KIO 1167/18 WYROK dnia 28 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1167/18 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

 
Członkowie:   

Ewa Sikorska 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dni

u  27  czerwca  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu   12  czerwca  2018  r.  przez 

wykonawcę  W.  B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  "BYŚ"  W.  B.  w 

Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usługowe  „Hetman”  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  18 600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  obciąża  wykonawcę  W.  B. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "BYŚ" W. B. i: 

2.1.  zalicza  w  pocze

t  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. 

B. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "BYŚ" W. B., tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza od wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

"BYŚ" W. B. na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania 

w m.st. Warszawie Sp. z o.o. 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego 

poniesionych z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 28 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1167/18 

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. 

z  siedzibą  przy  ul.  Obozowej  43  w  Warszawie  (01  -  161)  przeprowadził  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zagospodarowanie  odpadów  komunalnych 

pochodzących  z  terenu  miasta  stołecznego Warszawy  z  dzielnic  Ochota,  Ursus  i  Włochy”, 

o 

numerze  postępowania  nadanym  przez  zamawiającego  DZA.ZOZ.27.23.2018.LK, 

o 

ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości  ex ante opublikowanym  w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskim w dniu 2 czerwca 2018 r., pod numerem 2018/S 104-238155 - dalej zwane 

jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  przeprowadzone  zostało  w  trybie  art.  67  ust.  1  pkt 

4 ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz. U. z 2017 r.,  poz. 

1579 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”, o wartości powyżej kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. 

W  dniu  12  czerwca  2018  r.  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego 

w 

postępowaniu  wniósł  wykonawca  W.  B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

"BYŚ" W. B. ze stałym miejscem wykonywania działalności gospodarczej przy ul. Arkuszowej 

43 w Warszawie (01 - 

934), dalej zwany jako „odwołujący”. 

W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., postawiono zamawiającemu 

następujące zarzuty  (pisownia oryginalna):  naruszenia  art.  67  ust.  1 pkt 4 Pzp w  zw.  z  art. 

7 ust. 1 

oraz art. 10 ust. 1 Pzp, a także art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego 

i Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  luteg

o  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa zamówieniowa) w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 Traktatu 

o 

funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  z  dnia  26  października  2012  r.  (Dz.  Urz.  UE  C  Nr  326, 

dalej:  TFUE)  oraz  art.  44  ust.  3  pkt  1  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  2077  z  późn.  zm.),  poprzez  niezastosowanie  do 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego  w  trybie  z  wolnej  ręki  z  art.  67  ust. 

1 pkt  4  Pzp  naczelnyc

h  zasad  prawa  zamówień  publicznych,  tj.  równego  traktowania 

wykonawców,  prymatu  trybów  konkurencyjnych,  przejrzystości  oraz  proporcjonalności, 

co 

tym  samym  stanowi  niewypełnienie  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki 

i naruszenie  zasad  wydatkowani

a  środków  publicznych  -  co  zostanie  wykazane  w  dalszej 

części odwołania. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  uzasadnieniu  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący  podniósł,  że 

według założeń ustawodawcy krajowego i unijnego (art. 7 p.z.p., motywy i artykuły dyrektywy 

zamówieniowej,  przywołane  szerzej  w  treści  odwołania)  zamówienia  publiczne  mają  być 

otwarte  na  konkurencję,  zwiększyć  efektywność  wydatków  publicznych,  ułatwić  udział 

małych  i  średnich  przedsiębiorstw  i  nie  mogą  być  organizowane  z  zamiarem 

nieuzasadnionego działania na korzyść jednego wykonawcy. 

Według  odwołującego  decyzja  zamawiającego  o  wyborze  trybu  udzielenia 

zamówienia  publicznego  powinna  uwzględniać  zasady  określone  w  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  zaś 

podejmując  decyzję  o  wyborze  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  w  przypadku  zaistnienia 

przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., zamawiający jest zobowiązany do stosowania zasady 

proporcjonalności  i  uczciwej  konkurencji.  Spełnienie  przesłanek  dopuszczających  wybór 

trybu  szczególnego  oznacza  wyłącznie,  że  zamawiający  może  wybrać  pomiędzy  trybami 

podstawowymi, a trybem szczególnym. Zaś uzasadnienie wyboru trybu niekonkurencyjnego 

nie  może  ograniczać  się  wyłącznie  do  wykazania  spełnienia  przesłanek  dopuszczalności 

tego  trybu.  Zdaniem  odwołującego  zamawiający  powinien  wykazać,  że  decyzja  o  wyborze 

trybu  szczególnego  uwzględnia  jego  największą  przydatność  dla  osiągnięcia  zakładanych 

celów,  zaś  w  tym  postępowaniu  zamawiający  tego  nie  uczynił  -  w  ocenie  odwołującego 

z 

treści uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia nie wynika dlaczego zamawiający 

udzielił zamówienia temu właśnie wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym.  

Odwołujący podkreślił, że uważa, iż posiada wszelkie wymagane prawem zezwolenia 

do realizacji zamówienia objętego wniesionym odwołaniem, a także iż jest obecnie jedynym 

podmiotem  na  terenie  m.  st.  Warszawy  który  ma  ostateczną  decyzję  -  pozwolenie 

zintegrowane, warunkujące - zgodnie z prawem (Prawo ochrony środowiska w zw. z ustaw 

o 

odpadach, ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) - prowadzenie instalacji 

do  przetwarzania  odpadów  komunalnych,  w  szczególności  instalacji  do  przetwarzania 

zmieszanych odpadów komunalnych o statusie instalacji regionalnej (RIPOK).  

Ponadto,  odwołujący  argumentował,  że  stosuje  w  swoim  zakładzie  najnowsze 

technologie,  dzięki  którym  uzyskuje  najwyższe  w  m.  st.  Warszawie  poziomy  odzysku 

odpadów.  W  ocenie  odwołującego,  oprócz  możliwości  konkurowania  ceną,  spełniony 

zosta

łby  inny  cel  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jakim  jest  cel 

środowiskowy,  co  według  niego  nabiera  szczególnego  znaczenia  w  świetle  obecnej, 

rozpowszechnionej medialnie sytuacji na rynku odpadów - w postępowaniach obejmujących 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  realizacja  tego  celu,  w  opinii  odwołującego, 

powinna 

być równie ważna co aspekt ekonomiczny.  

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  powinni  dołożyć  wszelkich  starań, 

aby  wybrać  wykonawcę,  który  najlepiej  jest  w  stanie  zrealizować  przedmiot  zamówienia, 

tj. 

zagospodarować  odpady  zgodnie  z  prawem,  osiągając  jak  najlepsze  poziomy  odzysku 

odpadów.  Tym  samym,  zdaniem  odwołującego,  decyzja  dotycząca  wyboru trybu  należy  do 

z

amawiającego, lecz musi ona być oparta o podstawowe zasady i cele udzielania zamówień. 

Zasady te bowiem, w ocenie o

dwołującego, nie zostały przez ustawodawcę wyłączone także 

przy trybie wolnej ręki. 

W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iż tryb zamówienia z wolnej ręki, 

jako  realnie  ogranic

zający  konkurencje  w  m.  st.  Warszawie,  powinien  być  zastosowany 

wyjątkowo,  po  uprzednim  zbadaniu:  a)  możliwości  zastosowania  trybów  konkurencyjnych, 

b) 

czy  wyłącznie  konkurencji  przez  zamawiającego  przyniesie  jakiekolwiek  korzyści  dla 

interesu publicznego, czego z

amawiający zaniechał.  

Odwołujący  dodał,  że  tryb  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  nie  może  celowo 

zmierzać  do  ograniczenia  konkurencji  na  rynku  -  a z  taką  sytuacją,  według  odwołującego, 

mamy  do  czynienia  w  tej  sprawie.  Tryb  ten  ma 

być  jedynie  sposobem  nabycia  usług, 

w przypadku gdy 

możliwe jest obiektywne stwierdzenie o brak konkurencji, lub gdy nabycie 

usług  przez  zamawiającego  na  rynku  konkurencyjnym  nie  będzie  dla  zamawiającego 

najlepszym  rozwiązaniem,  zaś  w  opinii  odwołującego  taka  sytuacja  w  rozpoznawanej 

sprawie nie zachodzi. 

Odwołujący wskazał również, iż powszechnie akceptowaną, w orzecznictwie polskich 

sądów po 1989 r, jest zasada, że: „interpretator powinien się opierać na rezultatach wykładni 

językowej  i  dopiero  gdy  ta  prowadzi  do  nie  dających  się  usunąć  wątpliwości,  korzystać 

z 

wykładni  systemowej,  jeśli  natomiast  również  wykładnia  systemowa  nie  doprowadziła  do 

usunięcia  wątpliwości  interpretacyjnych,  to  wolno  jest  posłużyć  się  wykładnią funkcjonalną" 

(Lech  Morawski, Wykładnia  w  orzecznictwie  sądów.  Komentarz,  Toruń  2002,  str.  242,  por. 

wyrok TK z 28.06.2000 r. K25/99 OTK 2000/5/141).  

Literalna  interpretacja  przepisów  prawnych,  w  ujęciu  zamówień  z  art.  67  ust.  1  pkt 

4 p.z.p.

,  bez  odniesienia  się  do  wykładni  systemowej  i funkcjonalnej,  a  także  zasad 

stosowania  prawa  UE  - 

jego pierwszeństwa i bezpośredniej skuteczności, prowadzi  według 

odwołującego, do naruszenia istoty prawa zamówień publicznych.  

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  za  stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa, 

wykładnia  językowa  (a  na  takiej  właśnie  wykładni  bazuje  dotychczasowe  orzecznictwo 

w 

podobnych  sprawach)  nie  może  prowadzić  do  rozstrzygnięcia,  które  w  świetle 

powszechnie akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne, nieracjonalne 

lub  niweczące  ratio  legis  interpretowanego  przepisu.  Na  tej  zasadzie  dopuszcza  się 

w 

drodze  wykładni  celowościowej,  korygowanie  wyników,  do  jakich  prowadzi  wykładnia 

językowa (vide orzecznictwo SN w: Zasady wykładni prawa, Lech Morawski, Toruń 2010, str. 

