były ogólne i lakoniczne. Wykonawca nie

przedstawił w tym zakresie jakichkolwiek dowodów, tj. na przykład regulaminu pracy,

zan

onimizowanych umów o pracę czy umów o zakazie konkurencji, zawierających klauzule

o zachowan

iu poufności przez pracowników.

I

stotą ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji

tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci

wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez

wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania

wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno

ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze

nazwy, liczby czy inne dane. Przepis art. 8 ust

. 3 ustawy Pzp, określa również moment,

w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych

informacji zawartych w ofercie, wskazując, że powinno to nastąpić najpóźniej do upływu

terminu składania ofert.

Wskazane naruszenie

przepisów ustawy, miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, bowiem gdyby Zamawiający dokonał ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych

wyjaśnień, Odwołujący przez ich weryfikację miałby możliwość zakwestionowania

ich prawdziwości oraz rzetelności jak również tego, czy Przystępujący nie zaoferował rażąco

niskiej ceny.

W konsekwencji w ocenie Odwołującego złożenie przez Przystępującego oferty zawierającej

rażąco niską, niewystępującą na rynku cenę, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Przystępujący świadomie, w celu utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom,

zaoferował ceny wykonania usługi będącej przedmiotem postępowania, niedostępne

na rynku. Zamawiający wymagał uwzględnienia w cenie 1 GJ energii cieplnej wszystkich

kosztów i czynników cenotwórczych, mających wpływ na wielkość opłat ponoszonych przez

wykonawcę m.in. kosztów zakupu i dostawy opału, kosztów użyczenia pomieszczeń,

kosztów zużywanych mediów komunalnych i utylizacji odpadów, w tym niebezpiecznych

dla środowiska (szlaka, popiół, itp.). Przystępujący tymczasem celowo podał zaniżone ceny

za 1 GJ oraz bezpodstawnie, po terminie, wniósł o utajnienie wszystkich informacji

w zakresie wyjaśnień dotyczących zaniżonej ceny, aby uniemożliwić ich weryfikację przez

pozostałych wykonawców. Zamawiający naruszył przepisy Pzp ponieważ zaniechał

odrzucenia oferty

Przystępującego, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o Uznk.

W zakresie zarzutów 4, 5 i 6 Odwołujący wskazał: zgodnie z rozdziałem 6 ust. 1 pkt 2a

SIWZ, „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej”. Dalej wskazano,

że: „Warunek zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia zostanie uznany

za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał

lub wykonuje minimum dla zadania I: 1 (jedno) zamówienie na usługę eksploatacji systemu

cieplnego w kotłowniach na paliwo ciekłe o mocy nie mniejszej niż 6500 kW, oraz na kwotę

minimum 5 000

000,00 zł brutto.” W toku postępowania Przystępujący przedstawił wykaz

zamówień na eksploatację zleconą systemu cieplnego w zakresie zadania nr 1

oraz referencje, w których wskazał na usługę wykonaną na rzecz 24 Wojskowego Oddziału

Gospodarczego w

Giżycku, Jednostka Wojskowa w Orzyszu. W ocenie Odwołującego

wskazane dokumenty nie potwierdza

ły jednak spełnienia wymienionego warunku udziału

w postępowaniu. Przedmiot zamówienia w omawianym przetargu został opisany w rozdziale

III SIWZ

oraz w zadaniach dla eksploratora. W przedmiocie zamówienia wskazano,

że usługa polegać miała na: „eksploatacji systemu ciepłowniczego, produkcji czynnika

grzewczego dla potrzeb co, cwu i pary technologicznej wraz z dostawą przez siedzi

ciepłownicze niskich parametrów do wymienników i węzłów cieplnych”. Do zadań

wykonawcy w zakresie wykonywania

wskazanej usługi należało m.in. obsługa i utrzymanie

obiektów i urządzeń wytwarzających, przetwarzających czynnik grzewczy oraz sieci niskich

parametrów do zaworu głównego za urządzeniem pomiarowym zlokalizowanym w węźle

odbiorcy. Nadto, usługa dotyczyć miała sieci cieplnych niskich parametrów wykonanych

metodą tradycyjną w latach 80-tych. Z powyższych postanowień wynikało, że zakres

odpowiedzialności wykonawcy kończył się na zaworze w wymiennikowni, a nie ostatnim

elemencie systemu cieplnego, czyli grzejnikach.

