KIO 1292/18 WYROK dnia 11 lipca 2018 roku

KIO 1292/18

Strona 1 z 15

Sygn. akt: KIO 1292/18

WYROK

z dnia 11 lipca 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2018 roku w Warszawie

odwołania

wniesionego do Prezesa K

rajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 roku przez

wykonawc

ę Intelimedical Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Olsztynie (10-845)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital

Pomnik Chr

ztu Polski z siedzibą w Gnieźnie (62-600)

orzeka:

1. oddala

odwołanie,

kosztami postępowania obciąża Intelimedical Poland Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (10-845) i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intelimedical Poland Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (10-845) tytułem wpisu od odwołania.

KIO 1292/18

Strona 2 z 15

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dni

a 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1539 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przew

odniczący: …………………………………...

KIO 1292/18

Strona 3 z 15

U z a s a d n i e n i e

Szpital Pomnik Chrztu Polski, ul. Św. Jana 9, 62-200 Gniezno (dalej „zamawiający”)

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi elektroniczne

Szpitala Pomnik Chrztu Polski w Gn

ieźnie dla zwiększenia efektywności i dostępności

realizowanych świadczeń medycznych" (ogłoszenie o zamówieniu opublikowano

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 20 czerwca 2018 r. pod nr 2018/S

Wobec specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) – opisu

przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu odwołanie złożył, w odniesieniu do części I,

w dniu 2 lipca 2018 r., wykonawca Intelimedical Poland

spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Rzepakowa 26,10-845 Olsztyn (dalej „odwołujący”), zarzucając

zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1539 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

art. 7 ust. 1, poprzez przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz z naruszeniem zasady

proporcjonalności wymagań od wykonawców w stosunku do potrzeb

zamawiającego,

2. art. 29 ust. 2, poprzez opi

sanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia

uczciwą konkurencję, podczas gdy wymagania zamawiającego nie znajdują

odzwierciedlenia w jego obiektywnie uzasadnionych potrzebach, w szczególności

opis przedmiotu zamówienia drastycznie ogranicza konkurencję z uwagi na wymogi

zamawiającego, które nie są istotne dla realizacji celów działania systemu

zautomatyzowanych apteczek oddziałowych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu

dokonania zmian treści SIWZ zgodnie z żądaniami opisanymi w tabeli. Wniósł także

o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego,

w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości

3 600 zł.

W tabeli odwołujący ujął zaskarżane wymagania, swoje żądania odnośnie do ich

zmiany, poprzez wskazanie

oczekiwanej treści wymagań. Wyjaśnił, że kolumna „miejsce

wymogu” odnosi się do miejsca w załączniku nr 7 A do SIWZ opisu przedmiotu zamówienia

dla części I, z wyjątkiem ostatniej pozycji odnoszącej się do załącznika nr 10.

Zaprezentował także uzasadnienie dla proponowanych przez siebie modyfikacji SIWZ,

które zostaną wskazane poniżej.

KIO 1292/18

Strona 4 z 15

Odwołujący podał, że w ramach realizacji części I zamówienia wykonawca

odpowiedzialny będzie za przygotowanie zautomatyzowanego rozwiązania dla logistyki

gospodarki lekowej

– systemu zautomatyzowanych apteczek oddziałowych (jest to jedynie

fragment zadań realizowanych w ramach tej części).

Stw

ierdził, że systemy tego rodzaju są stosowane w bardziej rozwiniętych

gospodarczo państwach Europy Zachodniej oraz w Stanach Zjednoczonych.

Wskazał, że idea tego rodzaju systemu (w ogólności) jest następująca:

Wszystkie leki na oddziale zamykane są, umieszczane są w zautomatyzowanych szafach,

przyjmując zasadę jeden lek (wiele dawek tego samego leku) – jedna szuflada (lub

zamykany pojemnik zamiast szuflady).

Lekarz w systemie HIS (głównym systemie informatycznym szpitala) zleca podanie leków

pacjentowi.

3. Pie

lęgniarka loguje się do komputera w zautomatyzowanej szafie, wybiera pacjenta i

zlecenie wprowadzone przez lekarza.

System sam otwiera odpowiednią szufladę zawierającą zlecony lek. Pozostałe szuflady

(leki) są zamknięte.