85)  i  m

ożna  w tym  zakresie  podzielić  stanowisko  WSA  w  Poznaniu,  że  „sądy  nie  mogą 

chować  głowy  w piasek  i  są  zobowiązane  do  wydania  orzeczenia  precedensowego,  gdy 

stwierdzają,  że  prawo  jest  złe”  (za  L.  Morawskim,  tamże).  A  z  taką  sytuacją,  w  ocenie 

odwołującego,  mielibyśmy  do  czynienia  w  przedmiotowej  sprawie,  gdyby  przyjąć,  że 

z

amawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., bez 

analizy  rynku,  bez  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji,  i  tylko  dlatego,  że  przepis  ten 

nie  przewiduje  literalnie

,  że  decyzja  o  udzieleniu  zamówienia  z  wolnej  ręki  ma  być 

poprzedzona analizą rynku. 

W  ocenie  odwołującego  rynek  właściwy  zagospodarowania  odpadów  komunalnych 

z 

m.  st.  Warszawy  jest  rynkiem  konkurencyjnym,  tym  samym  udzielenie  zamówienia 

PU Hetman  prowadzi  w  istocie  do  nieuzasadnionego  ograniczania  konkurencji,  gdzie  MPO 

stawia  się  w  roli  regulatora  tegoż  rynku,  wykorzystując  jednocześnie  przepisy  p.z.p.,  które 

mają  konkurencji  sprzyjać.  Takie  działanie  MPO  jest  działaniem  na  niekorzyść 

konkurencyjnych  wyko

nawców,  którzy  -  jak  chociażby  odwołujący  -  z  pewnością  wzięliby 

udział  w konkurencyjnym postępowaniu na  zagospodarowanie odpadów komunalnych, jeśli 

postanowienia  SIWZ  pozwalałyby  konkurować  na  rynkowych  zasadach  (czego  zdaniem 

odwołującego  nie  można  powiedzieć  o  wcześniej  organizowanych  przez  MPO 

postępowaniach  przetargowych).  Zaś  w  tych  okolicznościach  odstępstwo  od  językowego 

sensu przepisu, nie mogłoby być uznane za orzeczenie contra legem.  

Dalej  o

dwołujący  stwierdził,  iż  nie  ma  żadnej  podstawy  prawnej,  która  wyłączałaby 

zastosowanie art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 10 ust. 1 p.z.p. 

do trybu udzielenia zamówienia 

z 

wolnej ręki. Przeciwna interpretacja przepisów krajowych, opierająca się tylko na przepisie 

art.  10  ust  2  p.z.p.  (z

amawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki  tylko 

w 

przypadkach  określonych  w  ustawie)  sprowadzałaby  się  do  stanowiska,  że  wybór  trybu 

niekonkurencyjnego  jest  dyskrecjonalną  kompetencją  zamawiającego,  gdy  tymczasem 

z

amawiającego  nadal  obowiązują,  w  ocenie  odwołującego,  reguły  ściśle  określone  w  art. 

7 ust.  1  oraz  art.  10  ust  1 

p.z.p.  Odwołujący  dodał  również,  iż  „stosując  tryb  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  nie  można  pomijać  treści  i  zasad  bezpośredniego  stosowania 

prawa UE, w tym art. 26 ust. 1 i 2 TFUE w zw. z art. 1

8 dyrektywy zamówieniowej. Zgodnie 

z 

tymi przepisami, środki przyjmowane przez UE mają na celu zapewnienie funkcjonowania 

rynku  wewnętrznego,  w  tym  swobody  przedsiębiorczości,  a  konkretnie  -  zasady 

konkurencyjności i proporcjonalności.” 

Powyższe  stanowisko,  w  ocenie  odwołującego,  znajduje  potwierdzenie  w  motywie 

dyrektywy  zamówieniowej:  „Udzielanie  zamówień  publicznych  przez  instytucje  państw 

członkowskich  lub  w  imieniu  tych  instytucji  musi  być  zgodne  z  zasadami  Traktatu 

o funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej 

(TFUE),  a  w  szczególności  z  zasadą  swobodnego 

przepływu  towarów,  swobody  przedsiębiorczości  oraz  swobody  świadczenia  usług,  a  także 

z 

zasadami,  które  się  z  nich  wywodzą,  takimi  jak:  zasada  równego  traktowania,  zasada 

niedyskryminacji,  zasada  wzajemnego  uz

nawania,  zasada  proporcjonalności  oraz  zasada 

przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty 

należy  jednak  ustanowić  przepisy  koordynujące  krajowe  procedury  udzielania  zamówień 

w celu  zagwarantowania,  ze  zasady  te 

mają  praktyczne  zastosowanie,  a  zamówienia 

publiczne  są  otwarte  na  konkurencję.”  Z  kolei  w  motywie  2  dyrektywy  zamówieniowej 

wskazuje  się  inne  kluczowe  cele  tej  regulacji:  „Zamówienia  publiczne  odgrywają  kluczową 

rolę  w  strategii  "Europa  2020"  zawartej  w  komunikacie  Komisji  z  dnia  2  marca  2010  r. 

zatytułowanym "Europa 2020, Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju 

sprzyjającego  włączeniu  społecznemu"  („strategia  Europa  2020  na  rzecz  inteligentnego 

i 

zrównoważonego  rozwoju  sprzyjającego  włączeniu  społecznemu”)  jako  jeden 

z 

instrumentów  rynkowych  wykorzystywanych  w  celu  osiągnięcia  inteligentnego,  trwałego 

wzrostu  gospodarczego  sprzyjającego  włączeniu  społecznemu,  przy  jednoczesnym 

zagwarantowaniu  najbardziej  efektywnego  wykorzystania  środków  publicznych  W  tym  celu 

należy  zmienić  i  zmodernizować  przepisy  dotyczące  zamówień  publicznych  przyjęte  na 

podstawie  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2004/17/WE  4  oraz  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2004/18/WE  5,  aby  zwiększyć  efektywność  wydatków 

publicznych,  ułatwiając  w  szczególności  udział  małych  i  średnich  przedsiębiorstw  (MSP) 

w 

zamówieniach  publicznych,  oraz  aby  umożliwić  zamawiającym  lepsze  wykorzystanie 

zamówień  publicznych  dla  wsparcia  wspólnych  celów  społecznych.  Istnieje  również 

konieczność doprecyzowania podstawowych pojęć i koncepcji w celu zapewnienia pewności 

prawa  oraz  uwzględnienia  niektórych  aspektów  powiązanego  i  utrwalonego  orzecznictwa 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.” 

Odwołujący podkreślił również, że motywy dyrektywy nie stanowią przepisów, jednak 

bez wątpienia mogą być pomocne w dokonywaniu prounijnej wykładni przepisów krajowych. 

Zaś  sama  dyrektywa  może  oczywiście  przewidywać  okoliczności,  które  wyłączają  jej 

zastosowanie.  Jednakże  nie  sposób  przyjąć,  że  wyłącza  się  w  ten  sposób  stosowanie 

Traktatów,  ponieważ  została (jako prawo wtórne)  wydana  na  ich podstawie,  musi  więc być 

z 

nimi  zgodna,  tak  jak  akt  prawny,  który  ją  implementuje.  Na  poparcie swojego  stanowiska 

odwołujący  zacytował  fragmenty  komentarzy  i  wyroku  TSUE  z  dnia  11  maja  2006  r.  C  - 

340/04 Carbotermo.  

W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że minimalny standard ochrony 

wykonawców  dla  wszystkich  zamówień  publicznych,  a  więc  także  w  odniesieniu  do  trybu 

udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wynika z art. 18 ust. 1 dyrektywy zamówieniowej, który 

zacytował oraz stwierdził, że „W przedmiotowym postępowaniu występuje właśnie sztuczne 

zawężenie  konkurencji,  ponieważ  sposób  organizacji  poprzednich  postępowań  skutkował 

ograniczeniem  konkure

ncji,  a  w  konsekwencji  „koniecznością”  sięgnięcia  przez 

z

amawiającego do trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Tymczasem, jak zauważa się 

w  doktrynie,  „(...)  tryb  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  nie  został  zaprojektowany  jako 

procedura  celowo  zmie

rzająca  do  ograniczenia  konkurencji  na  rynku,  lecz  jako  sposób 

dokonywania zakupów w przypadku, gdy obiektywnie da się stwierdzić brak konkurencji lub 

zakupy  na  rynku  konkurencyjnym  nie  będą  stanowić  najlepszej  opcji  dla  zamawiającego. 

Nawet powszechnie st

osowane pojęcie „tryb niekonkurencyjny” może sugerować, że intencją 

ustawodawcy  było  wyposażenie  zamawiającego  w  instrument  ograniczający  konkurencję. 

Właściwe  odczytanie  zamiaru  ustawodawcy  pozwoli  prawidłowo  ocenić  decyzję 

zamawiającego  o  wyborze  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  przez  pryzmat  zasad 

podstawowych.  Warto  w  tym  miejscu  zwrócić  uwagę  na  pkt  50  preambuły  do  dyrektywy 

20I4/24/UE,  w  którym  ustawodawca  unijny  wyjaśnił,  że  procedury  negocjacyjne  bez 

uprzedniej publikacji 

ogłoszenia mogą być stosowane wyłącznie w przypadku, gdy publikacja 

nie  spowoduje  większej  konkurencji  ani  nie  przyniesie  lepszych  wyników  zamówienia,  przy 

czym  brak  konkurencji  nie  może  być  wynikiem  zachowania  zamawiającego,  lecz  istnieje 

obiektywnie

”  –    Opinia  prawno  –  naukowa  dotyczące  decyzji  o  wyborze  trybu  udzielenia 

zamówienia  publicznego  dr  Aleksandra  Sołtysińska,  Kraków,  dnia  23  kwietnia  2018  roku, 

złożona jako  dowód  w  sprawie KIO  730/18”.  Dalej  odwołujący  zacytował fragment  uchwały 

Izby 

z dnia 25 października 2016 r. (KIO/KD 66/16). 

Odwołujący  następnie  podniósł,  że  na  mocy  art.  7  ust.  1  p.z.p.,  na  zamawiającym 

spoczywa  obowiązek  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto, zgodnie 

z  art.  10  p.z.p.

