KIO 1205/18 WYROK dnia 28 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1205/18 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18 czerwca  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  TRACTEBEL  ENGINEERING  S.A.  z siedzibą  w  Katowicach,  w postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Morski w Słupsku, przy udziale Przystępującego 

po  stronie Zamawiającego  –  wykonawcy  Stowarzyszenie  Inżynierów  i  Techników Wodnych 

i Melioracyjnych w Warszawie, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania 

udostępnienia  Odwołującemu  informacji  zawartych  w  złożonych  przez  Przystępującego 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r. wraz z załącznikami: 

nr 

7 do wyjaśnień z 11 kwietnia 2018 r. i nr 21-24 do wyjaśnień z 3 czerwca 2018 r. wobec 

jego uwzg

lędnienia przez Zamawiającego, przy braku sprzeciwu Przystępującego, 

Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu: 

2.1. u

nieważnienie wyboru oraz badania i oceny oferty Przystępującego; 

uznanie  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji 

zawartych  w 

załącznikach  nr  1-6  do  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia 2018 r. i w załącznikach nr 1-20 do złożonych przez 

Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 czerwca 2018 r.; 

ponowne badanie i ocenę ofert; 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

zł  (słownie: osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100),  stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Słupsku. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1205/18 

Uzasadnienie 

Urząd Morski  w  Słupsku  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego

,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  opracowanie  dokumentacji 

przygotowawczej  dla  zadania  pn.:  „Przebudowa  wraz  z  rozbudową  istniejącego  systemu 

umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z 6 marca 2018 r., pod nr 2018/S 045-098473. 

6  czerwca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  uczestniczących 

w 

Postępowaniu  o  wyborze  oferty  złożonej  przez  Stowarzyszenie  Inżynierów  i  Techników 

Wodnych i Melioracyjnych 

z siedzibą w Warszawie (dalej „Stowarzyszenie”). 

18  czerwca  2018  r.  wykonawca  TRACTEBEL  ENGINEERING  S.A.  z 

siedzibą 

w 

Katowicach (dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” 

lub „KIO”) odwołanie wobec: 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

czynności badania i oceny ofert; 

3.  zaniechania 

odtajnienia (ujawnienia)  dokumentów  i  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  Stowarzyszenie,  tj.  dokumentów  i  informacji 

stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca 

2018 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 

ust.  4  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(Dz.U.2018.419 j.t.

), zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) 

wskazanych  w  odwołaniu  dokumentów  i  informacji  zastrzeżonych  przez 

Stowarzyszenie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  pomimo  braku  wykazania, 

że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji;  

2.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Stowarzyszenia  niezgodnie 

z przepisami Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

powtórzenia czynność badania i oceny ofert; 

3.  odtajnienia 

(ujawnienia

)  i  niezwłocznego  udostępnienia  Odwołującemu 

dokument

ów  i  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa, 

tj. dokument

ów  i  informacji  stanowiących  wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia  ceny 

z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca 2018 r. 

Odwołujący podał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego 

zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. 

W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie 

warunk

ów  udziału  w  Postępowaniu  i  ubiega  się  o  udzielenie  mu  zamówienia. 

Podkreślił również,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  poniósł 

szkodę.  Gdyby  Zamawiający  postąpił  zgodnie  z  przepisami  Pzp,  to  dokonałby  wszystkich 

wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej 

czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać 

z wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca 2018 r. i m.in. 

sprawdzić, czy Stowarzyszenie faktycznie wykazało w nich, że jego oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny.  Odwołujący  zyskałby  zatem  realną  możliwość  sprawdzenia,  czy  Zamawiający 

dokonał prawidłowego badania oferty uznanej za najkorzystniejszą, w szczególności czy nie 

zaniechał  jej  odrzucenia  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny  lub  nieudzielenia  wyjaśnień 

dotyczących  wyliczenia  ceny.  W  tym  celu  niezbędne  jest  jednak  zapoznanie  się  przez 

Odwołującego z pełną treścią wyjaśnień dotyczących wyliczenia. Dzięki temu, po ponownym 

badaniu i ocenie ofert, Odwołujący będzie mógł zakwestionować ewentualny ponowny wybór 

oferty Stowarzyszenia. 

Odwołujący  podał,  że  w  dniu  6  czerwca  2018  r.  otrzymał  od  Zamawiającego  drogą 

elektr

oniczną zawiadomienie o wyniku Postępowania, zgodnie z którym Zamawiający wybrał 

ofert

ę  Stowarzyszenia  jako  najkorzystniejszą,  natomiast  oferta  Odwołującego  została 

sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert.  Ponadto,  w  dniu  7  czerwca  2018  r., 

drogą elektroniczną, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie załączników do 

protokołu postępowania. W dniu 11 czerwca 2018 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu 

drogą elektroniczną część załączników do protokołu postępowania, z wyłączeniem złożonych 

przez Stowarzyszenie 

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca 

2018 r. Jak wynika z dokumentów udostępnionych Odwołującemu Stowarzyszenie zastrzegło 

wskazane 

powyżej 

wyjaśnienia 

dotyczące 

wyliczenia 

ceny 

jako 

stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i wniosło o ich nieudostępnianie. 

Zamawiający  do  dnia  wniesienia  odwołania  nie  odtajnił  (nie  ujawnił)  ww.  wyjaśnień. 

