KIO 851/18 Wyrok dnia 17 maja 2018 roku

Sygn. akt: KIO 851/18 

Wyrok 

z dnia 17 maja 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:       Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:             Artur Szmigiel   

po 

rozpoznaniu 

na 

rozprawie 

w 

dniu 

maja 

roku 

w Warszawie 

odwołania wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  kwietnia  2018 

roku  przez 

wykonawcę:  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Stawki  40,  01-040 

Warszawa, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez:  Gminę  Kielce  –  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Kielcach, 

ul. Prendowskiej 7, 25-395 Kielce,  

przy  udziale  wykonawcy:  S.  G.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod firmą: 

Elpex  S.  G.,  ul.  Dolna  2,  Przyjmo,  26-

085  Miedziana  Góra,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  Gminie  Kielce  –  Miejskiemu 

Zarządowi  Dróg  w  Kielcach:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności powtórnego badania i oceny ofert, w tym 

podjęcie  działań  zmierzających  do  ustalenia  wartości  robót  (usług)  branży 

elektroenergetycznej,  polegających  na  budowie  lub  przebudowie  sieci  oświetlenia 

ulicznego  lub  sieci  elektroenergetycznych  SN  (lub  NN)  lub  na  utrzymaniu 

lub 

konserwacji  sieci  oświetlenia ulicznego osoby  zadeklarowanej  przez  wykonawcę 

S.  G.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Elpex  S.  G.  do  realizacji 

zadań  na  stanowisku  Kierownika  robót  w  ramach  wykazywanej  przez  niego 

inwestycji: Budowa Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej. 

W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.  

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Gminę  Kielce  –  Miejski  Zarząd 

Dróg w Kielcach, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: 

piętnaście 

tysięcy 

złotych 

zero 

groszy) 

uiszczoną 

przez 

wykonawcę  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  tytułem  wpisu 

od 

odwołania. 

zasądza  od  zasądza  od  Zamawiającego  Gminy  Kielce  –  Miejskiego 

Zarządu  Dróg  w  Kielcach  na  rzecz  wykonawcy  FBSerwis  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie, 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy),  tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego  poniesionych  w  związku  z  wpisem  od  odwołania 

oraz 

wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:   ……………………….…….………… 

Sygn. akt: KIO 851/18 

U z a s a d n i e n i e 

 Gmina  Kielce 

–  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Kielcach  [zwana  dalej:  „Zamawiającym”] 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  na 

realizację  zadania  pod  nazwą:  Konserwacja  i  eksploatacja  urządzeń 

infrastruktury  oświetlenia  ulicznego,  iluminacji  oraz  punktów  poboru  energii  do  celów 

okazjonalnych  na  terenie  miasta  Kielce 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z dnia  29 stycznia 

2004  roku  Prawo 

zamówień  publicznych  [tj. Dz. U.  z 2017 r.,  poz. 1579,  ze zm.],  [zwanej 

dalej: „ustawą Pzp”].  

Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało opublikowane 

w 

Dzienniku 

Urzędowym 

Unii Europejskiej  w  dniu  9  lutego  2018  roku  pod numerem  2018/S  028-061003. 

Wartość zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 20 kwietnia 2018 roku Z

amawiający przekazał wykonawcom biorącym udział 

w 

postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.   

W  dniu  30  kwietnia  2018  roku  wykonawca 

FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

[zwany 

dalej: 

„Odwołującym”] 

wniósł 

odwołanie 

wobec 

czynności 

wyboru 

jako najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu  oferty  złożonej  przez  S.  G.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Elpex"  S.  G.  z  siedzibą  w Przyjmie  [dalej: „Elpex"], 

czynności  oceny  oferty  Elpex  i  przyznania  punktacji  tej  ofercie  w  ramach  kryterium 

„Doświadczenie Kierownika robót" oraz zaniechania wykluczenia Elpex z postępowania.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - 

poprzez  zastosowanie  trybu  wyjaśnienia  oferty  do  przedłożonego  przez  Elpex 

dokumentu  opisującego  doświadczenie  kierownika  robót  w  celu  uzyskania 

dodatkowej  informacji  (a  więc  w  celu  uzupełnienia  oferty,  nie  jej  wyjaśnienia  w 

zakresie  oczywistych  niedokładności),  której  to  informacji  Elpex  nie  podał  w  treści 

złożonej  oferty,  a która  była  niezbędna  do  przyznania  temu  wykonawcy  dodatkowej 

punktacji  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  robót",  a  w  konsekwencji 

dokonanie  wyboru  oferty  Elpex  jako  najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu  w  oparciu  o 

info

rmację,  których  ww.  wykonawca  w  treści  pierwotnie  złożonej  oferty  nie  podał,  a 

którą  dopiero  uzupełnił  w  toku  postępowania  podczas,  gdy  zgodnie  z  zasadą 

przejrzystości  żądanie  wyjaśnień  nie  może  rekompensować  braku  dokumentu  lub 

informacji,  których  przekazanie  było  wymagane  w  dokumentacji  przetargowej,  gdyż 

instytucja  zamawiająca  musi  ściśle  przestrzegać  ustanowionych  przez  samą  siebie 

kryteriów,  a  jednocześnie  niedopuszczalne  jest  uzupełnianie  takich  informacji,  które 

są oceniane w ramach kryteriów oceny ofert;  

2.  art.  91  ust.  1  i  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp 

poprzez  nieprawidłową  ocenę  oferty  Elpex 

w 

ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika robót" i przyznanie tej ofercie 20 pkt 

w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  powinna  w  ramach 

przedmiotowego 

kryterium  uzyskać  jedynie  0  pkt,  względnie  10  pkt,  gdyż  spośród 

czterech  wskazanych  przez  Elpex 

zadań,  w  których  pełnił  on  funkcję  Kierownika 

robót: 

a) 

zadanie wskazane w poz. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ - Formularz „Doświadczenie 

Kierownika robót" (dalej: „Wykaz dot. Kierownika") zostało zakończone wcześniej, 

aniżeli w ciągu trzech lat przed terminem składania ofert i tym samym nie mogło 

być brane pod uwagę przy ocenie w ramach przedmiotowego kryterium, 

b) 

zadanie  wskazane  w  poz.  2  Wykazu  dot.  Kierownika  obejmowało  prace 

polegające  na  budowie  lub  przebudowie  sieci  oświetlenia  ulicznego  oraz  sieci 

elektroenergetycznych  SN  (lub  NN)  o  wartości  niższej  niż  wymagana 

przez 

Zamawiającego wartość 400 000,00 zł brutto, 

c)  zadania  wskazane  w  poz.  3  i  4  Wykazu  dot.  Kierownika  ob

ejmowało  prace 

polegające  na  budowie  lub  przebudowie  sieci  oświetlenia  ulicznego  lub  sieci 

elektroenergetycznych SN (lub NN) również o wartości niższej, aniżeli wymagana 

przez Zamawiającego wartość 400 000,00 zł brutto; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Elpex 

z p

ostępowania,  pomimo,  że  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa przedstawił  informacje wprowadzające w  błąd  Zamawiającego, mogące 

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia,  w  zakresie  tego,  że  jako  osoba  dedykowana  do  pełnienia 

funkcji  Kierownika  robót  posiada  on  doświadczenie  wynikające  z  wykonania  prac  w 

branży  elektroenergetycznej  w  ramach  „Budowy  Domu  Kultury  w  Warszawie 

przy ul. Kajakowej, a o

bejmujące m.in.: 

a)  zasila

nie i przebudowę oświetlenia ulicznego o wartości 172 200,00 zł brutto oraz 

b) 

przebudowę kabli energetycznych SN i NN o wartości 239 850,00 zł brutto, 

podczas  gdy  w  rzeczywistości  w  ramach  ww.  inwestycji  prace  dotyczące  zasilania 

i prz

ebudowy  oświetlenia ulicznego oraz  przebudowy  kabli  energetycznych  SN  i  NN 

miały  znacznie  niższą  wartość,  aniżeli  wartość  podana  przez  Elpex 

oraz 

niż wymagana  przez  Zamawiającego  wartość  400 000,00  zł  brutto  dla  takich 

robót,  co  skutkowało  nieuprawnionym  przyznaniem  przez  Zamawiającego  punktacji 