,  podstawowymi  trybami  udzielania  zamówienia  są  przetarg  nieograniczony 

oraz  przetarg  ograniczony,  a  z

amawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie  negocjacji 

z 

ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej 

ręki,  zapytania  o  cenę,  partnerstwa  innowacyjnego  albo  licytacji  elektronicznej,  tylko 

w 

przypadkach  określonych  w  ustawie.  Nie  oznacza  to  jednak,  według  odwołującego,  że 

zamawiający  mogą  podejmować  działania,  które  posłużą  im  za  uzasadnienie  formalnego 

spełnienia przesłanek  do udzielenia zamówienia  z  wolnej  ręki. W art.  67  ust.  1 pkt  4  p.z.p. 

chodzi  bowiem  o  taką  sytuację,  w której  rzeczywiście  na  rynku  nie  ma  podmiotów,  które 

wzięłyby  udział  w procedurze  konkurencyjnej,  a  nie  o  sytuację,  gdy  wykonawcy  nie  biorą 

udziału w postępowaniu, ze względu na ukształtowanie postanowień SIWZ czy też składają 

oferty  z 

ceną  przekraczającą  budżet  zamawiającego  ze  względu  na  wynikające  z  SIWZ 

ryzyka kontraktowe. 

Odwołujący zwrócił uwagę, iż 27 grudnia 2017 r. skierował do zamawiającego pismo, 

odnoszące  się  do  jednego  z  poprzednich  postępowań,  w  którym  wskazał,  że  „wobec  nie 

wskazania  w  SIWZ  minimalnej  i  maksymalnej  dziennej  il

ości  odpadów  komunalnych,  jakie 

mogą  być  przekazane  do  przetwarzania  wykonawcy,  jak  również  wobec  braku  możliwości, 

czy  to  zwaloryzowania,  czy  to  zmiany  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  sytuacji 

zmiany warunków rynkowych wykonywania zamówienia, w tym zwłaszcza istotnego wzrostu 

kosztów  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  objętych  przedmiotem  zamówienia, 

złożenie oferty w niniejszym postępowaniu wiąże się dla wykonawcy ze zbyt dużym ryzykiem 

gospodarczym.  Brak  wskazanych  informacji  w  dokumentacji  postępowania  powoduje,  że 

wykonawca, nawet przy zachowaniu podwyższonej staranności, nie jest w stanie racjonalnie 

oszacować kosztów wykonania zamówienia w 2019 i 2020 r.” W rzeczonym piśmie, według 

odwołującego,  podtrzymał  on  również  gotowość  przyjęcia  do  przetworzenia  odpadów 

komunalnych  pochodzących  z  m.  st.  Warszawy,  jednak  jak  odwołujący  zaznaczył  oferty 

w 

przedmiotowym postępowaniu nie złożył.  

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  był  zmuszony  unieważnić  ww.  postępowanie 

(nr ref. DZA.ZOZ.27.25.207.LK), bowiem 

na zadanie 1 nikt nie złożył oferty, a na pozostałe 

zadania ceny ofert przekroczyły zakładany przez MPO budżet o około połowę, co w ocenie 

o

dwołującego  potwierdza  słuszność  jego  twierdzeń  o  dużym  ryzyku  gospodarczym,  jakie 

miałby  na  siebie  wziąć  potencjalny  wykonawca  -  tak  istotne  przerzucenie  ryzyka  na 

wykonawców zmusiło ich do złożenia tak wysokich cenowo ofert. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  odwołujący  przypomniał,  że  zamawiający  ponowił 

postępowanie  (nr  ref.  DZA.ZOZ.27.2.2018.LK),  z  tym,  że  ograniczył  zagospodarowanie 

odpadów  z m. st. Warszawy jedynie do 2019 r. i, w konsekwencji, zmniejszył o ok. połowę 

ilość odpadów do zagospodarowania (nie zmienił natomiast postanowień, który miały realny 

wpływ  na  ograniczenie konkurencji). W tym  postępowaniu sytuacja  powtórzyła się,  bowiem 

ceny  ofert  również  znacząco  przekroczyły  kwotę, jaką Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć 

na  sfinansowanie  zamówienia,  a  na  zadanie  4,  obejmujące  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy, nie wpłynęła żadna oferta. 

Odwołujący  podsumował,  iż  w  tym  stanie  rzeczy  MPO  postanowiło  udzielić 

wykonawcy  PU  Hetman  zamówienia  z wolnej  ręki  na  zagospodarowanie  odpadów 

komunalnych  pochodzących  z  terenu  m.  st.  Warszawy  z  dzielnic  Ochota,  Ursus  i  Włochy 

(nr ref.: DZA.ZOZ.27.23.2018.LK).  

Odwołujący dodał następnie, że „w świetle przedstawionych okoliczności kuriozalnie 

brzmi  uzasadnienie  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia,  gdzie  MPO  argumentuje,  że  „(...) 

konieczne jest przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki 

celem zabezpieczenia zagospodarowania odpadów od 1.1.2019 r. z dzielnic Ochota, Ursus 

i 

Włochy  (...)  ”.  Zamawiający  zdaje  się  zapominać,  że  owa  konieczność  wynika  z  tego,  że 

konsekwentnie  stara  się  narzucić  wykonawcom  ryzyko  gospodarcze  ponad  akceptowalną 

miarę,  co  skutkuje  albo  brakiem  ofert  w  ogóle,  albo  składaniem  pojedynczych  ofert  na 

poszczególne  zadania,  znacznie  przekraczających  kwoty,  jakie  zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć  na  realizację  zamówienia,  Tym  samym,  to  zamawiający  ponosi 

odpowiedzialność za zaistniałą sytuację, w której nie została w postępowaniu złożona żadna 

oferta  (w  zakresie  zadania  4.). 

(…)  Powstaje  więc  zasadnicze  pytanie,  dlaczego  w  tych 

okolicznościach  faktycznych  i  prawnych  zamawiający  udziela  zamówienia  z  wolnej  ręki 

PU 

Hetman? Jakie korzyści płyną z przyjęcia takiego rozwiązania dla interesu publicznego, 

w szczególności korzyści środowiskowe, ekonomiczne? Dlaczego wolna ręka jest udzielana 

właśnie  PU  Hetman?  Jakimi  przymiotami  wyróżnia  się  ten  podmiot  na  tle  podmiotów 

konkurencyjnych?  Nie  wiadomo.  Bynajmniej  z

amawiający  nie  zwrócił  do  odwołującego 

z 

jakimkolwiek  pytaniem  mającym  charakter  nawet  rozeznania  rynku,  co  nabiera 

szczególnego  znaczenia  wobec  faktu,  że  odwołujący  jako  jedyny  podmiot  na  rynku 

właściwym  ma  wymagane  zezwolenia?  Co  istotne  konkurencja  na  rynku  właściwym  jest, 

natomiast  przyczyny  niedokonania  wyboru  oferty  na  przedmiotowe  zamówienie  w  trybie 

konkurencyjnym  leżą  wyłącznie  po  stronie  zamawiającego,  sposobu  prowadzenia  przez 

z

amawiającego  postępowania  (vide:  warunki  zamówienia).  Teraz  natomiast  zamawiający 

udziela zamówienia z wolnej ręki, bo nie złożono oferty! W ocenie odwołującego, wykładnia 

funkcjonalna  i  systemowa  zamówień  z  wolnej  ręki  winna  sprzeciwiać  się  takiemu 

instrumentalnemu rozumieniu m.in. art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Odpowiedź zamawiającego typu 

„bo  mogę  w  świetle  art.  67  ust.  1  pkt  4  Pzp,  bo  przepis  ten  nie  wprowadza  jakichkolwiek 

dodatkowych  przesłanek  i  wybieram  PU  Hetman”  jest  niewystarczająca  w  świetle  zasad 

podstawowych  Pzp  i  wy

datkowania  środków  publicznych.  Przecież  wykładnia  przesłanek 

wolnej  ręki  nie  może  abstrahować  od  zasad  celowego  i  racjonalnego  wydatkowania 

publicznego.  Na  tym  się  bowiem  zasadza  ratio  legis  przepisów  Pzp,  w  tym  regulujących 

wolną  rękę.  Przepis  art.  44  ust.  3  pkt  1  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  2077  z  późn.  zm.)  wyraźnie  stanowi,  że  wydatki 

publiczne  powinny  być  dokonywane  w  sposób  celowy  i  oszczędny,  z  zachowaniem  zasad 

uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków 

służących osiągnięciu założonych celów. W ocenie odwołującego, okoliczności te winny być 

także  brane  pod  uwagę  przez  zamawiającego  przed  dokonaniem  wyboru  trybu 

niekonkurencyjnego  i  w  razie  przekonani

a,  że  ów  wybór  jest  zasadny,  wyboru  wykonawcy, 

któremu  zamówienie  z  wolnej  ręki  zostanie  udzielone.  Wybór  trybu  niekonkurencyjnego, 

a 

następnie wybór PU Hetman łamie wszystkie opisane w odwołaniu zasady i przepisy.” 

Na  zakończenie  uzasadnienia  wniesionego  środka  ochrony  prawnej  odwołujący 

wskazał,  że  zamówienie  ma  być  realizowane  od  1  stycznia  2019  r.,  zatem  w  ocenie 

odwołującego  zamawiający  posiada  czas,  aby  dokonać  wyboru  wykonawcy  w  trybie 

konkurencyjnym, 

czy  nawet  wybrać  odpowiedniego  wykonawcę  do  udzielenia  mu  wolnej 

ręki,  biorąc  pod  uwagę  opisane  powyżej  zasady,  w  szczególności  uzyskanie  najlepszego 

efektu  (tu:  środowiskowego)  z  danego  nakładu.  Jak  wskazano  powyżej,  w  ocenie 

odwołującego,  nie  wiadomo,  jakimi  przesłankami  kierował  się  zamawiający,  wybierając  do 

PU  Hetman.  Udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  rzecz  PU  Hetman  ponad  pół  roku 

wcześniej przed rozpoczęciem realizacji zamówienia jest więc całkowicie niezrozumiałe. 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej 

wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami 

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. 

Wobec 

spełnienia  przesłanek  art.  185  ust.  2  i  3  p.z.p.  Izba  dopuściła  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o. o. 

z 

siedzibą  przy  Al. Krakowskiej  110/114  w  Warszawie  (00  –  971),  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zwanego  dalej 

jako „przystępujący”.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  konfrontując  je  z  zebranym  w  sprawie  materiałem 

dowodowym,  w  tym  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przedstawioną  w  kopii  uwierzytelnionej  przez  zamawiającego,  po 

wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy,  gdzie  odwołujący  i  zamawiający  podtrzymali  stanowiska  przedstawione 

pisemnie, 

zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, ustaliła i zważyła, co 

następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  niniejsza  sprawa,  w  zakresie  zarzutów 

podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że 

odwołanie,  które  ją  zainicjowało  zostało  wniesione  przez  podmiot  uprawniony  i  dotyczy 

materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  za  wyjątkiem  okoliczności  wskazanego  naruszania  art.  44  ust. 

pkt 1 ustawy o finansach publicznych, który nie mieści się w spektrum właściwości Izby. 

Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 

p.z.p.  i  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189 ust. 

p.z.p.,  a  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i odstąpieniem  od 

badania meritum sprawy.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  zobowiązana  była  do  oceny 

wypełnienia  przesłanek  materialnoprawnych  wynikających  z  art.  179  ust.  1  p.z.p.,  co 

warunkuje  możliwość  skorzystania  z  prawa  do  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  przez 

odwołującego.  Jak  podniósł  odwołujący  prowadzi  on  działalność  gospodarczą,  mającą  za 

przedmiot  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych,  jak  również  posiada 

ostateczną  decyzję  na  przetwarzanie  odpadów  objętych  przedmiotem  zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił  również,  że  jest  bezpośrednio  zainteresowany  świadczeniem  usług 

objętych  przedmiotem  zamówienia,  co  przejawia  się  również  w  kwestionowaniu  decyzji 

zamawiającego  w wykorzystaniu  trybu  z  wolnej  ręki,  poprzez  wniesienie  rozpoznawanego 

środka  ochrony  prawnej.  Swoje  twierdzenia  odwołujący  poparł  argumentacją  zawartą 

w wyrokach  Izby  z 22 czerwca  2016  r.  sygn.  akt  KIO  938/16  i  z  3  marca  2017  r.  sygn.  akt 

KIO  328/18,  uwypuklając,  że  posiada  status  „innego  podmiotu”  z  art.  179  ust.  1  p.z.p. 

i 

legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, jako pozbawiony szansy wzięcia udziału 

w 

postępowaniu, którą uzyskałby, gdyby zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie 

konkurencyjnym

.  Zatem  na  skutek  działań  i zaniechań  zamawiającego,  odwołujący  może 

ponieść  szkodę  w  postaci  braku  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego,  co powoduje,  że zostały  ziszczone  przesłanki materialnoprawne  uprawniające 

odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej. 

Izba  nie  przychyliła  się  do  argumentacji  zamawiającego,  który  kwestionował  interes 

odwo

łującego  i  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody,  argumentując  że  wobec  braku 

akceptacji  przez  odwołującego  warunków  postępowania  –  dotyczących  waloryzacji  i  braku 

określenia  dziennych  ilości  odpadów  –  przychylenie  się  do  wniosku  o  unieważnienie 

postępowania,  przeprowadzonego  w  trybie  art.  67  ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  nie  jest  w  stanie 

spowodować,  że  odwołujący  mógłby  złożyć  ofertę  w  postępowaniu  na  odbiór 

i 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych,  skoro  nie  zgadza  się  z  treścią  dokumentacji 

postępowania  określoną  przez  zamawiającego,  która  również  w  ewentualnym  nowym 

postępowaniu nie zostanie przez zamawiającego zmodyfikowana. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  spełnienie  przez  wnoszącego  środek  ochrony  prawnej 

przesłanki materialnej zawartej w art. 179 ust. 1 p.z.p. należy badać na moment wniesienia 

odwołania  i  dywagacje  jak  miałoby  wyglądać  ewentualne  przyszłe  postępowanie 

w 

zaskarżonym przedmiocie, w tym czy odwołujący złoży w nim ofertę, nie mogą w sposób 

skuteczny 

decydować o zamknięciu odwołującemu drogi do merytorycznego odniesienia się 

przez  Izbę  do  zarzutów  odwołania  dotyczącego  trybu  z  wolnej  ręki.  Tym  niemniej, 

odwołujący  na  rozprawie  oświadczył,  że  pomimo  wadliwego  w  jego  ocenie  skonstruowania 

aktualnej 

treści  dokumentacji  postępowania  przez  zamawiającego,  podjął  on  kroki  celem 

zminimalizowania  powstałych  dla  wykonawcy  ryzyk,  w związku  z  czym  nie  można 

jednoznacznie stwierdzić, że nie złoży oferty w przyszłym postępowaniu, którego wiążącego 

kształtu w chwili obecnej nie znamy. 

Zatem,  w  ocenie  Izby,  przypuszczenia 

zamawiającego  co  do  możliwego  przebiegu 

przyszłego postępowania, nie mogą pozbawić wykonawcy prawa do korzystania ze środków 

ochrony  prawnej.  W  tej  sytuacji, 

oddalenie  odwołania  nastąpiłoby  nie  z powodów  oceny 

wyrażonej  w  stosunku  co  do  kwestionowanej  czynności,  ale  ze  względu  na  ewentualny 

hipotetyczny  konflikt, 

co do  przyszłej  treści  dokumentacji postępowania  – który,  co  pominął 

zamawiający,  zawsze  mógłby  trafić  pod  ocenę  Izby,  w  wyniku  odwołania  od  treści 

dokumentacji wniesionego przez wykonawcę.  

Takie 

działanie  nie  znajduje  potwierdzenia  w  przepisach  p.z.p.,  a  tym  bardziej  nie 

może  stanowić  bariery  do  merytorycznego  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  wniesionego  środka 

ochrony  prawnej.  W  istocie,  przyjęcie  przedstawionej  w  tym  zakresie  argumentacji 

z

amawiającego spowodowałby, iż  dostęp do wnoszenia środków ochrony prawnej okazałby 

się fikcyjny – gdyż, po uwzględnieniu twierdzeń zamawiającego, odwołujący miałby prawo do 

wniesienia  odwołania  na  zastosowany  tryb  z wolnej  ręki,  jeżeli  już  na  etapie  odwołania  od 

trybu 

oświadczy,  że  akceptuje  wszystkie  deklarowane  przez  zamawiającego  warunki 

przyszłego  ewentualnego  przetargu,  który  zostanie  ogłoszony  po  uwzględnieniu  odwołania 

i 

zgodnie  z  nimi  złoży  ofertę.  Nawet  powyższy  hipotetyczny  scenariusz  całkowicie  pomija 

jednak fakt

, że brak porozumienia co do treści dokumentacji postępowania, którego kształtu 

na  dzień  dzisiejszy  nie  znamy,  nie  powoduje  braku  możliwości  złożenia  oferty,  a  może  np. 

stanowić  powód  wniesienia  odwołania  na  sporną  treść,  która  może  zostać  przez  Izbę 

zmieniona. 

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie 

zakwestionował  w  sposób  skuteczny  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia, 

przejawiającego  się  możliwością  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku 

na

ruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. 

Izba  dokonała  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na  uwadze 

art. 

192  ust.  2  p.z.p.,  który  stanowi,  że:  "Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o udzielenie  zamówienia",  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy 

przedłożony  przez  strony,  a  opisany  w  dalszej  części  uzasadnienia,  a  także 

ustalenia  poczynione  na  podstawie  dokumentacji  pos

tępowania  przedłożonej  przez 

z

amawiającego  oraz  zważając  na  okoliczności  faktyczne  podniesione  w odwołaniu,  Izba 

stwi

erdziła, iż sformułowany przez odwołującego zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 

w  zw.  z  art.  7 ust.  1 oraz  art.  10  ust.  1  p.z.p., 

a  także art. 18  ust.  1  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i 

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii 

Europejskiej  z  dnia 26  października 2012 r. (Dz.  Urz.  UE  C  Nr  326)  oraz  art.  44  ust.  3  pkt 

1 ustawy  z  dnia  27  sierpnia  2009  r.  o  finansach  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz. 

2077 ze  zm.), 

poprzez  niezastosowanie  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

prowadzonego  w trybie  z  wolnej 

ręki  z  art.  67  ust.  1 pkt  4  p.z.p.  naczelnych  zasad  prawa 

zamówień  publicznych,  tj.  równego  traktowania  wykonawców,  prymatu  trybów 

konkurencyjnych,  przejrzystości  oraz  proporcjonalności,  co tym  samym  stanowi 

niewypełnienie  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  i naruszenie  zasad 

wydatkowania  środków  publicznych,  nie  znajduje  oparcia  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

i prawnym,  a  tym  samym 

nie  doszło  do  naruszenia  zarzucanych  zamawiającemu  norm, 

zatem 

rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy 

stronami  sporny.  Postępowanie  wszczęte  w  zakwestionowanym  przez  odwołującego  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  określonym  w  art.  67  ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  zostało  poprzedzone 

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonym w trybie przetargu 

nieograniczonego  i  zostało  przez  zamawiającego  unieważnione  na  mocy  art.  93  ust.  1  pkt 

1 p.z.p. 

– w postępowaniu nie złożono żadnej oferty.  

Nie  było  spornym  również,  iż  ustalony  stan  faktyczny  wyczerpuje  przesłankę 

określoną  w  art.  67  ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  tj.  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej 

ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego nie 

została złożona żadna oferta, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób 

zmienione. 

Izba,  w  oparciu  o  uzasadnienie  zarzutów  odwołania  oraz  replikę  zamawiającego, 

doprecyzowane  w  toku  rozprawy,  uznała  że  zarzuty  odwołania  sprowadzają  problematykę 

sporu 

do rozstrzygnięcia kwestii prawnej, czy w ustalonym stanie faktycznym można odejść 

od  wykładni  gramatycznej  art.  67  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  z  przyczyn  wskazanych  przez 

odwołującego  i  czy  poprzez  dokonanie ferowanej  przez  odwołującego  wykładni  art.  67  ust. 

1 pkt  4  p.z.p.  w  zw.  z  art.  7 ust.  1  i  art.  10  ust.  1  p.z.p.,  a  t

akże  art.  18  ust.  1  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i 

Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (dalej  jako  „dyrektywa  zamówieniowa”) 

w zw. z art. 26 ust. 1 i 2 Traktatu o funkcjonowaniu Un

ii Europejskiej z dnia 26 października 

2012  r.  (Dz.  Urz.  UE  C  Nr  326,  dalej  jako  „traktat”),  można  nakładać  na  zamawiającego 

dodatkowe wymogi i 

obwiązki, określne przez odwołującego.  