W 

świetle  powyższego  uznać  należy,  że  Zamawiający  respektuje  zastrzeżenie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  Odwołujący  powziął  o  tym  wiadomość  w  dniu  11  czerwca 

r., tj. w dniu, w którym zapoznał się z udostępnioną mu częścią załączników do protokołu 

postępowania. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację. 

Zarzut 1 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków 

o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone informacje stanowią tajemnice  przedsiębiorstwa.  Z literalnego 

brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy 

przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie  z  wykazaniem,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Brak  ww.  wykazania  powoduje  natomiast, 

że zastrzeżenie  jest  bezskuteczne,  a  informacje  powinny  zostać  ujawnione  przez 

Zamawiającego.  W  konsekwencji,  w  przypadku  zaniedbania  przez  wykonawcę  wykazania, 

że zastrzeżone  przez  niego  w  ofercie  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa 

prowadzi do tego, 

że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. 

Odwołujący stwierdził, że określony w Pzp termin na zastrzeżenie informacji złożonych 

w  ofercie  jak  również  wykazanie,  że  stanowią  one  tajemnice  przedsiębiorstwa  – 

czyli 

spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie – składa się na wykonanie 

po  s

tronie  zastrzegającego  tajemnicę  obowiązku  powzięcia  działań  mających  na  celu 

zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma 

ustawowych podstaw do wzywania g

o do składania oświadczenia zawierającego wykazanie 

przyczyn objęcia danych informacji tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał 

ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, to brak uzasadnienia zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  ofercie  zwalnia  Zamawiającego  z  obowiązku  zachowania 

poufności wskazanych w ofercie informacji. 

Odwołujący podkreślił również, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp wymaga wykazania przez 

wyko

nawcę,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa,  a  nie  tylko 

uzasadnienia.  

Odnosząc  powyższe  do  przedmiotowej  sprawy  wskazać  trzeba,  że  Stowarzyszenie 

zastrzegając wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa w ogóle 

nie  uzasadniło  dokonanego  zastrzeżenia,  nie  mówiąc  już  o  wykazaniu,  że  zastrzegane 

wyjaśnienia  faktycznie  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Innymi  słowy  Stowarzyszenie 

ograniczyło  się  wyłącznie  do  zastrzeżenia  ww.  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny. 

Na 

powyższe wskazują następujące okoliczności. 

W  dniu  24  maja  2018  r.  Zamawiający  skierował  do  Stowarzyszenia  pismo 

o 

następującej treści: 

„Urząd Morski w Słupsku, działając na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 8 ust 2 i 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Dz.U. z 2017r. poz. 

1579  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp",  wzywamy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  złożonych 

dokumentów. 

Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 16-04-2018r. do złożenia których został wezwany 

na podstaw

ie art. 90 ust 1 ustawy PZP. wskazał, że informacje w nich zawarte stanowią jego 

tajemnice przedsiębiorstwa.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  w  celu  ustalenia  podstaw  i  zasadności  dokonanego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  każdego  elementu  zastrzeżonego  w  ofercie,  w  szczególności 

wskazania: 

jaki  charakter  mają  zastrzeżone  informacje,  w  szczególności  określenie,  czy  są  to 

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje 

mające  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  w  rozumieniu  ustawy  z  16.04.1993  r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), 

jakie działania wykonawca podjął celem zachowania w poufności informacji, które zostały 

zastrzeżone, 

jaką  wartość  przedstawiają  dla  wykonawcy  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Wyjaśnienia należy przesłać Zamawiającemu faksem na nr 59-84-74-204 lub na adres 

e-mail: [email protected], w nieprzekraczalnym terminie do dnia 29.05.2018r. do godziny 11.00. 

Jednocześnie  Zamawiający  informuję,  że  w  przypadku  niezłożenia  wyjaśnień, 

ewentualnie  gdy 

złożone  wyjaśnienia  w  ocenie  zamawiającego  nie  potwierdza  zasadności 

zastrzeżenia 

informacji, 

przedmiotowe 

informacje 

zastrzeżone 

jako 

tajemnica przed

siębiorstwa zostaną odtajnione […]”. 

Z powyższego wynika w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że w wyjaśnieniach 

dotyczących  wyliczenia  ceny  z  dnia  13  kwietnia  2018  r.  Stowarzyszenie  ograniczyło  się 

wyłącznie  do  ich  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  bez  jakiegokolwiek 

uzasadnienia  czy  wykazania  zasadności  zastrzeżenia.  Zamawiający  natomiast, 

zamiast 

uznać,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  wobec  tego  bezskuteczne, 

wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie, dając mu niejako „drugą szansę” na 

wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp. To nie Zamawiający miał poszukiwać 

uzasadnienia  dla  zastrzeżenia  poufności  określonych  informacji,  w  szczególności  w  trybie 

wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp. Oczywistą konsekwencją niewykonania obowiązku wykazania 

zasadności  zastrzeżenia  był  i  jest  obowiązek  Zamawiającego  odtajnienia  nieskutecznie 

zastrzeżonych dokumentów i informacji. 