(20 pkt) w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika robót" oraz w konsekwencji 

nieuzasadnionym uznaniem oferty Elpex 

za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, 

przy  czym  Elpex 

będąc  profesjonalistą  ubiegającym  się  o zamówienie  publiczne 

powinien 

dochować  należytej  staranności  i  zweryfikować  prawdziwość  informacji  o 

wartości wykonanych przez siebie robót budowlanych, stąd też podanie przez niego 

w  tym  zakresie  informacji  niezgodnej  z  rzeczywistością  musi  być  ocenione  jako 

przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem Odw

ołującego niedbalstwa rażącego); 

4.  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zastosowanie  przewidzianej  w  tym  przepisie 

procedury 

sanacyjnej  i  umożliwienie  Elpex  przedstawienia  nowych  dokumentów, 

tj. wykazu 

wykonanych  robót  lub  usług  oraz  dokumentu  poświadczającego  należyte 

ich 

wykonanie, które to dokumenty były wymagane na etapie składania dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  nie  zostały 

przez Elpex 

wówczas 

przedstawione, 

bowiem 

początkowo 

powołał 

się 

on na 

realizację robót budowlanych w zakresie „przebudowy oświetlenia ul. Radiowej 

i 

al.  Tysiąclecia  P.P.  w  Kielcach"  na  rzecz  spółki  Trakt  S.A.,  która  to  usługa  nie 

spełniała  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego,  przy  czym  uzupełnienie 

ww. 

dokumentów  poprzez  powołanie  się  na  zupełnie  nowe  doświadczenie 

(nie 

wskazane w pierwotnym wykazie) nie było dopuszczalne, gdyż zgodnie z zasadą 

przejrzystości  żądanie  wyjaśnień  nie może  rekompensować  braku  dokumentu 

lub 

informacji,  których  przekazanie  było  wymagane  w  dokumentacji  przetargowej, 

gdyż instytucja  zamawiająca  musi  ściśle  przestrzegać  ustanowionych  przez  samą 

siebie kryteriów; 

5.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Elpex 

z p

ostępowania  pomimo,  iż  Wykonawca  ten  nie  spełnił  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczącego  zdolności  zawodowej  w  zakresie  posiadanego 

doświadczenia,  gdyż  roboty  budowlane  dotyczące  „przebudowy  oświetlenia 

ul. 

Radiowej  i  al.  Tysiąclecia  P.P.  w  Kielcach",  na których  wykonanie  się  pierwotnie 

powoływał, a niedopuszczalne było powołanie się przez Elpex na wykonanie innych 

ro

bót budowlanych, w sytuacji, gdy informacji o wykonaniu tych robót nie przedstawił 

w 

pierwotnej  wersji  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału 

w p

ostępowaniu. 

W 

oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

2.  nakazanie Z

amawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty Elpex jako oferty 

najkorzystniejszej, 

3.  nakazanie  Zam

awiającemu  wykluczenie  Elpex  z  postępowania,  ewentualnie, 

na 

wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 3 powyżej, 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  oferty  Elpex  w  zakresie 

kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  robót"  wyłącznie  w  oparciu  o  te  informacje, 

które zostały przez tego wykonawcę przedstawione na etapie składania ofert, 

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 3 i 4 powyżej: 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  oferty  Elpex  w  zakresie 

kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  robót"  z  uwzględnieniem  faktu,  że  w 

odniesieniu  do  inwestycji  wskazanych  w  poz.  2,  3  i  4  Wykazu  dot.  Kierownika 

rzeczywista wartość prac polegających na budowie lub przebudowie sieci oświetlenia 

ulicznego lub sieci elektroenergetycznych SN (lub NN) była niższa, aniżeli wymagana 

przez 

Zamawiającego wartość 400 000,00 zł brutto. 

Ponadto,  Odwołujący  wnosił  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  kosztów  postępowania 

według  norm  przepisanych,  w  tym  kosztów  zastępstwa  według  spisu,  który  przedłożony 

zostanie na rozprawie. 

W  dniu  15  maja 

2018  roku  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron 

i 

uczestników  postępowania  odwoławczego  Odwołujący  złożył  do  protokołu  oświadczenie, 

iż cofa zarzut opisany w pkt 1 i 2 lit. c) odwołania, tj.: 

1)  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  i  ust.  2  pkt  5 

oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - 

poprzez zastosowanie trybu wyjaśnienia oferty 

do  przedłożonego  przez  Elpex  dokumentu  opisującego  doświadczenie  kierownika 

robót w celu uzyskania dodatkowej informacji oraz 

2)  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  i  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez 

nieprawidłową 

ocenę oferty Elpex  w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika robót" odnośnie 

zadania  wskazanego  w  poz.  3  i  4 

Załącznika  nr  5  do  SIWZ  -  Formularz 

„Doświadczenie Kierownika robót".  

W 

uzasadnieniu  odwołania  (odnośnie  zarzutów,  które  nie  zostały  wycofane) 

Odwołujący podnosił, co następuje. 

Uzasadnienie  zarzutów  dotyczących  nieuzasadnionego  przyznania  Elpex  punktów 

za 

doświadczenie  Kierownika  robót  dotyczące  „Budowy  Domu  Kultury  w  Warszawie 

przy ul. 

Kajakowej" oraz przedstawienia informacji wprowadzających w błąd 

Odwołujący  wskazał,  iż  punktacja  oferty  wykonawcy  Elpex  w  ramach  kryterium 

„Doświadczenie  Kierownika  robót”  została  zawyżona.  W  ocenie  Odwołującego  wykonawca 

ten  nie  powinien 

otrzymać  punktacji  za  doświadczenie  wynikające  z  pełnienia  funkcji 

ki

erownika  robót  w  ramach  Budowy  Domu  Kultury  w  Warszawie  przy  ul.  Kajakowej, 

ponieważ  wykonane  w  ramach  tej  budowy  prace  dotyczące  zasilania  i  przebudowy 

oświetlenia ulicznego oraz przebudowy kabli energetycznych SN i NN miały niższą wartość, 

aniżeli wymagana przez Zamawiającego suma 400 000,00 zł brutto. Odwołujący zauważył, iż 

wprawdzie  w dokumentach  uzu

pełnionych  przez  Elpex  w  toku  postępowania  wskazane 

zostało, że prace te miały wartość odpowiednio: 

a. 

zasilanie i przebudowa 

oświetlenia ulicznego o wartości 172 200,00 zł brutto oraz  

b. 

przebudowa 

kabli energetycznych SN i NN o wartości 239 850,00 zł brutto. 

tj

.  łącznie  412  000,00  zł  brutto,  ale  jednocześnie  podniósł,  że  z  informacji  przez  niego 

posiadanych 

prace dotyczące zasilania i przebudowy oświetlenia zewnętrznego (ulicznego) 

oraz  przebudowy  kabli  SN  i  NN  wykonane  przy  budowie  Domu  Kultury  w  Warszawie 

przy ul. Kajakowej 

w  rzeczywistości  miały  niższą  wartość  -  sięgającą  około  150 000,00  zł 

brutto. 

Odwołujący  stwierdził,  że  powyższe  winno  skutkować  uznaniem,  iż  wskazana 

w poz. 2 Wykazu  dot.  Kierownika  praca  dot.  Budowy  Domu  Kultury  w  Warszawie 

przy ul. Kajakowej 

nie spełnia wymagań Zamawiającego. W konsekwencji oferta wykonawcy 

Elpex 

w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego Doświadczenia Kierownika robót winna 

uzyskać nie 20 pkt, lecz jedynie 10 pkt - i tym samym winna zostać sklasyfikowana dopiero 

na drugim miejscu. 

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  podniósł,  iż  okoliczność  dotycząca  podania 

przez Elpex 

nieprawdziwej  wartości  prac  dotyczących  zasilania  i  przebudowy  oświetlenia 

zewnętrznego (ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN powinna być zakwalifikowana jako 

okoliczność  skutkująca  obowiązkiem  wykluczenia  tego  wykonawcy  z  postępowania 

na podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowe 

uregulowanie  nakazuje  wykl

uczyć  takich  wykonawców,  którzy  przekazują  informacje, 

które mogą wprowadzić w błąd zamawiającego (tj. mogą wywołać skutek w postaci błędnego 

przeświadczenia  zamawiającego  o rzeczywistości),  przy  czym  błąd  może  powstać  w 

zakresie mającym wpływ na decyzje zamawiającego, zaś podanie nieprawdziwych informacji 

ma charakter  zawiniony.  W

ina  może  mieć  charakter  co  najmniej  lekkomyślności 

lub 

zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa.  

Zdaniem  Odwołującego  w  stanie  faktycznym  sprawy  wszystkie  ww.  okoliczności 

zostały spełnione.  