Pielęgniarka wyjmuje zleconą dawkę leku.

Po zamknięciu szuflady system automatycznie otwiera kolejną zawierającą następny lek

zlecony dla tego pacjenta.

Wskazał także, że rozwiązania tego typu służą wielu celom m.in.:

ograniczenie błędów na etapie dystrybucji leku, w tym polegających na pobraniu

niewłaściwego leku lub niewłaściwej dawki leku,

2. ograniczenie czasu potrzebnego na prowadzenie gospodarki lekowej, w tym jej

monitorowanie,

automatyzacja zamówień leków i rozliczenia ich zużycia,

oszczędności kosztów związane z mniejszymi wydatkami na leki, przez ograniczenie

nieautoryzowanego dostępu do leków, ograniczenie strat leków związanych z ich

przeterminowaniem, ograniczenie zapasów,

lepszy ogląd gospodarki lekowej szpitala, przez natychmiastową dostępność aktualnych

informacji o stanach magazynowych i raportowanie,

przygotowanie do wykonania obowiązków wynikających z rozporządzenia delegowanego

Komisji (UE) 2016/161 z dnia 2 października 2015 r. (dotyczącego obowiązku weryfikacji

autentyczności wydawanego produktu leczniczego na podstawie unikalnego identyfikatora

producenta),

wymuszenie posługiwania się systemem HIS jako metodą zlecenia leków przez lekarzy,

możliwość określenia kosztu farmakoterapii konkretnego pacjenta,

KIO 1292/18

Strona 5 z 15

W ocenie odwołującego z punktu widzenia interesu zamawiającego kluczowe jest

zapewnienie realizacji tych celów, a nie dostarczenie szaf lekowych o konkretnych

wymiarach,

stosujących konkretny sposób wewnętrznej komunikacji czy z rozmieszczeniem

terminali dokładnie w miejscach oczekiwanych w dotychczasowym opisie przedmiotu

zam

ówienia.

Odwołujący oświadczył, że sprzęt przez niego oferowany zapewnia realizację

wszystkich wymienionych uprzednio celów.

Uznał, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający oparł się jednak nie tyle na

wymaganych funkcjonalnościach, ale wskazał również szczegółowo wymagane

rozwiązania techniczne, tj. – według odwołującego – sam określił sposób uzyskania tych

funkcjonalności).

Podniósł, że ten sposób jest zamknięty na inne rozwiązania techniczne, które z

powodzeniem spełniają cele stawiane przed systemami zautomatyzowanych apteczek

oddziałowych.

Podał, że na rynku konkurencyjnym normalną rzeczą jest to, iż wykonawcy oferują

usługi lub produkty nakierowane na zaspokojenie tych samych potrzeb klienta, ale jednak

ich usługi lub produkty zawsze w pewnym zakresie są od siebie różne, co wynika zarówno

ze zwykłego charakteru procesu projektowania (rzadko jedno rozwiązanie dla danego

problemu jest idealne, często istnieje możliwość wybrania różnych rozwiązań tego samego

problemu, a wykonawcy wybierają różnie), jak i zwykłej woli odróżnienia się od konkurencji

(oferując dokładnie te same usługi lub produkty wykonawcy zmuszeni są do konkurowania

tylko ceną lub detalami typu „kolor dywanika w aucie").

W ocenie odwołującego oczekiwane przez niego zmiany opisu przedmiotu

zamówienia nie wpływają na istotne cechy zamawianego systemu, proponowane

rozwiązania są równorzędne wymaganym przez zamawiającego, a w wielu aspektach je

przewyższają.

W odniesieniu do utrudnienia konkurencji przez opis przedmiotu zamówienia uznał,

że lektura zaskarżonej części opisu przedmiotu zamówienia daje wrażenie, iż punktem

wyjścia przy jego sporządzaniu nie była analiza potrzeb zamawiającego, lecz zwykłe

przyjrzenie się rozwiązaniom dostępnym na rynku i opisanie jednego z nich, a co najmniej

wykluczenie rozwiązania odwołującego bez żadnego widocznego uzasadnienia.