Podkreślić  przy  tym  trzeba,  że  Stowarzyszenie  nie  skorzystało  z  danej  mu 

„drugiej szansy” na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp i we wskazanym 

przez  Zamawiającego  terminie,  tj.  do  dnia  29  maja  2018  r.,  do  godziny  11.00,  nie  złożyło 

wyjaśnień  zażądanych  przez  Zamawiającego.  Co  jednak  najbardziej  zdumiewające, 

Zamawiający, mimo braku tychże wyjaśnień, respektuje zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących 

wyliczenia  ceny  z  dnia  13  kwietnia  2018  r.  i  nie  udo

stępnił  ich  Odwołującemu. 

Takie 

postępowanie  Zamawiającego  jest  nie  tylko  rażąco  sprzeczne  z  przepisami  Pzp, 

ale 

także z jego własnym pismem z dnia 24 maja 2018 r.  

Podobnie  rzecz  się  ma  w  przypadku  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  z  dnia 

czerwca 2018 r. Termin na złożenie tych kolejnych wyjaśnień został ostatecznie wyznaczony 

przez Zamawiającego na 4 czerwca 2018 r., godz. 11.00 (vide pismo Zamawiającego z dnia 

28 maja 2018 r.). Natomiast w dniu 

5 czerwca 2018 r., czyli dzień po upływie wyznaczonego 

terminu, do Zamawiającego wpłynęło pismo Stowarzyszenia datowane na 4 czerwca 2018 r., 

zawierające  uzasadnienie  zastrzeżenia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  z  dnia 

kwietnia  2018  r.  oraz  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  z  dnia  3  czerwca  2018  r. 

Zatem  także  w  tym  wypadku  nie  został  spełniony  podstawowy  warunek  skutecznego 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakim jest jednoczesne wykazanie,  że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Również  w  przypadku  wyjaśnień 

doty

czących wyliczenia ceny z dnia 3 czerwca 2018 r. Stowarzyszenie na etapie ich składania 

ograniczyło  się  wyłącznie  do  ich  zastrzeżenia,  co  jest  oczywiście  niewystarczające. 

Natomiast 

spóźniona  i  niedopuszczalna  próba  wykazania  zasadności  dokonanego 

zastrzeżenia, tj. pismo datowane na 4 czerwca 2018 r. a faktycznie złożone 5 czerwca 2018 r., 

w ogóle nie powinna być brana przez Zamawiającego pod uwagę. Tymczasem również w tym 

przypadku  Zamawiający  respektuje  zastrzeżenie  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny 

z dnia  3 

czerwca  2018  r.  i  nie  udostępnił  ich  Odwołującemu.  Takiego  postępowania 

Zamawiającego nie sposób zaakceptować. 

W

yłącznie z ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do zawartej w ww. piśmie 

argumentacji.  

Stowarzyszenie podniosło w piśmie, że: „W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 

13.04.2018  r.  i  03.06.2018  r. Wykonawca przedstawił  oferty  podwykonawców,  jakie zostały 

sporządzone  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  wszelkie  czynniki  cenotwórcze 

wpływające  na  ceny  złożonych  ofert,  informacje  techniczne  dotyczące  niezbędnego  do 

wykorzystania  na  potrzeby  niniejszego  zadania  sprzętu  oraz  informacje  technologiczne 

wykonania prac […]”. 

W  nawiązaniu  do  powyższego  Odwołujący  wskazał,  że  zarówno  powyższa, 

jak  i  pozostała  powiązana  z  nią  argumentacja  jest  dotknięta  jedną  zasadniczą  wadą, 

a 

mianowicie  całkowicie  pominięto  w  niej  kwestię  stałości  czy  też  trwałości  zastrzeżonych 

informacji,  podczas  gdy 

praktyczne  znaczenie  zastrzeżonych  informacji  w  przyszłości,  

czyli  w  przyszłych  hipotetycznych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia,  jest  bardzo 

wątpliwe. Przede wszystkim nie wiadomo czy w przyszłych hipotetycznych postępowaniach 

o 

udzielenie zamówienia inni zamawiający sformułują takie same albo przynajmniej podobne 

wymagania  co  do  przedmiotu  zamówienia,  co  umożliwi  Stowarzyszeniu  skorzystanie  z  już 

poczynionych  indywidulanych  ustaleń  z  podwykonawcami.  Tak  samo  bardzo  wątpliwe  jest, 

aby koszty, jakie ponosi, jak i poziom stosowanych przez nie 

marż dla poszczególnych usług 

nie uległy zmianie. Nie ma przecież żadnych wątpliwości, że te jak i inne czynniki cenotwórcze 

zmi

eniają  się  wraz  z  upływem  czasu.  W  ocenie  Odwołującego  specyfika  Postępowania, 

zwłaszcza co do opisu przedmiotu zamówienia, powoduje, że informacje zastrzeżone przez 

Stowarzyszenie 

mają w rzeczywistości jednorazowy charakter i nie będą miały zastosowania 

w przyszłych hipotetycznych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Powyższe przesądza 

zarazem o braku podstaw do zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  że  uzasadniając  dokonane  zastrzeżenie 

Stowarzyszenie  podniosło  również,  że:  „Istotne  punktu  widzenia  zastrzeżenia  informacji 

zawartych w wyjaśnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest także to, iż podwykonawcy 

w 

swoich wyjaśnieniach i kalkulacjach udostępnionych Zamawiającemu zwrócili się z prośbą 

o z

astrzeżenie podanych informacji […]”.  