Odwołujący  podniósł,  że  co  do  zasady  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd 

następuje  (bądź może  nastąpić)  poprzez  przekazanie  informacji  nieprawdziwych. 

Informacja 

nieprawdziwa  to  taka  informacja,  które  jest  niezgodna  z  istniejącym  stanem 

rzeczy.  Jest to 

zatem  informacja  wprowadzająca  jej  adresata  w  błąd  z  uwagi  na  fakt,  że 

wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości. 

W  ocenie  Odwołującego  niewątpliwie  wskazana  w  Wykazie  dot.  Kierownika 

informacja  o 

wartości  prac  w  zakresie  zasilania  i  przebudowy  oświetlenia  zewnętrznego 

(ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN 

jest informacją nieprawdziwą. Jej podanie przez 

Elpex 

wywołało u Zamawiającego błędne przekonanie, że osoba dedykowana na stanowisko 

Kierownika  robót  spełnia  premiowane  wymagania  dotyczące  posiadania  określonego 

doświadczenia. 

Odwołujący  stwierdził  również,  że  informacje  dotyczące  prac  w  zakresie  zasilania 

i 

przebudowy  oświetlenia  zewnętrznego  (ulicznego)  oraz  przebudowy  kabli  SN  i  NN 

dotyczyły  kryterium  oceny  ofert  „Doświadczenie  Kierownika  robót",  a  zatem  miały 

bezpośredni  wpływ  na decyzję  Zamawiającego  o  wyborze  oferty  ELPEX  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Według Odwołującego  podanie  ww.  informacji  nastąpiło  co  najmniej  w 

wyniku niedbalstwa, i to 

niedbalstwa rażącego. 

Odnośnie  możliwości  przypisania  danej  osobie  niedbalstwa  Odwołujący  powołał  się 

na 

wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  10  marca  2004  r.,  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt: 

IV CK 151/03, 

w którym wskazano na konieczność oceny danego zachowania w kontekście 

właściwego  dla  konkretnej  osoby  miernika  staranności.  Co  do  kwestii  miernika  staranności 

w 

stosunku  do  profesjonalistów  powołał  się  na  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie  z 

dnia  22  stycznia  2015  r.,  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt:  I  ACa  347/15,  wyrok 

Sądu 

Apelacyjnego 

w Łodzi z dnia 7 maja 2015 r., wydany w sprawie o sygn. akt: I ACa 1666/14, 

wyrok 

Sądu Najwyższego  z  dnia  15  marca  2012  r.,  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt:  I  CSK 

Ponadto,  za  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  10  marca  2010  r.,  wydanym  w 

sprawie  o sygn.  akt

:  IV  CK  151/03  zwrócił  uwagę  na  konieczność  obiektywizacji  pojęcia 

„rażącego niedbalstwa”.  

Odwołujący  stwierdził,  że  pewnym  minimum  staranności,  której  należy  wymagać 

od 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienia  publiczne,  jest  oczekiwanie,  aby 

przekazywane  przez  niego  informacje  były  informacjami  prawdziwymi.  Wykonawca,  jeśli 

tylko  posiada  możliwość  ich  sprawdzenia,  winien  takiego  sprawdzenia  dokonać,  albowiem 

winien sobie 

zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę wydatkowania 

is

totnych  środków  publicznych,  zaś odpowiedzialność  wykonawcy  za  podanie  informacji 

fałszywych jest w prawie polskim szczególnie rygorystyczna.  

Zdaniem  Odwołującego,  w  stanie  faktycznym  sprawy  takiej  staranności  po  stronie 

Elpex 

mogło  zabraknąć,  ponieważ  wykonawca  ten  powinien  posiadać  wiedzę  o  wartości 

prac, które w ramach Budowy Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej wykonał. Jeśli 

zaś  takiej  wiedzy  nie  posiadał,  winien  zweryfikować  wartość  wykonanych  prac 

poprzez 

odniesienie się do wiarygodnych dokumentów dotyczących procesu inwestycyjnego 

w  tym  zakresie. 

Odwołujący  stwierdził,  że  skoro  Elpex  podał  Zamawiającemu  informacje 

niezgodne  z 

rzeczywistością,  to  tym  samym  takiej  weryfikacji  nie  dokonał.  W  ocenie 

Odwołującego  w  tym  zakresie  przypisanie  winy  temu  wykonawcy  w  postaci  co  najmniej 

niedbalstwa  najmniejsz

ych  wątpliwości  budzić  nie  może,  co  w  konsekwencji  winno 

skutkować  wykluczeniem  Elpex  z postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

Pzp. 

Uzasadnienie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego uzupełnienia przez Elpex wykazu usług 

(robót)  oraz  dokumentów  poświadczających  należyte  ich  wykonanie  o  inwestycję, 

która w pierwotnym wykazie w ogóle nie została wymienione 

Odwołujący  podnosił,  że  za  nieuprawnione  należy  uznać  dopuszczenie 

przez 

Zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  posiadanie 

przez Elpex 

doświadczenia  w  zakresie  nowej  inwestycji,  która  w  pierwotnej  wersji 

przekazanych  przez  tego  wykonawcę  dokumentów  nie  została  uwzględniona,  tj.  budowy 

Hal IDEAL IDEA Warszawa 

przy ul. Działkowej.  

W ocenie Odwołującego uwzględnienie ww. usługi przy badaniu spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu  stoi  w  oczywistej  sprzeczności  z  zasadą  przejrzystości  i  równego 

traktowania  wykonawców,  bowiem  prowadzi  do  zrekompensowania  braku  informacji 

i 

dokumentów, które Elpex powinien przedstawić w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 

skierowane  do  niego  zgo

dnie  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  tym  zakresie  Odwołujący 

odwołał  się  do  orzecznictwa  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  sprawach  C-

131/16  Archus  et  Gama,  C-336/12  Manova,  C-599/10  SAG  ELV  Slovensko  oraz  C-387/14 

Esaprojekt (przytoczonego 

w ramach pkt 1 odwołania - tj. w zakresie uzasadnienia zarzutu, 

który następnie  został  przez  niego  wycofany).  Odwołujący  stwierdził,  że  stanowisko 

wyrażone  w  tych  orzeczeniach  uznaje  za  własne  i  tym  samym  wskazuje,  że  Elpex  nie  był 

uprawniony  do 

powołania  się  na  inwestycję  dotyczącą  budowy  Hal  IDEAL  IDEA  dopiero  w 

procedurze sanacyjnej, 

stosowanej przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Według Odwołującego  działanie  takie  stanowiło  przejaw  zakazanych  negocjacji 

pomiędzy  Zamawiającym  i  wykonawcą  i  jako  takie  za  skuteczne  na  gruncie  przepisów  o 

zamówieniach publicznych uznane być nie może. 

Reasumując  swoje  wywody  w  zakresie  powyższego  zarzutu  Odwołujący  podnosił, 

że skoro wskazana przez Elpex w pierwotnie przekazanym wykazie usług (robót) inwestycja 

dotycząca  przebudowy  oświetlenia  ul.  Radiowej  i  al.  Tysiąclecia  P.P.  w  Kielcach  wymagań 

określonych przez Zamawiającego nie spełniła (tj. nie obejmowała prac elektrycznych - robót 

budowlanych,  remontów,  konserwacji  i  eksploatacji  dotyczących  elektroenergetycznych 

instalacji  sieci  - 

o  wymaganej  wartości  1  000  000,00  zł),  to  należało  uznać,  iż  wykonawca 

ELPEX  nie  wykaza

ł  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania 

doświadczenia.  Powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  winno  skutkować  wykluczeniem  tego 

wykonawcy z p

ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

W  dniu  2  maja 

2018  roku  Zamawiający  przekazał  pozostałym  uczestnikom 

postępowania informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem poczty 

elektronicznej oraz poczty tradycyjnej.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp: 

Wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie 

do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci 

papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego 

kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

W  dniu  7  maja  2018  roku 

–  w  formie  pisemnej  –  do  Prezesa  Krajowej 

Izby 

Odwoławczej  wpłynęło  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie Zamawiającego od wykonawcy S.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą:  Elpex  S.  G.  [zwanego  dalej:  „Przystępującym”  bądź  „Elpex”],  przy czym zgłaszający 

przystąpienie  wskazał  stronę,  do której  zgłosił  przystąpienie  i interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na korzyść  tej  strony,  zaś    Strony  potwierdziły  otrzymanie  kopii  zgłoszenia 

przystąpienia.  

 Iz

ba ustaliła, że wykonawca S. G., prowadzący  działalność gospodarczą pod firmą: 

Elpex S. G. 

