KIO 1215/18 WYROK dnia 5 lipca 2018 r.

Sygn. akt KIO 1215/18 

WYROK 

z dnia 5 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Katarzyna Odrzywolska 

Marzena Ordysińska 

Protokolant:             

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  lipca 

2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez wykonawcę  

FBSerwis Spółka akcyjna, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Gmina Kielce 

– Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, ul. Prendowskiej 7, 25-395 Kielce  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Gminie  Kielce  –  Miejskiemu  Zarządowi  Dróg  

w  Kielcach  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  dokonanie  ponownej  oceny 

punktowej oferty złożonej przez S.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

nazwą  ELPEX  S.G.  i  uwzględnienie  przy  ocenie  punktowej  wartości  robót 

dotyczących „budowy Domu Kultury pełniącego funkcję Domu Tradycji Ursynowa 

przy  ul.  Kajakowej w Warszawie”  ustalonych według  umowy  podwykonawczej  nr 

50/2016  z  25  lutego  2016  r., 

zawartej  pomiędzy  S.G.  prowadzącym  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  ELPEX  S.G.  a  Dorbud  Spółką  akcyjną,  przedstawionej 

Miastu  Stołecznemu  Warszawie  –  Dzielnicy  Ursynów,  a  także  uznanie  za 

nieskuteczne  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  wyjaśnieniach  z  5 

czerwca  2018  r.  udzielonych  przez  S.G. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod nazwą ELPEX S.G. oraz ujawnienie tych wyjaśnień,  

kosztami postępowania obciąża Gminę Kielce – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach i: 

2.1.  zalicza w poczet  kosztów postępowania odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  FBSerwis 

Spółka akcyjna tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Gminy  Kielce  –  Miejskiego  Zarządu  Dróg  w  Kielcach  na  rzecz 

FBSerwis Spółka akcyjna kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset 

złotych 

zero 

groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok  – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1215/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Kielce  –  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Kielcach  prowadzi  postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego na „konserwację i eksploatację urządzeń infrastruktury 

oświetlenia  ulicznego,  iluminacji  oraz  punktów  poboru  energii  do  celów  okazjonalnych  

na terenie miasta Kielce” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  z  późn.  zm.),  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

z 9 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 028-

061003. Wartość zamówienia jest większa niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący  –  FBSerwis  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  S.G.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  „ELPEX”  S.G.  (zwanego  dalej  „ELPEX”),  czynności  oceny  oferty  ELPEX  i  przyznania 

punktacji  tej  ofercie  w  ramach  kryterium 

„doświadczenie  kierownika  robót”,  zaniechania 

uznania  za  nieskutecznie  zastrzeżenia  poufności  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty  w 

zakresie  wartości  inwestycji  „budowa  Domu  Kultury  w  Warszawie  przy  ul.  Kajakowej”  i  w 

konsekwencji zaniechania ujawnienia ww. wyjaśnień Odwołującemu oraz wobec zaniechania 

wykluczenia ELPEX z p

ostępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  ELPEX  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa (wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości prac przebudowy oświetlenia 

ulicznego  oraz  sieci  elektroenergetycznych  sN  i  N

N),  pomimo  iż  zastrzeżenie  to  nie  było 

skuteczne,  gdyż  ww.  wykonawca  w  terminie  składania  ofert  nie  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  nadto  informacje  te:  nie  mają  wartości 

gospodarczej  wykra

czającej  poza  ramy  niniejszego  postępowania,  zostały  wcześniej 

ujawnione, 

wykonawca  ELPEX  nie  podjął  wcześniej  działań  zapobiegających  ich 

wy

jaśnieniu,  zaś  ich  zastrzeżenie  miało  na  celu  jedynie  utrudnienie  weryfikacji  spełnienia 

pr

zez ELPEX wymagań Zamawiającego, 

2.  art.  91  ust.  1  i  ust.  2  pkt  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  nieprawidłową 

ocenę  oferty  ELPEX  w  ramach kryterium  „doświadczenie kierownika robót”  i  przyznanie tej 

ofercie  20  pkt  w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  zgodnie  z  postanowieniami  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  powinna  w  tym  kryterium  otrzymać  zaledwie  10  pkt,  gdyż  jedynie 

usługi wskazane w poz. 2 i 4 złożonego przez ELPEX formularza (wykazu) „doświadczenie 

k

ierownika robót” spełniają wymogi, gdyż: 

a) 

usługa wskazana w poz. nr 1 wykazu została zakończona wcześniej aniżeli w ciągu trzech 

lat przed terminem składania ofert, tym samym nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie 

w ramach kryter

ium „doświadczenie kierownika robót”, 

b) 

usługa  wskazana  w  poz.  nr  3  wykazu  obejmowała  prace  polegające  na  budowie  lub 

przebudowie  sieci  oświetlenia  ulicznego  oraz  sieci  elektroenergetycznych  SN  (lub  NN)  

o wartości niższej niż wymagana przez Zamawiającego wartość 400.000,00 zł brutto, 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  ELPEX  z  p

ostępowania,  pomimo  że  wykonawca  ten  w  wyniku  co  najmniej 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – w zakresie tego, że 

osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika robót posiada doświadczenie wynikające 

z  w

ykonania  prac  w  branży  elektroenergetycznej  w  ramach  „budowy  Domu  Kultury  

w  Warszawie  przy  ul.  Kajakowej”,  a  obejmujące  m.in.  zasilanie  i  przebudowę  oświetlenia 

uliczne

go  o  wartości  172.200,00  brutto  oraz  przebudowę  kabli  energetycznych  SN  i  NN  

o  wartości  239.850,00  zł  brutto,  podczas  gdy  w  rzeczywistości  w  ramach  ww.  inwestycji 

prace  dotyczące  zasilania  i  przebudowy  oświetlenia  ulicznego  oraz  przebudowy  kabli 

energetycznych  SN  i  NN  miały  znacznie  niższą  wartość  aniżeli  wartość  podana  przez 

ELPEX oraz niż wymagana przez Zamawiającego wartość 400.000 zł brutto, co skutkowało 

nieuprawnionym  przyznaniem  przez  Zamawiającego  20  punktów  w  ramach  kryterium 

„doświadczenie  kierownika  robót”  oraz  w  konsekwencji  nieuzasadnionym  uznaniem  oferty 

ELPEX  za  najkorzystniej

szą  w  postępowaniu,  przy  czym  ELPEX,  będąc  profesjonalistą 

ubiegającym  się  ubiegającym  się  o  zamówienie  publiczne,  powinien  dochować  należytej 

staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o wartości wykonanych przez siebie robót 

budowlanych,  stąd  też  podanie  przez  niego  w  tym  zakresie  informacji  niezgodnych  

z  rzeczywistością  musi  być  ocenione  jako  przejaw  co  najmniej  niedbalstwa  (niedbalstwa 

rażącego). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:  