Z

akres eksploatacji systemu cieplnego w przedmiotowym postępowaniu jest znacznie

szerszy, bowiem zgodnie z treścią SIWZ obejmuje: „eksploatację zleconą systemów

cieplnych od źródła ciepła do grzejników oraz wężownic central wentylacyjnych”. Natomiast

w usłudze świadczonej w 24 WOG Giżycko zakres zadania był mniejszy i kończył

się na wymiennikach ciepła oraz zaworach głównych zlokalizowanych w tych

wymiennikowniach. Zatem zakres usługi świadczony w 24 WOG Giżycko nie był tożsamy

z zakrese

m przedmiotu zamówienia w 18WOG Wejherowo.

Żądając wykazania przez wykonawców wykonania w okresie ostatnich 3 lat zamówienia

na usługę eksploatacji systemu cieplnego w kotłowniach na paliwo ciekłe, należało przyjąć,

że usługa ta winna obejmować zakres wskazany w przedmiocie niniejszego postępowania.

W przeciwnym bowiem wypadku, referencje o węższym zakresie usługi w stosunku

do przedmiotowego postępowania, nie mogłyby spełniać swojej podstawowej funkcji jaką jest

potwierdzenie zdolności technicznej wykonawcy w zakresie należytego wykonania usługi,

będącej przedmiotem zamówienia.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone

oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron

i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez jego

niezastosowani

e i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,

mimo, że zaoferowana cena była rażąco niska i znacząco odbiegała od cen rynkowych

przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia nie potwierdziły się.

W toku oceny ofert złożonych przez wykonawców w ramach zadania nr 1 Zamawiający

uznał, że cena oferty Przystępującego budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowej

realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 21 maja 2018 r., na tą okoliczność została

sporządzona notatka służbowa: „W wyniku przeprowadzonej analizy kalkulacji stawki

GJ ze złożonych ofert do przetargu nieograniczonego na eksploatację zleconą systemu

cieplnego w obiektach administrowanych przez 1

8 WOG, należy zauważyć bardzo dużą

rozpiętość cenową poszczególnych ofert zaczynającą się od kwoty 126,22 do 182,29 zł

za wytworzenie 1

GJ z oleju napędowego grzewczego.

Powoduje to powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do podstawy wyliczenia

poszczególnych składników cenotwórczych przyjętych do kalkulacji ceny 1 GJ.

Najważniejszym składnikiem cenotwórczym w kalkulacji jest zakup i dostawa opału.

Analizując trend cenowy oleju do celów opałowych u dystrybutorów takich jak: Lotos i Orlen,

należy zauważyć, że cena za metr sześcienny oleju charakteryzuje się mocną tendencją

wzrostu i tak cena z

dnia 5 kwietnia bieżącego roku wynosiła 2445 zł/m

— Orlen, Lotos

2446 zł/m

, zaś w dniu 18 maja 2833 zł/m

— Orlen, Lotos 2833 zł/m

Złożona oferta przez

Zakład Innowacyjnych Technik Energetycznych Promat budzi największe wątpliwości

co do realizacji przedmiotu umowy w zadaniu 1

— SOI Siemirowice przez okres 48 miesięcy.

Wątpliwości dotyczą kalkulacji ceny zakupu i dostawy opału, którą wyżej wymieniony zakład

wycenił na kwotę 76,37 zł. Z przeprowadzonej analizy ceny opału wraz z dostawą przy cenie

olej

u opałowego z dnia 17 maja 2767 zł/m3 — Orlen powinna wynosić około 97,43 zł.

Różnica to aż 21,06 zł, rocznie przy zakładanej ilości do wytworzenia 47 520 GJ wynosi

1 000 771,20zł.”