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

z 

zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się 

uczestnikiem tego postępowania. 

Przystępujący  w  dniu  14  maja  2018  roku  przekazał  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  pisemne  stanowisko  w  sprawie  [wraz  z  odpisami  dla  Stron],  wnosząc 

o 

oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający  w  dniu  11  maja  2018  roku  przekazał  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  –  za  pośrednictwem  faxu  i  drogą  elektroniczną  –  odpowiedź  na  odwołanie, 

a w dniu 14 maja 2018 roku - 

złożył ją w formie pisemnej.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na odwołanie  wnosił  o  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z ar

t. 179 ust. 1 ustawy Pzp jako odwołania złożonego 

przez  podmiot  nieuprawniony 

–  nie  posiadający  interesu  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania 

o 

zamówienie  publiczne,  przekazanej  przez  Zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej 

za 

zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o udzielenie 

zamówienia,  ogłoszenia  o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  [zwanej  dalej:  „SIWZ”],  oferty  wykonawcy  Elpex,  korespondencji  prowadzonej 

przez  Z

amawiającego  z wykonawcą  Elpex,  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty z dnia 20.04.2018 r., 

a także dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego w 

toku posiedzenia i rozprawy w dniu 15 maja 2018 roku, tj.: 

1)  kopii  Projektu  Budowlanego 

–  Zamiennego  –  Projektu  Oświetlenia  Zewnętrznego 

i 

Linii 

0,4kV 

dotyczącego 

Budowy 

budynku 

Domu 

Kultury 

przy 

ul. 

Kajakowej/Puławskiej na terenie dzielnicy Ursynów w Warszawie; 

2)  wydruku korespondencji e-

mailowej prowadzonej pomiędzy Odwołującym a Urzędem 

Miasta  Stołecznego  Warszawy  Urzędem  Dzielnicy  Ursynów,  w  tym  odpowiedzi 

na wniosek  o 

udostępnienie  informacji  publicznej  w  kwestii  realizacji  inwestycji: 

Budowa Domu Kultury przy ul. Kajakowej w Warszawie.  

Izba wzięła również pod uwagę stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi 

Zamawiającego  na  odwołanie  i  w  piśmie  Przystępującego,  a  także  oświadczenia  i 

stanowiska S

tron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 maja 2018 

roku.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych 

oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Ponadto,  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  szczególności  Izba  nie  znalazła 

podstaw do 

odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp, 

o co wnioskował Zamawiający.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp: 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

że: odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.  

Natomiast  przepis  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

stanowi,  iż:  Środki  ochrony  prawnej 

określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także 

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy.  

Izba  przyjmuje  w  tym  zakresie  za  własny  pogląd  wyrażony  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 5 września 2016 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1556/16, iż: 
„Brak  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  jest  przesłanką  materialnoprawną  badaną, 

jako 

podstawa  do  przystąpienia  przez  Izbę  do  merytorycznego  rozpoznania  odwołania. 

Brak 

interesu  nie  stanowi,  zatem  tożsamego  pojęcia  z  pojęciem  osoby  nieuprawnionej 

w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy. Osoba nieuprawniona w rozumieniu tego przepisu 

jest  bowiem  podmiotem  nie  będącym  wykonawcą,  uczestnikiem  postępowania,  czy  inną 

osobą posiadającą interes w uzyskaniu zamówienia i mogącą ponieść szkodę np. podmiot, 

który nie złożył  oferty  lub  członek  konsorcjum  działający  w  imieniu  własnym,  osoba 

nie 

upoważniona  do  reprezentacji  wykonawcy  czy  na  gruncie  przepisów  obowiązujących 

w 

obecnym  postępowaniu  podwykonawca,  a  zatem  wszystkie  te  podmioty,  które  nie 

mieszczą się w pojęciu katalogu osób uprawnionych do wniesienia odwołania w rozumieniu 

art.  179 

ustawy.”.  

Jak  z  powyższego  wynika  kwestia  braku  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  stanowi 

przesłankę  materialnoprawną,  podlegającą  merytorycznemu  rozpoznaniu  i  w  przypadku 

potwierdzenia  się  skutkuje  koniecznością  oddalenia  odwołania  a  nie  jego  odrzucenia. 

Natomiast  Zamawiający  nie  wykazał,  że  Odwołujący  jest  podmiotem  nieuprawnionym 

do 

wniesienia odwołania, tym samym nie było podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu 

o przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba  ustal

iła także,  że Odwołującemu  w  świetle  przepisu art. 179 ust.  1 ustawy  Pzp 

przysługiwało  uprawnienie  do  wniesienia  odwołania  jako,  że  spełnione  zostały  przesłanki 

dla wniesienia  odw

ołania,  tj.  istnienie  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego 

przepisów ustawy Pzp.  

Izba  nie  podzieliła  w  tym  zakresie  stanowiska  Zamawiającego,  iż  Odwołujący 

nie 

posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, z uwagi na to, że cena jego 

oferty  przekracza  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  przez  co,  w  sytuacji  wykluczenia  wykonawcy  Elpex  z  postępowania 

zachodziłaby  przesłanka  do  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp.  

Przede  wszystkim  należy  zwrócić  na  obecną  prounijną  wykładnię  przepisu 

art. 179 ust. 

1  ustawy  Pzp,  na  co  wskazywała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  powołanym 

powyżej wyroku: „w świetle aktualnej wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy w odniesieniu 

do  art.  1  ust.  1  i  3  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  z  dnia  21  grudnia  1989  r.  w  sprawie 

koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do 

stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na 

dostawy  i  roboty  budowlane  (Dz.U.  L  395,  s.  33),  zmienionej  dyrektywą  2007/66/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z dnia  11  grudnia  2007  r.  (Dz.U.  L  335,  s.  31)  (zwanej 

dalej "dyrektywą 89/665") należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia 

musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  odpowiada  definicji  zamówienia 

publicznego z art. 2 pkt 13 ustawy, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane 

między  zamawiającym,  a wykonawcą,  których  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlane. Tym samym interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu 

zawarcia  umowy  (co 

najmniej,  gdyż  art.  182  ust.  4  ustawy  dopuszcza  wnoszenie  środków 

ochrony  prawnej  także  po  zawarciu  umowy),  która  dotyczy  nabywanego  przez 

zamawiającego przedmiotu zamówienia. (…)”.  

Tym  samym 

wykonawca  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  oraz  może  ponieść 

sz

kodę  skutkiem  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  nawet  jeśli 

następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania.  

Ponadto,  w  takiej  sytuacji  nie  może  nastąpić  oddalenie  odwołania  z  uwagi  na  brak 

interesu  w  jego  wniesieniu,  gdyż  czynność  unieważnienia  postępowania  na  podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

, której Zamawiający miałby dokonać w sytuacji uwzględnienia 

o

dwołania  i  wyboru  oferty  Odwołującego,  jest  hipotetyczna  i  nastąpi  ewentualnie  w 

przyszłości.  Nadmienić  należy,  że  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  już  raz  dokonał 

zwiększenia  kwoty  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  do  kwoty 

równoważnej  cenie  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza,  tj.  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę Elpex.  

Izba 

rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych przez Odwołującego 

w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie  – stosownie do przepisu art. 192 ust. 7 ustawy 

Pzp (zarzuty z pkt 1 i 2 c) odwołania zostały wycofane przez Odwołującego).  

Przedmiotem  zamówienia  jest:  Konserwacja  i  eksploatacja  urządzeń  infrastruktury 

oświetlenia  ulicznego,  iluminacji  oraz  punktów  poboru  energii  do  celów  okazjonalnych 

na terenie miasta Kielce.  

W  Rozdziale  XV 

Instrukcji  dla  Wykonawców  SIWZ  –  Opis  kryteriów,  którymi 

zamawiający będzie się kierował  przy wyborze oferty,  wraz  z  podaniem  wag tych kryteriów 

i sposobu oceny ofert 

w ust. 3 Zamawiający opisał poszczególne kryteria oceny ofert, w tym 

kryterium: 

Doświadczenie Kierownika robót (D), któremu przypisał wagę 30 % (30 punktów). 

