Sygn. akt: KIO 1298/18
WYROK
z dnia 23 lipca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę M. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą w Lublinie pod nazwą DAJK P.H.U. M. K.
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Potok Górny z siedzibą w Potoku Górnym
przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. N. i A. N.,
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą P.W. Budmet,
D. N., A. N.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamaw
iającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
D. N. i A. N.
, prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
nazwą P.W. Budmet, D. N., A. N. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia:
a)
oświadczeń, o których mowa w pkt 5.3.5 - 5.3.7 SIWZ złożonych w imieniu
każdego ze wspólników spółki cywilnej z osobna,
b)
dowodów opłacenia składki dla złożonych polis odpowiedzialności cywilnej i
aneksów do nich,
c)
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z
badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego
potwierdzającego zgodność z wymaganiami i cechami określonymi w
kryterium oceny ofert „efektywność energetyczna urządzeń”,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. K., prowadzącego działalność
gosp
odarczą w Lublinie pod nazwą DAJK P.H.U. M. K. w części ½ i zamawiającego
Gminę Potok Górny z siedzibą w Potoku Górnym w części ½ i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.
K.
, prowadzącego działalność gospodarczą w Lublinie pod nazwą DAJK
P.H.U. M. K.
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr poniesioną przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego,
zasądza od
Gminy
Potok Górny z siedzibą w Potoku Górnym na rzecz
wykonawcy M. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą w Lublinie pod
nazwą DAJK P.H.U. M. K. kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1298/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Potok Górny z siedzibą w Potoku Górnym – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa infrastruktury
umożliwiającej wykorzystanie odnawialnych źródeł energii w gminie Potok Górny”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15 lutego 2018 r., nr 2018/S 032-069365.
22 czerwca 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy M. K., prowadzącemu
działalność gospodarczą w Lublinie pod nazwą DAJK P.H.U. M. K., zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części II jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. N. i A. N.,
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą P.W. Budmet, D.
N., A. N., zwanego
dalej „przystępującym”.
Wobec:
czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
3) zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu,
5) zaniechania czy
nności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów
przedmiotowych
odwołujący wniósł 2 lipca 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 i § 14 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zaniechanie wykluczenia
przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego,
pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z powodu
okoliczności, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 15, 22 i ust. 5 pkt 8 ustawy
Pzp;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia
dokumentów w postaci certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub
sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego
potwierdzającego zgodność z wymaganiami i cechami określonymi w kryteriach oceny
ofert (efektywności energetycznej zaoferowanych pieców), pomimo że złożone przez
niego
dokumenty nie potwierdzają parametrów zadeklarowanych w ofercie;
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia wykazu
dostaw, pomimo że informacje, które zostały przedstawione przez niego w wykazie z
dnia 25 kwietnia 2018 r.
nie pozwalają na dokonanie przez zamawiającemu oceny, czy
wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej;
§ 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez zaniechanie
zwrócenia się do wystawcy referencji z dnia 10 kwietnia 2018 r. - F.H.U. MINI-MAX S.C.
do przedstawienia dodatkowych informacji lub dokumentów, które potwierdzą wykonanie
przez
przystępującego dostaw, o których mowa w poz. 2 wykazu, na warunkach w nim
określonych;
6) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego,
pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie przepisów
kodeksu cywilnego (brak p
rzedstawienia pełnomocnictwa w formie pisemnej),
ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp przez zaniechanie wezwanie
przystępującego do złożenia wymaganych pełnomocnictw - pełnomocnictwa do złożenia
oferty przez D. N.
oraz pełnomocnictwa do reprezentowania obydwu wykonawców, o
którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp;
7) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
przez udzielenie zamówienia przystępującemu, pomimo że
wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert;
wykluczenia przystępującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;
4) ewentualnie -
wezwanie przystępującego do uzupełnienia dokumentów w postaci:
a)
pełnomocnictwa do złożenia oferty dla wykonawcy D. N.;
b)
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z
badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego
potwierdzającego zgodność z wymaganiami i cechami określonymi w kryteriach
oceny ofert (efektywności energetycznej zaoferowanych pieców);
c)
wykazu dostaw wraz z dowodami, że wymienione w nich usługi zostały wykonane
należycie;
d)
oświadczeń, o których mowa w pkt 5.3.5, 5.3.6 i 5.3.7 SIWZ, tj. oświadczeń
po
twierdzających brak podstaw do wykluczenia na podstawie przepisów art. 24 ust.
1 pkt 15, 22 i ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że przystępujący nie wykazał, że
spełnia postawiony przez zamawiającego warunek w postaci posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, pomimo że został wezwany do uzupełnienia złożonych w tym
zakresie dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Dokumenty, które zostały złożone przez
przystępującego w dniach 16 maja i 19 czerwca 2018 r., nie zawierają dowodu uiszczenia
przez niego
składek ubezpieczeniowych na rzecz ubezpieczyciela, który wystawił na jego
rzecz polisy odpowiedzialności cywilnej nr 63841398 i nr 63294312. Samo złożenie ww. polis
przez konsorcjum świadczy jedynie o zawarciu umów ubezpieczenia; nie dowodzi zaś
posiadania odpowiedniego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, tj. powstania
odpowiedzialności ubezpieczyciela. Odwołujący wywiódł, że faktem jest, że obecnie
obowiązujące rozporządzenie nie zawiera wyrażonego wprost prawa do żądania przez
zamawiającego „opłaconej polisy”, podczas gdy takie sformułowanie było zawarte w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r., które zostało zastąpione
aktem z dnia 26 lipca 2016 r., oraz w rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 r. Zamawiający
mógł żądać od wykonawcy opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Brak w obecnie
obowiązującym rozporządzeniu prawa do żądania (wprost) opłaconej polisy, daje
wykonawcy swobodę w wyborze dokumentu, za pomocą którego dowiedzie zamawiającemu,
że posiada odpowiednie ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Nie zmienia to jednak
zasady, że polisa, aby mogła zostać uznana za dokument potwierdzający spełnianie
warunku, powinna zostać złożona wraz z dowodem zapłaty składki ubezpieczeniowej.