1. unieważnienia decyzji o wyborze oferty ELPEX jako najkorzystniejszej, 

2. wykluczenia ELPEX z p

ostępowania, 

3.  uznania  za  nieskute

czne  zastrzeżenia  poufności  wyjaśnień  dotyczących  wartości  prac 

elektrycznych  w  inwestycji  dotyczącej  „budowy  Domu  Kultury  w  Warszawie  przy  

ul. Kajakowej

” oraz ujawnienie Odwołującemu tych wyjaśnień, względnie,  

4.  dokonania 

ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  faktu,  że  „budowa  Domu  Kultury  

w Warszawie przy  ul.  Kajakowej”  nie obejmowała wymaganych przez  Zamawiającego prac  

o wartości 400.000 zł brutto, 

zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

W 

uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem rozdziału XV 

pkt  2  ppkt  2  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  ustanowił  kryterium 

oceny  ofert  dotyczące  „doświadczenia  kierownika  robót”.  Stosownie  do  treści  rozdziału  XV 

pkt  3  w  ramach  ww.  kryte

rium  punkty  miały  zostać  przyznane  na  podstawie  informacji 

podanych przez wykonawcę w wykazie. Ponadto, zgodnie z postanowieniami rozdziału XV, 

Z

amawiający przyznać miał punktację za doświadczenie osoby dedykowanej na stanowisko 

k

ierownika robót, jeśli w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert osoba 

ta  wykonywała  prace  polegające  na  pełnieniu  funkcji  kierownika  robót  (lub  kierownika 

budowy)  przy  realizacji  robót  w  branży  elektroenergetycznej  o  wartości  400.000,00  PLN 

brutto każda, polegających na budowie lub przebudowie sieci oświetlenia ulicznego lub sieci 

elektroenergetycznych  SN  lub  NN, 

lub  na  utrzymaniu  lub  konserwacji  sieci  oświetlenia 

ulicznego  osoby  zadeklarowanej  do  realizacji  zadań  na  stanowisku  Kierownika  robót  za  co 

najmniej: 1 zadanie 

– 0 pkt, 2 zadania – 10 pkt, 3 zadania – 20 pkt, 4 i więcej zadań – 30 pkt. 

Wykonawca  ELPEX  w  przedstawionym  wraz  z  ofertą  wykazie  powołał  się  m.in.  na 

wykonanie 

zadań polegających na: 

1.  budowie  domu  kultury  w  Warszawie  przy  ul.  Kajakowej  (zadanie  wykonane  na  rzecz 

Dorbud S.A.), 

2.  przebudowie  budynku  i 

obiektów  towarzyszących  na  terenie  kompleksu  wojskowego  

w Sochaczewie (zadanie wykonane na rzecz Dorbud S.A.), 

3.  budowie  budynku  mieszkalnego  w  Kielcach  przy  ul.  Sikorskiego  (zadanie  wykonane  na 

rzecz Dorbud S.A.). 

Za  te  usługi  zostało  mu  przyznane  20  punktów  w  ramach  kryterium  „doświadczenie 

kierownika robót”. 

Taka  ocena  oferty  ELPEX  była  nieuzasadniona  w  zakresie  przyznanej  punktacji  za 

w

ykazane doświadczenie w zakresie budowy Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej. 

Z  informacji  przekazanych  przez  ELPEX  w  toku  p

ostępowania  wynikało,  że  przedmiotowa 

inwestycja  obejm

owała  m.in.  prace  polegające  na  zasilaniu  i  przebudowie  oświetlenia 

ulicznego  o 

wartości  172.200,00  brutto  oraz  przebudowie  kabli  energetycznych  SN  i  NN  

o wartości 239.850,00 zł brutto, co w sumie daje kwotę 412.050,00 zł brutto. 

Jednakże na rozprawie w sprawie KIO 851/18 Odwołujący przedstawił dokument w postaci 

załącznika  rzeczowo-finansowego  do  protokołu  końcowego  odbioru  robót  do  umowy  USN-

XII/WIR/C/USN/VII/P3//l/724/LW/2015  z  31  lipca  2015  r.

,  z  którego  to  dokumentu 

jednoznacznie  wynikało,  że  ww.  kategorie  prac  miały  wartość  znacznie  niższą,  tj.  w  sumie 

060,00 zł brutto, w tym 44.280 zł brutto za prace polegające na przebudowie i zasilaniu 

oświetlenia  ulicznego  oraz  105.780,00  zł  brutto  za  prace  w  zakresie  przebudowy  kabli 

energetycznych SN i NN. 

W  z

wiązku  z  powyższą  rozbieżnością  Zamawiający  –  wykonując  wyrok  w  sprawie  KIO 

851/18,  podjął  czynności  zmierzające  do  ustalenia  rzeczywistej  wartości  ww.  prac  poprzez 

zwrócenie się do inwestora (Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy) o podanie ich wartości, 

generalnego  wykonawcy  inwestycji  (

spółki  Dorbud  S.A.  w  restrukturyzacji  w  Kielcach)  

o potwierdzenie wartości prac, ELPEX o wyjaśnienie treści oferty w zakresie stwierdzonych 

rozbieżności. 

W  odpowiedzi  na  ww.  wezwania 

Urząd  Miasta  Stołecznego  Warszawy  przedstawił 

dokumentację  potwierdzającą  wartości  zawarte w  protokole  odbioru, tj. projekt  umowy  oraz 

treść  zawartej  umowy  podwykonawczej  pomiędzy  ELPEX  a Dorbud  wraz  z  załączonym  do 

niej  przedmiarem  robót  oraz  dwoma  aneksami,  umowę  w  sprawie  zamówienia  zawartą 

pomiędzy  Dorbud  S.A.  a  miastem  stołecznym  Warszawa  (wraz  z  aneksami),  protokoły 

odbioru  robót  wraz  z  załącznikami  rzeczowo-finansowymi.  Wszystkie  ww.  dokumenty 

potwierdzały  wartości  zawarte  w  dokumencie  przedstawionym  przez  Odwołującego  na 

rozprawie w sprawie KIO 851/18. 

Dorbud S.A. przedstawił lakoniczną informację, że umowa 

podwykonawcza  zawarta  przez  ten  podmiot  z  ELPEX  przewidywała  ryczałtowe 

wynagrodzenie  w  łącznej  wysokości  610.000  zł  netto.  Jednocześnie  podmiot  ten  odmówił 

przekazania  treści  samej  umowy,  powołując  się  na  zastrzeżoną  rzekomo  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  ELPEX  przedstawił  wyjaśnienia, które  zostały  w  całości  zastrzeżone jako 

tajemnica przedsiębiorstwa.  

Zamawiający ponownie wybrał ofertę ELPEX jako najkorzystniejszą, przyznając jej w ramach 

kryterium „doświadczenie kierownika robót” ponownie 20 pkt. Nie wyjaśnił jednocześnie, na 

jakiej  podstawie  uznał,  że  wartość  prac  w  zakresie  przebudowy  oświetlenia  ulicznego  oraz 

przebudowy  kabli  energetycznych  SN  i  N

N  miała  wynikającą  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia wartość co najmniej 400.000,00 zł brutto. 