Kryterium 

Doświadczenie Kierownika robót (D) Zamawiający opisał w następujący sposób: 

„Punkty  w  kryterium  „Doświadczenie  Kierownika  robót”  zostaną  przyznane  na  podstawie 

informacji  podanych  przez  Wykonawcę  w  Formularzu  „Doświadczenie  Kierownika  robót”  – 

Załącznik  Nr  5.  Zamawiający  przyzna  następującą  liczbę  punktów  za  doświadczenie  w 

okresie ostatnich 

3 lat przed upływem terminu składania ofert polegające na pełnieniu funkcji 

kierownika  robót  (lub  kierownika  budowy)  przy  realizacji  robót  (usług)  branży 

elektroenergetycznej 

o  wartości  powyżej  400 000,00  PLN  brutto  każda,  polegających 

na budowie  lub  przeb

udowie  sieci  oświetlenia  ulicznego  lub  sieci  elektroenergetycznych 

SN 

(lub  NN)  lub  na  utrzymaniu  lub  konserwacji  sieci  oświetlenia  ulicznego  osoby 

zadeklarowanej 

do realizacji zadań na stanowisku Kierownika robót za co najmniej: 



  1 zadanie 

– 0 pkt 



  2 zadania 

– 10 pkt 



  3 zadania 

– 20 pkt  



4 i więcej zadań – 30 pkt 

Maksymalna liczba punktów w ramach niniejszego kryterium to 30 pkt. 

Uwaga: Osoba wskazana w Załączniku nr 5 „Doświadczenie Kierownika robót” zobowiązana 

jest brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia”.  

Wykonawca  Elpex 

wraz  z  ofertą przedłożył  Formularz  – „Doświadczenie Kierownika 

robót” (Załącznik nr 5) w celu umożliwienia oceny oferty w ramach kryterium Doświadczenie 

Kierownika  robót”.  W  Formularzu,  o  którym  mowa  powyżej,  wskazał  osobę  skierowaną 

do 

pełnienia  funkcji  Kierownika  robót  przy  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  a  nadto 

wskazał 4 zadania w ramach których osoba ta miała uzyskać wymagane doświadczenie.  

Poz.  1  -  Przebudowa 

oświetlenia  ulicy  Radiowej  i  Tysiąclecia  P.P.  w  Kielcach,  budowa 

oświetlenia  ul.  Radiowej,  przebudowa  linii  kablowych  SN,  przebudowa  kanalizacji 

teletechnicznej  TP  S.A.  i  Netia  S.A. 

o  wartości  1 032 324,00  PLN  brutto  w  okresie  od 

10.2012r. do 08.2013r. (prace zrealizowane na rzecz Trakt S.A.); 

Poz. 2 

– Budowa Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej  - instalacje elektr., teletech. 

SSP  i  CCTV,  zasilanie  i  ośw.  terenu,  przebudowa  kabli  energ.  SN  i  NN  o  wartości  750 

300,00 PLN brutto w okresie od 25.02.2016 r. do 19.12.2016 r. (prace zrealizowane na rzecz 

Dorbud S.A.).  

Poz.  3 

–  Przebudowa  bud.  i  obiektów  towarzyszących  na  ter.  kompleksu  wojskowego 

w Sochaczewie  -  instal  elektr.  teletechn  i  kanaliz.  teletechn.  w  okresie  od  15.06.2016  r. 

do 30.04.2017  r. 

o  wartości  1 418 701,68  PLN  brutto  (prace  zrealizowane  na rzecz Dorbud 

S.A.); 

Poz. 4 

– Bud. bud. mieszk w Kielcach przy ul. Sikorskiego  

oświetlenie zewnętrzne, instal. elektr. i teletechn. 

w  okresie  od  30.03.2015  r.  do 31.10.2015  r. 

o  wartości  659 012,57  PLN  brutto  (prace 

zrealizowane na rzecz Dorbud S.A.).  

Pismem  z  dnia  28  marca  2018  roku  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Elpex  - 

na podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  do  wyjaśnień  „czy  wykazane  w  załączonym  do 

oferty  Formularzu 

–  „Doświadczenie  Kierownika  Robót  –  Załącznik  nr  5  w  poz.  2,  3  i  4 

zadania obejmo

wały wykonanie robót branży elektroenergetycznej polegających na budowie 

lub 

przebudowie  sieci  oświetlenia  ulicznego  lub  sieci  elektroenergetycznych  SN  (lub  NN) 

oraz 

o  podanie  wartości  wymaganych  robót  branży  elektroenergetycznej  (…) 

Należy uszczegółowić  opisy  robót  i  podać  wartość  robót  branży  elektroenergetycznej 

polegających  na  budowie  lub  przebudowie  sieci  oświetlenia  ulicznego  lub  sieci 

elektroenergetycznych SN (lub NN)

.”.  

W odpowiedzi  na  powyższe wezwanie Odwołujący  –  pismem  z  dnia 29.03.2018 r. - 

wskazał,  m.in.:  „w  poz.  2:  „Budowa  Domu  Kultury  w  Warszawie  przy  ul.  Kajakowej”    - 

instalacje  elektr.,  teletech.  SSP  i  CCTV,  zasilanie  i  oświetlenie  terenu,  przebudowa  kabli 

energ. eSN i eNN 

– wartość 750.300,00 PLN brutto obejmowały między innymi: 

-  zasi

lanie i przebudowa oświetlenia ulicznego – 140 000,00 PLN netto (172 200,00 

PLN brutto), 

- przebudowa kabli energetycznych eSN i eNN 

– 195 000,00 PLN netto (239  850,00 

PLN brutto.)

”. 

Do  wyjaśnień  wykonawca  Elpex  załączył  uzupełniony  Formularz  –  „Doświadczenie 

Kierownika  robót”  (Załącznik  nr  5  do  SIWZ)  oraz  potwierdzenia  wykonania  robót,  w  tym 

potwierdzenie  wykonania 

Budowy  Domu  Kultury  pełniącego  funkcję  Domu  Tradycji 

Ursynowa przy ul. Kajakowej w Warszawie 

z należytą starannością (dot. poz. 2 Formularza), 

ze 

wskazaniem kwot netto poszczególnych prac wchodzących w zakres tego zadania, tj.: 

„- Instalacje elektryczne -  190 000,00 zł netto 

- Instalacje teletechniczne SSP i CCTV 

– 85 000,00 zł netto 

Zasilanie i przebudowa oświetlenia ulicznego – 140 000,00 zł netto 

- Przebudowa kabli energetycznych eSN i eNN 

– 195 000,00 zł netto.”.  

Przedmiotowe potwierdzenie zostało wystawione przez Dorbud S.A.   

W  uzupełnionym  Formularzu  –  Doświadczenie  Kierownika  robót  odnośnie 

prac z poz. 2 wykonawca Elpex 

wskazał:  

„Budowa  Domu  Kultury  w  Warszawie  przy  ul.  Kajakowej    -  instalacje  elektr.,  teletech.  SSP 

i 

CCTV, zasilanie i ośw. terenu, przebudowa kabli energ. SN i NN 

- instal. elektr. -  233.700,00 PLN brutto, 

- instal. teletech SSP i CCTV 

– 104.550,00 PLLN brutto, 

zasilanie i przebud. oświetl. ulicznego – 172.200,00 PLN brutto, 

- przebudowa kabli energetycznych SN i NN - 239.850,00 PLN brutto.  

Izba  uznała,  że  zarzuty  odwołania  częściowo  się  potwierdziły.  Odnośnie 

poszczególnych zarzutów Izba stwierdziła co następuje. 

1)    Zarzut  określony  w  pkt  2  lit.  a)  i  b)  odwołania,  tj.  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 

i ust. 2 pkt 5 ustawy  Pzp  poprzez 

nieprawidłową  ocenę  oferty  Elpex  w  ramach  kryterium 

„Doświadczenie  Kierownika  robót"  i  przyznanie  tej  ofercie  20  pkt,  w  sytuacji,  gdy  oferta 

ta 

zgodnie z zapisami SIWZ powinna w ramach przedmiotowego kryterium uzyskać jedynie 

pkt, względnie 10 pkt. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą 

na podst

awie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp 

Kryteriami  oceny  ofert  są  cena  lub  koszt 

albo  cena  lub  koszt  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w 

szczególności: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do 

realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. 

Jak  już  powyżej  wskazano  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  było  kryterium 

doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia – Kierownika robót.  

Odnośnie przedmiotowego zarzutu sprecyzowanego w pkt 2 lit. a) odwołania.  

Zarzut  ten  dotyczył  zadania  wskazanego  przez  wykonawcę  Elpex  w  poz.  1 

Załącznika  nr  5  do SIWZ  –  Formularz  -  „Doświadczenie  Kierownika  robót",  które  w  ocenie 

Odwołującego  zostało  zakończone  wcześniej,  aniżeli  w  ciągu  trzech  lat  przed  terminem 

składania  ofert  i tym samym  nie  mogło  być  brane  pod  uwagę  przy  ocenie  w  ramach 

przedmiotowego kryterium.  