Odwołujący  podniósł,  że  poprzez  dokonanie  wykładni  funkcjonalnej  i  systemowej 

w 

sposób przez niego wskazany, uzasadnienie zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 

nie  może  ograniczać  się  do  wykazania  spełnienia  przesłanek  dopuszczalności  trybu, 

a 

zamawiający  winien  wykazać,  że  decyzja  o  wyborze  trybu  uwzględnia  jak  największą 

przydatność  dla  osiągnięcia  zakładanych  celów,  w  tym  celu  środowiskowego  –  osiągnięcie 

jak  najlepszych  poziomów  odzysku  odpadów,  a  także  wskazywać  korzyści  dla  interesu 

publicznego 

–  środowiskowe  i  ekonomiczne.  Zaś  zbadanie  możliwości  zastosowania  trybu 

niekonkurencyjnego  jest  możliwe,  po  przeprowadzeniu  analizy  rynku,  czego  zamawiający 

zaniechał,  przy  zaznaczeniu,  że  wyłącznie  odwołujący  posiada  ostateczną  decyzję  na 

prowadzenie instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, o statusie instalacji regionalnej. 

Dodano  ponadto,  że tryb  z  wolnej  ręki  może  być  zastosowany,  gdy  obiektywnie  nie  da  się 

stwierdzić barku konkurencji, lub gdy nabycie usług na rynku konkurencyjnym nie będzie dla 

zamawiającego najlepszym rozwiązaniem.  

Zgodnie  z  brzmieniem  art.  67  ust.  1  pkt  4  p.z.p. 

„zamawiający  może  udzielić 

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu 

nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu,  i  nie  zostały  złożone  żadne  oferty  lub  wszystkie  oferty  zostały 

odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ze  względu  na  ich  niezgodność  z opisem 

prz

edmiotu  zamówienia  lub  wszyscy  wykonawcy  zostali  wykluczeni  z postępowania, 

a 

pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”. Wskazana norma 

stanowi  implementację  art.  32  ust.  2  lit.  a  dyrektywy  zamówieniowej  o treści:  „procedurę 

nego

cjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty 

budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków: a) jeżeli w odpowiedzi 

na  procedurę  otwartą  lub  procedurę  ograniczoną  nie  złożono  żadnej  oferty  bądź  żadnej 

odpowiedniej  oferty  lub  żadnego  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  bądź  żadnego 

odpowiedniego  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału,  pod  warunkiem  że  pierwotne  warunki 

zamówienia  nie  ulegają  zasadniczym  zmianom  oraz  pod  warunkiem  że  odpowiednie 

sprawozdanie zo

stanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda”.  

Nie sposób nie zwrócić uwagi, iż ustawodawca krajowy, dokonując implementacji art. 

32  ust.  2  lit.  a  dyrektywy, 

zdecydował  się  na  wprowadzenie  brzmienia  art.  67  ust.  1  pkt 

p.z.p. w sposób wiernie oddający treść normy europejskiej. 

Skupiając się na literalnym brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. należy zauważyć, że 

wbrew twierdzeniom odwołującego, dokonanie wykładni gramatycznej przepisu, polegającej 

na  ustaleniu  znaczenia  zwrotów  zawartych  w  przepisie  prawnym  ze  względu  na  dyrektywy 

języka, nie prowadzi do rozstrzygnięcia, które mogłoby zostać uznane za rażąco niesłuszne, 

nieracjonalne  lub  niweczące  ratio  legis  interpretowanego  przepisu,  a  które  w  konsekwencji 

prowadziłoby  do  odejścia  od  wykładni  literalnej  i  umożliwiałoby  przyjęcie  ferowanych  przez 

odwołującego  ustaleń  wykładni  celowościowej  i  funkcjonalnej,  które  znacznie  przekraczają 

gramatyczne brzmienie omawianej normy.  

Zgodnie  z  przyjętą  w  judykaturze  i  doktrynie  zasadą  pierwszeństwa  wykładni 

językowej w procesie wykładni prawa, należy w pierwszej kolejności zastosować dyrektywy 

wykładni  językowej,  a  dopiero  w  przypadku  dalszych  wątpliwości  lub  w  celu  wzmocnienia 

wyniku wykładni językowej sięgać kolejno po wykładnię systemową lub funkcjonalną.  

W orzeczni

ctwie Sądu Najwyższego, w którym kwestie te znajdują bezpośredni wyraz 

w  uzasadnieniach  wydawanych  rozstrzygnięć,  podkreśla  się  pierwszeństwo  wykładni 

językowej w demokratycznym państwie prawa (uchwała Sądu Najwyższego z 25.04.2003 r., 

sygn.  akt  III  CZP  8/03, 

postanowienia  Sądu  Najwyższego  z  20.07.2005  r.,  sygn.  akt  I  KZP 

25/05,  z 31.08.2005 r., sygn. akt 

V KK 426/04), a także  subsydiarność wykładni systemowej 

oraz  wykładni  funkcjonalnej  (uchwały  Sądu   Najwyższego  z  11.01.2006  r.,  sygn.  akt  I  KZP 

53/05,  z  25.04.2003  r.,  sygn.  akt  III  CZP  8/03,  z  19.05.2015  r.,  sygn.  akt  III  CZP  114/14, 

wyrok Sądu Najwyższego z 11.042008 r., sygn. akt II CSK 650/07).  

Odstępstwo  od  jasnego  i  oczywistego  sensu  przepisu,  wyznaczonego  jego  

jednoznacznym  brzmieniem,  winny  uzas

adniać  szczególnie  istotne  i  doniosłe    racje. 

Dopuszcza  się  odstępstwa  od  wyniku  zastosowania  wykładni  językowej,  gdy  wynik  ten 

prowadzi  do  rażąco  niesprawiedliwych  lub  irracjonalnych  konsekwencji  (uchwała  Sądu 

Najwyższego  z  19.05.2015  r.,  sygn.  akt  III  CZP  114/14;  wyroki  Sądu  Najwyższego 

z 11.04.2008 r., sygn. akt II CSK 650/07 i 10.10.2003 r. sygn. akt I PK 409/02). Poszukiwanie 

treści  normy  poza  treścią  przepisu,  który  ją  wprowadza  do  systemu  prawa  jest  zatem 

możliwe w ocenie Sądu Najwyższego, który Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę 

podziela,  w  sytuacji,  w  której  proces  gramatycznej  rekonstrukcji  treści  normy  na  podstawie 

przepisu w sposób weryfikowalny i obiektywny ujawnia wadliwość tego typu, która musi być 

usunięta,  aby  utrzymać  moc  danego  przepisu  i  nie  doprowadzić  bądź  do  jego  kolizji 

z 

normami  wyższego  rzędu,  która  skutkowałaby  koniecznością  odmowy  jego  zastosowania 

bądź sytuacji, w której norma występuje przeciw celowi swojego istnienia w systemie prawa. 

Dokonanie  o

dstępstwa  od  wykładni  językowej  przepisu  odwołujący  uzasadniał 

udzieleniem  zamówienia  przystępującemu,  z  pominięciem  przez  zamawiającego,  że  rynek 

zagospodarowania  odpadów  jest  rynkiem  konkurencyjnym,  co  doprowadziło  do 

nieuzasadnionego  ograniczenia  konkurencji,  kiedy  treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia nie pozwalała konkurować wykonawcom na rynkowych zasadach  – powodując 

sztuczne  zawężenie  konkurencji.  Ponadto  odwołujący  wskazywał  na  rażąco  niesłuszne, 

nieracjonalne i niweczące ratio legis interpretowanego przepisu, dopuszczające posiłkowanie 

się  wykładnią  celowościową,  w  sposób  dokonany  przez  odwołującego,  gdyż  zamawiający 

może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  „bez  analizy  rynku,  bez  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  tylko  dlatego,  że  przepis  ten  nie przewiduje  literalnie,  że decyzja o udzielenie 

zamówienia z wolnej ręki ma być poprzedzona analizą rynku.” Jednakże, w ustalonym stanie 

rzeczy,  takie 

twierdzenia  pozostały  nieuzasadnione  i  nie  mogły  odnieść  zamierzonego 

skutku. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  argumentacja  odwołania  wskazująca  na  celowe 

organicznie  rynku  czy  zawężenie  konkurencji,  pozostała  w  sferze  insynuacji  odwołującego. 

Odwołujący nie wykazał podnoszonych twierdzeń o wadliwych postanowieniach SIWZ, które 

nie pozwalają na konkurowanie na rynkowych zasadach. Nie przedłożono żadnego dowodu 

potwierdzającego,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

– 

DZA.ZOZ.27.2.2018.LK,  poprzedzające  wolną  rękę,  było  prowadzone  w  sposób  

nieprawidłowy.  Ponadto  żaden  z  wykonawców  nie  wniósł  środka  ochrony  prawnej 

w 

przedmiocie  dokumentacji  postępowania,  którą  odwołujący  uznał  za  zawężającą 

konkurencję,  nie  zrobił  tego  również  odwołujący.  Zatem  bierność  odwołującego  w  tym 

zakresie spowodowała, że jego twierdzenia pozostały gołosłowne. 

Odwołujący wskazał na treść pisma z 27.12.2017 r., które przedłożył zamawiającemu, 

w  postępowaniu  na  zagospodarowanie  odpadów  -  DZA.ZOZ.27.25.2017.LK  (postępowanie 

to jest irrelewantne dla ustawowych przesłanek zastosowania trybu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., 

gdyż  jest  ono wcześniejszym  postępowaniem  przeprowadzonym  przez  zamawiającego,  nie 

związanym  bezpośrednio  z  podstawą  do  zastosowania  wolnej  ręki).  Jest  to  stanowisko 

odwołującego  w przedmiocie  powodów,  dla  których  nie  złożył  on  w  przetargu  oferty  –  brak 

dziennej  ilości  odpadów  i  brak  waloryzacji,  co  dla  wykonawcy  wiąże  się  z  ryzykiem 

gospodarczym.  Jednakże  są  to  subiektywne  twierdzenia  strony,  które  wskazują  przyczyny 

dlaczego  odwołujący  nie  złożył  oferty,  stanowiące  raczej  apel  do  zamawiającego. 

Jednostronne oświadczenie, że „wykonawca (…) nie jest w stanie oszacować kosztów” nie 

dowodzi,  że  rynek  został  celowo  zawężony,  z  treści  pisma  wynika,  że  brak  postulowanych 

treści  w  dokumentacji  jest  przyczyną,  dla  której  odwołujący  nie  wziął  udziału  w  przetargu. 