Odwołujący wywiódł, że w aktualnym stanie prawnym jeżeli wykonawca, w celu
p
otwierdzenia spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, składa
zamawiającemu dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej, a dokumentem tym jest polisa, ma obowiązek udowodnienia, w formie dokumentu,
że uiścił wymaganą dla powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela składkę
ubezpieczeniową.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia ww. warunku przystępujący
przedstawił łącznie trzy dokumenty:
polisę odpowiedzialności cywilnej nr 63841398, potwierdzającą zawarcie umowy
ubezpieczenia na okres od dnia 15 maja 2018 r. do dnia 14 maja 2019 r. - suma
gwarancyjna 2.000.000 zł;
polisę odpowiedzialności cywilnej nr 63294312, potwierdzającą zawarcie umowy
ubezpieczenia na okres od dnia 31 maja 2017 r. do dnia 30 maja 2018 r. r. - suma
gwarancyjna 200.000 zł;
aneks nr 1 z dnia kwietnia 2018 r. do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr
63294312, podwyższający sumę gwarancyjną w/w polisy do wysokości
2.000.000 zł.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający wymagał, by wykonawca posiadał ubezpieczenie
na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2.000.000 zł. Tym samym przedstawiony przez
przystępującego zestaw dokumentów (dwie polisy wraz z aneksem) mógł potwierdzać
spełnianie warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, pod warunkiem że
wykazałby, że przedstawione polisy zostały opłacone, tj. że ubezpieczyciel ponosi
odpowiedzialność z tytułu zawartych umów ubezpieczenia. Odwołujący podniósł, że polisa nr
63841398, która została złożona przez przystępującego w dniu 16 maja 2018 r. w
odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego (art. 26 ust. 1 ustawy Pzp), potwierdzała zawarcie
umowy ubezpieczenia na okres od dnia 15 maja 2018 r. do dnia 14 maja 2019 r. (suma
gwarancyjna 2.000.000 zł), podczas gdy termin składania ofert w niniejszym postępowaniu
upłynął wraz z dniem 10 kwietnia 2018 r. Do przedmiotowej polisy nie został również
dołączony dowód zapłaty składki ubezpieczeniowej. Na powyższe okoliczności zwrócił
uwagę zamawiający w piśmie z dnia 15 czerwca 2018 r., w którym, działając na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
, wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną 2.000.000 zł. Wywiódł, że w aktualnym stanie prawnym wykonawca powinien
wykazać spełnianie warunków w postępowaniu na dzień składania ofert, co jest związane z
treścią oświadczeń składanych w jednolitym europejskim dokumencie zamówieniu.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający zwrócił również uwagę na fakt, iż przystępujący
nie przedstawił dokumentu potwierdzającego zapłatę składki.
W odpowiedzi na wezwanie
przystępujący złożył polisę odpowiedzialności cywilnej nr
63294312, potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia na okres od dnia 31 maja 2017 r.
do dnia 30 maja 2018 r. (suma gwarancyjna 200.000 zł) wraz z aneksem nr 1 z kwietnia
2018 r., w którym podwyższono sumę gwarancyjną ubezpieczenia do wysokości 2.000.000
zł. Uzupełniając złożone dokumenty w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przystępujący nie dołączył jednak żadnego dokumentu, który potwierdziłby uiszczenie
składek od obydwu umów ubezpieczenia. Wykonawca złożył w tym zakresie jedynie
oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że polisa została opłacona”. Odwołujący podniósł, że
złożenie oświadczenia o opłaceniu składki ubezpieczeniowej jest niewystarczające, gdyż
wykonawca powinien wykazać ten fakt dokumentem. Odwołujący wywiódł, że
rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, wyraźnie odróżnia oświadczenia od dokumentów. W przypadku warunku w
zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, rozporządzenie wyraźnie stanowi o
obowiązku złożenia przez wykonawcę odpowiednich dokumentów. Konieczność
przedstawienia dokumentu potwierdzającego zapłatę składki ubezpieczeniowej wynika z
faktu, że zgodnie z treścią rozporządzenia wykonawca ma wykazać, że „(...) jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.” Nie
chodzi zatem o wykazanie samego faktu zawarcia umowy ubezpieczenia, bo nie ma on
znaczenia dla udowodnienia znajdowania się w odpowiedniej, wymaganej przez
zamawiającego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, lecz o udokumentowanie istnienia
odpowiedzialności ubezpieczyciela.
Odwołujący argumentował, że zgodnie z treścią art. 814 § 1 KC, jeżeli nie umówiono się
inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej
pierwszej raty.
Wskazywał, że przepis ten stanowi, iż decydującym dla momentu powstania
odpowiedzialności ubezpieczyciela jest zatem nie samo zawarcie umowy, lecz zapłata
składki. Podnosił, że jakkolwiek cytowany przepis art. 814 § 1 KC dopuszcza możliwość
zawarcia w umowie ubezpieczenia odmiennych postanowień dotyczących początku
odpowiedzialności ubezpieczyciela (np. wraz z momentem zawarcia umowy), co z kolei
pozwalałoby zamawiającemu na zaakceptowanie - jako dokumentu dowodzącego
posiadanie ubezpieczenia - samej polisy ubezpieczeniowej, to w niniejszym stanie
faktycznym, ze względu na treść ogólnych warunków ubezpieczenia wymienionego w
polisach nr 63841398 i nr 63294312, nie jest to możliwe. Wywodził, że zgodnie z treścią
obydwu polis ogólne warunki ubezpieczenia zostały określone uchwałą zarządu
Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz Polska S.A, nr 187/2015 (dalej jako
„OWU”). Zgodnie z treścią OWU: „Odpowiedzialność Allianz rozpoczyna się od dnia
oznaczonego w dokumencie ubezpieczenia jako początek okresu ubezpieczenia, nie
wcześniej jednak niż dnia następującego po zawarciu umowy i nie wcześniej niż dnia
następującego po zawarciu umowy i nie wcześniej niż dnia następnego po opłaceniu składki
lub jej pierwszej raty, chyba że został indywidualnie wyznaczony inny termin płatności
składki.”. Argumentował, że żadna z przedstawionych przez przystępującego polis nie
zawiera żadnego postanowienia, które świadczyłoby o uregulowaniu w umowie
ubezpieczenia odmiennych postanowień dot. początku odpowiedzialności ubezpieczyciela.