Zadanie  wskazane  przez  wykonaw

cę Elpex  w  poz.  1  Formularza  -   „Doświadczenie 

Kierownika  robót",  tj.  Przebudowa  oświetlenia  ulicy  Radiowej  i  Tysiąclecia  P.P.  w  Kielcach 

zostało zrealizowane na rzecz spółki Trakt S.A. w okresie od 10.2012 r. do 08.2013 r.  

Zgodnie  z  opisem  kryterium  oceny  ofert 

–  Doświadczenie  Kierownika  robót 

punktowane miało być doświadczenie uzyskane przy realizacji zadań  w  okresie ostatnich 3 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  zadanie,  o  którym 

mowa  powy

żej,  zostało  zrealizowane  w  okresie  wcześniejszym  niż  ostatnie  3  lata  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  w  tym  postępowaniu,  tj.  do  sierpnia  2013  roku.  Termin 

składania ofert – 21.03.2018 r.  

Jednakże  –  co  wskazywał  Zamawiający  –  zadanie  to  nie  było  brane  pod  uwagę 

przez 

Zamawiającego  przy  ocenie  oferty  Elpex.  Należy  zauważyć,  że  w  ramach  kryterium 

oceny  ofert 

–  Doświadczenie  Kierownika  robót  –  oferta  Przystępującego  uzyskała  20  pkt, 

tj. zgodnie  z  opisem  tego  kryterium  za 

doświadczenie  polegające  na  pełnieniu  funkcji 

kierownika 

robót  przy  realizacji  3  robót  (usług)  branży  elektroenergetycznej  wskazanych 

w poz. 2 - 4 Formularza -  

„Doświadczenie Kierownika robót”.   

W konsekwencji, skoro Zamawiający nie przyznał dodatkowych punktów za zadanie 

wskazane  w  poz.  1  ww.  Formularza,  to  jego  czynność  w  tym  zakresie  była  prawidłowa,  a 

zarzut jest bezpodstawny.  

Odnośnie zarzutu sprecyzowanego w pkt 2 lit. b) odwołania.  

Zarzut  ten  dotyczył  zadania  wskazanego  przez  wykonawcę  Elpex  w  poz.  2 

Załącznika nr 5 do SIWZ – Formularza - „Doświadczenie Kierownika robót", które w ocenie 

Odwołującego  obejmowało  prace  polegające  na  budowie lub  przebudowie sieci  oświetlenia 

ulicznego  oraz 

sieci  elektroenergetycznych  SN  (lub  NN)  o  wartości  niższej  niż  wymagana 

przez 

Zamawiającego wartość 400 000,00 zł brutto.  

W  poz.  2  Formularza  - 

„Doświadczenie  Kierownika  robót",  załączonego  do  oferty, 

wykonawca Elpex wskazał zadanie: Budowa Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej 

– instalacje elektr., teletech. SSP i CCTV,  zasilanie i ośw. terenu, przebudowa kabli energ. 

SN i NN 

– okres realizacji od 25.02.2016 do 19.12.2016, wartość 750 300,00 zł brutto.  

W  związku  z  wezwaniem  Zamawiającego  do  uszczegółowienia  opisów  robót 

i 

wskazania  wartości  robót  branży  elektroenergetycznej  polegających  na  budowie 

lub 

przebudowie  sieci  oświetlenia  ulicznego  lub  sieci  elektroenergetycznych  SN  (lub  NN) 

wykonawca  Elpex  przedstawił  ponownie  Formularz  -  „Doświadczenie  Kierownika  robót", 

w 

którym dla zadania wskazanego w poz. 2 wyszczególnił m.in.  



  p

race polegające na zasilaniu i przebudowie oświetlenia ulicznego o wartości 

200,00 zł brutto oraz 



prace  polegające  na  przebudowie  kabli  energetycznych  SN  i  NN  o  wartości 

850,00 zł brutto. 

Ponadto,  wykonawca  Elpex  przedst

awił  referencje  wystawione  przez  Dorbud  S.A. 

z 

siedzibą  w  Kielcach,  potwierdzające,  że  Elpex,  jako  podwykonawca  Dorbud  S.A., 

realizował  w  okresie  od  25.02.2016  r.  do  19.12.2016  r.  Budowę  Domu  Kultury  pełniącego 

funkcję  Domu  Tradycji  Ursynowa  przy  ul.  Kajakowej  w Warszawie  oraz,  że  w  zakres  robót 

wchodziło m.in.: 



  zasilanie  i  przebudowa 

oświetlenia  ulicznego  o  wartości  140 000,00  zł  netto 

oraz 



  przebudowa kabli energetycznych eSN i eNN o war

tości 195 000,00 zł netto. 

Odwołujący  twierdził,  że  prace  dotyczące  zasilania  i  przebudowy  oświetlenia 

ulicznego  oraz  przebudowy  kabli  energetycznych  SN  i  NN  wykonane  przy  Budowie  Domu 

Kultury  w 

Warszawie  przy  ul.  Kajakowej  miały  niższą  wartość  niż  wskazywana  przez 

wykonawcę  Elpex,  tj.  ok.  150 000,00  zł  brutto,  a  nie  412 000,00  zł  brutto,  a  zatem  w  jego 

ocenie  zadanie  wskazane  w  poz.  2  Formularza  - 

„Doświadczenie  Kierownika  robót"  nie 

spełnia  wymagań  Zamawiającego,  w  konsekwencji  oferta  wykonawcy  Elpex  w  ramach 

kryterium  oceny  ofert 

– Doświadczenie Kierownika robót winna uzyskać nie 20 pkt, lecz 10 

pkt i tym samym zostać sklasyfikowana dopiero na drugim miejscu.  

Izba uznała, że zarzut częściowo się potwierdził.  

Przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  w  toku  rozprawy  Odwołujący  przedstawił 

dowód w postaci informacji pochodzącej od głównego inwestora budowy wskazanej w poz. 2 

Formularza  - 

„Doświadczenie  Kierownika  robót",  stanowiącego  Załącznik  nr  5  do  SIWZ, 

tj. od 

Urzędu  Miasta  Stołecznego  Warszawy  Urzędu  Dzielnicy  Ursynów  (informacja 

uzyskana w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej). W informacji tej 

Urząd  Miasta  Stołecznego  Warszawy  Urząd  Dzielnicy  Ursynów  potwierdził,  że  w  ramach 

inwestycji  była  wykonywana  przebudowa  kabli  nn,  budowa  oświetlenia  zewnętrznego  oraz 

kabla zasilającego budynek oraz, że wskazana w zapytaniu osoba była kierownikiem robót z 

ramienia podwykonawcy, przy czym zakres prac podwykonawcy obejmował m.in. zasilanie i 

oświetlenie terenu, przebudowę kabli energetycznych nn. Do pisma została dołączona kopia 

załącznika rzeczowo-finansowego do protokołu końcowego odbioru robót.  

Należy  zauważyć,  że  Odwołujący  nie  przestawił  samego  wniosku  i  treści  pytań 

skierowanych  do 

Urzędu  Miasta  Stołecznego  Warszawy  Urzędu  Dzielnicy  Ursynów. 

Tym 

samym  z  samej  treści  przedłożonego  pisma  przewodniego  nie  sposób  wywieść  jakiej 

inwestycji ono dotyczy, kim była osoba wskazana w zapytaniu itd. Informacje takie powziąć 

dopiero można z załączonego do tego pisma Załącznika rzeczowo-finansowego do protokołu 

końcowego  odbioru  robót,  w  którym  wskazano  nazwę  zadania:  Budowa  Domu  Kultury 

pełniącego  funkcję  Domu  Tradycji  Ursynowa  przy  ul.  Kajakowej  w  Warszawie  oraz,  że 

dotyczy  protokołu  końcowego  odbioru  robót  do  umowy  o  oznaczonym  numerze  z  dnia 

31.07.2015  r.  W  treści  przedmiotowego  Załącznika  rzeczowo-finansowego  do  protokołu 

końcowego  odbioru  robót  jako  jeden  z  podwykonawców  został  wskazany  Elpex,  w  tym 

odnośnie  prac  polegających  na zasilaniu  i  oświetleniu  terenu  (poz.  4.9)  oraz  przebudowie 

kabli SN i nN (poz. 5.0).  

Istotnym  dla  rozstrzygnięcia  zarzutu    w  tym  zakresie  była  wartość  prac 

zrealizowanych przez Elpex, 

jako podwykonawcę, w ramach ww. inwestycji.  