Wobec powyższych wątpliwości Zamawiający 21 maja 2018 r., na podstawie art. 90 ust. 1

Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia

rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Ze względu na fakt, że najważniejszym składnikiem

cenotwórczym w kalkulacji stawki 1 GJ był koszt zakupu i dostawy opału, Zamawiający

w

ezwał Wykonawcę do przedstawienia sposobu wyliczenia tej części oferty oraz do złożenia

dowodów, tj:

wskazanie miejsca zakupu oleju napędowego grzewczego i przysługujących,

2. ulg w jego zakupie,

przyjętych do kalkulacji odległości transportu paliwa,

przyjętej ceny 1 m

oleju napędowego do celów grzewczych oraz wskazania dnia

z jakiego przyjęto do przeliczenia wartości zakupu i transportu opału,

częstotliwości transportu i pojemności zbiornika zabudowanego na pojeździe

służącego do jego dowozu.

W

dniu 23 maja 2018 r. Przystępujący przesłał Zamawiającemu dotyczące wskazanego

wyżej zakresu wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Do wyjaśnień został załączony komplet dokumentów, zgodnie z wymogami wskazanymi

w treści wezwania. Przystępujący wskazał sposób, w jaki dokonał kalkulacji cenowej,

a w oparciu o załączone dowody wykazał, że zaoferowana cena ma realny charakter,

czyniąc zadość wymogom wynikającym z art. 90 ust. 2 Pzp, wskazującego, że obowiązek

udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.

W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania złożonych wyjaśnień.

Odpowiadały one zarówno treści jak i celowi wezwania z 21 maja 2018 r.. Zarzuty odwołania,

w szczególności zmierzające do wykazania, że przedmiotowe wyjaśnienia nie stanowiły

odpowiedzi na wszystkie, zadane przez Zamawiającego pytania, nie potwierdziły się.

Tym samym nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

tj. zaniechania odrzucenia oferty

Przystępującego, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut powyższy

został przez Odwołującego oparty o założenie, że oferta Przystępującego zawiera rażąco

niską cenę. Wobec nie potwierdzenia się tego faktu, Izba uznała, że zarzut nr 3 również nie

zasługuje na uwzględnienie.

Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez

nieprawidłowe przyjęcie, że wybrany wykonawca prawidłowo wykazał spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej

lub zawodowej

nie potwierdziły się.

Zgodnie z SIWZ o udzielenie przedmiotowego

zamówienia, w ramach zadania nr 1, mogli

ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali spełnianie warunków udziału w postepowaniu

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek miał zostać uznany

za spełniony, jeżeli wykonawca wykazałby, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy — w tym okresie

wykonał lub wykonuje minimum jedno zamówienie na usługę eksploatacji systemu cieplnego

w kotłowniach na paliwo ciekłe o mocy nie mniejszej niż 6500 kW oraz na kwotę minimum

000,00 zł brutto.

Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podst. art. 26 ust. 1 Pzp,

z 24 maja 2018 r.

do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie okoliczności, o których

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp przedłożył wykaz wykonanych usług wraz z referencjami

potwierdzającymi należytą realizację przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

Przystępujący wykazał się realizacją zadania zrealizowanego na rzecz 24 Wojskowego

Oddziału Gospodarczego w Giżycku. Przedmiotem zadania była eksploatacja systemów

ciepłowniczych na terenie Jednostki Wojskowej w Orzyszu, obejmującej zakresem 6 kotłowni

olejowych. Łączna moc eksploatowanego systemu cieplnego wynosiła 13 324 kW. Zadanie

zostało zrealizowane w okresie 16 marca 2015 r. – 15 marca 2018 r., a jego łączna wartość

wyniosła 20 129 765,58 zł. Referencje wystawione Przystępującemu przez 24 Wojskowy

Oddział Gospodarczy w Giżycku, wskazywały, że „zgodnie z umową nr 154/2015 Promat

realizował n/w zadania:

a)

Obsługa kotłowni zgodnie z instrukcją obsługi.

b)

Otrzymanie odpowiedniej ilości paliwa w kotłowniach.

c)

Zabezpieczenie ciągłych dostaw energii cieplnej o odpowiednich parametrach.

d)

Utrzymanie infrastruktury systemu cieplnego w pełnej sprawności technicznej.

e) Utrzymanie w sezonie grz

ewczym w zasilanych budynkach określonych w umowie

temperatur normatywnych oraz dostawa c.w.u. oraz pary technologicznej przez cały

rok.

f)

Naprawa, konserwacja i bieżące usuwanie awarii w kotłowniach oraz sieciach

cieplnych.

g)

Prowadzenie przeglądów bieżących i okresowych infrastruktury cieplnej.”