Podniósł, że zamawiający powinien zawsze mieć na uwadze, iż zgodnie z art. 29

ust. 2 ustawy Pzp „przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję" Odwołał się do wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie

z dnia 24 stycznia 2012 r. (sygn. akt VI ACa 965/11) zgodnie z którym: „Dyspozycją

KIO 1292/18

Strona 6 z 15

art. 29 ust. 2 ZamPublU objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej

konkurencji, więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać

charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Ustawodawca w art. 29 ust. 2

zawarł wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu

zamówienia nie tylko w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na

konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na

rynku.

Swoboda precyzowania przez zamawiającego swoich wymagań co do przedmiotu

zamówienia przez szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru jest więc

ograniczona, a jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie

ograniczenia konkurencji".

Odwołał się także do uchwały Krajowej Izby Odwoławczej w z 22 maja 2015 r. –

KIO/KD 27/15, zgodnie z którą: „Przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób

neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu

przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretny

produkt lub konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby potencjalnych

wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden

z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych".

W ocenie odwołującego uwidocznił on możliwość negatywnego wpływu na

konkurencję w przypadku utrzymania obecnego brzmienia opisu przedmiotu zamówienia

w p

ostępowaniu. Uzupełnił, że nadmiernie rygorystyczny i szczegółowy charakter

poszczególnych wymagań jednoznacznie skutkuje ograniczeniem konkurencji w niniejszym

postępowaniu, a zamawiający nie odniósł się w nim do swoich uzasadnionych potrzeb, lecz

życzeń.

Przywołał nadto uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 2 stycznia 2015 r. – KIO/KD

109/14, zgodnie z którą: „Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko

opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego

produce

nta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na

konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle

rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione

obiektywnymi potrzebami

zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym

wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do

wykonania zamówienia. Zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub

pośrednio godziłby w zasadę zachowania uczciwej konkurencji".

W odniesieniu do braku uzasadnienia potrzeb zamawiającego wskazał, że zgodnie

KIO 1292/18

Strona 7 z 15

z utrwalonym poglądem orzecznictwa i doktryny wszelakie ograniczenia konkurencji mogą

być uzasadnione potrzebami zamawiającego, potrzeby te muszą być jednak obiektywne,

a nie wynikać z samego przeświadczenia zamawiającego co do ich istnienia.

Dodatkowo wskazał, że stopień ograniczenia konkurencji powinien być współmierny

do tychże obiektywnych potrzeb zamawiającego, zamawiający nie jest uprawniony do

radykalnego ograniczenia konkurencji ze względu na swoje potrzeby, które choć mogą

zostać uznane za uzasadnione, są błahe w stosunku do głównego przeznaczenia

dostarcza

nego sprzętu. Jako przykład takich błahych potrzeb podał wymóg, by jedna z szaf

lekowych była wyposażona w agregat do schładzania przestrzeni w szafie pozwalający na

utrzymanie temperatury do 25 st. C.

Podniósł, że powyższa funkcjonalność realizowana przez jednego z producentów

jest przykładem wyróżniania się za wszelką cenę - dodawania nowych funkcjonalności bez

istotnego uzasadnienia, nie dających użytkownikom widocznych korzyści użytkowych.

W odniesieniu do wymogu zapewnienia odpowiedniej temperatury również lekom

przechowywanym w szafach niskich zautomatyzowanych zadał pytanie: dlaczego

zamawiający ustanowił wymóg posiadania agregatu chłodzące dla szafy wysokiej

z wysuwanymi koszami, ale już nie dla szaf niskich zautomatyzowanych, skoro brak takiego

wymogu oznacza i tak konieczność utrzymywania odpowiedniej wentylacji i klimatyzacji

pomieszczenia z szafami lekowymi.

Stanął na stanowisku, że inne, choćby uzasadnione potrzeby zamawiającego mogą

ograniczać konkurencję tylko w sposób współmierny do ich znaczenia, natomiast rzeczy

błahe (nieistotne potrzeby zamawiającego) nie mogą decydować o rzeczach istotnych

(konkurencyjność postępowania rozumiana jako możliwości złożenia oferty przez innego

wykonawcę niż wskazany pośrednio w opisie przedmiotu zamówienia). Odwołał się do

wyroku Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 8 lipca 2016 r. (sygn. akt I ACa 15/16),

zgodnie z którym: „W świetle art. 29 ust. 2 tej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zamawiający jest ograniczony

w swobodzie precyzowania swoich wymagań co do przedmiotu zamówienia przez

szczegółowe określenie parametrów oczekiwanego towaru, a jego wymagania muszą mieć

uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji".