Należy zatem przyjąć, że warunkiem „posiadania ubezpieczenia”, objętego polisami nr
41398 i nr 63294312, jest zapłata wymienionych w tych dokumentach składek
ubezpieczeniowych, co jednak nie zostało wykazane przez przystępującego żadnym
dokumentem.
Odwołujący wywiódł, że obowiązek wykazania, że warunki danej umowy
ubezpieczenia przewidują powstanie odpowiedzialności ubezpieczyciela od innego momentu
niż moment zapłaty składki, spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący wskazał także, że nawet gdyby uznać, iż przystępujący był uprawniony do
wykazania uiszczenia składek ubezpieczeniowych za pomocą własnego oświadczenia, to
oświadczenie, które złożył w piśmie z dnia 19 czerwca 2018 r., dotyczy jedynie polisy nr
63294312. Argumentował, że przystępujący pomimo wezwania go przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dalszym ciągu nie
złożył choćby oświadczenia, które wskazywałoby na dokonanie przez niego zapłaty składki
od umowy ubezpieczenia, której zawarcie potwierdza polisa nr 63841398.
Kolejnym powodem, dla którego samo przedstawienie polis nie może stanowić dowodu
na to, że przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez zamawiającego, jest fakt, że obydwie polisy zostały wystawione przed
upływem terminu zapłaty składek - polisa nr 63841398 została wystawiona w dniu 14 maja
2018 r. (termin zapłaty składki do dnia 15 maja 2018 r.), zaś polisa nr 63294312 w dniu 19
maja 2017 r. (termin zapłaty składki do dnia 30 maja 2017 r.).
Według odwołującego przystępujący nie złożył również żadnego dokumentu, który
potwierdzałby zapłacenie przez niego, w terminie do dnia 10 kwietnia 2018 r., dodatkowej
składki ubezpieczeniowej z tytułu zawarcia aneksu z dnia 9 kwietnia 2018 r. W konsekwencji
nie wy
kazał ciągłości posiadania ubezpieczenia także w okresie od dnia 10 kwietnia 2018 r.
do dnia 31 maja 2018 r.
W konsekwencji odwołujący wywiódł, że zamawiający bezprawnie
uznał, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
s
ytuacji ekonomicznej lub finansowej, pomimo że wykonawca ten nie przedstawił dokumentu
potwierdzającego posiadanie przez niego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie wymaganym przez z
amawiającego.
Według odwołującego uznanie przez zamawiającego, że przystępujący wykazał
spełnianie warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jest również
nieprawidłowe ze względu na złożenie przez tego wykonawcę w dniu 19 czerwca 2018 r. w
odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, kopii polisy nr 63294312, która nie
została poświadczona za zgodność z oryginałem. Przystępujący poświadczył za zgodność z
oryginałem jedynie dwie pierwsze strony dokumentu; na ostatniej stronie umieścił zaś
jedynie pieczęć spółki cywilnej oraz podpis wspólnika D. N.. Pozostałe strony polisy, a także
wszelkie inne dokumenty,
które przystępujący składał w kopiach, zawierały także
oświadczenie „za zgodność z oryginałem”. Zgodnie z treścią przepisu § 14 ust. 2
rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne
niż oświadczenia, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem. Warunkiem koniecznym dla uznania, że dana kopia dokumentu została
poświadczona za zgodność z oryginałem w sposób wymagany rozporządzeniem, jest
złożenie na niej oświadczenia „za zgodność z oryginałem”. Z uwagi na brak poświadczenia
za zgodność z oryginałem całości kopii polisy nr 63294312, należy uznać, że dokument ten
w istocie w ogóle nie został złożony. Jest bowiem niekompletny. Istotnym jest również to, że
brak poświadczenia za zgodność z oryginałem dotyczy najważniejszej części dokumentu -
strony trzeciej, która miałaby zawierać podpis przedstawiciela ubezpieczyciela. To, że
z
amawiający ma świadomość wymagań w zakresie możliwości uznania kopii dokumentu za
należycie poświadczoną, potwierdza w niniejszym przypadku treść SIWZ. Odwołujący
wywiódł także, że złożony przez przystępującego dokument pozostaje zatem bezpośrednio
niezgodny także z treścią SIWZ. Koniecznym jest przy tym zauważyć, że osoba, która
złożyła swój podpis na trzeciej stronie polisy nr 63294312 (wspólnik D. N.), nie posiadała - z
przyczyn, o których mowa w dalszej części odwołania - prawa do poświadczania w imieniu
przystępującego dokumentów za zgodność z oryginałem.
O
dwołujący wywiódł także, że przystępujący nie złożył dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy (urządzenia) parametrów, które zostały przez niego
zadeklarowane w ofercie. Zgodnie z treścią jego oferty piec przystępującego model:
FOREST
gwarantuje sezonową efektywność energetyczną ogrzewanych pomieszczeń na
poziomie 85,2 % (dla wszystkich zakresów mocy) oraz posiada współczynnik efektywności
energetycznej na poziomie klasy A++ (zgodnie z rozporządzeniem delegowanym Komisji
[UE] 2015/1187
z dnia 27 kwietnia 2015 r. uzupełniającym dyrektywę Parlamentu
Europejskiego i Rady 2010/30/UE w odniesieniu do etykiet efektywności energetycznej dla
kotłów na paliwo stałe i zestawów zawierających kocioł na paliwo stałe, ogrzewacze
dodatkowe, regulatory
temperatury i urządzenia słoneczne). Zamawiający, na potwierdzenie
zadeklarowany
ch parametrów, wymagał złożenia „certyfikatu wydanego przez jednostkę
oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako
środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami i cechami określonymi w
kryteriach oceny ofert
”.