W ocenie Izby treść referencji potwierdza, że powyższe zadanie, na którego realizację

powołał się Przystępujący było wystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Punkt e) referencji przeczy ponadto twierdzeniu Odwołującego, jakoby

Przystępujący nie realizował usługi polegającej na dostawie energii cieplnej do grzejników.

Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej fakty, Izba uznała, że wykaz usług złożony przez

Przystępującego wraz z załączonymi na potwierdzenie należytej realizacji tych usług

dowodami w pełni korespondował z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazane przez Przystępującego parametry

zrealizowanej usługi, jak również jej wartość, odpowiadały wymogom Zamawiającego

przedstawionym w SIWZ.

Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy i stanowiska stron zaprezentowane w toku rozprawy

przyjąć należy, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Przystępującego

z postępowania pod zarzutem nie wykazania przez niego spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Argumentacja Odwołującego, zmierzająca do wykazania, że przedmiot

zamówienia w przedmiotowym postępowaniu ma szerszy zakres niż w zadaniu, na którego

realizację powołał się Przystępujący stanowiła w ocenie Izby próbę polemiki z treścią

warunku udziału w postępowaniu określonym w SIWZ. Uznanie stanowiska Odwołującego

za słuszne musiałoby doprowadzić do zaostrzenia tych warunków, co na etapie oceny ofert

byłoby niedopuszczalne. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej został

sformułowany w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, nie ma zatem podstaw,

by uznać, że Przystępujący wykazując realizację zadania o podobnym charakterze, w pełni

odpowiadającego żądanym przez Zamawiającego parametrom został wykluczony

z postępowania w myśl dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

W tej sytuacji Izba uznała, że zarzuty odwołania o numerach od 4 do 6 nie zasługują

na uwzględnienie.

Zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Uznk

przez naruszenie zasady jawności postępowania i zaniechanie ujawnienia wyjaśnienia

złożonego przez Przystępującego w zakresie kalkulacji ceny oraz braku przesłanek

do uznania wskazanej przez wykonawcę ceny jako rażąco niskiej potwierdziły się.

Przystępujący składając w dniu 23 maja 2018 r. wyjaśnienia dotyczące możliwości

wystąpienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie zastrzegł ich treść jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy zawarte w treści ww. wyjaśnień

brzmiało: „Wykonawca wnosi o utajnienie informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa Wykonawcy, tj. wszystkich informacji wskazanych w pkt III niniejszego

pisma, a także dowodów na ich potwierdzenie, tj. załączników nr 1-6 do niniejszego pisma.

Wykonawca wskazuje, iż wszystkie powyższe informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

w szczególności przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej u.n.z.k.l. Wszystkie te informacje są nieujawnione

do wiadomości publicznej, zawierają informacje posiadające znaczącą wartość gospodarczą

dla Wykonawcy, wynegocjowane ceny i warunki handlowe, know-how Wykonawcy

dotyczące kalkulacji cen oferty, które ujawnione konkurencyjnym przedsiębiorcom ułatwią im

sporządzanie ofert, obniżając konkurencyjność Wykonawcy na specyficznym rynku

zamówień tożsamych z tym, które objęte jest niniejszym postępowaniem, i w konsekwencji

utrudniłyby Wykonawcy ubieganie się o udzielenie kolejnych zamówień. Z powyższych

względów informacje te, a także treść załączników do niniejszego pisma, nie są powszechnie

dostępne i Wykonawca, chroniąc swoją tajemnicę przedsiębiorstwa, podjął niezbędne

działania w celu zachowania ich poufności, tj. zadbał o to aby treścią stosownych umów,