W 

tymże postępowaniu złożono trzy oferty, zatem twierdzenia odwołującego są subiektywne 

i  dotyczą  wyłącznie  jego  sytuacji,  zaś  wskazane  przeszkody  w  złożeniu  oferty,  co  wynika 

z  faktu

, że trzech wykonawców oferty złożyło – dotyczą wyłącznie odwołującego.  

Należy  zwrócić  uwagę  na  fakt,  ze  omawiana  treść  SIWZ  została  zaskarżona  jako 

wadliwa i wyrokiem z 15.12.2017 r. sygn. akt KIO 2525/17, 2529/17 Izba oddaliła odwołanie 

w tym zakresie

, zaś wyrok jest prawomocny. W przedmiotowym wyroku wskazano, że „opis 

przedmiotu zamówienia nie narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp, a profesjonalne 

podmioty  działające  na  rynku  odpadów  –  dysponując  danymi  o  ilościach  minimalnych 

i 

maksymalnych  odpadów  komunalnych  z podziałem  na  poszczególne  lata,  szacunkowym 

procentowym  podziale  na  posz

czególne  frakcje  oraz  po  uwzględnieniu  dokonanych  przez 

zamawiającego  zmian  w SIWZ  –  są  w stanie  oszacować  dane  niezbędne  do  sporządzenia 

oferty  i  należycie  ją  skalkulować.”  Izba nie  podzieliła  również  twierdzeń  odwołującego 

w zakresie  klauzul  waloryzacyjn

ych,  wskazując  że  „Niewprowadzenie  dodatkowych  klauzul 

waloryzacyjnych  czy  uprawnień  do  zmiany  ceny  jednostkowej  nie  może  być  uznane  za 

naruszenie  przepisów.  Zmiany  kosztów  ponoszonych  przez  wykonawcę  w  trakcie realizacji 

umów  obejmujących dłuższy  odcinek  czasowy,  są ryzykiem kontraktowym, które może być 

uwzględnione  w  cenie  oferty.  Dodatkowo,  takie  czynniki  jak  wzrost  kosztów  wynikający  ze 

zmian  przepisów  prawa  jest  najwyraźniej  możliwy  do  przewidzenia,  skoro  sam  Odwołujący 

w 

treści  odwołania  przedstawił  wpływ  zmian,  które  wejdą  w  życie  w  2018  r.  na  koszty 

ponoszone przez wykonawców. (…) wprowadzenie do wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej 

w  brzmieniu  opisanym  w  żądaniu  odwołania  nie  tylko  byłoby  sposobem  całkowitego 

uniknięcia ryzyka kontraktowego, ale co więcej, dawałoby wykonawcom możliwość nadużyć, 

polegających chociażby  na  zgłaszaniu nieuzasadnionych roszczeń  pod groźbą  rozwiązania 

umowy, co w 

konsekwencji mogłoby uniemożliwić zapewnienie sprawnego i niezakłóconego 

funkcjonowania  systemu  zagospodarowania 

odpadów.”  Od  wyroku  Izby  nie  została 

wniesiona skarga do Sądu Okręgowego. 

Izba wskazuje również, że twierdzenia odwołującego co do powodów wysokości cen 

w 

postępowaniu,  czy  przyczyn  braku  ofert  są jednostronnym  stanowiskiem  strony,  opartym 

na  ciągu  hipotetycznych  założeń,  podnoszonych  na  potrzeby  wniesionego  środka  ochrony 

prawnej.  

Konkludując,  twierdzenia  o  sztucznym  zwężeniu  konkurencji,  poprzez  sposób 

organizacji postępowań przez zamawiającego, jako skutkujących ograniczeniem konkurencji, 

pozostały niewykazane. 

W zakresie możliwości  udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. jak 

wskazał odwołujący „bez analizy rynku, bez zachowania uczciwej konkurencji i tylko dlatego, 

że przepis ten nie przewiduje literalnie, że decyzja o udzielenie zamówienia z wolnej ręki ma 

być poprzedzona analizą rynku.”, Izba stwierdziła co następuje. 

Powyższe  stanowisko  jest  nieuzasadnione  właśnie  wobec  literalnego  brzmienia 

normy  z  której  wynika,  że  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  po 

uprzednim  przeprowadzeniu  przetargu  nieograniczonego  lub  ograniczonego,  zatem  po 

zastosowaniu  trybów  podstawowych  i  jest  to  przewidziane  zarówno  przez  ustawodawcę 

polskiego,  jak  również  unijnego,  przeanalizowanie  rynku.  Zatem  skoro  sam  ustawodawca 

wymaga  weryfikacji 

rynku,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  konkurencyjnego,  na 

restrykcyjnych 

zasadach  wskazanych  w  p.z.p.,  zaś  zastosowanie  wolnej  ręki  możliwe  jest 

jeżeli  warunki  wcześniejszego  postępowania  nie  zostaną  zmienione,  pozostaje 

niezrozumiałym jak dokonana wykładnia gramatyczna miałaby prowadzić do wniosku, że tryb 

z  wolnej  ręki  stosuje  się  bez  analizy  rynku.  Tym  bardziej,  że  odwołujący  upatruje  braku 

analizy  rynku  z  racji,  iż  „zamawiający  nie  zwrócił  się  do  odwołującego  z  jakimkolwiek 

pytaniem mającym charakter rozeznania rynku”.  

Następnie  wykładnia  gramatyczna  nie  prowadzi  również  do  wniosku,  że  tryb  art. 

ust. 1 pkt 4 p.z.p. przeprowadza się bez zachowania uczciwej konkurencji, gdyż w treści 

omawianej normy ustawodawca w żadnym słowie do zasad ogólnych p.z.p., uregulowanych 

w art. 7 p.z.p. czy 18 ust. 1 dyrektywy zamówieniowej, się nie odnosi. Wykładnia literalna nie 

może  prowadzić  do  wniosku,  że  art.  67  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  wyłącza  zachowanie  uczciwej 

konkurencji, skoro wykładania ta polega na interpretacji znaczenia językowego treści normy, 

przez badanie sensu użytych w niej słów, a w treści omawianej normy brak jest jakichkolwiek 

twierdzeń związanych z zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zatem w drodze wykładni 

gramatycznej nie sposób zająć stanowiska - czy zasady uczciwej konkurencji się stosuje czy 

nie,  skoro  norma  ta  w  swej  treści  się  do  zasad  tych  w  ogóle  nie  odnosi.  Twierdzenia 

odwołującego  w  tym  zakresie  stanowią  jego  indywidualną  interpretację,  poprzez  wykładnię 

celowościową i funkcjonalną, stosunku zasad generalnych p.z.p. do przesłanki zastosowania 

trybu z wolnej ręki i nie znajdują poparcia w brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. 

W  ocenie  Izby  brak  jest  w  treści  odwołania  przekonującej  argumentacji,  która 

wskazuje, że posłużenie się wykładnią językową normy art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., prowadzi 

do  absurdów  albo  do  rażąco  niesprawiedliwych  lub  irracjonalnych  konsekwencji.  Proces 

rozumowania  poprzez  ekstrapolację  możliwych  konsekwencji  do  absurdu  (reductio  ad 

absurdum

)  prowadzi  wręcz  do  wniosku  przeciwnego  –  to  rozbudowywanie  normy 

o 

charakterze  wyjątkowym,  poprzez  dodawanie  do  niej  dodatkowej  treści,  prowadzi  do  jej 

sprzeczności z zasadą pewności prawa, klarowności obowiązków wypływających z istnienia 

normy  dla  podmiotów,  które  tą  normę  mają  stosować  i  zaburza  cele  ustawodawcy,  który 

chciał  –  za  wzorem  z  dyrektywy  zamówieniowej,  przewidzieć  możliwość  zabezpieczenia 

istotnych  usług  na  wypadek  braku  na  rynku  woli  uczestnictwa  w  trybie  konkurencyjnym  na 

określonych  zasadach  (które  –  co  wypada  ponownie  podkreślić,  mogą  być  kwestionowane 

poprzez  odwołanie  od  treści  SIWZ,  z  której  to  możliwości  nie  w  poprzednim,  ale  we 

wcześniejszym  postępowaniu  odwołujący  skorzystał  i  uzyskał  w  ten  sposób  informację,  że 

treść  SIWZ  przepisów  prawa  nie  narusza).  Brak  jest  również  w  treści  rozpoznawanego 

środka  ochrony  prawnej  uzasadnionego  wskazania  jak  literalne  zinterpretowanie 

omawianego  przepisu  prowadzi  do  uniemożliwienia  sensownego  jego  zastosowania,  bądź 

zniekształcenia  lub  wypaczenia  jego  treści,  zatem  brak  jest  już  na  wstępie  wykazania,  że 

literalna wykładnia art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. jak podniósł odwołujący prowadzi do naruszenia 

istoty  prawa  zamówień  publicznych.  W  istocie  stanowisko  odwołującego  nie  tyle  postuluje 

szeroką wykładnię normy rekonstruowanej na podstawie tego przepisu, ile stanowi polemikę 

z nią. 

W  rozpoznawanej  sprawie  odwołujący  nie  wykazał,  aby  stanowisko  judykatury, 

z 

którego  wynika,  że  nie  można  poprzestać  na  wykładni  językowej  we  wszystkich  tych 

przypadkach,  kiedy  zastosowanie  wyłącznie  tej  wykładni  prowadziłoby  do  wadliwych 

i 

niejednoznacznych  rezultatów,  będzie  miało  zastosowanie  w  rozpoznawanej  sprawie. 

W ocenie  Izby  p

owołane  przepisy  są  przy  tym  jednoznaczne  i  nie  wymagają  interpretacji, 

która  tym  samym  jest  niedopuszczalna,  gdyż  nie  da  się  interpretować  pojęć jasnych,  które 

takiej interpretacji nie wymagają, byłoby to sprzeczne z ogólnymi zasadami wykładni.  