Odwołujący podniósł, że przystępujący złożył następujące dokumenty:
świadectwo nr 8/2017 z dnia 20 marca 2017 r. wystawione przez dyrektora Instytutu
Chemicznej Prz
eróbki Węgla;
zaświadczenie dla zleceniodawcy badań wg PN-EN 303-5:2012 nr 11/2017 z dnia 14
marca 2017 r.;
dwie, niezawierające podpisu przedstawiciela jednostki oceniającej zgodność, strony,
które mogłyby zostać uznane za fragment sprawozdania z badań.
Według odwołującego dokument, o którym mowa w pkt 1, potwierdza posiadanie przez
oferowane piece zadeklarowanej efektywności energetycznej ogrzewanych pomieszczeń.
Żaden ze złożonych dokumentów nie potwierdza jednak zadeklarowanej przez
przystępującego efektywności energetycznej urządzeń. Takich informacji nie zawiera
zaświadczenie, o którym mowa w pkt 2. Odwołujący przyznał, że dwie, niezawierające
żadnych podpisów (poza poświadczeniem kopii za zgodność z oryginałem) strony zawierają
(częściowo) informacje, na podstawie których zamawiający mógłby wyliczyć klasę
energetyczną (na stronach tych pojawia się również oznaczenie zadeklarowane
oświadczenie A++), niemniej jednak dokument ten nie stanowi ani żądanego przez
z
amawiającego certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, ani też
sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Zawarte na tych stronach
informacje i obliczenia, by mogły zostać uznane za sprawozdanie z badań, powinny
obejmować (co najmniej) szczegółową metodologię przeprowadzonych badań oraz
dokumentować ich w przebieg w sposób, który mógłby zostać zweryfikowany przez
z
amawiającego oraz pozostałych wykonawców. Zgodnie z definicją zawartą w słowniku
języka polskiego PWN sprawozdanie oznacza «przedstawienie przebiegu jakiejś
działalności, szczegółowe zdanie sprawy z czegoś». Niepodpisany dokument, co do którego
nie można zidentyfikować jego wystawcy, a także który przedstawia jedynie fragmentaryczne
informacje i wyliczenia (osiągnięte na podstawie nie wiadomo jakich założeń), nie może
zostać uznany ani za certyfikat, ani za sprawozdanie z badań w rozumieniu rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów (§ 13 ust. 1 pkt 2), a w konsekwencji także w rozumieniu
SIWZ. Tym samym
przystępujący nie przedstawił wymaganych przez zamawiającego
dokumentów na potwierdzenie parametrów, które zostały zadeklarowane w jego ofercie.
Według odwołującego istotnym jest również to, że przystępujący nie wykazał, że w
niniejszym przypadku nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, które były
żądane przez zamawiającego, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, a brak
dostępu do tych dokumentów nie może być przypisany jedynie mu (art. 30b ust. 4 ustawy
Pzp).
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdzał, że zamawiający bezpodstawnie
zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentu w postaci certyfikatu
wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego
zgodność z wymaganiami i cechami określonymi w kryteriach oceny ofert (efektywności
energetycznej), co stanowi naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwa,
które upoważniałoby wykonawcę D. N. (wspólnika spółki cywilnej) do złożenia oferty oraz
poświadczenia za zgodność z oryginałem przedstawionych wraz z nią oraz na żądanie
z
amawiającego dokumentów. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców działających w formie
spółki cywilnej traktuje się jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w rozumieniu przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował, że
oferta
przystępującego została podpisana jedynie przez wspólnika D. N., który nie
przedstawił wraz z ofertą pełnomocnictwa upoważniającego go do złożenia oferty także w
imieniu wspólnika A. N.. Złożony w tym zakresie przy piśmie z dnia 16 maja 2018 r. aneks nr
1/XII/2010 z dnia 20 grudnia 2010 r.
do umowy spółki cywilnej, nie może zostać uznany za
żadne z wymaganych przepisami pzp pełnomocnictw choćby ze względu na brak
zachowania formy pisemnej (oryginał) lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem
przez notariusza. Istotnym jest przy tym fa
kt, że przystępujący złożył tę umowę nie wraz z
ofertą (do czego - jeżeli traktować by ją jako pełnomocnictwo - był zobowiązany), lecz
samodzielnie, bez wezwania z
amawiającego przy okazji składania dokumentów w
odpowiedzi na pismo z dnia 10 maja 2018 r. Ma
to ten skutek, że wykonawca, który nie
został wezwany do uzupełnienia dokumentu przez zamawiającego, lecz uzupełnił go
samodzielnie, nie może zostać ponownie wezwany do jego uzupełnienia w trybie przepisu
art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Odwołujący wywiódł także, że brak obowiązku złożenia
pełnomocnictwa do złożenia oferty oraz pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców
przed zamawiającym dotyczy jedynie przypadków, których swoje podpisy pod ofertą złożyli
obydwaj wspólnicy. W konsekwencji odwołujący wywiódł, że zamawiający powinien był
odrzucić ofertę przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jako
nieważną na podstawie odrębnych przepisów (k.c.) Ewentualnie zaś na wypadek uznania
przez Izbę, że zamawiający powinien był uprzednio wezwać przystępującego do
uzupełnienia ww. pełnomocnictwa, Odwołujący wskazał na naruszenie w tym względzie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne zaniechanie dokonania tego
wezwania.
Odwołujący zarzucił także, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał, że ww. warunek
zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie),
wykonał należycie: zamówienia polegające na dostawie wraz z montażem minimum 100
kotłów na biomasę - w ramach maksymalnie trzech kontraktów, umów lub zleceń. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku przystępujący złożył wykaz dostaw z dnia 25 kwietnia
2018 r., w którym wskazał na wykonanie dwóch dostaw:
dostawa i montaż 49 kotłów na biomasę na terenie województwa śląskiego, data
wykonania 30 marca 2018 r., wartość zamówienia 650.041 zł brutto, zamawiający - Gmina
Załuski;
dostawa i montaż 52 kotłów na biomasę na terenie województwa śląskiego, data
wykonania przełom 2016 i 2017 r., wartość 752.000 zł brutto, zamawiający - F.H.U. MINI-
MAX S.C.