Odnosząc  się  do  powyższego  Odwołujący  zauważył,  że  taka  prośba,  tak  samo  jak 

zawarcie umowy o zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało miejsce), nie dowodzi istnienia 

przesłanki  posiadania  charakteru  technicznego,  technologicznego,  organizacyjnego  czy 

wartości  gospodarczej  przez  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Innymi 

słowy poufność nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać 

istnienie 

wszystkich  pozostałych  elementów  wyliczonych  w  art.  11  ust.  4  Znk,  czego 

wykonawca ten 

nie uczynił. 

Niezależnie  od  powyższego,  w  ocenie  Odwołującego,  zachodzą  co  najmniej 

uzasadnione pod

ejrzenia, że ww. dokumenty i informacje nie mogą być uznane za tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  Znk.  Tym  samym  ich  zastrzeżenie  było  i  jest 

bezpodstawne. 

Definicja  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawarta  została  w  art.  11  ust.  4  Znk,  

zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego dokumenty i informacje 

zastrzeżone  przez  Stowarzyszenie  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  dlatego  też 

zgodnie  z  dyspozycją  zawartą  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  21  października  2005  r. 

(sygn. 

akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym 

zakresie w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności 

postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. 

O  obowiązku  odtajnienia  przez  Zamawiającego  zastrzeżonych  dokumentów  i  informacji 

przesądzają następujące względy. 

Powszechną praktyką wykonawców jest zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie 

art. 90 ust. 1 Pzp. Tymczasem w świetle orzecznictwa KIO w znakomitej większości wypadków 

brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  dokonywania  takiego  zastrzeżenia,  gdyż  informacje 

zawarte  w  ww.  wyjaśnieniach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  Znk, 

względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że zastrzegane informacje to 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą.  

Odwołujący zwrócił również uwagę, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia 

dokonał.  

W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez 

Stowarzyszenie 

ww.  dokumentów  i  informacji  nie  była  chęć  i  potrzeba  ochrony  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  ale  dążenie  do  maksymalnego  utrudnienia 

konkurencji,  w  tym  Odwołującemu,  weryfikacji  złożonych  wyjaśnień,  jak  i  samej  oferty, 

pod 

kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Przez  bezprawne  zastrzeżenie  Stowarzyszenie  chce 

uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie uczyniło zadość obowiązkowi 

wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

Zarzut 2 

Odwołujący  podkreślił,  że  przedmiotowy  zarzut  stanowi  konsekwencję  zarzutów 

postawionych  i  opisanych  powyżej.  Zgodnie  z  art.  7  ust.  3  Pzp  zamówienia  udziela  się 

wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Ponieważ,  jak  to  zostało 

wykazane  powyżej,  Zamawiający  powinien  odtajnić  (ujawnić)  i  udostępnić  Odwołującemu 

dokumenty i informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Stowarzyszenie, 

tj.  dokumenty  i  informacje  stanowiące  wyjaśnienia  dotyczące  wyliczenia  ceny  z  dnia 

13 kwietnia i 

3 czerwca 2018 r., nie sposób przyjąć, że wybór oferty Stowarzyszenia nastąpił 

zgodnie z przepisami Pzp. Nie sposób bowiem wykluczyć, że Odwołujący, znając treść ww. 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny,  wniósłby  odwołanie  w  którym  zakwestionowałby 

prawid

łowość  badania  oferty  Stowarzyszenia,  w  szczególności  zaniechanie  jej  odrzucenia 

z 

powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  uwzględnił  częściowo  zarzuty 

przedstawione 

w  odwołaniu,  w  zakresie  zaniechania  odtajnienia  treści  złożonych  przez 

Stowarzyszenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pisma z 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r.) wraz 

z  załącznikami:  nr  7  do  pisma  z  11  kwietnia  br.  i  nr  21-24  do  pisma  z  3  czerwca  br. 

W konsek

wencji  Zamawiający  zapowiedział  unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz ujawnienie ww. dokumentów. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do załączników 

nr 1-

6 do pisma z 11 kwietnia 2018 r. oraz załączników nr 1-20 do pisma z 3 czerwca 2018 r. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  stwierdzając,  że  informacje  w  nich  zawarte 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Stowarzyszenia, która została prawidłowo zastrzeżona. 

Uzasadniając  wniosek  o  oddalenie  odwołania  w  nieuwzględnionym  zakresie 

Zamawiaj

ący  stwierdził,  że  informacje  wskazane  w  pismach  (załącznikach)  w  treści  swej 

zawierają  informacje  dotyczące  kalkulacji  preferencyjnych  warunków  cenowych 

Stowarzyszenia 

lub  zawierają  treść  o  preferencyjnych  stawkach  i  warunkach  cenowych, 

zatem wobec  utajni

enia  tych  dokumentów  w  toku  postępowania  w  trybie  art.  8  ust.  3  Pzp, 

z zachowaniem przez Stowarzyszenie 

przesłanek utajnienia tych informacji, informacje te nie 

podlegają jawności wobec innych podmiotów, w tym pozostałych wykonawców. 

Zamawiający  uznał  za  chybiony  zarzut  niespełnienia  wszystkich  przesłanek 

przewidzianych do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3  Pzp. 