Ponadto skład orzekający wskazuje, że analiza językowa danego przepisu prawa jest 

nie tylko punktem  wyjścia wykładni  prawa,  ale także zakreśla jej granice.  Próba dokonania 

wykładni,  która  byłaby  sprzeczna  z  językowym  znaczeniem  przepisu  prawa  byłaby 

naruszeniem  zasady  praworządności.  Językowe  znaczenie  przepisu  prawa  wyznacza 

bowiem 

zasięg  dopuszczalnej  wykładni,  gdyż  formuła  słowna  jest  granicą  wszelkiego 

dopuszczalnego sensu, jakiego możemy poszukiwać w tekście przepisów prawa. Aby ustalić 

ten  sens  można  odwołać  się  do  kontekstu  językowego,  systemowego  i  funkcjonalnego 

interpretowanego przepisu prawa, zgodnie z przyjętymi w judykaturze dyrektywami wykładni 

językowej,  systemowej  i  funkcjonalnej.  Jednakże  sięgając  po  pozajęzykowe  metody 

wykładni,  należy  pamiętać,  że  ich  wynik  musi  się  mieścić  w  językowym  znaczeniu  słów 

tworzących dany przepis prawa, gdyż przejęcie wyniku wykładni, który ewidentnie jest nie do 

pogodzenia  z  szeroko  rozumianym  znaczeniem  interpretowanych  zwrotów  byłoby 

równoznaczne z wykładnią contra legem.  

Tak  zarysowane  granice  wykładni  prawa  są  normatywnie  zabezpieczone  przez 

przepisy  rangi  konstytucyjnej,  gdyż  zgodnie  z  przyjętą  w  judykaturze  i  doktrynie  zasadą 

pierwszeństwa wykładni językowej w procesie wykładni prawa, należy w pierwszej kolejności 

opierać się na rezultatach wykładni językowej, a dopiero w przypadku dalszych wątpliwości 

lub w celu wzmocnienia wyniku wyk

ładni językowej sięgać kolejno po wykładnię systemową 

lub  funkcjonalną.  Ten  kierunek  akceptuje  judykatura  Sądu  Najwyższego  i  przyjmuje,  że 

w 

państwie  prawnym  interpretator  musi  zawsze  w  pierwszym  rzędzie  brać  pod  uwagę 

językowe znaczenie tekstu prawnego. Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, wówczas 

zgodnie  z  zasadą  clara  non  sunt  interpretanda  -  nie  ma  potrzeby  sięgania  po  inne, 

pozajęzykowe  metody  wykładni.  W  takim  wypadku  wykładnia  pozajęzykowa  może  jedynie 

dodatkowo potwierdzać, a więc wzmacniać wyniki wykładni językowej  wykładnią systemową 

czy  funkcjonalną.  (por.  wyrok  Trybunału  Konstytucyjnego  z  dnia  28.06.  2000  r.,  sygn.  akt 

K 

25/99,  oraz  wyroki  Sądu  Najwyższego  z  dnia  8.01.1993  r.,  sygn.  akt  III  ARN  84/92, 

z 8.05.1998 r., sygn. akt I CKN 66

4/97, uchwały Sądu Najwyższego z 3.11.1997 r., sygn. akt 

III  ZP  38/97,  z  dnia  8.02.2000  r.,  sygn.  akt 

I  KZP  50/99  i  uchwała  składu  siedmiu  sędziów 

Sądu Najwyższego z dnia 25.04. 2003 r., sygn. akt III CZP 8/03).  

Tak  więc,  nawet  jeśli  w  sprawie  można  byłoby  dopuścić  zastosowanie  innych 

rodzaj

ów  wykładni,  to  i  tak  podkreślenia  wymaga  pierwszeństwo  wykładni  językowej  nad 

wszelkimi  innymi  jej  rodzajami 

i  brak  możliwości  zastosowania  wykładni  celowościowej, 

funkcjonalnej  lub  aksjologicznej  w  opozycji  do  wykładni  językowej  (por.  wyrok  Sądu 

najwyższego  z  25.10.2016  r.  sygn.  akt  I  UK  386/15).  Izba  stwierdziła,  że  ferowana  przez 

odwołującego interpretacja pod pozorem stosowania wykładni funkcjonalnej i celowościowej, 

jest wprost  sprzeczna z brzmieniem art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., 

gdyż w sposób nieuprawniony 

rozszerza  granice  omawianej  normy 

poprzez  narzucenie  na  zamawiającego  dodatkowych 

obowiązków  i  warunków  zastosowania  przepisu,  które  odwołujący  wywiódł  z  błędnie 

zastosowanej  triady  interpretacyjnej  w  postaci  wyk

ładni  gramatycznej,  teleologicznej 

i funkcjonalnej.  

Twierdzenia odwołującego  w  tym  zakresie  stanowią jego  indywidualną  interpretację, 

która w swojej istocie z weryfikowalnego procesu odczytu normy, wychodząc z jej treści na 

jej cel i osadzenie w systemie 

prawa, przechodzi w twórczy proces jej rozbudowania ponad 

to,  co  ustawodawca  uznał  za  konieczne  -  poprzez  blankietowe  odwoływanie  się  do  zasad 

generalnych p.z.p., które ustawodawcy były przecież znane. Finalnie, sugestie odwołującego 

co  do  postawienia  zama

wiającemu  takich  dodatkowych  –  nieznanych  ustawie  wymogów, 

w 

zakresie  przesłanki  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki,  nie  znajdują  poparcia  ani 

w 

brzmieniu  art.  67  ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  ani  w  zasadach  prowadzenia  wykładni  przepisów 

prawa 

–  od  wykładni  językowej  poprzez  systemową,  funkcjonalną  i celowościową.  Żadna 

z 

tych metod  wykładni  nie ujawnia takiej  wadliwości  normy  art.  67  ust. 1 pkt  4  p.z.p., która 

wymagałaby uzupełniania tej normy o niezawarte w przepisie treści – czy, mówiąc potocznie, 

poprawiania ustawodawcy.  

Należy również podkreślić, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przesłanki 

stosowania  procedury  negocjacyjnej  bez  uprzedniej  publikacji 

–  art.  32  dyrektywy 

zamówieniowej  -  należy  interpretować  w  sposób  ścisły  i  zawężający  (m.in.  wyr.  TSUE: 

z 3.5.1994  r.  w  sprawie  C-328/92,  z  28.3.1996  r.  w  sprawie  C-318/94,  z  14.9.2004  r. 

w sprawie  C-385/02,  z  4.6.2009  r.  w  sprawie  C-250/07

),  co  ma  również  odzwierciedlenie 

w 

obowiązku  zawężającej  i  ścisłej  wykładni  przesłanek  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki, 

wskazanym  w 

wyrokach  Sądu  Najwyższego  m.in.  z  12.05.2016  r.  sygn.  akt  I  CSK  335/15, 

z 6.07.2001 r. sygn. akt III RN 16/01.  

Zasadę  tą  całkowicie  pominął  odwołujący,  dokonując  pod  pozorem  wykładni 

celowościowej  i  funkcjonalnej,  z  powołaniem  za  zasady  prawa  UE  i zasady  ogólne  p.z.p., 

w 

sposób  rozszerzający  dodania  do  przepisu  treści,  której  ten  przepis  nie  zawiera. 

Odwołujący dalej wywiódł z tej dodatkowej treści odmienną od istniejącej w systemie prawa 

normę,  zezwalającą  na  zastosowanie  trybu  z  wolnej  ręki  wyłącznie  poprzez  obwarowanie 

postępowania  zamawiającego  dodatkowymi  wymogami  i obowiązkami.  Proces  myślowy, 

który  legł  u  podstaw  takiej  rekonstrukcji  normy  znajdującej  zastosowanie  do  działania 

zamawiającego odbył się ze znacznym przekroczeniem wykładni gramatycznej. 

Przyjmując  układ  argumentacji  podniesionej  w  odwołaniu  Izba  wskazuje  co 

następuje.  Odwołujący  podniósł,  że  tryb  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  ma  być 

sposobem  nabycia  usług  w  przypadku,  gdy  obiektywnie  nie  da  się  stwierdzić  braku 

konkurencji  lub  gdy  nabycie  usług  przez  zamawiającego  na  rynku  konkurencyjnym  nie 

będzie dla zamawiającego najlepszym rozwiązaniem. W ocenie Izby nie jest możliwe, wobec 

tak  jasnego  brzmienia  przepisu  art.  67  ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  zastosowanie  takiego  modelu 

wykładni  celowościowej,  która  całkowicie  zmieniałaby  pojęcia  jasne,  i  wprowadzenie 

dodatkowych  przesłanek  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki,  z  przekroczeniem  treści  normy, 

jak chciałby tego odwołujący.  

Zauważyć  należy,  że  ustawodawca  unijny,  jak  również  ustawodawca  krajowy 

dopuszczają zastosowanie trybu negocjacyjnego, kiedy na rynku istnieje konkurencja  – gdy 

złożono oferty, jednakże żadna z nich nie może z powodów procedury zostać wybrana jako 

najkorzystniejsza.  Zatem  odwołujący  postuluje  nałożenie  w sposób  dowolny  na 

zamawiającego  obowiązku  dodatkowego  wykazania  nieznanej  ustawie  przesłanki 

zastosowania  art.  67  ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  bez  odpowiedniego  aksjologicznego  uzasadnienia 

modyfikacji  zakresu  unormowania,  ustalonego  w  oparciu  o  językowe  dyrektywy 

interpretacyjne 

–  dokonując,  za  ustawodawcę,  korekty  omawianej  normy.  Należy  również 

zaznaczyć,  że  przyjęcie  argumentacji  odwołującego  prowadziłoby  do  wniosku,  że  nie  jest 

możliwe udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, gdyż teoretycznie zawsze 

możliwe byłoby zastosowanie trybu podstawowego lub bardziej konkurencyjnego.  

Izba  nie  znalazła  również  podstaw  dla  przyjęcia  twierdzania  odwołującego,  że 

zamawiający  winien  wykazać,  że  decyzja  o  wyborze  trybu  z  wolnej  ręki  uwzględnia  jego 

największą  przydatność  dla  osiągnięcia  wskazanych  przez  odwołującego  celów,  czy 

dodatkowego  badania,  niesprecyzowanych  przez  wnoszącego  środek  ochrony  prawnej, 

korzyści dla interesu publicznego.  

Po  pierwsze,  ani  ustawodawca  unijny, 

ani  krajowy  nie  zdecydował  się  na 

wprowadzenie dodatkowej przesłanki wskazania, a następnie wartościowania i wykazywania 

dodatkowych 

korzyści  i  celów,  jak  chciałby  tego  odwołujący,  ponadto  podniesione  przez 

odwołującego  cele  wybrał  on  arbitralnie  –  w  dostosowaniu  do  posiadanych  przez 

odwołującego podmiotowych właściwości, bez wykazania, że istnieje podstawa do przyjęcia, 

że cel odwołującego winien być celem zamawiającego. 