Odwołujący wskazał, że do przedmiotowego wykazu przystępujący załączył referencje
wystawione przez Gminę Załuski z dnia 7 kwietnia 2018 r. („oświadczenie w sprawie
realizacji zamówienia”) oraz referencje z dnia 10 kwietnia 2018 r. („zaświadczenie”)
wystawione przez A. M. -
wspólnika F.H.U. MINI-MAX s.c. Odwołujący kwestionował fakt
wykonania przez
przystępującego dostaw, o których mowa w poz. 2 wykazu. W ocenie
o
dwołującego złożone przez przystępującego w tym zakresie dokumenty powinny
spowodować co najmniej zwrócenie się przez zamawiającego, na podstawie § 2 ust. 6
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, do wystawcy referencji z dnia 10 kwietnia
2018 r. - F.H.U. MINI-MAX s.c.
W ocenie o
dwołującego przystępujący nie przedstawił w zakresie dostawy, o której
mowa w poz. 2 wykazu, żadnych informacji, które mogłyby stanowić podstawę do oceny
przez z
amawiającego, czy ww. dostawa została faktycznie wykonana przez przystępującego
oraz jaki był jej zakres. Przystępujący oświadczył w wykazie, że dostawa i montaż w ilości 52
sztuk kotłów została zrealizowana na przełomie 2016 i 2017 r. Tego rodzaju oświadczenie
jest jednak wysoce niekonkretne. Jego prawdziwość budzi również wątpliwości w świetle
złożonego przez obydwu wspólników w JEDZ oświadczenia, iż data początkowa rozpoczęcia
realizacji tego zamówienia stanowiła 3 stycznia 2016 r., zaś data końcowa (zakończenie
realizacji) 31 grudnia 2017 r. W ocenie o
dwołującego w niniejszym przypadku zachodzi
wysokie prawdopodobieństwo, że przedmiotowe dostawy zostały w istocie wykonane przez
przystępującego w ramach więcej niż „trzech kontraktów, umów lub zleceń”, o których mowa
w treści warunku udziału w postępowaniu. Długi (blisko dwuletni) okres realizacji tego
zamówienia wskazuje w ocenie odwołującego na to, że były to jednostkowe zlecenia,
realizowane przez
przystępującego na rzecz F.H.U. MINI-MAX s.c. w ramach dłuższej
współpracy, a nie jedna, zawarta w dniu 3 stycznia 2016 r. umowa. Zastanawiające jest,
dlaczego strony zawarły tę umowę już 3 stycznia 2016 r., skoro wykonanie dostaw nastąpiło
zgodnie z oświadczeniem przystępującego zawartym w wykazie - dopiero na „przełomie
2016 i 2017 r.”, więc po blisko dwóch latach od zlecenia dostaw.
Odwołujący zwracał uwagę, że zgodnie z treścią SIWZ (wzoru wykazu dostaw -
załącznik nr 7 do SIWZ) obowiązkiem wykonawców lub „podanie nazwy inwestycji i miejsca
jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu”.
Tymczasem
przystępujący określił miejsce wykonania zamówienia jako „teren województwa
śląskiego”. W ocenie odwołującego potwierdza to okoliczność, że współpraca z F.H.U. MINI-
MAX s.c., która została potwierdzona zaświadczeniem z dnia 10 kwietnia 2018 r., oraz którą
przystępujący umieścił w treści wykazu, wynika nie z jednej zawartej między tymi stronami
umowy, lecz dotyczy długofalowej współpracy, w ramach wielu zleceń. Zamawiający
powinien był zatem uznać, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz wezwać tego wykonawcę do
uzupełnienia złożonych w tym zakresie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
ewentualnie zaś powinien był zwrócić się do właściwego podmiotu, na rzecz którego dostawy
zostały wykonane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
Odwołujący podniósł także, że pomimo wystosowanego przez zamawiającego wezwania
z dnia 15 czerwca 2018 r.,
przystępujący nie przedstawił złożonych osobno, w imieniu i na
rzecz poszczególnych wspólników, oświadczeń, o których mowa w pkt 5.3.5, 5.3.6 i 5.3.7
SIWZ, tj. oświadczeń potwierdzający brak podstaw do wykluczenia na podstawie przepisów
art. 24 ust. 1 pkt 15, 22 i ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Ww.
oświadczenia, które zostały złożone
przez
przystępującego przy piśmie z dnia 19 czerwca 2018 r, zostały złożone przez obydwu
wspólników w imieniu i na rzecz spółki cywilnej P.W. BUDMET D. N., A. N., podczas gdy
powinny one dotyczyć - osobno - sytuacji każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (wspólników). Złożenie przez wspólników wymaganych przez
z
amawiającego oświadczeń w imieniu spółki cywilnej, a nie w imieniu poszczególnych
wspólników, zostało wprost wskazane w treści tych dokumentów. Ma to szczególnie istotne
znaczenie z perspektywy
oświadczeń, za pomocą których wykonawcy mieli potwierdzić brak
występowania w stosunku do nich okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 i ust.
5 ustawy Pzp,
a to ze względu na powszechnie uznawaną podmiotowość prawnopodatkową
spółki cywilnej. W konsekwencji zamawiający bezprawnie uznał, że przystępujący wykazał
brak podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu okoliczności, o których mowa w
przepisach art. 24 ust. 1 pkt 15, 22 i ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp
. Zamawiający powinien był
wykluczyć przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. N. i A.
N.
, prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą P.W. Budmet,
D. N., A. N..
Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie
oraz w trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego do złożenia
oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp skierowane do
przystępującego 10 maja 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 15
maja 2018 r.
wraz z załącznikami, pismo zamawiającego skierowane do Instytutu
Chemicznej Przeróbki Węgla z 28 maja 2018 r., odpowiedź ww. Instytutu na ww. pismo
z dnia 5
czerwca 2018 r., pismo zamawiającego skierowane do F.H.U. Mini-Max s.c. z
28 maja 2018 r., wezwanie do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów skierowane do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w dniu 15 czerwca 2018 r.,
odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 18 czerwca 2018 r. wraz z
załącznikami, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołanie wraz z
załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
zost
ał uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia D. N. i A. N., prowadzących działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod nazwą P.W. Budmet, D. N., A. N. uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
przystępującego, którą wybrano jako najkorzystniejszą. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego
oferty.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu lub zaniechał odrzucenia jego oferty,
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności,
czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Za zasadny
uznano zarzut dotyczący niewykazania przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, o którym mowa w rozdziale 4 pkt 4.2.2. lit. b SIWZ, z powodu nieprzedstawienia
dowodów opłacenia złożonych polis i aneksów. Za chybiony uznano natomiast zarzut
dotyczy niewykazania ww. warunku z powodu niezachowania formy
składanej polisy.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…). Z kolei w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Ustalono, że w rozdziale 4 pkt 4.2.2. lit. b SIWZ zamawiający zastrzegł, że o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający wymagał, aby
wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie niższą niż 2
mln zł dla części II zamówienia (wersja po modyfikacji SIWZ z 19 marca 2018 r.).
W pkt 5.3.10 SIWZ zamawiający zastrzegł, że w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postepowaniu wykonawca na wezwanie zamawiającego
zobowiązany będzie złożyć dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną 2 mln zł (dla części II zamówienia).
W pkt 5.13 SIWZ zamawiający zastrzegł, że oświadczenia, o których mowa w pkt
7, należy złożyć w formie oryginału, zaś pozostałe dokumenty, o
których mowa w pkt 5.3. należy złożyć w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę z zastrzeżeniem pkt 5.14.
W pkt 7.17 SIWZ wskaza
no, że ilekroć w SIWZ, a także w załącznikach do SIWZ,
występuje wymóg podpisywania dokumentów lub oświadczeń lub też potwierdzenia
dokumentów za zgodność z oryginałem, należy przez to rozumieć, że oświadczenia i
dokumenty powinny być opatrzone podpisem (podpisami) osoby (osób) uprawnionej do
reprezentowania wykonawcy, zgodnie z zasadami reprezentacji wskazanymi we właściwym
rejestrze lub osobę (osoby) upoważnioną do reprezentowania wykonawcy na podstawie
pełnomocnictwa.
Wreszcie w pkt 7.19 SIWZ
zastrzeżono, że w przypadku potwierdzania dokumentów
za zgodność z oryginałem, na dokumentach tych muszą się znaleźć podpisy wykonawcy (i
odpowiednio podmiotów wymienionych w pkt. 5.14), według zasad, o których mowa w pkt.
5.17 i 5.18 oraz klauzula "za zgodność z oryginałem”. W przypadku dokumentów
wielostronicowych, należy poświadczyć za zgodność z oryginałem każdą stronę dokumentu,
ewentualnie poświadczenie może znaleźć się na jednej ze stron wraz z informacją o liczbie
poświadczanych stron.
Ustalono również, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył
przystępujący tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. N. i A. N.,
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą P.W. Budmet, D.
N., A. N..
Celem wykazania ww. warun
ku udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego skierowane w dniu 10 maja 2018 r. w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
przystępujący złożył polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr 63841398
wystawioną przez TUiR Allianz S.A. Polisa ta została podpisana w dniu 14 maja 2018 r. W
polisie tej wskazano jako okres ubezpieczenia „od 15.05.2018 r. g. 00.00 do 14.05.2019 r. g.
”. W polisie tej wskazano, że składka łączna za polisę wynosi 3.117 zł i jest płatna
jednorazowo przelewem do dnia 15 maja 2018 r.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2018 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazał przystępującemu, że złożone przez niego
dokumenty zawierały następujące braki: polisa ubezpieczeniowa została wystawiona
15.05.2018 r., a więc po dacie otwarcia ofert i potwierdzała spełnienie warunku dopiero po tej
dacie, polisa
powinna też zostać opłacona (wniesienie składki). Wobec powyższego
zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest złożyć dokument potwierdzający, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 2 mln zł (dla części
II zamówienia).
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 18
czerwca 2018 r. W piśmie tym oświadczył, że składa aktualną na dzień składania oferty
polisę ubezpieczeniową w zakresie OC od prowadzonej działalności wystawioną w dniu
19.05.2017 r. wraz z aneksem do niej z dnia 9.04.2018 r. na
mocy którego zwiększono sumę
ubezpieczenia, a to w celu zapewnienia możliwości ubiegania się o niniejsze zamówienie.
Oświadczył, że polisa została opłacona.
Do pisma załączył polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr 63294312
wystawioną przez TUiR Allianz S.A. Polisa ta została podpisana w dniu 18 maja 2017 r. W
polisie tej wskazano jako okres ubezpieczenia „od 31.05.2017 r. g. 00.00 do 30.05.2018 r. g.
”. W polisie tej wskazano, że suma gwarancyjna wynosi 200.000 zł. Z polisy wynika
także, że składka łączna za polisę wynosi 1.050 zł i jest płatna jednorazowo przelewem do
dnia 30 maja 2017 r. Dokument polisy składał się z 3 stron. Został złożony w formie
kserokopii. Na dwóch pierwszych stronach znajduje się adnotacja „za zgodność z
oryginałem” oraz podpis jednego ze wspólników s.c. Budmet i pieczęć firmowa spółki. Na
ostatniej stronie dokumentu znajdowały się oświadczenia szczególne ubezpieczającego do
polisy oraz podpis przedstawiciela ubezpieczyciela. Na ostatniej stronie kserokopii polisy
z
najduje się podpis wspólnika spółki cywilnej wraz z pieczęcią firmową spółki cywilnej
przystępującego bez adnotacji „za zgodność z oryginałem”.
Ponadto złożono aneks nr 1 do ww. polisy z dnia 9 kwietnia 2018 r. W aneksie tym
podwyższa się sumę gwarancyjną do wysokości 2.000.000 zł. Dodatkowa składka z tytułu
powyższej zmiany wynosi 228 zł i jest płatna do dnia 10 kwietnia 2018 r.