Z przedłożonego Załącznika rzeczowo-finansowego do protokołu końcowego odbioru 

robót wynika, że wartość prac podwykonawcy polegających na zasilaniu i oświetleniu terenu 

to  36  000,00  zł  (poz.  4.9),  natomiast  wartość  prac  podwykonawcy  polegających 

na przebudowie  kabli  SN  i  nN  to  86 

000,00  zł,  zatem  łączna  wartość  prac  poddawanych 

badaniu w ramach kryterium oceny ofert 

– Doświadczenie Kierownika robót to 122 000,00 zł. 

Wykonawca  zaś  w  złożonym  Formularzu  –  Doświadczenie  Kierownika  robót  wskazywał 

na 

znacznie  wyższe  wartości,  tj.  odpowiednio  172 200,00  zł  i  239 850,00  zł  (obie  kwoty 

to 

kwoty  brutto).  Wyższe  wartości  tych  robót  wynikają  również  z  referencji  wystawionych 

przez 

głównego  wykonawcę  przedmiotowej  inwestycji,  tj.  spółkę  Dorbud  S.A.  z  siedzibą 

w Kielcach,  tj.  odpowiednio  140 

000,00  zł  i  195 000,00  zł  (obie  kwoty  to  kwoty  netto  – 

zbieżne  z  wartością  brutto  tych  robót  podaną  przez  wykonawcę  Elpex  w  wykazie  dot. 

Doświadczenia Kierownika robót.).  

Zgodnie  z  opisem  kryteriów  oceny  ofert  (Rozdział  XV  ust.  3  SIWZ)  w  ramach 

kryterium  Doświadczenie  Kierownika  robót  punkty  miały  być  przyznane  za  doświadczenie 

polegające na pełnieniu funkcji kierownika robót (budowy) przy realizacji robót (usług) branży 

elektroenergetycznej 

o  wartości  powyżej  400 000,00  zł,  polegających  na  budowie 

lub 

przebudowie  sieci  oświetlenia  ulicznego  lub  sieci  elektroenergetycznych  SN  (lub  NN) 

lub 

na utrzymaniu lub konserwacji sieci oświetlenia ulicznego.  

Nie ulega wątpliwości, że dokumenty, o których mowa powyżej są sprzeczne ze sobą 

co  do  treści  w  zakresie  przesądzającym  o  możliwości  przyznania  dodatkowych  punktów 

wykonawcy  Elpex  za  zadanie:  Budowa  Domu  Kultury  przy  ul.  Kajakowej  w  Warszawie 

w 

ramach  kryteriów  oceny  ofert,  co  w  konsekwencji  może  przesądzić  o  klasyfikacji  ofert 

złożonych w tym postępowaniu.  

Z jednej strony istnieje dokument pochodzący od głównego wykonawcy ww. zadania 

(dokument  referencji  z  dnia  12  stycznia  2017  roku)  potwierdzający,  że  wartość  prac 

zrealizowanych  przez  podwykonawcę  Elpex  (jednocześnie  zadeklarowanego  do  realizacji 

zadań  na  stanowisku  Kierownika  robót  w  niniejszym  postępowaniu),  a  polegających 

na zasilaniu i 

przebudowie oświetlenia ulicznego oraz na przebudowie kabli energetycznych 

eSN  i  eNN  wyniosła  335 000,00  zł  netto  (czyli  412 050,00  zł  brutto).  Dokument  ten  jest 

zbieżny  z oświadczeniem  wykonawcy  Elpex  zawartym  w  Formularzu  –  Doświadczenie 

Kierownika robót.  

Z drugiej strony Odwołujący przedstawił oficjalny dokument pochodzący od inwestora 

przedmiotowej  budowy,  z  którego  wynika  inna  wartość  prac  o  przedmiotowo  tożsamym 

zakresie, tj. 122 

000,00 zł.  

Dowód z tego dokumentu – informacji Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy Urzędu 

Dzielnicy  Ursynów  jest  w  ocenie  Izby  niepełny,  zabrakło  choćby  przedstawienia  zapytania 

skierowanego  przez  Odwołującego  do  Urzędu.  Ponadto,  nie wiadomo  czy  w istocie  prace, 

których wartość podlega ocenie w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie Kierownika 

robót,  zawierają  się  tylko  i  wyłącznie  w  poz.  4.9  i  5.0.,  choć  tytuły  tych  pozycji  zdają  się 

potwierdzać tą tezę.  

Pomimo  jednak  pewnych  wątpliwości  co  do  dokumentu  przedłożonego 

przez 

Odwołującego,  zważyć  należy,  że  pochodzi  on  od  zamawiającego  na  rzecz  którego 

realizowana była Budowa Domu Kultury przy ul. Kajakowej w Warszawie, czyli od podmiotu, 

który  ma  najpełniejszą  wiedzę  w  zakresie  realizacji  tej  inwestycji.  Dokument  ten 

(w 

szczególności  Załącznik  rzeczowo  –finansowy  do  protokołu  końcowego  odbioru  robót) 

rodzi 

bardzo  poważne  wątpliwości  co  do  rzeczywistej  wartości  robót  wykazanych  w  poz.  2 

Formularza 

–  Doświadczenie  Kierownika  robót,  które  to  wątpliwości  Zamawiający  winien 

wyjaśnić  w  toku  ponownego  badania  i  oceny  ofert.  Z  drugiej  strony  treść  dokumentu 

złożonego przez Odwołującego (w kontekście także innych dokumentów istniejących w tym 

postępowaniu,  w  tym  referencji)  nie  pozwala  w  sposób  jednoznaczny  przesądzić 

(bez 

przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego),  że wykazywane  przez  wykonawcę 

Elpex  prace  polegające  na  zasilaniu  i  przebudowie  oświetlenia  ulicznego  oraz  na 

przebudowie kabli energetycznych SN i NN 

mają niższą wartość niż 400 000 zł brutto.  

Odnośnie  podnoszonych  przez  Odwołującego  twierdzeń  dotyczących  zakresu 

i 

wartości rynkowej prac wykonywanych w ramach Budowy Domu Kultury przy ul. Kajakowej 

w 

Warszawie  a  polegających  na  posadowieniu  słupów  oświetlenia  ulicznego  Izba  uznała, 

że nie zostały one udowodnione.  

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  nie  przesądziła  kwestii  czy  zadanie  wykazane 

w poz. 2 

Formularza 

Doświadczenie  Kierownika  robót  należało  uwzględnić 

przy 

przyznawaniu  punktów  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  –  Doświadczenie  Kierownika 

robót,  lecz  nakazała  Zamawiającemu  podjęcie działań  zmierzających  do  ustalenia  wartości 

robót  (usług)  branży  elektroenergetycznej,  polegających  na  budowie  lub  przebudowie  sieci 

oświetlenia  ulicznego  lub  sieci  elektroenergetycznych  SN  (lub  NN)  lub  na  utrzymaniu 

lub 

konserwacji  sieci  oświetlenia  ulicznego  osoby  zadeklarowanej  przez  wykonawcę  Elpex 

do 

realizacji  zadań  na  stanowisku  Kierownika  robót  w  ramach  wykazywanej  przez  niego 

inwestycji: Budowa Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej. 

Izba  nie  określa  sposobu  w  jaki  Zamawiający  powinien  dążyć  do  ustalenia 

rzeczywistej  wartości  robót  wykazanych  w  poz.  2  Formularza  –  Doświadczenie  Kierownika 

robót,  złożonego  przez  wykonawcę  Elpex.  Niemniej  jednak  zasadnym  się  wydaje,  aby 

Zamawiający  uczynił  to dwutorowo,  tj. poprzez  zwrócenie  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienie 

treści  oferty  na podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  w  tym  zakresie,  a  nadto  poprzez 

zwrócenie się do zamawiającego na rzecz którego była wykonywana Budowa Domu Kultury 

przy ul. Kajakowej  w Warszawie 

na podstawie § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju 

z dnia 26 lipca 2016 roku w 

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 

od  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  [Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1126] 

o 

wyjaśnienie tej kwestii.  