Po  wtóre  odwołujący  oparł  swoją  argumentację  na  braku  wskazania  przez 

zamawiającego dlaczego udzielił zamówienia przystępującemu, kiedy to odwołujący posiada 

ostateczne  pozwolenie  na  prowadzenie  instalacji  do  przetwarzania  odpadów  komunalnych, 

w  szczególności  o  statusie  instalacji  regionalnej  i  stosuje  w  swym  zakładzie  najnowsze 

technologie 

dotyczące  poziomu  odzysku  odpadów.  Jednakże  umknęło  uwadze 

odwołującego, że stawiając zarzuty dotyczące właściwości podmiotowych wykonawcy  - czy 

to  wybranego  przystępującego,  czy  wskazując  na  priorytet  własnych  przymiotów  -  dotyczą 

one nie wykładni zastosowanego trybu art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., a bezpośrednio podmiotu, 

który  będzie  wykonywał  zamówienie.  Jest  to  istotne,  gdyż  przesłanki  zastosowania  trybu 

z 

wolnej  ręki  nie  odnoszą  się  do  właściwości  wykonawcy,  a  wskazują  na  uwarunkowania 

związane z wcześniej prowadzonym postępowaniem i warunkami zamówienia. Innymi słowy 

dotyczy  ona  stricte 

procedury  p.z.p.,  nie  odnosząc  się  do  przymiotów  wykonawcy,  zatem 

zastosowane  przez  odwołującego  zaskarżenie  prawidłowości  wyboru  trybu  z  wolnej  ręki, 

poprzez  deprecjację  przymiotów  wybranego  wykonawcy  i  usiłowanie  przekonania,  że  to 

odwołujący  jest  najwłaściwszym  do  wykonania  umowy,  nie  mogło  odnieść  zamierzonego 

skutku, jakim miałoby być stwierdzenie wadliwie zastosowanego trybu z wolnej ręki.  

Odwołujący  stawiając  zarzuty  co  do  braku  zapewnienia  celu  postępowania,  który 

narzucił we wniesionym środku ochrony prawnej nie wykazał dlaczego akurat te cele, a nie 

inne byłyby uzasadnione. Jednakże, nawet po przyjęciu twierdzeń odwołującego i skupieniu 

się na celu ekonomicznym i środowiskowym postępowania, stwierdzić należy, że nie sprostał 

on  w  tym  zakresie 

ciężarowi  dowodowemu,  bowiem  nie  wykazano,  że  obecnie 

ukształtowane  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wybranych  przez 

odwołującego celów nie spełnia. 

Mając  na  uwadze  jednolity  pogląd  orzecznictwa  Sądów  powszechnych  i  Sądu 

Najwyższego w przedmiocie formułowania tez dowodowych, w tym o aspekcie negatywnym 

(por. wywód Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 16.04.2003 r., sygn. akt II CKN 1409/00 czy 

w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2010 r., II CSK 449/09) ciężar wykazania, że 

doszło  do  niespełnienia  celów  postępowania,  w  tym  ekonomicznego  i  środowiskowego 

spoczywa na  odwołującym.  Skutkiem  skargowego charakteru  postępowania odwoławczego 

jest  obowiązek  przedstawiania  przez  strony  dowodów  na  potwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, 

non  ei,  qui  negat

,  wyrażoną  w  art.  6 k.c.  w  zw.  z  art.  14  p.z.p.  oraz  art.  190  ust.  1  p.z.p., 

z 

którego  wynika  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu, 

powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych,  a  także  usytuowanie  ciężaru 

dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne,  zaś 

odwołujący  poprzestał  na  sformułowaniu  celów  postępowania  i  ferowaniu  stanowiska, 

zgodnie z którym to odwołujący postawione przez siebie cele spełnia w sposób najlepszy. 

W  zakresie  celu  ekonomicznego  brak  jest  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych 

wskazujący, że cel ten nie został spełniony, odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do 

wynegocjowanej  ceny,  pozostając  przy  stwierdzeniach,  że  zamawiający  winien  spełnienie 

celu finansowego wykazać.  

W  przedmiocie 

celu  środowiskowego  podkreślono,  że  odwołujący  stosuje  w  swoim 

zakładzie  najnowsze  technologie,  dzięki  którym  uzyskuje  najwyższe  w  m.  st.  Warszawie 

poziomy  odzysku  odpadów  i  oprócz  możliwości  konkurowania  ceną,  spełniony  zostaje  cel 

środowiskowy.    Zatem, wbrew  art.  6 k.c.,  pominięto  element,  w którym należy  wykazać,  że 

cel środowiskowy nie został przez zamawiającego spełniony i skupiono się na dalszym kroku 

– podnoszeniu, że to odwołujący w sposób najlepszy cel ten spełnia.  Tym niemniej, wbrew 

twierdzeniom  odwołującego,  zamawiający  zadbał  o  spełnienie  przez  prowadzone 

postępowania  celu  środowiskowego,  poprzez  wymóg  gwarantowanego  poziomu  recyklingu 

i 

przygotowania do ponownego użycia odpadów na poziomie nie niższym niż 45%, zatem cel 

ten  został  spełniony  i odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Twierdzenia 

odwołującego  w  tym  zakresie pozostały  gołosłowne  i  zmierzały  wyłącznie do  poprawy  jego 

własnej  sytuacji  procesowej  poprzez  zastąpienie  zamawiającego  w  ocenie  tego,  jakie  cele 

powinny być przez niego uznane za istotne i jaka jest wartość tych celów. 

Natomiast  w  przedmiocie 

ostatecznego  pozwolenia  zintegrowanego  podkreślić 

należy,  że  w żadnym  postępowaniu  –  ani  prowadzonym  w  trybie  przetargu,  ani  w  trybie 

z 

wolnej  ręki  -  zamawiający  nie  wymagał  pozwoleń,  w  tym  zintegrowanego pozwolenia,  na 

które  wskazał  odwołujący.  Zaś  przyjęcie  argumentacji  odwołującego  naruszyłoby  zakaz 

wskazany  w  art.  67 

ust.  1  pkt  4  p.z.p.,  który  zabrania  dokonywania  zmiany  pierwotnych 

warunków  zamówienia.  Niewątpliwie  brak  wymogu  pozwoleń  na  etapie  postępowania  jest 

okolicznością  istotną  i rozszerza  konkurencję  w  postępowaniu  –  zamawiający  weryfikuje 

pozwolenie  dopiero  na  etapie  realizacji  umowy,  nie  jest  one  wymagane  w  momencie 

złożenia oferty. Przychylenie się do argumentacji odwołującego nie znajduje uzasadnionych 

podstaw,  zaś  jedynym  skutkiem  wymogu  takiego  pozwolenia  na  etapie  przed  podpisaniem 

umowy byłoby nieuprawnione zawężenie rynku do jednego podmiotu, który w chwili obecnej 

posiada pozwolenie 

– spowodowywałoby monopol odwołującego.  

W  zakresie  wniosków  dowodowych,  zarówno  odwołujący  jak  i  zamawiający 

przedstawili informacje z otwarcia ofert dot. postępowań prowadzonych w trybie przetargów 

–  zawierały  one  fakty,  które  były  bezsporne,  na  okoliczność  wysokości  cen  i  na 

potwierdzenie 

złożenia  ofert.  Odwołujący  przedłożył  ponadto  wyciąg  z  planu  gospodarki 

odpadami  dla Województwa Mazowieckiego  2000-2024,  zaś zamawiający  wyciąg  z  umowy 

wykonawczej. Dowody te zostały przez Izbę włączone w poczet akt sprawy, choć okazały się 

one nieistotne dla 

rozstrzygnięcia sporu.  

O

dwołujący  złożył  również  dokument  zatytułowany  "opinia  prawno  –  naukowa 

dotycząca  decyzji  o  wyborze  trybu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego"  z  dnia 

23.04.2018 r. 

–  dokument  ten  okazał  się  nieprzydatny  z  punktu  widzenia  rozstrzygnięcia, 

jako  nie  mający  związku  z przedmiotową  sprawą,  rozumianą  jako  spór  pomiędzy  stronami 

w 

zakresie konkretnego zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  treścią  opinia  prywatna  strony 

dotyczy  „udzielenia  odpowiedzi  na  pytanie  czy  podejmując  decyzję  o wyborze  zamówienia 

z 

wolnej ręki w przypadku zaistnienia przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 12-15 p.z.p. zamawiający 

jest zobowiązany do stosowania zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji”. 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  przychylenia  się  do złożonego  przez  odwołującego 

wniosku 

o  zwrócenie  się  to  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  pytaniami 

prejudycjalnymi.  P

rzedłożone  pytania  nie  dotyczą  kwestii  niezbędnych  do  rozstrzygnięcia 

przedmiotowej  sprawy,  prawo  krajowe  nie  jest  sprzeczne  z  prawem  unijnym,  z

aś  pytania 

znacznie  przekraczają  granice  odwołania  –  dotyczyły  wszystkich  przesłanek  zastosowania 

trybu z wolnej ręki, kiedy środek zaskarżenia został wniesiony wyłącznie wobec art. 67 ust. 

pkt  4  p.z.p.  oraz  dotyczą prawidłowości  implementacji  art.  18  i  art.  32 zamówieniowej,  co 

przekracza  zakres  zaskarżenia.  Ponadto  treść  pytań  stanowi  subiektywną  ocenę, 

z naruszeniem  zasad 

wykładni,  przytoczonych  norm,  kiedy  wykładania  prawa  unijnego  jest 

oczywista 

i  wynika  wprost  z  nie  budzącej  wątpliwości  treści  przepisów.  W  związku 

z 

powyższym  odpowiedzi  na  postawione  pytania  nie  są  niezbędne  do  wydania  wyroku 

i w 

stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi potrzeba skierowania pytań do TSUE. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  p.z.p.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutu  wskazanego 

w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza  normy  prawnej  wyrażonej  w  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  zatem  mając  na  uwadze 

powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9 i 10 p.z.p., 

tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  §  3  pkt 

1 i 2 lit. b i 

§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972), 

zaliczając  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  uiszczony  przez  odwołującego 

wpis,  a 

także  nakazując  odwołującemu  dokonanie  zwrotu  zamawiającemu  uzasadnionych 

kosztów  postępowania  odwoławczego  w  postaci  wynagrodzeniem  pełnomocnika  –  na 

podstawie przedłożonej faktury VAT, w kwocie maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. 

rozporządzenia. 

Przewodniczący: 

………………………………... 

Członkowie:   

………………………………… 

…………………………………