Jawność  postępowania  jest  podstawowym  instrumentem  gwarantującym  realizację 

traktatowej  zasady  przejrzystości,  której  obowiązek  przestrzegania  wynika  z  postanowień 

wspólnotowego  prawa  z  dziedziny  zamówień  publicznych.  Zasada  jawności  postępowania 

p

rzejawia  się  w  szeregu  obowiązków  zamawiającego  i  uczestników  postępowania. 

Odstąpienie  od  zasady  jawności  postępowania  jest  możliwe  jedynie  wyjątkowo,  w  ściśle 

oznaczonych okolicznościach i tylko gdy ustawa tak stanowi, tj. na zasadzie wyjątku (art. 8 

ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych).  Wyjątki  takie  powinny  być  jednak  w  każdym 

przypadku  interpretowane  w  sposób  ścisły,  ostrożny  i  uzasadniony  obiektywnymi 

okolicz

nościami  faktycznymi  i  prawnymi.  Przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

nie  może  być  nadużywany  i  stosowany  jedynie  do  gry  konkurencyjnej 

wykonawców,  lecz  ma  za  zadanie  zapewnić  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ściśle  

w  granicach  jej  definicji  zawartej  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczeniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Wyjątkiem  od  zasady  jawności  postępowania  jest  ustanowione  w  art.  8  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  uprawnienie  wykonawcy  do  zastrzeżenia  w  ofercie 

informacji 

stanowiącej 

tajemnice 

przedsiębiorstwa. 

Definicja 

pojęcia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  została  określona  w  przepisie  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczeniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie 

się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  Tym 

samym,  określona  informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli  spełnia  łącznie 

warunki:  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny przedsiębiorstwa; posiada 

wartość gospodarczą; nie została ujawniona do wiadomości publicznej; podjęto w stosunku 

do  niej  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności.  Sąd  Najwyższy  w  uzasadnieniu 

wyroku 

z 3 października 2000 r., sygn. akt ICKN 304/00 wskazał, że informacja ma charakter 

techn

ologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł 

chemicznych,  wzorów  i  metod  działania.  Jak  przyjmuje  się  w  piśmiennictwie,  informacje 

chronione  prz

ez  ustawę  o  zwalczeniu  nieuczciwej  konkurencji  obejmują  np.  niechronione 

jeszcze  prawami  (przed  ich  publikacją)  wynalazki,  wzory  użytkowe  lub  zdobnicze,  znaki 

towarowe,  a  także  plany  techniczne,  analizy  występowania  złóż  kopalin,  listy  klientów, 

metody  kon

troli  jakości  towarów  i  usług,  sposoby  marketingu,  organizacji  pracy, 

niepublikowane  utwory  itp.  Nie  jest  konieczne,  aby  informacja  taka  nadawała  się  do 

zastosowania w innym przedsiębiorstwie. Mogą to być również informacje przydatne w pracy 

naukowo-technicznej i rozwojowej. 

Tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić mogą także wyniki 

prób  i  badań,  które  nie  nadają  się  do  praktycznego  zastosowania,  np.  zakończone 

niepowodzeniem  próby  wykorzystania  jakiejś  nowej  substancji  do  określonego  celu, 

informacje  o  ujemnych 

skutkach  używania  leku  lub  środka  ochrony  roślin  (np.  pestycydu) 

albo wstępne projekty rozwiązań technologicznych, wymagające dalszych prac rozwojowych 

i  wdrożeniowych.  Dostęp  do  tych  informacji  redukuje  koszty  prowadzenia  samodzielnych 

poszukiwań  oraz  może  stanowić  punkt  wyjścia  do  dalszych  prac  rozwojowych  w  danej 

branży. 

W  stanie  faktycznym  sprawy  zastrzeżone  przez  ELPEX  wyjaśnienia  treści  oferty  dotyczyły 

wartości  prac  elektrycznych  wykonanych  w  ramach  zadania  „budowa  Domu  Kultury  

w  Warszawie  przy  ul. 

Kajakowej”.  Informacje  dotyczące  wartości  tychże  prac  nie  miały  na 

żadnym etapie postępowania charakteru tajnego – w szczególności nie została zastrzeżona 

ich  poufność  przez  ELPEX  w  chwili  przekazania  Zamawiającemu  informacji,  jaka  była 

wartość przedmiotowych prac. Co więcej, wyjaśnienia dotyczące wartości wykonanych prac 

w  ramach  zakończonej  już  inwestycji  nie  mają  żadnej  wartości  gospodarczej.  Nie  odnoszą 

się  one  do  aspektów  technicznych,  technologicznych  czy  organizacyjnych,  nie  dotyczą 

żadnych  unikatowych  wiadomości  lub  umiejętności  wykonawcy  ELPEX,  posiadanego,  

a  niespotykanego  na  rynku  know-how 

odnoszącego  się  do  prowadzonej  działalności. 

Uzyskanie  takich  info

rmacji  przez  konkurentów  ELPEX  nie  umożliwi  im  uzyskania 

jakiejkolwiek  przewagi  konkurencyjnej  nad  ELPEX 

poza  możliwością  zakwestionowania 

wyboru jego oferty w niniejszym p

ostępowaniu, co jednak nie mieści się w definicji tajemnicy 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Dodatkowo  inwestycja,  której  dotyczyły  ww.  wyjaśnienia,  ma  charakter  zamówienia 

publicznego, 

a  więc  co  do  zasady,  zgodnie  z  art  139  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  informacje  dotyczącej  tej  inwestycji  mają  charakter  jawny.  Wprawdzie  ELPEX 

swoje  prace  wykonywał  nie  na  podstawie  umowy  w  sprawie  zamówienia  (kontraktu 

głównego),  lecz  umowy  podwykonawczej  zawartej  z  generalnym  wykonawcą,  tj.  spółką 

Dorbud  S.A.,  jednak  efekt  tych  prac  jest  jednocześnie  również  efektem  prac  wykonanych  

w  ramach  kontraktu  głównego.  Całkowicie  jawna  i  dostępna  dla  wszystkich 

zainteresowanych  jest  dokumentacja  projektowa  domu  kultury.  Jakiekolwiek  stosowane  

w  niej  rozwiązania  techniczne,  technologiczne  i  konstrukcyjne  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

stanowić zatem nie mogą. Również sama inwestycja jest obiektem otwartym, co oznacza, że 

każdy zainteresowany podmiot może w drodze wizytacji zidentyfikować, jakie prace i w jaki 

sposób  zostały  przez  ELPEX  wykonane.  Z  uwagi  na  solidarną  odpowiedzialność  inwestora 

(miasta  s

tołecznego  Warszawy)  za  zapłatę  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  

(w tym ELPEX), in

formacje dotyczące zapłaty tego wynagrodzenia również są informacjami 

dostępnymi  inwestorowi.  Informacje  te  inwestor  jest  zobligowany  udostępnić  na  podstawie 

przepisów  o dostępie do  informacji  publicznej.  Każdy  zainteresowany  podmiot  może zatem 

dotrzeć do  informacji  o: wartości  i  jakości  wykonanych prac,  zastosowanych rozwiązaniach 

technicznych,  technologicznych  i  konstrukcyjnych,  rozliczeniach 

pomiędzy  generalnym 

wykonawcą  w  zakresie  nadzorowanym  przez  Zamawiającego.  Miasto  stołeczne  Warszawa 

ujawniło bardzo szczegółowe informacje dotyczące umowy podwykonawczej zawartej przez 

ELPEX z Dorbud S.A. Wszelkie zatem przekazane przez ELPEX dane, które bezpośrednio 

odnoszą się do  treści  ww.  umowy,  czy  też  całokształtu stosunku  prawnego  łączącego  tego 

wykonawcę z Dorbud S.A., należy uznać za uprzednio ujawnione. 