oświadczeń i procedur, zobowiązać osoby zatrudnione u Wykonawcy i współpracujące

z nim, do zachowania w tajemnicy tych informacji, zadbania o ich bezpieczeństwo, sposobu

w jaki to mają czynić, pod rygorem sankcji. Dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby

uprawnione, zobowiązane do zachowania poufności, i to wyłącznie przy użyciu

indywidualnych identyfikatorów, kluczy, haseł dostępu, itp. Dane dotyczące prowadzonej

przez Wykonawcę działalności handlowej, warunków jej prowadzenia, uzyskane ceny,

upusty, treść zawartych umów, faktury, potwierdzające te ustalenia, oświadczenia

kontrahentów, a także sposób szacowania ceny oferty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

Wykonawcy.

”

Jedną z naczelnych zasad postępowań o udzielenie zamówienia jest ich jawność. Zasada

ta, wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp nie ma charakteru bezwzględnego, w określonych

przypadkach może zostać ograniczona, ale spełnienie przesłanek dopuszczalności takich

ograniczeń, jako wyjątków od reguły jawności, musi być restrykcyjnie przestrzegane.

Kluczowy

dla

oceny

zakwestionow

anego w odwołaniu zastrzeżenia wyjaśnień

Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest art. 8 ust. 3 Pzp stanowiący,

że „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zgodnie z art. 11 ust.4 Uznk „przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności.” Dla prawidłowego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie spełnienia przesłanek zawartych

w przytoczonym przepisie Uznk.

O ile pojęcie wykazania nie jest tożsame z udowodnieniem

i ma zdecydowanie bardziej liberalny charakter

, to obowiązki zastrzegającego tajemnice

przedsiębiorstwa wykonawcy należy interpretować przez pryzmat zasady jawności

postępowania. Konieczność wykazania spełniania przesłanek nie oznacza obowiązku

przedstawienia dowodów na ich zaistnienie, a jedynie uprawdopodobnienie. Przedstawienie

lakonicznego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie jest jednak wykazaniem,

w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp.

W ocenie Izby argumentacja

Odwołującego wskazująca, że zastrzeżenie wyjaśnień

składanych na etapie oceny ofert później, niż z dniem składania ofert jest nietrafna.

Ugruntowane orzecznictwo Izby wskazuje, że w przypadku składania wyjaśnień po upływie

terminu

składania ofert właściwym momentem do uzasadnienia zastrzeżenia jest chwila

składania wyjaśnień. Nie można żądać od wykonawców, by do dnia złożenia ofert

przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny tych ofert. W przeciwnym

wypadku byliby oni zmuszeni do - z os

trożności - zastrzegania treści ewentualnych

wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo braku wiedzy jakiego zakresu informacji

wezwanie

do ich złożenia będzie dotyczyć.

Zarzuty dotyczące zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego

są jednak słuszne. O ile termin zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa był prawidłowy,

o tyle sposób wykazania przesłanek z art. 11 ust. 4 Uznk nie dawał Zamawiającemu podstaw

do

nieodtajnienia treści wyjaśnień wraz z załącznikami. Przystępujący zamiast wykazać

zasadność zastrzeżenia jedynie je zadeklarował. Przytoczone wyżej uzasadnienie ochrony

informacji zawartych w wyjaśnieniach ma charakter ogólnikowy i powierzchowny. Nie mogło

być ono zatem uznane za wystarczające dla uznania, że wykonawca uczynił zadość

wynikającemu z art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkowi wykazania, że są istotne powody,

by Zamawiający uczynił wyjątek od zasady jawności postępowania nie ujawniając treści

wyjaśnień.

Art.

192 ust. 2 Pzp stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie

przepis

ów ustawy które miało, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu, mimo, że zarzut zaniechania

odtajnienia wyjaśnień złożonych 23 maja 20118 r. przez Przystępującego potwierdził się,

to Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje na uwzględnienie. Odtajnienie

wyjaśnień Przystępującego nie zmieniłoby wyniku postępowania o udzielenie zamówienia,

wobec tego Izba

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w punkcie

1 i 2 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:…………………………..……………