Co do zarzutu dotyczącego niezłożenia przez przystępującego dowodów uiszczenia
składki od przedstawionych polis ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej i aneksu, Izba
stwierdziła, że zarzut ten się potwierdził w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Zamawiający w ślad za rozporządzaniem w sprawie rodzajów dokumentów zażądał
od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na określoną sumę
gwarancyjną. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z art. 814 § 1 KC w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp,
jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna
się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego
po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty.
Jak słusznie zatem dostrzegł odwołujący, co do zasady odpowiedzialność
ubezpieczyciela
nie powstaje w związku z samym faktem zawarcia umowy ubezpieczenia,
ale dopiero kolejnego dnia po uiszczeniu składki (pierwszej raty składki). W analizowanej
sprawie
przystępujący, po którego stronie leżało wykazanie warunku, nie udowodnił
zamawiającemu, że w analizowanej sprawie ochrona ubezpieczeniowa rozpoczęła się z
momentem zawarcia samej umowy ubezpieczenia. Nic takiego nie wynikało bowiem z treści
przedłożonych polis i aneksów, w których rozpoczęcie okresów ubezpieczenia przypadało po
dacie opłacenia składek. Na powyższe wskazywały także ogólne warunki ubezpieczenia,
jakie odwołujący załączył do odwołania. Jak wynikało z załącznika do uchwały Zarządu TUiR
Allianz Polska S.A. nr 187/2015 „Ogólne warunki ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej”
„Odpowiedzialność Allianz rozpoczyna się od dnia oznaczonego w dokumencie
ubezpieczenia jako początek okresu ubezpieczenia, nie wcześniej jednak niż dnia
następującego po zawarciu umowy i nie wcześniej niż dnia następującego po zawarciu
umowy i nie wcześniej niż dnia następnego po opłaceniu składki lub jej pierwszej raty, chyba
że został indywidualnie wyznaczony inny termin płatności składki.”. W tym konkretnym stanie
faktycznym
złożenie przez przystępującego polis i aneksów dowodziło jedynie, że zostały
zawarte u
mowy ubezpieczenia. Przystępujący nie wykazał jednak tymi dokumentami, że jest
ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej, a taki wymóg wynikał z postawionego w SIWZ
warunku.
Wbrew stanowisku
zamawiającego i przystępującego niewystarczające było
poprzestanie na
oświadczeniu własnym wykonawcy o opłaceniu składki jednej z polis. Po
pierwsze oświadczenie to dotyczyło jednej z polis, a nie obu polis i aneksu. Po drugie zaś,
oświadczenie własne wykonawcy w świetle SIWZ jak i § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia
Minis
tra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 poz. 1126) nie jest
„dokumentem potwierdzającym, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej
”. Dostrzeżenia wymaga, że tam gdzie autor rozporządzenia pozwala na
poprzestaniu
na oświadczeniu własnym wykonawcy wskazuje na to wyraźnie (por. choćby
treść § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia). W przypadku ubezpieczenia OC wyraźnie jest zaś
mowa o dokumentach, a nie
oświadczeniu własnym wykonawcy. W konsekwencji,
przystępujący miał obowiązek złożenia dowodów opłacenia składek, czego jednak nie
uczynił.
Wbrew jednak stanowisku
odwołującego, w okolicznościach danej sprawy
przedwczesnym
byłoby wykluczanie wykonawcy z udziału w postepowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania warunku. Możliwość wykluczenia
wykonawcy z powodu niewykazania warunku na tej podstawie aktualizuje się dopiero, gdy
brak nie zostanie usunięty pomimo prawidłowego wezwania do uzupełniania dokumentu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W analizowanej
sprawie zamawiający wprawdzie kierował
wezwanie do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże, w ocenie
Izby,
zamawiający w wezwaniu z dnia 15 czerwca 2018 r. nie dość precyzyjnie formułował
swe oczekiwania
względem przystępującego. Zamawiający wskazał jedynie, że polisa OC
powinna
być opłacona, ale w wezwaniu nie zażądał wyraźnie od wykonawcy złożenia
dowodu opłacenia polisy. Powyższe mogło wprowadzić przystępującego w błąd co do tego,
że wystarczające może być w tym zakresie złożenie oświadczenia własnego.
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba uznała, że zarzut okazał się zasadny.
Dostrzeżenia przy tym wymagania, że Izba przy wyrokowaniu nie jest związana żądaniami
odwołującego, a jedynie zarzutami (por. art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Izba nakazała zatem
zamawiającemu wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
brakujących dowodów opłacenia składek od złożonych polis i aneksu.
Za chybiony uznano natomiast
zarzut dotyczący formy złożonej polisy nr 63294312.
Istotnie kserokopia tego dokumentu
składała się z trzech stron, z czego dwie
pierwsze zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wspólnika spółki cywilnej
pr
zystępującego. Rzeczywiście także, na ostatniej, trzeciej stronie kserokopii znajdował się
jedynie podpis wspólnika wraz z pieczątką firmową spółki cywilnej bez adnotacji „za
zgodność z oryginałem”. W ocenie Izby powyższe uchybienie, w okolicznościach danej
sprawy, nie dyskw
alifikowało przedstawionego dokumentu. Wprawdzie nie można zgodzić
się z zamawiającym i przystępującym, że trzecia dokumentu miała jedynie charakter
formalny.
Znajdowały się na niej wprawdzie oświadczenia ubezpieczającego do polisy, ale
także jedyny na polisie podpis przedstawiciela ubezpieczyciela, który ewidentnie odnosił się
do całego dokumentu, a nie tylko jego ostatniej strony. Brak było bowiem podpisu
ubezpieczyciela na stronie pierwszej i drugiej kserokopii. Tym niemniej jednak, w tej
konkretnej sprawie
nie sposób pomijać faktu, że dokument ten jednak został poświadczony
za
zgodność na dwóch pierwszych stronach. Z kolei na trzeciej stronie znajdował się podpis
wsp
ólnika i pieczęć spółki cywilnej, co świadczyło o intencji poświadczenia całego
dokumentu
za zgodność z oryginałem. Wreszcie wraz z samą polisa przedstawiono aneks
do niej
podpisany przez te samą osobę ze strony ubezpieczyciela. Odwołujący nie
kwestionował zaś prawidłowości poświadczenia aneksu, z tym również podpisu tej samej
osoby
działającej w imieniu ubezpieczyciela, tj. pani A. Ś. W ocenie Izby w tej sytuacji
wykluczenie
wykonawcy z tego powodu stanowiłoby jedynie wyraz nadmiernego formalizmu.
