KIO 1257/18 WYROK dnia 10 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1257/18 

WYROK 

z dnia 10 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  lipca  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego                

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25  czerwca 2018 r. przez wykonawcę Stecol 

Corporation,  Huayuan  Industrial  Zone,  Rongyuan  Road  No.  2,  Tianjin,  adres  do 

korespondencji:  Stecol  Corporation,  Al.  Jerozolimskie  176,  Budynek  C,  02-486 

Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  -  Generalną  Dyrekcję 

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu 

której  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  odtajnienia  przez 

Zamawiającego  informacji  dotyczących  nazw  kontrahentów,  podwykonawców 

oraz  załączonych  do  pisma  z  dnia  26  kwietnia  2018r.  ofert  handlowych  i 

porozumień pochodzących od tych podmiotów, w pozostałym zakresie odwołanie 

oddala. 

kosztami  postępowania  obciąża  Skarb  Państwa  -  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa,  w  imieniu 

której  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  wykonawcę  Stecol 

Corporation, Huayuan Industrial Zone, Rongyuan Road No. 2, Tianjin, adres do 

korespondencji:  Stecol  Corporation,  Al.  Jerozolimskie  176,  Budynek  C,  02-486 

Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza od Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w 

Warszawie,  ul.  Wronia  53,  00-874  Warszawa, 

w  imieniu  której  postępowanie 

prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych  i Autostrad Oddział w Krakowie, 

ul. Mogilska 25, 31-

542 Kraków na rzecz Stecol Corporation, Huayuan Industrial 

Zone,  Rongyuan  Road  No.  2,  Tianjin,  adres  do  korespondencji:  Stecol 

Corporation, Al. Jerozolimskie 176, Budynek C, 02-486 Warszawa 

kwotę 3 600 zł 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1257/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  w  Warszawie,                 

w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie - 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zaprojektowanie                                   

i wybudowanie drogi krajowej 47 Rabka Zdrój - Zakopane na odcinku Rdzawka - Nowy Targ 

od  km  5+064,20  do  km  ok.  21+200  o  długości  ok.  16,13  km.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  8  listopada  2017r 

pod poz.  214 444065-2017-PL. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.  Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - 

zwanej dalej ustawą Pzp. 

W  dniu  25  czerwca  20

18r.  Odwołujący  -  Stecol  Corporation  -  wniósł  odwołanie  na 

czynność  Zamawiającego  polegającą  na  bezpodstawnym  odtajnieniu  informacji 

zastrzeżonych  przez  Odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11 

ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003, nr 153, 

poz. 1503 ze zm.) w zakresie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wskazanych decyzją 

Zamawiającego w pismach z dnia 14.06.2018r. 

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie wobec 

skutecznego  zastrzeżenia  przez  Odwołującego  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  decyzji  o  odtajnieniu 

przedmiotowych  informacji  i  utrzymanie  w  mocy  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa                 

w zakresie informacji wskazanych przez Odwołującego.  

W  uzasadnieniu  wskazał,  że  w  dniu  14.06.2018r.  Zamawiający  poinformował  o  decyzji 

polegającej  na  odtajnieniu  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa                           

w  zakresie:  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  w  dniach  26.04.2018r.,  29.05.2018r. 

dotyczących  treści  oferty  i  rażąco  niskiej  ceny,  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego                   

w  dniu  29.05.2018r.  dotyczących  doświadczenia  personelu  wskazanego  w  ofercie 

Odwołującego. 

Odnośnie  wyjaśnień  z  dnia  26.04.2018r.,  oraz  ich  uzupełnienia  z  dnia  29.05.2018r.,  w 

których zawarte zostały informacje odnoszące się m.in. do sposobu kalkulacji ceny i polityki 

cenowej, to informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej czego Odwołujący 

nie  jest  w  stanie  inaczej  wykazać  jak  przez  złożenie  oświadczenia,  bowiem  jeśli  coś  nie 

zostało publicznie ujawnione to nie istnieje dowód na jego istnienie w przestrzeni publicznej. 

Sposób  kalkulacji  ceny,  w  wyniku  której  Odwołujący  mógł  zaoferować  cenę,  która  okazała 

się  najkorzystniejsza  w  przedmiotowym  postępowaniu  przesądza  o  wartości  gospodarczej 

tych  informacji. 