Powyższe sprawia, że nie sposób uznać, aby informacje tego rodzaju nie były informacjami 

nieujawnionymi  do  wiadomości  publicznej.  Poważne  wątpliwości  w  tym  zakresie  może 

również  budzić  to,  czy  wykonawca  ELPEX  podjął  jakiekolwiek  działania  zmierzające  do 

zachowania  poufności  ww.  prac.  Nawet  gdyby  uznać,  że  pewna  część  zastrzeżonych 

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa może być uznana, nie sposób jest uznać, aby ww. 

taje

mnicę  stanowiła  całość  wyjaśnień  ELPEX.  Możliwe  zatem  było  wydzielenie  w  treści 

wyjaśnień  tych  składników,  które  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  stanowią,  a  następnie 

przekazanie ich Odwołującemu w takim właśnie zakresie. 

Odwołujący, niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego informacji o zastrzeżeniu przez 

ELPEX treści wyjaśnień odnoszących się do wartości prac podwykonawczych przy budowie 

Domu  Kultury  przy  ul.  Kajakowej,  zwrócił  się  o  przekazanie  dodatkowych  informacji  o  ww. 

wyjaśnieniach,  w  tym  w  szczególności  o  przedstawienie  treści  samego  zastrzeżenia  tych 

informacji  wraz  z  jego  uzasadnieniem.  Zamawiający  takiej  informacji  nie  przekazał, 

powołując się na fakt, iż zostało ono również objęte zastrzeżeniem tajemnicy. 

W

arunkiem 

skuteczności 

zastrzeżenia 

określonych 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa jest szczegółowe omówienie ww. przesłanek i wykazanie, że w odniesieniu 

do danej informacji wszystkie te przesłanki zostały spełnione. Sytuacja, w której wykonawca 

w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub 

wprawdzie takie „wykazanie” fizycznie przekazuje, jednak jego treść jest na tyle ogólnikowa, 

iż na ocenę zasadności stanowiska wykonawcy nie pozwala, winna prowadzić do uznania, iż 

zastrzeżenie informacji było nieskuteczne. 

Przepis  art.  8  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  pozostawia  wątpliwości,  że 

inic

jatywa  w  powyższym  zakresie  należy  do  wykonawcy,  który  w  odpowiednim  zakresie 

winien  bez  wezwania  udowodnić  zamawiającemu  zasadność  poczynionego  zastrzeżenia. 

Brak  takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych,  równoznaczne  wyłącznie  

z  formalnym  dopełnieniem  tego  obowiązku,  powinno  być  traktowane  jako  rezygnacja  

z  przewidzianej  przepisem  art.  8  ust  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  ochrony,  co 

aktualizuje  po  stronie  zamawiającego  obowiązek  ujawnienia  nieskutecznie  utajnionych 

informacji.  Rolą  zamawiającego  nie  jest  już  aktualnie  prowadzenie  jakiegokolwiek 

postępowania  wyjaśniającego  w  zakresie  zasadności  skorzystania  z  objęcia  określonych 

informa

cji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  W  przypadku  tajemnicy  przedsiębiorstwa  każdy 

przedsiębiorca wie, jaką wartość ma określona informacja i jakie mogą być konsekwencje jej 

ujawnienia,  jakiego  rodzaju  i  gdzie  poniesie  straty  wskutek  jej  ujawnienia,  jaką  konkretne 

może ponieść stratę i jaka będzie jej wysokość Stwierdzenie ogólnikowe (np. że ujawnienie 

tych informacji osobom trzecim mogłoby spowodować osłabienie jego pozycji na rynku), bez 

żadnych  dowodów  oznacza  jedynie,  iż  wykonawca  nie  zastrzegł  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia  poczynione  przez  wykonawcę  stanowią 

podstawę  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  takie, 

którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego 

zastrzeżenia.  W  konsekwencji  brak  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę składającego ofertę i zwalnia zarazem zamawiającego 

z utrzymania określonych i wskazanych w ofercie informacji w tajemnicy. 

J

ak  poinformował  Odwołującego  Zamawiający,  ELPEX  złożył  wyjaśnienia  dotyczące 

wartości  prac  zrealizowanych  w  trakcie  „budowy  Domu  Kultury  w  Warszawie  przy  ul. 

Kajakowej”,  jednak  zostały  one  zastrzeżone  jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Jednocze

śnie  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnej  informacji,  czy  ELPEX  i  w  jaki  sposób 

zastrzeżenie  tajemnicy  uzasadnił.  Zamawiając  nie  przedstawił  również  Odwołującemu, 

pomimo  jego  wyraźnego  wniosku  w  tym  zakresie,  samej  treści  owego  uzasadnienia 

dotyczącego  zastrzeżenia  poufności.  W  ocenie  Odwołującego  może  to  wskazywać,  że  

w  zastrzeżeniu  przez  ELPEX  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyczerpującego  uzasadnienia 

powodów  uznania  zastrzeganych  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zabrakło. 

Zdaniem  Odwołującego  ELPEX  nie  wyjaśnił,  jaki  jest  charakter  i  wartość  gospodarcza 

zastrzeżonych  informacji  oraz  nie  wskazał,  jakie  działania  podjął  celem  zachowania  ww. 

informacji w poufności. 

W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Odwołującego,  zastrzeżenie  przez  ELPEX  wyjaśnień 

jako  infor

macji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  było  nieskuteczne.  Tym  samym 

informacje te winny były Odwołującemu przez Zamawiającego w całości udostępnione. 

Zamawiający,  ogłaszając  decyzję  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  nie  wyjaśnił,  z  jakich 

przycz

yn uznał, że w ramach umowy podwykonawczej dotyczącej inwestycji „budowa Domu 

Kultury 

w  Warszawie  przy  ul.  Kajakowej”  ELPEX  zrealizował  wymagane  przez 

Zamawiającego prace o wartości co najmniej 400.000,00 zł brutto. Biorąc jednak pod uwagę 

treść  udostępnionej  dokumentacji  oraz  fakt,  że  informacje  uzyskane  przez  Zamawiającego 

do  Urzędu  Miasta  Stołecznego Warszawy  oraz  od  Dorbud  S.A.  spełnienia  ww.  wymagania 

nie  potwierdzają,  przyjąć  należy,  że  decyzja  Zamawiającego  została  w  całości  oparta  

o  wyjaśnienia  złożone  przez  ELPEX.  Wyjaśnienia  te  nie  zostały  Odwołującemu  ujawnione. 