Stowarzyszenie 

wyraźnie zastrzegło i wykazało powody oraz wskazane ustawowe przesłanki 

w tym zakresie już w pismach z dnia 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r., stanowiących odpowiedzi 

na wezwania do 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, czego dowodzą przytoczone w odpowiedzi 

na odwołanie fragmenty skierowanej do niego korespondencji. 

W  konsekwencji  nieprawdziwe  jest  twierdzenie 

Odwołującego,  że  Stowarzyszenie 

dopiero pismem z dnia 4 czerwca 2018 r. 

wykazało przesłanki do zachowania poufności ww. 

dokumentów. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  jest  trafny  również  pogląd  Odwołującego,  że 

Zamawiający  nie jest  uprawniony  do  żądania wyjaśnień  w  zakresie  zastrzeżenia tajemnicy. 

Zamawiający podał, że w zakresie pisma z dnia 11 kwietnia 2018 r. powziął wątpliwości co 

wartości  gospodarczych  zawartych  w  nim  informacji  i  wezwał  Stowarzyszenie,  w  terminie 

najpierw do dnia 29 maja 2018 r.

, który wobec pytań wykonawcy przedłużono do 4 czerwca 

2018 r., 

do wyjaśnienia tej kwestii. Zdaniem Zamawiającego dopuszczalność takiego sposobu 

postępowania potwierdzona została w opinii UZP, której fragment przytoczono w odpowiedzi 

na odwołanie. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosiło 

Stowarzyszenie, wnosząc o oddalenie odwołania. Wobec spełniania przesłanek z art. 185 ust. 

2  Pzp, 

Stowarzyszenie  (dalej  również  „Przystępujący”)  zostało  dopuszczone  do  udziału 

w 

postępowaniu odwoławczym. 

Przystępujący  nie  zgłosił  na  posiedzeniu  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania we wskazanym powyżej zakresie.  

W  piśmie  procesowym  z  25  czerwca  2018  r.  wniósł  o  oddalenie  odwołania, 

w

yjaśniając na  posiedzeniu,  że  wniosek  ten  dotyczy  nieuwzględnionej  części  odwołania 

i 

stwierdzając, że zarówno w odpowiedziach na wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 

jak i w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty podjął czynności zmierzające do 

zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Następnie  Przystępujący  powielił  argumentację  Zamawiającego  odnośnie 

dopuszczalności  wzywania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

i 

skonstatował,  że  Zamawiający  określił  termin  złożenia  tych  wyjaśnień  na  dzień  29  maja 

r., który ostatecznie, na wniosek Stowarzyszenia, przedłużony został do 4 czerwca br. 

Przystępujący  podkreślił,  że  złożył  w  terminie  uszczegółowienie  uzasadnienia  wskazując, 

że we  wcześniejszych  wyjaśnieniach,  przedstawione  zostały  oferty  podwykonawców,  w 

których: 



  podano 

stawki dotyczące kosztów podwykonawców oraz stawki będące wynikiem 

indywidualnych ustaleń Przystępującego z podwykonawcami; 



  wskazano technologi

ę wykonania prac przyjętą na potrzeby realizacji usługi będącej 

przedmiotem zamówienia. 

W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawiono stawki za pracę specjalistów dla 

usług poszczególnych branż zatrudnionych na umowę o pracę, koszty pracy sprzętu, koszty 

materiałów i innych czynników cenotwórczych, bez których wykonanie przedmiotu zamówienia 

byłoby  niemożliwe,  w  tym  także  poziom  przyjętych  marż.  Czynnikami  nie  podlegającymi 

negocjacjom  cen

owym  pomiędzy  Przystępującym  a  podwykonawcami  są  koszty  osobowe, 

materiałowe  i  sprzętowe,  czyli  koszty  stałe  jakie  podmiot  ponosi  w  związku  z  prowadzoną 

przez  niego  działalnością.  Wspomniane  powyżej  koszty  wynikają  m.in.  z  podpisanych 

z pracownika

mi  umów  o  pracę,  czy  też  dostaw  materiałów  na  podstawie  zawartych  umów 

długoterminowych i specyfiki pracy posiadanego przez konkretny podmiot sprzętu w zakresie 

jednostkowym,  co  w  gruncie  rzeczy  pozostaje  oczywiste  dla  każdego  funkcjonującego  na 

rynku podmiotu. Indywidualnym ustaleniom w zakresie wysokości ceny ofert złożonych przez 

p

odwykonawców  podlegał  poziom  przyjętych  przez  nich  marż,  które  zostały  obniżone 

w 

związku z podejmowaną od lat współpracą. Powyższe świadczy o preferencyjnych stawkach 

i  warunkach  cenowych  P

rzystępującego.  Wyżej  opisane  informacje  i  dokumenty  stanowią 

wartość  gospodarczą  zarówno  dla  Stowarzyszenia,  jak  i  jego  podwykonawców. 

Znajomo

ść kosztów  stałych  ponoszonych  przez  podwykonawców  umożliwi  Odwołującemu 

konkurencj

ę  z  innymi  podmiotami.  Uzyskanie  takich  informacji  przez  Odwołującego  może 

doprowadzić do poniesienia niewymiernych strat dla Przystępującego i jego podwykonawców, 

bowiem  zn

ając  koszty  stałe  podwykonawców,  może  on  przeprowadzać  z  nimi  negocjacje 

cenowe na potrzeby przygotowywania ofert dla innych zleceń, którymi z uwagi na prowadzenie 

działalności  w  tożsamej  branży  Przystępujący  i  jego  podwykonawcy  również  byliby 

zainteresowa

ni, do czasu osiągnięcia pułapu wartości kosztów stałych.  