Odwołał się w dalszej kolejności do uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

27 marca 2015 r.

– KIO/KD 15/15) – zgodnie z którą: „Wymagania zamawiającego, na tle

przepisu art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Pr

awo zamówień publicznych

(t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), jakkolwiek można uzasadniać potrzebami, to nie

można czynić tego w oderwaniu od ich usprawiedliwienia. W przeciwnym bowiem wypadku

dyspozycja wskazanego przepisu nie byłaby w ogóle realizowana. Nie można ograniczyć

dostępu do zamówienia tylko z tej przyczyny, że wolą zamawiającego jest uzyskanie

KIO 1292/18

Strona 8 z 15

konkretnego produktu."

Podniósł, że to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, iż sporządzony przez

niego opis przedmiotu zamówienia, który tak radykalnie ogranicza konkurencję, jest

uzasadniony jego obiektywnymi potrzebami, co wynika z samej konstrukcji art. 29 ust. 2

ustawy Pzp. Stwierdził, że wykonawca ma możliwość wykazania utrudnień dla uczciwej

konkurencji w postępowaniu przez nadmiernie określone wymagania zamawiającego, nie

ma jednak pełnej wiedzy o motywach sporządzenia przez zamawiającego takiego, a nie

innego opisu przedmiotu zamówienia.

Zdaniem odwołującego potrzeby zamawiającego, choć w dużej mierze uniwersalne,

mogą również wynikać z uwarunkowań charakterystycznych dla niego, takich, których

wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, co oznacza, że odwołujący nie ma możliwości

wykazać, iż poszczególne zaskarżone fragmenty SIWZ nie odpowiadają żadnym

z uzasadniony

ch potrzeb zamawiającego. Uznał, że umotywował swoje zastrzeżenia co do

obecnego sformułowania wymogów wobec zamawianego systemu, co zostało

przedstawione w tabeli stanowiącej część odwołania.

Powołał się na wyrok Izby z 23 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 671/16), zgodnie

z którym: „Interes zamawiającego realizowany w ramach poszczególnych postępowań

przetargowych i stanowiących niejednokrotnie uzasadnienie do ograniczenia konkurencji na

rynku musi wynikać z obiektywnych potrzeb zamawiającego, realizowanych w interesie

publicznych, których waga jest na tyle znacząca, iż uzasadnia ograniczenie wykonawcom

dostępu do rynku. Analiza owych potrzeb zamawiającego musi następować w realiach

konkretnego zamówienia publicznego, zaś sam zamawiający winien w sposób klarowny,

a co najważniejsze przekonujący swoje potrzeby przedstawić i uprawdopodobnić.

Stanowisko zamawiającego nie może ograniczyć się do niczym niepopartych ogólnych

stwierdzeń o realizacji bliżej nieokreślonego celu publicznego".

Stanął na stanowisku, że obecny kształt opisu przedmiotu zamówienia dziwi tym

bardziej, iż zgodnie z informacją zawartą w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiotowe

postępowanie ma zostać dofinansowane ze środków europejskich, a tym samym podlega

dodatkowej kontroli ze względu na prawidłowość wydatkowania tych środków, również pod

względem przepisów prawa zamówień publicznych. W ocenie odwołującego zamawiający

nie wykazuje jednak w swoim działaniu należytej staranności, by przygotowane

i przeprowadzone postępowanie nie stało się podstawą do wymierzenia zamawiającemu

korekty finansowej z tytułu naruszeń przy wydatkowaniu środków europejskich.

Podsumowując stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany

w sposób niekonkurencyjny i bez zmiany SIWZ nie ma możliwości złożenia oferty przez

odwołującego.

KIO 1292/18

Strona 9 z 15

Na podstawie

postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej

nadal

„SIWZ”), przekazanej przez zamawiającego w ramach dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy

piśmie z dnia 4 lipca 2018 roku, Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia

6 lipca 2018 r.,

Uzupełnienia Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia

10 lipca 2018 roku,

a także stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.

Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający, w piśmie z dnia 6 lipca 2018 roku, częściowo uwzględnił odwołanie,

tj. w odniesieniu do

większości zakwestionowanych przez odwołującego postanowień

SIWZ.

W pozostałym zakresie, dotyczącym kolejnych postanowień SIWZ, odwołujący

podtrzymał zarzut opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 oraz art. 7

ust. 1 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

Stosując przepis art. 186 ust. 4a ustawy Pzp, zgodnie z którym „W przypadku

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do

postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie

wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych

zarzutów.” skład orzekający Izby rozpoznał odwołanie w zakresie dotyczącym

następujących postanowień Załącznika 7A do SIWZ: 7.1. – funkcja ustawienia

maksymalnej temperatury, 7.1.

– wymóg dla czterech terminali, 7.1. – wymóg dla pięciu

kolektorów, 7.1.2. pkt 7 – wyposażenie szaf wysokich w agregat do schładzania, 7.1.5. –

pkt 1

– wymóg dla kolektora mobilnego w zakresie komunikacji przez Wi-Fi z ekranem

dotykowym

i czytnikiem kodów kreskowych 2D oraz obsługą NFC, 7.1.5. pkt 2 – wymóg dla

kolektora mobilnego w zakresie aplikacji oraz 8.3.2.

– oprogramowanie serwera

automatycznych apteczek oddziałowych.

KIO 1292/18

Strona 10 z 15

Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący zaprezentował

swoje stanowisko

w ujęciu tabelarycznym, które dotyczyło odrębnie każdego z postanowień

SIWZ

– do tych dedykowanych poszczególnym postanowieniom SIWZ okoliczności odniósł

się skład w uzasadnieniu wyroku – i stanowisko zbiorcze, ogólnej natury („Dalsze

uzasadnienie

” – od strony 18 odwołania), w którym odwołujący przedstawił, jakie są cele

realizacji ni

niejszego zamówienia (I), dlaczego rozwiązanie oferowane przez odwołującego

pozwala na realizację wskazanych przez odwołującego celów (II), a nadto także zbiorczo,

w sposób ogólny, odniósł się do kwestii utrudnienia konkurencji przez opis przedmiotu

zamówienia (III) i braku uzasadnienia w potrzebach zamawiającego (IV). W ramach części

IV odwołujący nieco szerzej odniósł się do wymogu wyposażenia szaf lekowych w agregat

s

chładzania przestrzeni w szafie – do okoliczności tam wskazanych odniósł się skład

orzekający Izby bezpośrednio poniżej.

Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że w dużej mierze argumentacja

prezentowana przez strony na rozprawie wykraczała poza okoliczności zakreślające

granice odwołania.

Zarzut

dotyczący postanowień:



7.1. Załącznika 7A do SIWZ, tj. wymogu, aby szafa lekowa wysoka posiadała

„funkcję ustawienia maksymalnej temperatury do 25 st. C po przekroczeniu, której

załącza się układ chłodzący. Każda szafa musi posiadać system dźwiękowego

powiadamiania przekroczenia maksymalnych temperatur

”,



7.1.2. pkt 7

Załącznika 7A do SIWZ, tj., aby szafa lekowa wysoka była „Wyposażona

w agregat do schładzania przestrzeni w szafie pozwalający na utrzymanie

temperatury do 25 st. C

”

nie

potwierdził się.

Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1

ustawy Pzp „Zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie

z zas

adami proporcjonalności i przejrzystości.”

Zgodnie zaś z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp „Przedmiotu zamówienia nie

można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”.

Zacytowane przepisy wprowadza

ją dla zamawiającego zakaz opisywania

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten

oznacza konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub

parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę, czy to

KIO 1292/18

Strona 11 z 15

w sposób bezpośredni, czy jedynie pośredni. Zachowaniu zasady uczciwej konkurencji

służyć ma stosowanie obiektywnych cech zamawianego produktu czy usługi.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że „Powyższa funkcjonalność realizowana

przez jednego z pro

ducentów jest przykładem wyróżniania się za wszelką cenę –

dodawania nowych funkcjonalności bez istotnego uzasadnienia, nie dających

użytkownikom widocznych korzyści użytkowych”.