Jednak  wszystkie  inne  uzyskane  dowody  stanowisku  prezentowanemu  przez  ELPEX 

p

rzeczą.  Informacje  te  muszą  być  bowiem  konfrontowane  z  treścią  dokumentów 

pochodzących  od  inwestora,  a  w  tej  konfrontacji,  zdaniem  Odwołującego,  wiarygodność 

informacji  pochodzących  od  ELPEX  jest  wątpliwa.  W  szczególności  informacje  te  są 

sprzeczne  z  podstawowym  dokumentem  regulującym  zasady  wykonywania  prac 

elektrycznych przez ELPEX, tj. z umową podwykonawczą zawartą przez ELPEX z Dorbud. 

Umowa  ta  wraz  z  dwoma  aneks

ami  rozszerzającymi  zakres  prac  zleconych  ELPEX  do 

wykonania  jednoznacznie  potwierdza

,  iż  wartość  prac  w  zakresie  zasilania  i  przebudowy 

oświetlenia  zewnętrznego  oraz  przebudowy  kabli  energetycznych  NN  i  SN  była  znacznie 

niższa,  niż  wykazywana  przez  ELPEX,  tj.  stanowiła  odpowiednio  36.000  zł  netto  oraz 

000,00  zł  netto.  Jakiekolwiek  wyjaśnienia,  w  szczególności  pochodzące  wyłącznie  od 

wykonawcy  i  jego  kontrahenta, 

który  podał  Zamawiającemu  zakwestionowane  informacje  

i który jest osobiście zainteresowany tym, aby ich nieprawdziwość nie została wykazana, nie 

mogą  podważyć  danych  widniejących  w  oficjalnych  dokumentach,  tj.  w  dokumentach 

przekazanych przez Dorbud S.A. miastu s

tołecznemu Warszawa jako inwestorowi. 

Odwołujący,  wobec  nieznajomości  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  ELPEX,  wniósł  

o  zweryf

ikowanie  przez  skład  orzekający,  czy  zastrzeżone  wyjaśnienia  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowią  i  w  jakiej  części,  czy  zastrzeżenie  poufności  wyjaśnień  ELPEX 

zostało  skutecznie  dokonane  i  uzasadnione,  czy  zastrzeżone  wyjaśnienia  skutecznie 

podważają  prawdziwość  informacji  zawartych  w  oficjalnych  dokumentach  przekazanych  

w trybie dostępu do informacji publicznej przez miasto stołeczne Warszawa. 

Rozmiar i charakter zr

ealizowanych w ramach zadania „budowa Domu Kultury w Warszawie 

przy  ul.  Kajakowej”  prac  energetycznych w  zakresie przebudowy  oświetlenia zewnętrznego 

oraz sieci NN i S

N nie uzasadnia przyjęcia, że ich wartość przekraczała kwotę 400.000,00 zł 

brutto.  Kalkulacje  sporządzane  na  podstawie  projektu  ww.  inwestycji  oraz  wizji  lokalnej 

wybudowanego obiektu przy ul. Kajakowej jednoznacznie potw

ierdzają tezę, iż wartość tych 

pra

c musiała być znacznie niższa niż wartość wymagana przez Zamawiającego. W związku 

z  powyższym,  zarzut  dotyczący  nieprawidłowej  oceny  oferty  ELPEX  w  ramach  kryterium 

„doświadczenie kierownika robót” należy ocenić jako uzasadniony. 

Okoliczność  dotycząca  podania  przez  ELPEX  nieprawdziwej  wartości  prac  dotyczących 

zasilania i przebudowy oświetlenia zewnętrznego (ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN 

powinna 

być  zakwalifikowana  jako  okoliczność  skutkująca  obowiązkiem  wykluczenia  tego 

wykonawcy  z  p

ostępowania  na  zasadzie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Stosownie zaś do tego przepisu z postępowania wyklucza się wykonawcę, który 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

Przedmiotowe uregulowanie nakazuje wykluczyć takich wykonawców, którzy: 1) przekazują 

informacje,  które  mogą  wprowadzić  w  błąd  zamawiającego  (tj.  mogą  wywołać  skutek  

w  postaci  błędnego  przeświadczenia  zamawiającego  o  rzeczywistości),  2)  błąd  może 

powstać w zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, 3) podanie nieprawdziwych 

informacji  ma  charakter  zawiniony,  przy  czym  wina  może  mieć  charakter  co  najmniej 

lekkomyślności  lub  zwykłego  (nie  rażącego)  niedbalstwa.  W  stanie  faktycznym  sprawy 

wszystkie ww. okoliczności zostały spełnione. 

Co  do  zasady  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  następuje  (bądź  może  nastąpić) 

poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja, 

które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca 

jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. 

Niewątpliwie  wskazana  w  wykazie  dot.  kierownika  informacja  o  wartości  prac  w  zakresie 

zasilania i przebudo

wy oświetlenia zewnętrznego (ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN 

jest  informacją  nieprawdziwą.  Jej  podanie  przez  ELPEX  wywołało  u  Zamawiającego 

przekonanie,  że  osoba  dedykowana  na  stanowisko  kierownika  robót  spełnia  premiowane 

wymagania  dotyczące  posiadania  doświadczenia  w  realizacji  robót  o  wartości  co  najmniej 

000,00 zł brutto. Informacje dotyczące wartości prac w zakresie zasilania i przebudowy 

oświetlenia  zewnętrznego  (ulicznego)  oraz  przebudowy  kabli  SN  i  NN  dotyczyły  kryterium 

oceny ofert 

„doświadczenie kierownika robót”. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na 

decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ELPEX jako oferty najkorzystniejszej. 

Podanie  ww.  informacji  nastąpiło  co  najmniej  w  wyniku  niedbalstwa,  i  to  niedbalstwa,  

w  ocenie  Odwołującego,  rażącego.  Jak  zauważył  Sąd  Najwyższy  w  uzasadnieniu  wyroku  

z  10  marca  2004  r.,  sygn. 

IV  CK  151/03,  przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest 

uzasadnione  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób 

odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  staranności.  Ów  wzorzec  staranności  ma 

charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany  niezależnie  od  osobistych  przymiotów  

i  cech  konkretnej  osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się 

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności 

(tak  w  uzasadnie

niu  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października  2003  r.  sygn.  akt  V  CK 

W  stosunku  do  profesjonalistów  miernik  należytej  staranności  należy  ustalać  przy 

zastosowaniu  przepisy  art.  35

5  §  2  Kodeksu  cywilnego.  Zgodnie  z  jego  treścią  należytą 

staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa 

się  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Jak  się  wskazuje  

w orzecznictwie, prowadzenie 

działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania 

co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i  zdolności 

przewidywania.  Od  podmiotu  takiego  wymaga  się  posiadania  niezbędnej  wiedzy  fachowej, 

która  obejmuje  nie  tylko  formalne  kwalifikacje,  ale  również  ustalone  standardy  wymagań. 