Następnie Stowarzyszenie podało, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazany 

został  spis  sprzętu  tj.  informacje  techniczne,  który  determinuje  technologię  przyjętą  na 

potrzeby  wykonania  usługi  będącej  przedmiotem  zamówienia.  Przyjęta  technologia, 

czyli 

sposób wykonania usługi, która jest determinowana rodzajem i ilością wykorzystywanego 

sprzętu i materiałów, bezpośrednio przekłada się na czas, jakość i koszty świadczonych usług. 

Informacje  techni

czne  przedstawione  w  kalkulacjach  cenowych  zawierają  informacje 

dotyczące  kosztów  stałych  ponoszonych  przez  podwykonawcę  odnoszących  się  m.in.  do 

pracy sprzętu, w tym jego amortyzacji, zużytych materiałów itp., które bezpośrednio związane 

są z przyjętą technologią. Przyjęta technologia została określona na podstawie indywidualnych 

ustale

ń Przystępującego z podwykonawcami. Znajomość informacji technicznych i przyjętej 

technologii,  w  związku  z  jej  bezpośrednim  przełożeniem  zarówno  na  kalkulacje  cenowe,  

jak i 

terminowe może poskutkować podjęciem działań uprzedzających przez Odwołującego, 

polegających na składaniu ofert konkurencyjnych.  

Ponadto 

Przystępujący  wskazał,  że  bezzasadnym  jest  stwierdzenie  przez 

Odwołującego  braku  udowodnienia  Zamawiającemu,  jakoby  przedstawione  wyjaśnienia 

stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  bowiem  Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  4  czerwca 

r. jednoznacznie wykazał, że spełnia przesłanki formalne i materialne dotyczące uznania 

podanych  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  ww.  wyjaśnieniach  Przystępujący 

zwrócił uwagę na fakt, że podwykonawcy w swoich wyjaśnieniach i kalkulacjach zwrócili się 

z 

prośbą o zastrzeżenie podanych informacji, co w swojej istocie jest tożsame z wyciągiem 

umów  zawartych  z  kontrahentami  zwierającymi  postanowienia  o  zachowaniu  określonych 

okoliczności o poufności oraz przedstawił zobowiązania zespołu ofertowego i realizacji umów 

do zachowania poufności w zakresie przyjmowanych założeń w trakcie przygotowywania ofert, 

ich  treści  i  umów  stosownymi  oświadczeniami.  Ponadto  Przystępujący  wskazał,  że  nie 

rozpowszechnia  i  nie  publikuje  informacji  dotyczących  danych  technicznych, 

technologicznych, czy organizacyjnych do wiadomości publicznej  

Niezależnie  od  powyższego  Stowarzyszenie  podniosło,  że  Odwołujący  wskazał, 

że uwzględnienie  odwołania  umożliwiłoby  mu  sprawdzenie,  czy  Zamawiający  dokonał 

prawidłowego  badania  jego  oferty,  w  szczególności  czy  Zamawiający  nie  zaniechał  jej 

odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia 

ceny, a co za tym idzie złożenia odwołania w ww. zakresie. Zdaniem Przystępującego podane 

przez  Odwołującego  uzasadnienie  jest  całkowicie  bezzasadne  i  nie  stanowi  przesłanki  do 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  przystępującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny i badania ofert.  

Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie przedstawił, zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp, 

okoliczności  faktycznych  uzasadniających  wniesienie  odwołania.  Odwołujący  nie  wykazał, 

że odtajnione  informacje  i  dokumenty  są  mu  niezbędne  do  złożenia  odwołania,  w  którym 

(na 

ich  podstawie)  wykazałby  nieprawidłowości  badania  oferty  Stowarzyszenia, 

w 

szczególności, że wskazałby przesłanki do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny 

lub  nieudziel

enia  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny.  Uzasadniając  okoliczności 

faktyczne  do  wniesienia  odwołania  Odwołujący  winien  wykazać,  że  udowodnienie  rażąco 

niskiej ceny jest uzależnione od powzięcia informacji, które zostały zastrzeżone jako tajemnica 

przeds

iębiorstwa.  Tymczasem  Odwołujący  ograniczył  się  jedynie  do  wskazania  lakonicznej 

informacji, 

że nie jest wykluczone, że znając treść utajnionych wyjaśnień wniósłby odwołanie 

w zak

resie, o którym mowa na wstępie. Zdaniem Przystępującego ww. informacja nie stanowi 

uzasadnienia 

okoliczności  faktycznych 

do 

wniesienia 

odwołania. 

Co 

więcej, 

zdaniem 

Przystępującego, do złożenia odwołania w ww. zakresie nie jest konieczne uzyskanie 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykazując rażąco niską cenę Odwołujący winien przedstawić 

uzasadnienie  i  dowody  świadczące  o  tym,  że  Stowarzyszenie  nie  jest  w  stanie  wykonać 

przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Ww. informacje i dokumenty Odwołujący 

winien przedstawić w treści rozpoznawanego odwołania. 