Odwołujący przyjął, że w przypadku tego zamawiającego spełnienie wymagań co do

temperatur, w jakich mogą być przechowywane leki odbywa się poprzez „zapewnienie

odpowiedniej klimatyzacji i wentylacji w pomieszczeniu

”, co – w przekonaniu odwołującego

– jest standardem.

W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał, iż uzasadnieniem dla

wprowadzenia ww.

postanowień SIWZ jest potrzeba spełnienia wymogów bezpiecznego

przechowywania leków. („Zapewnienie utrzymania odpowiedniej temperatury i wilgotności

w szafie lekowej jest warunkiem spełnienia wymogów bezpiecznego przechowywania

leków.”), a jednocześnie oświadczył, iż „Pomieszczenia, w których Zamawiający zamierza

zlokalizować szafy lekowe, nie posiadają instalacji klimatyzacji (…)”

Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw, aby odmówić wiarygodności temu

oświadczeniu. Przyjęcie, iż pomieszczenia, w których zamawiający zamierza zlokalizować

szafy lekowe są wyposażone w klimatyzację oznaczałoby, że zamawiający, posiadając już

rozwiązanie zapewniające utrzymanie odpowiedniej temperatury chce – wbrew własnemu

interesowi, choćby finansowemu, związanemu z ponoszeniem kosztów utrzymania

instalacji klimatyzacyjnej

– rozwiązanie to zdublować. Jest to założenie nieracjonalne

i sprzeczne z doświadczeniem życiowym.

Ponieważ zamawiający nie jest w stanie zapewnić odpowiedniego przechowywania

leków, poprzez klimatyzację i wentylację w pomieszczeniach, w których zamierza

zlokalizować szafy lekowe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że uzasadnione

jest, aby potrzeba spełnienia wymogów bezpiecznego przechowywania leków była

zrealizowana w inny sposób, tj. poprzez agregat chłodzący i funkcję ustawienia temperatury

do 25 st. C.

Uwzględniając wskazaną przez zamawiającego potrzebę spełnienia wymogów

bezpiecznego przechowywania leków, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że

zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

KIO 1292/18

Strona 12 z 15

Zarzut

dotyczący postanowień:



7.1. Załącznika 7A do SIWZ, tj. wymogu czterech terminali, które muszą pracować

w trybie on-line i off-

line i muszą być wyposażone w system umożliwiający

wyłączne uruchomienie systemu logistyki lekowej,



7.1. Załącznika 7A, tj. pięciu kolektorów – wszystkie muszą pracować w trybie

on-

line oraz posiadać własna bazę danych umożliwiającą pracę w trybie off-line.

Kolektory do potwierdzen

ia podań przy łóżku pacjenta oraz przeprowadzania

inwentaryzacji,



7.1.5. pkt 1

Załącznika 7A do SIWZ, tj. kolektora mobilnego komunikacją przez

Wi-Fi z ekranem dotykowym i czytnikiem

kodów kreskowych 2D oraz obsługą NFC,



7.1.5. pkt 2 Załącznika 7A do SIWZ, tj. wymogu, aby na kolektorze była

zainstalowana aplikacja umożliwiająca wykonywanie operacji magazynowych

takich jak rozchód, inwentaryzacja, utylizacja oraz potwierdzanie podania leku przy

łóżku pacjenta,



8.3.2. Załącznika 7A do SIWZ, tj. oprogramowania serwera automatycznych

apteczek oddziałowych

nie potwierdził się.

Jak już wskazano powyżej zgodnie z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”

Zgodnie zaś z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Przedmiotu zamówienia nie

można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”.

Zacytowane przepisy wprowadzają dla zamawiającego zakaz opisywania

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten

oznacza konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub

parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób czy konkretnego wykonawcę, czy to

w sposób bezpośredni, czy jedynie pośredni. Zachowaniu zasady uczciwej konkurencji

służyć ma stosowanie obiektywnych cech zamawianego produktu czy usługi.

Odwołujący, w przypadku wymogu 7.1. dotyczącego terminali oraz 7.1. dotyczącego

kolektorów, zaproponował nowe brzmienie postanowień SIWZ, nie zaprezentował jednak

żadnej argumentacji na potwierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanym

zakresie mógłby naruszać uczciwą konkurencję, tj. że opis ten preferuje konkretny wyrób,

KIO 1292/18

Strona 13 z 15

czy konkretnego wykonawcę, czy też na potwierdzenie, że wymóg jest nadmiernie

rygorystyczny.