Należyta  staranność  dłużnika,  określona  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru 

prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej,  obejmuje  także  znajomość 

obowiązującego  prawa  oraz  następstw  z  niego  wynikających  w  zakresie  prowadzonej 

działalności gospodarczej. 

Pojęcie  „rażącego  niedbalstwa”  jest  nieostre  i  nie  zawsze  łatwe  do  oddzielenia  od 

niedbalstwa  zwykłego.  W  polskim  orzecznictwie  podkreśla  się  jednak  konieczność 

obiektywizacji te

go pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. 

stan psychiczny sprawcy). Jak 

zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 10 marca 

2010 r. sygn. IV CK 151/03, r

ażące niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy 

nieumyślnej. Niedbalstwo określa się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności 

ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju  (art.  355  §  2  Kodeksu  cywilnego).  Za 

miernik  należytej  staranności  uznaje  się  więc  miernik  obiektywny,  odnoszący  się  do 

każdego,  kto  znajdzie  się  w  określonej  sytuacji,  formułowany  np.  dla  profesjonalnego 

wykonawcy  inwestycji  budowlanych,  lekarza  określonej  specjalności,  nauczyciela 

wychowania  fizycznego,  kierowcy  samochodowego,  na  podstawie  takich  dotyczących  ich 

reguł,  jak:  zasady  współżycia  społecznego,  szczegółowe  normy  prawne,  pragmatyki 

zawodowe,  zwyczaje  itp.  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  uznaje  się  za 

uzasadnione  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób 

odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo 

rozumie  się  natomiast  niezachowanie  minimalnych  (elementarnych)  zasad  prawidłowego 

zachowania się w  danej  sytuacji. O  przypisaniu pewnej  osobie winy  w  tej  postaci  decyduje 

więc zachowanie się przez nią w określonej w sposób odbiegający od miernika staranności 

minimalnej. 

Ponadto,  gdy  wykonanie  zobowiązania  wymaga  specjalnych  wiadomości  lub 

umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także postępowanie poniżej minimalnego, 

elementarnego 

poziomu tych wiadomości lub umiejętności. 

M

inimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia 

publiczne,  jest  oczekiwanie,  aby  przekazywane  przez  niego  informacje  były  informacjami 

prawdziwymi.  Wykonawca,  jeśli  tylko  posiada  możliwość  ich  sprawdzenia,  winien  takiego 

sprawdzenia dokonać. Wykonawca winien sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane 

informacje 

stanowią  podstawę  wydatkowania  istotnych  środków  publicznych  (w  tym 

przypadku  kilkudziesięciu  milionów  złotych),  zaś  odpowiedzialność  wykonawcy  za  podanie 

informacji fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna. W stanie faktycznym 

sprawy takiej staranności po stronie ELPEX mogło zabraknąć. 

Wykonawca ten powinien posiadać wiedzę o wartości prac, które wykonał w ramach budowy 

Domy  Kultury  w  Warszawie  przy  ul.  Kajakowej,  na  podstawie  umowy  podwykonawczej 

łączącej  go  z  generalnym  wykonawcą  Dorbud  S.A.  Jeśli  zaś  takiej  wiedzy  nie  posiadał, 

winien  zweryfikować  wartość  wykonanych  prac  poprzez  odniesienie  się  do  wiarygodnych 

dokumentów  dotyczących  procesu  inwestycyjnego  w  tym  zakresie,  w  szczególności 

protokołu  odbioru  końcowego  wraz  z  załącznikami  oraz  treści  samej  umowy 

podwykonawczej,  na  podstawie  której  prace  elektryczne  wykonał.  Skoro  jednak  ELPEX 

przekazał  Zamawiającemu  informacje niezgodne  z  tymi  dokumentami,  to tym  samym  takiej 

weryfikacji  nie  dokonał.  W  tym  zakresie  przypisanie  mu  winy  w  postaci  co  najmniej 

niedbalstwa  wątpliwości  budzić  nie  może.  Powyższe  winno  skutkować  wykluczeniem  tego 

wykonawcy  z  p

ostępowania  na  zasadzie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Uwzględnienie  odwołania  poprzez  wykluczenie  ELPEX  z  postępowania  lub  poprzez 

obniżenie  przyznanej  temu  wykonawcy  punktacji  w  zakresie  kryterium  „doświadczenie 

kierownika  robót”  o  10  punktów  doprowadzi  do  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 

wniósł o oddalenie odwołania.  

Wskazał,  że  zgodnie  z  dokumentami  przedstawionymi  przez  ELPEX  w  ramach  wyjaśnień, 

wartość prac, które podlegały ocenie, to 412.000 brutto, zatem przekracza kwotę wskazaną 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Tym  samym  Zamawiający  uznał,  że  nie 

potwierdziło się stanowisko Odwołującego. 

Jego  zdaniem  różnica  pomiędzy  kwotami  podanymi  przez  inwestora  a  podanymi  przez 

ELPEX  oraz  spółkę  Dorbud  S.A.  wynika  z  sytuacji  istniejącej  na  rynku,  tj.  że  wykonawcy 

składając oferty nie muszą znać podwykonawców. Potwierdza to fakt, że umowa pomiędzy 

Dorbud S.A. a ELPEX została zawarta 25 lutego 2016 r., czyli po zawarciu umowy pomiędzy 

miastem  stołecznym  Warszawą,  a  spółką  Dorbud.  Natomiast  zamawiający  nie  akceptują 

umów  podwykonawczych  na  wartości  wyższe  niż  umowy  z  wykonawcami  ze  względu  na 

solidarną  odpowiedzialność  za  zapłatę  temu  podwykonawcy  wynagrodzenia  –  tak  robi 

Zamawiający. W związku z powyższym kwoty płacone podwykonawcy mogą być wyższe niż 

kwoty  akceptowane  przez  zamawiającego  i  znane  zamawiającemu.  Zamawiających  nie 

interesuje, 

jaką  kwotę  wykonawca  zapłaci  podwykonawcom.  Dokumenty  przedstawione 

przez  ELPEX  w  ramach  wyjaśnień  są  dokumentami  pomiędzy  dwoma  przedsiębiorcami, 

którzy  nie  muszą  ujawniać  swoich  danych.  Są  to  dokumenty  dodatkowe,  niekonieczne  do 

prawidłowego  przeprowadzenia  postępowania,  dlatego  Zamawiający  uznał,  że  zachowa  je 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

III Ustalenia Izby  

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania oraz nie zachodzi żadna 

z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  opisanych  w  art.  189  ust.  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy (w szczególności przebieg postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

oraz treść oferty Odwołującego) nie jest sporny pomiędzy Stronami.  

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień 

publicznych Izba stwierdziła, co następuje.  

Zgodnie z art. 91 

ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne 

kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności:  (…)  5)  organizacja, 

kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli 

mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.  