Na rozprawie Strony i Prz

ystępujący podtrzymali streszczone powyżej stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zawarte 

w 

przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Postępowanie odwoławcze, w części obejmującej zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. 

z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk przez 

zaniechanie udostępnienia 

Odwołującemu  informacji  zawartych  w  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnieniach 

rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r. wraz z załącznikami: nr 7 do wyjaśnień 

z 11  kwietnia  2018  r.  i  nr  21-

24  do  wyjaśnień  z  3  czerwca  2018  r.  podlegało  umorzeniu. 

Za

mawiający uwzględnił bowiem ów zarzut, natomiast Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co 

do tej czynności. Z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r., sygn. akt III CZP 111/15 

wynika, że wszelkie rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania powinny znaleźć odzwierciedlenie 

w  sentencji  wyroku,  nie  zaś  w  jego  uzasadnieniu,  wobec  czego  Izba  orzekła  jak  w  pkt  1 

sentencji. 

W pozostałym, spornym, zakresie, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 

wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 9 kwietnia br.; 

wyjaśnienia Przystępującego rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia br.; 

wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 24 maja br.; 

wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty z 24 maja br.; 

pisma  Przystępującego  z  28  maja  2018  r.  w  sprawie  przedłużenia  terminu  na 

złożenie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; 

pisma  Zamawiającego  z  28  maja  2018  r.  w  sprawie  przedłużenia  terminu  na 

złożenie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; 

wyjaśnienia Przystępującego rażąco niskiej ceny z 3 czerwca br.; 

wyjaśnienia treści oferty Przystępującego z 4 czerwca br.; 

zawiadomienia o wyborze oferty Przystępującego z 6 czerwca 2018 r. 

stwierdzając,  że  okoliczności  stanu  faktycznego  nie  budzą  wątpliwości,  z  zastrzeżeniem 

poniższych uwag. 

Pismami  z  dnia  24  m

aja  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego zarówno  do 

złożenia drugich wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i do wyjaśnienia treści oferty w zakresie 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zawartych w pierwszych wyjaśnieniach 

rażąco 

niskiej 

ceny. 

W 

wezwaniu 

dotyczącym 

zagadnień 

związanych  

z  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Zamawiający  zapytał  o  charakter  zastrzeżonych  informacji, 

podjęte przez Przystępującego działania w celu zachowania w poufności tych informacji oraz 

o  wartość  jaką  te  informacje  przedstawiają  dla  Przystępującego.  Zamawiający  zaznaczył, 

że wyjaśnienia  należy  złożyć  do  dnia  29  maja  br.,    z  zastrzeżeniem,  że  zaniechanie  ich 

złożenia spowoduje ujawnienie zastrzeżonych informacji. 

Pismem  z  dnia  28  maja  br.  Stowarzyszenie  zwróciło  się  do  Zamawiającego 

o 

wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pierwotnie wyznaczonego na 

dzień  29  maja  br.,  wskazując  m.in.,  że  „Wezwanie  Zamawiającego  […]  swoim  zakresem 

obejmuje  dokonanie  szczegółowych  wyjaśnień  ze  strony  zarówno  Wykonawcy,  jak  i  form 

trzecich”.  Zamawiający,  pismem  z  28  maja  2018  r.,  w  odpowiedzi  na  ten  wniosek,  

przedłużył termin do 4 czerwca br. 

Wyjaśnienia treści oferty wpłynęły do Zamawiającego 5 czerwca br. 

W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić. 

Tytułem  wprowadzenia  wyjaśnić  należy,  że  przepis  art.  8  ust.  3  Pzp,  w  brzmieniu 

obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., nakłada na wykonawcę chcącego skorzystać 

z  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa  obowiązek  wykazania 

spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. 

Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w 

opinii składu orzekającego, 

wątpliwości,  że  inicjatywa  w  powyższym  zakresie  należy  wyłącznie  do  wykonawcy,  

który 

w 

odpowiednim 

momencie 

postępowania 

winien, 

bez 

wezwania, 

wykazać zamawiającemu  zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Wspomniane  wykazanie 

postrzegać należy w kategoriach aktu staranności, którego dopełnienie warunkuje możliwość 

skorzystania  z  odstępstwa  od  jednej  z  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  jaką  jest 

jawność  postępowania.  Miara  wspomnianej  staranności  winna  być  oceniana  przy 

uwzględnieniu przepisu art. 355 § 2 K.c., tj. zawodowego charakteru działalności wykonawcy. 

Stąd, wykazanie w żadnym wypadku nie może sprowadzać się li tylko do wzmianki o objęciu 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  bądź  cytowania  obowiązujących  w  tym  zakresie 

przepisów  prawa,  zwłaszcza  w  sytuacji,  w  której  możliwe  jest  udowodnienie  okoliczności 

wskazanych w przepisie art. 11 ust. 4 Znk, przykładowo – podjęcia niezbędnych działań w celu 

zachowania  poufności  zastrzeganych  informacji.  W  przeciwnym  wypadku  doszłoby  do 

wypaczenia ratio legis 

art. 8 ust. 3 Pzp, którym było zwalczanie patologicznego nadużywania 

instytucji tajemnicy 

przedsiębiorstwa (zob. druk nr 1653, Sejm RP VII kadencji). 