Uzasadnienie odwołującego, w przypadku wymogu 7.1. dotyczącego terminali

referuje do przekonania odwołującego, iż bezpieczeństwo leków zapewnione jest tylko

w przypadku wskazanym przez odwołującego („jednocześnie powinien być otwarty tylk0

jeden zamek

”), zaś w przypadku wymogu 7.1. dotyczącego kolektorów referuje do

niespójności postanowień SIWZ dotyczących wymogów dla integracji z systemem HIS

z wymogami dotyczącymi szaf lekowych, co jednak – zważywszy na zarzut naruszenia

art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

– jest nieadekwatne do postawionego zarzutu, a przez to

nieprzydatne.

W przypadku wymogu 7.1.5 pkt 1 o

dwołujący ograniczył się do zaproponowania

nowego brzmienia postanowienia SIWZ

i wyartykułowania przekonania, że „Dodanie

rozwiązania alternatywnego pozwoli na zwiększenie konkurencji w postępowaniu”, co

sprowadza się do tego, że rozwiązanie to pozwoli odwołującemu złożyć ofertę

w przedmiotowym postępowaniu.

Na rozprawie odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do tego zarzutu za aktualną

uznaje argument

ację zaprezentowaną w odniesieniu do wymogu z pkt. 7.1. dotyczącego

pięciu kolektorów.

Jednak w

ocenie składu orzekającego Izby „odesłanie” do argumentacji odnoszącej

się do wymogu z pkt. 7.1. jest nietrafne, ponieważ w uzasadnieniu zaprezentowanym

przez

odwołującego w odniesieniu do tegoż wymogu odwołujący także nie zaprezentował

żadnej argumentacji na potwierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanym

przez odwołującego zakresie mógłby naruszać uczciwą konkurencję, tj. że opis ten

preferuje k

onkretny wyrób, czy konkretnego wykonawcę, czy też na potwierdzenie, że

wymóg jest nadmiernie rygorystyczny.

Uzasadnienie odwołującego, jak uprzednio wskazano, referuje do niespójności

postanowień SIWZ dotyczących wymogów dla integracji z systemem HIS z wymogami

dotyczącymi szaf lekowych, co jednak – zważywszy na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2

ustawy Pzp

– jest nieadekwatne do postawionego zarzutu, a przez to nieprzydatne.

W przypadku wymogu 7.1.5 pkt 2

odwołujący zaproponował nowe brzmienie

postanowienia SIWZ

. Także jednak i w tym przypadku nie zaprezentował żadnej

argumentacji na potwierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanym

zakresie mógłby naruszać uczciwą konkurencję, tj. że opis ten preferuje konkretny wyrób,

KIO 1292/18

Strona 14 z 15

czy konkretnego wykonawc

ę, czy też na potwierdzenie, że wymóg jest nadmiernie

rygorystyczny.

Po raz kolejny u

zasadnienie odwołującego referuje do niespójności postanowień

SIWZ dotyczących wymogów dla integracji z systemem HIS z wymogami dotyczącymi szaf

lekowych, co jednak

– zważywszy na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp – jest

nieadekwatne do postawionego zarzutu, a przez to nieprzydatne.

W przypadku wymogu

8.3.2 odwołujący zaproponował nowe brzmienie

postanowienia SIWZ, nie zaprezentował jednak żadnej argumentacji na potwierdzenie, że

opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanym zakresie mógłby naruszać uczciwą

konkurencję, tj. że opis ten preferuje konkretny wyrób, czy konkretnego wykonawcę.

Uzasad

nienie odwołującego sprowadza się do zakwestionowania celowości

nadawa

nia przez zamawiającego własnych indeksów leków w kontekście obowiązku

we

ryfikacji autentyczności wydawanego produktu leczniczego na podstawie unikalnego

identyfikatora produc

enta (wynikającego ze wskazanych przez odwołującego: Dyrektywy

i Rozporządzenia), co jednak – zważywszy na zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

– jest nieadekwatne do postawionego zarzutu, a przez to nieprzydatne.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie.

KIO 1292/18

Strona 15 z 15

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.

z 2018 r., poz. 972).

Przew

odniczący: …………………………………