Przedmiotem zarzutu nie jest jednak fakt, że Zamawiający nie zastosował ustalonych przez 

siebie  kryteriów  oceny  ofert,  czy  też,  że  przewidziane  kryterium  organizacji,  kwalifikacji 

zawodow

ych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (doświadczenia 

kierownika robót)  jest  nieprawidłowe,  lecz  fakt  nieprawidłowego  przyznania  punktów  w  tym 

kryterium ze względu na nieprawidłowe ustalenie wartości wykonanych prac. 

Jak wynika z treści rozdziału XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający 

ustanowił  trzy  kryteria  oceny  ofert:  cena  60%,  doświadczenie  kierownika  robót  30%  oraz 

okres gwarancji jakości 10%. 

W ramach kryterium „doświadczenie kierownika robót” Zamawiający miał przyznać punkty na 

podstawie  informacji  podanych  przez  wykonawcę  w  formularzu  „Doświadczenie  kierownika 

robót”  (załącznik  nr  5  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  za  doświadczenie  

w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  polegające  na  pełnieniu 

funkcji  kierownika  robót  (lub  kierownika  budowy)  przy  realizacji  robót  (usług)  branży 

elektroenergetycznej  o  wartości  powyżej  400.000,00  PLN  brutto  każda,  polegających  na 

budowie lub przebudowie sieci oświetlenia ulicznego lub sieci elektroenergetycznych SN (lub 

NN), lub na utrzymaniu lub konserwacji sieci oświetlenia ulicznego osoby zadeklarowanej do 

realizacji zadań na stanowisku kierownika robót za co najmniej: 1 zadanie – 0 pkt, 2 zadania 

– 10 pkt, 3 zadania – 20 pkt, 4 i więcej zadań – 30 pkt. 

Spośród  czterech  zadań  podanych  przez  wykonawcę  S.G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „ELPEX”  S.G.  w  formularzu  „Doświadczenie  kierownika  robót”, 

przedmiotem  sporu  w  niniejszej  sprawie  jest  wartość  robót  odpowiadających  zakresem 

wymaganiu  Zamawiającego,  wykonanych  w  ramach  realizacji  „budowy  Domu  Kultury  w 

Warszawie  przy  ul.  Kajakowej”  („budowa  Domu  Kultury  pełniącego  funkcję  Domu  Tradycji 

Ursynowa przy ul. Kajakowej w Warszawie”). 

Jak wynikało ze stanowisk Stron oraz dokumentów znajdujących się w aktach prowadzonego 

postępowania 

przetargowego 

oraz 

jak 

zostało 

ustalone 

podczas 

rozprawy  

– w przedmiotowym stanie faktycznym dla robót polegających na budowie lub przebudowie 

sieci  oświetlenia  ulicznego  lub  sieci  elektroenergetycznych  SN  (lub  NN)  lub  na  utrzymaniu 

lub  konserwacji  sieci  oświetlenia  ulicznego,  a  stanowiących  jedynie  część  prac 

wykonywanych przez ELPEX w 

ramach umowy podwykonawczej zawartej ze spółką Dorbud 

S.A.,  istniały  dwie  wartości  prac:  jedna  wynikająca  z  oficjalnej  umowy  podwykonawczej  nr 

50/2016  z  25  lutego  2016  r.,  przedstawionej  inwestorowi  oraz  druga  wynikająca  

z wewnętrznych porozumień pomiędzy ELPEX a Dorbud S.A. 

Według  wskazanych  przez  Strony  obliczeń,  opartych  na  informacjach  udzielonych 

odpowiednio  przez  ELPEX,  Dorbud  S.A.  oraz  Urząd  Miasta  Stołecznego  Warszawy,  

w  pierwszym  przypadku  dla  prac  polegających  na  zasilaniu  i  przebudowie  oświetlenia 

ulicznego wskazano wartość 172.200,00 brutto, a dla przebudowy kabli energetycznych SN  

i NN wartość 239.850,00 zł brutto, łącznie 412.050,00 zł brutto. Natomiast z oficjalnej umowy 

przedstawionej  inwestorowi  wynikała  wartość  44.280  zł  brutto  za  prace  polegające  na 

przebudowie i zasilaniu oświetlenia ulicznego oraz 105.780,00 zł brutto za prace w zakresie 

przebudowy kabli energetycznych SN i NN, tj. łącznie 150.060,00 zł brutto. 

W  pierwszym  wypadku  prace  odpowiadały  więc  wymogowi  Zamawiającego,  w  drugim  zaś 

nie.  

Kwestią, którą musiała rozstrzygnąć Izba w pierwszej kolejności było, którą wartość powinien 

wziąć  pod  uwagę  Zamawiający  przyznając  ofercie  punkty  w  ramach  przedmiotowego 

kryterium. 

W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że podstawą oceny oferty powinny być wartości podane  

w  umowie  „oficjalnej”,  przedstawionej  do  akceptacji  inwestorowi  –  miastu  stołecznemu 

Warszawie  (Dzielnicy  Ursynów),  według  której  inwestor  rozliczał  się  z  wykonawcą  Dorbud 

S.A. oraz bezpośrednio z podwykonawcą ELPEX, tj. umowie nr 50/2016 z 25 lutego 2016 r. 

Obowiązek  zawarcia  takiej  umowy  i  przedstawienia  jej  inwestorowi  wynika  z  art.  647

Kodeksu  cywilnego  i  jest  związany  z  solidarną  odpowiedzialnością  inwestora  za  zapłatę 

wynagrodzenia  podwykonawcy. 

Wykonawca  ELPEX  podpisał  taką  umowę,  wiedział  o  jej 

przedstawieniu  inwestorowi,  a  także  akceptował  rozliczenia  inwestora  według  niej, 

częściowo również rozliczał się bezpośrednio z inwestorem.  

Stan faktyczny, w którym pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą istnieją dwie różne umowy 

z  dwi

ema  odmiennymi  kwotami  za  poszczególne  prace,  czy  też,  dokładniej,  poza  umową 

przedstawioną do  akceptacji  inwestorowi  w  trybie art.  647

§ 2 Kodeksu  cywilnego,  istnieje 

inna umowa, jest niedopuszczalny i 

w ogóle nie powinien mieć miejsca. Stosunki wzajemne 

pomiędzy  inwestorem,  generalnym  wykonawcą  i  podwykonawcą  w  tej  sprawie  pozostają 

jednak  poza  przedmiotem  rozstrzygnięcia  Izby  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym. 

Izba przyjmuje więc jedynie jako fakt zastany, że takie dwie umowy istniały. 

Skoro  więc  już  fakt  zawarcia  takiej  „wewnętrznej”  umowy  pomiędzy  wykonawcą  

a podwykonawcą zaistniał, to, zdaniem Izby, na gruncie wykazywania spełniania warunków 

(wymogów)  postawionych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  kwoty 

wewnętrznych  rozliczeń  pomiędzy  Dorbud  S.A.  a  ELPEX  również  pozostają  wewnętrzną 

sprawą obu podmiotów, nie mającą wpływu na stosunki zewnętrzne tych podmiotów, w tym 

m.in. na wycenę poszczególnych prac w stosunku do podmiotów zewnętrznych.  