W kwestii momentu 

właściwego na wykazanie spełniania przez zastrzegane informacje 

przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk skład orzekający wyjaśnia, odwołując się do ugruntowanego 

w tej  mierze  orzecznictwa 

Izby,  że  w  odniesieniu  do  informacji  przekazywanych 

zamawiającemu  po  złożeniu  ofert  lub  wniosków,  ma  ono  nastąpić  jednocześnie 

z 

przedstawieniem  informacji,  które  w  ocenie  wykonawcy,  zasługują  na  ochronę. 

Jakkolwiek 

nie  można  z  góry  wykluczyć  możliwości  zwrócenia  się  przez  zamawiającego 

o 

wyjaśnienie elementów treści zastrzeżenia, bądź związanych z nim dowodów, tym niemniej, 

ze  względu  na  wyjątkowy  charakter  instytucji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  na  gruncie 

zamówień publicznych,  dopuszczalność  takich  wyjaśnień  należy  traktować  restrykcyjnie. 

Z 

pewnością nie mogą one prowadzić  de facto do umożliwienia wykonawcy przedstawienia 

właściwego zastrzeżenia po upływie terminu na jego dokonanie. 

Ad  casum 

Przystępujący  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  wykazania 

zasadności  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny. 

W 

pierwszych wyjaśnieniach ograniczył się bowiem wyłącznie do stwierdzenia, że zawierają 

one  „[…]  nieujawnione  do  informacji  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne 

i 

organizacyjne  przedsiębiorstwa,  co  do  których  podjęto  działania  w  celu  zachowania  ich 

poufności  […]”.  Z  kolei  w  drugich  wyjaśnieniach  przytoczona  argumentacja  wzbogacona 

została  o  przywołanie  przepisów  art.  8  ust.  3  Pzp  i  art.  11  ust.  4  Znk,  ze  wskazaniem, 

że informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  „[…]  w  pełni  ukazują  układ  kosztów  przy  tego  typu 

pracach i [

…] posiadają istotną dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą […]”.  

Dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  dotyczące  ogólnie  spełniania 

przez  zastrzeżone  informacje  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  Znk,  nie  zaś  –  jak  twierdził 

Zamawiający – wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Stowarzyszenie przedstawiło 

pog

łębioną  argumentację  i  dowody  na  podjęcie  działań  w  celu  zachowania  ich  poufności 

w 

postaci stosownych zobowiązań podpisanych przez jego pracowników. Skład orzekający nie 

znalazł  jednak  podstaw  do  uwzględnienia  tego  stanowiska  Przystępującego  uznając, 

że Zamawiający – w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego – nie miał podstaw 

do  wzywania  Stowarzyszenia  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zasadności  zastrzeżenia. 

Przyjmując  bowiem  przeciwne  zapatrywanie  należałoby  dojść  do  wniosku,  że  przekazując 

inf

ormacje mające stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, wystarczająca jest jedynie wzmianka 

o tym fakcie, niepoparta ani żadną argumentacją, ani dowodami, które mogły i powinny zostać 

Zamawiającemu  przedstawione  (vide  wspomniane  zobowiązania).  Taka  praktyka 

po

zostawałaby  w  sprzeczności  zarówno  z  brzmieniem  przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp,  

jak  i  wypracowanymi  na  jego  gruncie  w  orzecznictwie  Izby  poglądami,  o  czym  mowa  była 

powyżej. 

Niezależnie  od  powyższego  skład  orzekający  zauważa,  że  Stowarzyszenie  nie 

zachowało  wyznaczonego  mu  terminu  na  złożenie  wyjaśnień  w  przedmiocie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Przywoływany  przez  Przystępującego  i  Zamawiającego  wniosek 

o 

przedłużenie  terminu  dotyczył  bowiem  wyłącznie  kwestii  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

podobnie jak udzielona 

przez Zamawiającego odpowiedź. Świadczy o tym porównanie treści 

wzmiankowanej  korespondencji,  w  tym  przywoływanych  w  niej  oznaczeń  dokumentów. 

Także z  tego  względu  nie  sposób  uznać,  że  Przystępujący  skutecznie  wykazał  zasadność 

dokonanego zastrzeżenia. 

Re

asumując,  Izba  oceniła,  że  Zamawiający  błędnie  uznał  skuteczność  zastrzeżenia 

informacji  zawartych 

w  wymienionych  w  pkt  2  sentencji  wyroku  załącznikach  do  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czym naruszył przywołane w zarzutach 

o

dwołania przepisy Pzp. 

Izba  uznała,  że  stwierdzone  naruszenie  może  mieć  wpływ  na  wynik  Postępowania, 

zatem  spełniona  została  przesłanka  z  art.  192  ust.  2  Pzp,  uzasadniająca  uwzględnienie 

odwołania  w  omawianej  części.  W  tym  zakresie  skład  orzekający  podziela  wyrażone 

w 

orzecznictwie  Izby  zapatrywanie,  że  nieuzasadnione  uznanie  zasadności  objęcia 

określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i ich nieudostępnienie innym wykonawcom, 

uniemożliwia  im  skuteczne  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej.  Realizacja  tego 

uprawnienia  może  z  kolei  spowodować  zmianę  wyniku  Postępowania  (zob.  przykładowo 

wyroki  KIO  z  22  lipca  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1073/16,  czy  z  13  marca  2017  r.,  sygn.  akt 

KIO 385/17). 

Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….