2) Zarzut określony w pkt 3 odwołania, tj.: zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Elpex 

z  postępowania,  pomimo,  że  wykonawca 

ten w 

wyniku lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające w błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  zakresie  tego,  że  jako  osoba 

dedykowana  do 

pełnienia  funkcji  Kierownika  robót  posiada  on  doświadczenie  wynikające  z 

wykonania  prac  w  branży  elektroenergetycznej  w  ramach  „Budowy  Domu  Kultury  w 

Warszawie przy ul. Kajakowej. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy Izba uznała za przedwczesny.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

Z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się:  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmo

wane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący sformułował powyższy zarzut w oparciu o okoliczność dotyczącą podania 

przez  wykonawcę  Elpex  nieprawdziwej  wartości  prac  dotyczących  zasilania  i  przebudowy 

oświetlenia zewnętrznego (ulicznego) oraz przebudowy kabli SN i NN, która to według niego 

powinna  być  zakwalifikowana  jako  okoliczność  skutkująca  obowiązkiem  wykluczenia  tego 

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Skoro  Izba  niniejszym  orzeczen

iem  nakazała  Zamawiającemu  wyjaśnienie  

rzeczywistej  wartości  robót  branży  elektroenergetycznej  robót  w  ramach  wykazywanej 

przez 

wykonawcę Elpex inwestycji: Budowa Domu Kultury w Warszawie przy ul. Kajakowej, 

to tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

– postawiony w kontekście 

podania  nieprawdziwej  informacji  co  do  wartości  prac  realizowanych  w  ramach  ww. 

inwestycji 

– jest przedwczesny.  

3)  Zarzut  określony  w  pkt  4  odwołania,  tj.  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez zastosowanie  przewidzianej  w  tym  przepisie  procedury 

sanacyjnej  i  umożliwienie 

Elpex 

przedstawienia  nowych  dokumentów,  tj.  wykazu  wykonanych  robót  lub  usług 

oraz 

dokumentu  poświadczającego  należyte  ich  wykonanie,  które  to  dokumenty 

były wymagane  na  etapie  składania  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu, a nie zostały przez Elpex wówczas przedstawione.  

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp: 

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia, 

o 

którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  

Powyższy  zarzut  Odwołujący  opierał  na  okoliczności,  iż  Zamawiający  w  sposób 

nieuprawniony dopuścił do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  albowiem  uwzględnił  inwestycję 

dotyczącą  Budowy  Hal  Ideal  Idea  Warszawa  przy  ul.  Działkowej,  którą  wykonawca  Elpex 

powołał  dopiero  w  związku  z  wezwaniem  Zamawiającego  wystosowanym  do  niego  na 

podstawie art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp, a która to inwestycja w ogóle nie została wymieniona w 

wykazie us

ług (robót) złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy 

Pzp.  

Natomiast  pierwotnie  wykazana  inwestycja  dotycząca  przebudowy  oświetlenia 

ul. 

Radiowej  i  al.  Tysiąclecia  PP  nie  potwierdzała  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  przez  wykonawcę  Elpex  (nie  obejmowała  prac  o wymaganej  przez 

Zamawiającego  wartości).  W  ocenie  Odwołującego  stanowiło  to  przejaw  zakazanych 

negocjacji między Zamawiającym a wykonawcą. 

Powyższy zarzut jest bezzasadny. 

W Rozdziale VI ust. 1 

Warunki udziału w postępowaniu ppkt 2.3. lit. a) Zamawiający 

wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki 

udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  –  przy  czym 

w celu 

potwierdzenia  spełnienia  warunku  wykonawca  miał  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich 

5 lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy – w tym okresie co najmniej: 1 usługi lub roboty budowlanej polegającej na pracach 

elektrycznych  (roboty  budowlane,  remonty,  konserwacje 

i  eksploatacje  dotyczące 

elektroenergetycznych instalacji, sieci) o wartości brutto w ramach jednej umowy co najmniej 

000,00 PLN”.  

Izba  uznała,  że  Zamawiający  –  pismem  z  dnia  17  kwietnia  2018  roku  -  w  sposób 

prawidłowy  wezwał  wykonawcę  Elpex  –  działając  na podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  -

do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  (odnośnie  warunku  określonego  w  Rozdziale  VI  ppkt  2.3.  lit.  a)  SIWZ). 

D

okumenty  złożone  pierwotnie  przez  wykonawcę  Elpex  w  dniu  12  kwietnia  2018  roku  w 

odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z dnia 5 kwietnia 2018 roku - w trybie 26 

ust. 1 ustawy Pzp  - (tj. 

Załącznik nr 9 – Zdolność techniczna lub zawodowa – wykaz usług 

(robót)  nie  potwierdzały  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Jak  słusznie 

wskazywał  Zamawiający  –  okoliczność  ta stanowiła  wypełnienie  normy  zawartej  w  art.  26 

ust. 3 ustawy Pzp.  

Z  kolei  wykonawca  Elpex 

w  uzupełnionym  w  dniu  19  kwietnia  2018  roku  wykazie 

usług  (robót)  wykazał  robotę  potwierdzającą  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

opisanym w Rozdziale VI  ust. 1 

ppkt 2.3. lit. a) SIWZ, tj. Budowę Hal Ideal Idea Warszawa 

przy ul. 

Działkowej. 

Powołane  przez  Odwołującego  orzeczenia  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  C-131/16  Archus  et  Gama,  C-336/12  Manova,  C-599/10  SAG  ELV  Slovensko 

oraz C-387/14 Esaprojekt 

nie stoją w sprzeczności z tak przedstawioną wykładnią przepisu 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Nie  można  bowiem  stwierdzić,  że  w  związku  z  uzupełnieniem  wykazu  usług  (robót) 

w dniu  19  kwietnia  2018  roku  o 

robotę  potwierdzającą  spełnianie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  na  dzień  złożenia  ofert  w  miejsce  uprzednio  wykazanej  roboty,  która  nie 

potwierdzała spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego 

w Rozdziale VI ppkt 2.3. lit. a) SIWZ doszło do niedozwolonych negocjacji czy zmiany treści 

oferty. Wykonawca jedynie wykazał – w procedurze uzupełnienia dokumentów przewidzianej 

w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,-   

iż  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  (także  na  dzień 

złożenia ofert).  

W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut ten jest bezpodstawny.  

4) Zarzut określony w pkt 5 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

poprzez

  zaniechanie  wykluczenia  Elpex  z  postępowania  pomimo,  iż  Wykonawca  ten  nie 

spełnił  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  zawodowej  w  zakresie 

posiadanego doświadczenia, gdyż roboty budowlane dotyczące „przebudowy oświetlenia ul. 

Radiowej i al. 

Tysiąclecia P.P. w Kielcach", na których wykonanie się pierwotnie powoływał, 

a 

niedopuszczalne było powołanie się przez Elpex na wykonanie innych robót budowlanych, 

w  sytuacji,  gdy  informacji  o  wykonaniu  tych  robót  nie  przedstawił  w  pierwotnej  wersji 

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp: 

Z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

lub 

nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 

wykazał braku podstaw wykluczenia.  

Powyższy  zarzut  Izba  uznała  za  bezzasadny.  Skoro  Izba  odnośnie  zarzutu 

naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uznała go za bezpodstawny i uznała, że dopuszczalne 

było  uzupełnienie  wykazu  usług  (robót)  o  nową  robotę  potwierdzającą  spełnianie  przez 

wykonawcę  Elpex  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  należało  również  uznać,  że 

wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i tym samym nie podlega wykluczeniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp: 

W  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.  

Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp:  Strony ponoszą koszty postępowania 

odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie 

do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b), a także § 5 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a)  i  pkt  2  lit.  b)  powołanego  powyżej  Rozporządzenia:  Do 

kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:  

1) wpis, obejmujący w szczególności:  

a)    wynagrodzenia

,  wydatki  i  opłaty  Urzędu  związane  z  organizacją  i  obsługą 

postępowań  odwoławczych,  archiwizacją  dokumentów  oraz  szkoleniami  członków  Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  zwanej  dalej  "Izbą",  przygotowującymi  do  należytego  rozpoznawania 

odwołań. 

2)  uzasadnione  kosz

ty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w  okolicznościach, 

o 

których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania 

odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości 

określonej  na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące 

w 

szczególności (…) 

b)  wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600 zł. 

S

tosownie zaś do § 5 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia: W przypadku uwzględnienia 

odwołania przez Izbę: Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego.  

W  niniejszej  sprawie 

–  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  (pkt  1)  –  Izba  uwzględniła 

odwołanie.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony 

przez 

Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego,  a  także  koszty  związane  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika 

Odwołującego z tytułu zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  orzekła  o  kosztach  postępowania  jak  w  pkt  2 

sentencji  wyroku  i  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  łączną  kwotę 

18.600,00  zł  tytułem  zwrotu kosztów  postępowania odwoławczego poniesionych w  związku 

z 

wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Przewodniczący:   ……………………….…….…………