Zamówienie  realizowane  jest  w  procedurze  zaprojektuj  i  wybuduj,  gdzie 

wykonawcy  pozostawiony  jest  dość  duży  margines,  jeśli  chodzi  o  przyjęcie  właściwych 

rozwiązań,  zgodnych  z  treścią  SIWZ,  które  pozwalają  mu  na  osiągnięcie  wymiernych 

oszczędności  a  przez  to  pozwalają  na  zaoferowanie  ceny  najkorzystniejszej.  Ujawnienie 

sposobu kalkulacji, źródeł dostawców, usługodawców i wynegocjowanych cen nie tylko może 

spowodować  nieuczciwą  konkurencję  w  tym  postępowaniu,  ale  także  w  innych 

postępowaniach,  w  których  Odwołujący  bierze  udział.  Odtajnienie  takich  informacji  może 

spowodować,  że  po  pierwsze  kontrahenci  przestaną  traktować  wykonawcę  jako 

„poważnego”  partnera,  gdyż  inne  podmioty  mogą  „wymuszać”  stosowanie  wobec  nich 

preferencyjnych stawek,  co w  konsekwencji  może  oznaczać zakończenie współpracy,  a po 

drugie  spowoduje  utratę  przewagi  konkurencyjnej  wobec  innych  wykonawców,  co  wprost 

narusza interesy Odwołującego.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron 

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje: 

W  dniu  14.06.2018r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  decyzji  polegającej  na 

odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie:  

wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  w  dniach  26.04.2018r.,  29.05.2018r. 

dotyczących treści oferty i rażąco niskiej ceny,  

wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  w  dniu  29.05.2018r.  dotyczących 

doświadczenia personelu wskazanego w ofercie Odwołującego. 

W  dniu  6  lipca  2018r,  po  wnie

sieniu  odwołania,  Odwołujący  poinformował  Zamawiającego,               

iż  w  wyniku  ponownej  analizy  dokumentów  wyraża  zgodę  na  odtajnienie  określonych  w 

piśmie fragmentów wyjaśnień złożonych w ramach badania rażąco niskiej ceny, zawartych w 

piśmie z dnia 26.04.2018r. oraz w piśmie z dnia 29.05.2018r. Z kolei w piśmie z dnia 9 lipca 

2018r. skierowanym do Zamawiającego Odwołujący poinformował, że odtajnia treść pisma z 

dnia 29.05.2018r do strony 3 do pkt 1 a od strony 3 od pkt 1 do końca pisma oraz załączniki                           

w postaci dowodów nr 1, 2 pozostają objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzysk

aniu  danego  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia 

szkody w wyniku naruszenia przez 

zamawiającego przepisów Pzp. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp 

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

W  myśl  art.  8  ust.  3  ustawy,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą 

być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  jedną                                 

z  podstawowych  zasad 

obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  ograniczenie 

dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może 

zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

to 

na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,                         

w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie, 

poinformowanie  o  przyczynach 

objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  już                                  

z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de 

facto 

do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

wynikającej  z  przepisu  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16.04.1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) 

– zwanej dalej uznk i deklaracja, że przedstawione 

informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.  

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest udowodnić 

łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa 

w art. 11 ust. 4 uznk, tj.: 

informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Powszechnie  przyjmuje  się,  że  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  kiedy 

dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  i 

metod  działania.  Informacja  organizacyjna  obejmuje,  najogólniej  ujmując,  całokształt 

doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  nie  związanych 

bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Informacja  (wiadomość)  „nie  ujawniona  do 

wiadomości  publicznej”  to  informacja  nieznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  na 

prowadzo

ną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.  Taka  informacja  staje  się 

„tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla 

pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.  

Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018 

r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie 

informacje,  których  przekazanie,  ujawnienie  lub  wykorzystanie  albo  nabycie  od  osoby 

nieuprawnionej  zagraża  lub  narusza  interes  przedsiębiorcy.  Warunkiem  respektowania  tej 

tajemnicy  jest  uprzednie złożenie  w  odniesieniu  do konkretnych informacji  zastrzeżenia,  że 

nie mogą być one udostępnione”. 

Odnosząc  powyższe  rozważania  do  poszczególnych  dokumentów,  których  fragmenty 

zgodnie  z  decyzją  Odwołującego,  wyrażoną  w  pismach  z  dnia  6  i  9  lipca  2018r,  nadal 

pozostają objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba zważyła co następuje: 

-  w 

zakresie  pisma  z  dnia  29  maja  2018r.,  które  zgodnie  z  oświadczeniem  Odwołującego 

zawartym  w  piśmie  z  dnia  9  lipca  2018r,  pozostaje  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa  od 

strony  3  pkt  1  do  końca  tego  pisma  wraz  z  załącznikiem  nr  1  i  2,  Izba  stwierdziła,  że 

Odwołujący nie wykazał w sposób skuteczny, że informacje zawarte w tej części pisma oraz 

załącznikach  zawierają elementy,  podlegające  ochronie  zgodnie  z  uznk.  Dokumenty  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa (pismo wraz z załącznikami) opisują procedurę postępowania w 

zakresie  weryfikacji  informacji  przekazanych  przez  personel  wykonawcy

,  która  została 

wdrożona  u  Odwołującego  w  wyniku  wszczęcia  u  tego  podmiotu  procedury  self  cleaning. 