Przeciwko  przyjęciu  odmiennej  interpretacji  przemawia  także  to,  że  w  zamówieniach 

publicznych do  badania spełniania  warunków  i  wymogów  stawianych przez  zamawiających 

używa  się  wartości  nominalnych  robót,  tj.  wartości  wynikających  z  zawartych  umów,  a  nie 

każdorazowego  jej  ustalania  np.  przez  rzeczoznawców.  Nie  można  więc  dopuścić  do 

sytuacji,  w  której  dane  roboty  będą  posiadały  dwie  odmienne  wartości  –  oficjalną  

i nieoficjalną. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  Zamawiający  powinien  skorygować  dokonaną 

ocenę  oferty  wykonawcy  ELPEX  w  kryterium  „doświadczenie  kierownika  robót”  i  dokonać 

oceny punktowej oferty dla zadania „budowa Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej” 

posługując się kwotami podanymi w umowie nr 50/2016 z 25 lutego 2016 r.  

Izba  nie  uznała  jednak,  że  stan  faktyczny  przedmiotowej  sprawy  wypełnia  przesłanki 

wykluczenia  wykonawcy  opisane  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Z  przepisu  tego  wynika,  że  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zdaniem  Izby  nie  ma  wątpliwości,  że  informacje  stanowiące  podstawę  przyznania  danej 

ofercie  punktów  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  mają,  a  przynajmniej  mogą  mieć,  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, tj. na wybór oferty najkorzystniejszej i ustalenie rankingu ofert, a sporna wartość 

prac miała istotne znaczenie dla ustalenia, czy postawiony wymóg został spełniony.  

Jak  Izba  wskazała  powyżej,  jej  zdaniem  wątpliwości  nie  budzi  również  to,  że  przy  ocenie 

oferty  Zamawiający  powinien  brać  pod  uwagę  wartość  prac  wskazaną  w  oficjalnej  umowie 

podwykonawczej  przedstawionej  inwestorowi  w  trybie  art.  647

  Kodeksu  cywilnego,  

a uznanie przez niego kwot umowy „nieoficjalnej” jest błędne.  

Jednak  Izba  nie  stwierdziła  w  niniejszej  sprawie  wystąpienia  przesłanki  przedstawienia 

informacji  wprowadzających  Zamawiającego  w  błąd  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa.  Przypisanie  bowiem  w  tym  wypadku  wykonawcy  ELPEX  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa,  czyli  odstąpienia  od  wymaganego  wzoru  zachowania,  w  ocenie  Izby, 

nastąpiłoby  w  sytuacji,  w  której  na  rynku  zamówień  publicznych  –  wśród  wykonawców  

i  zamawiających,  w  orzecznictwie,  piśmiennictwie  –  istniałoby  znane  wskazanie  wzoru 

zachowania  w  tej  sytuacji,  czyli  ustalenie,  że  wykonawca  nie  może  podać  informacji 

sprzecznych z oficjalnie zawartą umową, nawet jeśli dokonana przez niego i zaakceptowana 

przez  generalnego  wykonawcę  wycena  prac  była  inna.  Takim  pierwszym  wzorem  jest  na 

przykład niniejsze orzeczenie.  

Poza tym, w momencie w którym nie ustalono, że dane podane przez Dorbud S.A. i ELPEX 

zostały sfałszowane, nie są to dane stricte nieprawdziwe, gdyż podmioty te tymi danymi się 

posługiwały – jedynie nie mogą być one wykorzystane w stosunku do Zamawiającego.  

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  w  niniejszym  wypadku  „sankcją”  adekwatną  do 

zaistniałej sytuacji będzie korekta punktacji oferty, a nie wykluczenie wykonawcy. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.  

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości.  

Art.  8  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  stanowią,  że  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne,  a  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  

w ustawie.  

Art.  8  ust.  3  ustawy  Praw

o  zamówień  publicznych  zawiera  formalne  wymogi  dotyczące 

zastrzegania  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zgodnie  z  jego  dyspozycją  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Tajemnicę  przedsiębiorstwa  definiuje  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  419)  jako  nieujawnione  do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których 

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaga  więc,  żeby  wykonawca  dane 

informacje  w  momencie  ich  składania  zastrzegł  oraz  wykazał,  że  stanowią  one  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Przy czym powszechnie przyjmuje się, że informacje te mogą dotyczyć nie 

tylko ofert  i  wniosków  o dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  wprost  

w przepisie, ale także innych dokumentów, np. wyjaśnień. 

Według  słownika  języka  polskiego  PWN  zawartego  na  www.sjp.pwn.pl  „wykazywać”  to:  

„1.  uzewnętrznić  coś,  2.  ujawnić  istnienie  czegoś,  3.  przedstawić  coś  w  sposób 

przekonujący”,  a  „wykazać  się,  wykazywać  się”  to  „1.  udowodnić,  że  ma  się  określone 

kwalifikacje, umiejętności, cechy charakteru, 2. okazać dokumenty potwierdzające coś”. 

Po  stronie  wykonaw

cy  musi  więc  zaistnieć  element  „wykazania”  faktu,  że  dane  informacje 

rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  czyli  przekonującego,  merytorycznego 

uzasadnienia, a nawet udowodnienia. 

W  badanym  przypadku wykonawca  ELPEX,  zastrzegając  złożone  przez  siebie  wyjaśnienia  

z  5  czerwca  2018  r.,  dotyczące  wartości  prac  dotyczących  „budowy  Domu  Kultury  przy  

ul.  Kajakowej  w  Warszawie”,  w  ogóle  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  uzasadnienia 

merytorycznego zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno bowiem za 

takie  uważać  około  czterech  (!)  wersów  zawartych  w  tekście  przesłanego  Zamawiającemu 

pisma 

– był to jedyny fragment tekstu, który Izba zidentyfikowała jako uzasadnienie.  

Wobec  powyższego  już  z  samych  przyczyn  formalnych  dane  informacje  podlegają  ogólnej 

zasadzie jawności postępowania.  

Dodatkowo  informacje  te  również  ze  względów  merytorycznych  nie  spełniają  przesłanek 

określających dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim nie mają 

żadnej  wartości  gospodarczej,  technicznej,  technologicznej,  organizacyjnej,  handlowej,  jak 

też  żadnej  innej,  stanowią  jedynie  dane  o  charakterze  historycznym  wskazujące  na  ceny 

kosztorysowe,  jakie  zostały  zaoferowane  w  przeszłości  do  danego  zakresu  prac,  danych 

materiałów  oraz  poziomu  wyceny  robocizny.  Nie  mają  one  zastosowania  w  żadnej  innej 

sytuacji  poza  konkretną  dokumentacją  projektową,  a  same  stawki  robocizny  czy  ceny 

materiałów obecnie również są nieaktualne.  

Również  Zamawiający  podczas  rozprawy  nie  przedstawił  przekonującego  stanowiska 

uzasadniającego zastrzeżenie kwestionowanych dokumentów.  

Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw, by odstąpić od zasady 

jawności postępowania i odmówić Odwołującemu dostępu do przedmiotowych wyjaśnień.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…