Okoliczność,  na  jaką  wskazywał  Odwołujący,  iż  wdrożona  u  wykonawcy  instrukcja  ma 

charakter  wewnętrzny  i  nie  została  upubliczniona  nie  oznacza  jeszcze,  że  ma  ona  walor 

informacji  organizacyjnej  czy  handlowej  podlegającej  ochronie  prawnej.  Obowiązkiem 

wykonawcy  było  wykazanie,  że  informacje  te  takowy  walor  posiadają,  jednak  wykonawca 

temu  obowiązkowi  nie  sprostał.  W  uzasadnieniu  objęcia  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  Odwołujący  wskazał  jedynie,  że  informacje  nie  były  ujawnione  nigdy 

wcześniej  do  wiadomości  publicznej,  dotyczą  one  organizacji  przedsiębiorstwa  i  należą  do 

grupy  innych  informacji  posiadających  wartość  gospodarczą.  Brak  szczegółowego 

uzasadnienia, iż informacje te dotyczą organizacji przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby nie można 

także  uznać,  że  ich  ewentualne  ujawnienie  lub  wykorzystanie  albo  nabycie  od  osoby 

nieuprawnionej 

mogłoby  w  jakiś  sposób  zagrozić  lub  naruszyć  interes  przedsiębiorcy.  Stąd 

zasadnym  jest  odtajnienie  treści  pisma  z  dnia  29  maja  2018r.  w  całości  wraz  z  jego 

załącznikami.  

- w zakresie pisma z dnia 26 kwietnia 2018r. Izba uznała, że pismo to nie zawiera informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  za  wyjątkiem  informacji  dotyczących  nazw 

kontrahentów,  podmiotów  współpracujących  z  wykonawcą  i  ich  ofert  oraz  porozumień, 

będących załącznikiem do tego pisma. Natomiast, przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja 

ceny oferty nie 

odnosi się, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, do strategii budowania ceny. 

Pokazuje  ona  jedynie 

w  sposób  zbiorczy  elementy  wchodzące  w  skład  ceny  oferty,  nie 

odnosząc  się  szczegółowo  do  sposobu  ich  kalkulacji.  Jest  to  globalne,  ogólne 

przedstawienie kosztów oferty, która co do zasady ma charakter jawny. Stąd, w ocenie Izby, 

nieuzasadnionym  jest  objęcie  tajemnicą  informacji  dotyczących  kalkulacji  ceny  oferty, 

przedstawionej  w  tabeli

,  jak  również  poszczególnych szacowanych,  podanych pod każdą  z 

odpowiedzi  na  pytania.  W  ocenie  Izby, 

z  informacji  zwartych  w  piśmie  z  dnia  26  kwietnia 

2018r.  na  ochronę  prawną  zasługują  jedynie  nazwy  kontrahentów  i  podmiotów,  z  którymi 

wykonawca będzie współpracował oraz oferty i porozumienia zawarte z tymi podmiotami, w 

których  podano  obowiązujące  stawki.  Informacje  te  odnoszą  się  do  ustaleń  pomiędzy 

wykonawcą  a  jego  kontrahentami  i  stanowią  wartość  gospodarczą  danego  przedsiębiorcy, 

która  podlega  ochronie prawnej jako  tajemnica przedsiębiorstwa.  Do informacji  stanowiącej 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  zalicza  się  dane  obrazujące  wielkość  produkcji  i  sprzedaży,  a 

także źródła zaopatrzenia i  zbytu,  co zostało potwierdzone m.in.  w  wyroku Wojewódzkiego 

Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2017 r. II SA/Wa 446/17. 

-  w  zakresie  pisma  z  dnia  29  maja  2018r.  dotyczącego  wyjaśnienia  w  zakresie  wysokości 

zaoferowanej  ceny  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  6  lipca  2018r.  zgodził  się  na  odtajnienie 

treści tego pisma z całości, stąd kwestia ta nie jest już między stronami sporna. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    ……………….…..….