Wobec
powyższego Izba uznała zarzut za chybiony.
Za zasadny uznano zarzut dotyczy zaniechania wezwania przyst
ępującego do
uzupełnienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z
badań jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami i cechami
określonymi w kryterium oceny ofert „efektywność energetyczna urządzeń”.
Ustalono, że zamawiający w pkt 5.3.11 lit. b SIWZ wymagał, by wykonawcy
składający ofertę na część II zamówienia, w celu potwierdzenia parametrów oferowanych
urządzeń wymaganych przez zamawiającego złożyli certyfikat wydany przez jednostkę
oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako
środek dowodowy potwierdzający zgodność z wymaganiami i cechami określonymi w
kryteriach oceny ofert.
Z kolei jak wynikało z rozdziału 12 SIWZ w części II zamówienia
zamawiający opisał dwa pozacenowe kryteria oceny ofert: „sezonowa efektywność
energetyczna ogrzewanych pomieszczeń” oraz „współczynnik efektywności energetycznej
kotła”.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył przystępujący. W
swym formularzu ofertowym zadeklarował zaoferowanie pieców model Forest. Zadeklarował,
że piece te gwarantują sezonową efektywność energetyczną ogrzewanych pomieszczeń na
poziomie 85,2 %. Zadeklarował także, że oferuje współczynnik efektywności kotłów na
poziomie A++.
Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie z 10 maja 2018 r. skierowane w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiającego przystępujący złożył:
świadectwo nr 8/2017 z dnia 20 marca 2017 r. wystawione przez Dyrektora Instytutu
Chemicznej
Przeróbki Węgla, określające sezonową efektywność energetyczną
pomieszczeń dla kotła Forest,
zaświadczenie dla zleceniodawcy badań wg PN-EN 303-5:2012 nr 11/2017 z dnia 14
marca 2017 r. wystawione przez D
yrektora Instytutu Chemicznej Przeróbki Węgla;
3) dwie
strony bliżej niesprecyzowanego dokumentu, w którym pojawia się wzmianka o
klasie efektywności energetycznej A++ kotłów Forest.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 maja 2018 r. zwrócił się do
Instytutu Chemicznej Przeróbki Węgla. W piśmie tym zamawiający poprosił o oświadczenie,
czy
świadectwo nr 8/2017 oraz zaświadczenie nr 11/2017 mogą być uznane za certyfikat w
rozumieniu § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Ustalono także, że w
odpowiedzi na ww. pismo Instytut w piśmie z 28 maja 2018 r. oświadczył, że ww. dokumenty
są jedynie załącznikami do sprawozdania nr 7/2017, będącego w posiadaniu
przystępującego. Oświadczył, że w sprawozdaniu tym znajdują się wymagane informacje,
m.in. wartość sezonowej efektywności energetycznej i współczynnik efektywności
energetycznej kotła (…).
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że przystępujący wykazał złożonymi
dokumentami warto
ść zadeklarowaną w kryterium oceny ofert „sezonowa efektywność
energetyczna ogrzewanych pomieszczeń”. Sporne natomiast było to, czy złożono
zamawiającemu wymagany certyfikat lub sprawozdanie z badań jako środek dowodowy
potwi
erdzający zgodność z wymaganiami i cechami określonymi w kryterium „współczynnik
efektywności energetycznej kotła”.
Izba stwierdziła, że dokument, jaki przystępujący złożył zamawiającemu nie
odpowiadał wymogom SIWZ, w której wymagano certyfikatu lub sprawozdania z badań.
Wprawdzie
można zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, że w
SIWZ nie narzucono jakiejś szczególnej formy certyfikatu lub sprawozdania z badań. Tym
niemniej jednak,
pewne minimalne zakresy tych opracowań można ustalić w oparciu o
prawidłową analizę spornych postanowień SIWZ, z uwzględnieniem reguł wykładni językowej
i celowościowej oraz systemowej.
Po pierwsze, dostrzeżenia wymagało, że nie mógł to być dokument pochodzący od
dowolnego
podmiotu. W SIWZ zastrzeżono wyraźnie, że jego autorem ma być jednostka
oceniająca zgodność. Skoro tak, to dane tego podmiotu co najmniej powinny wynikać z
przedstawionego dokumentu i poddawać się weryfikacji. Po drugie, jeśli zamawiający
oczekiwał certyfikatu lub sprawdzania z badań jako dokumentu, to należało złożyć jego całą
treść. Z żadnego fragmentu postanowienia nie wynikało, aby zamawiający zezwolił
wykonawcom na przedstawienie jedynie fragmentu dokumentu. Po trzecie za
ś, dokument
ten, jak wskazano w SIWZ
miał służyć określonemu celowi. Jak wyraźnie zastrzeżono, miał
być środkiem dowodowym służącym potwierdzeniu zgodności z wymaganymi i cechami
określonymi w kryterium „współczynnik efektywności energetycznej”. Innymi słowy, celem
dokumentu było zweryfikowanie dokumentem pochodzącym od niezależnego podmiotu
prawidłowości deklaracji czynionych przez wykonawcę w ofercie co do wartości
współczynnika.
W ocenie Izby dokument przedstawiony przez przystępującego nie spełniał żadnych z
tych wymagań. Zamawiającemu przedstawiono dwie strony bliżej niesprecyzowanego
dokumentu. W
oparciu o jego lekturę nie można zidentyfikować autora dokumentu i ustalić
czy jest jednostką oceniającą zgodność. Dokument nie został złożony w całości, ale w formie
dwóch przypadkowych stron. Nie można określić przedmiotu opracowania, ani prześledzić w
oparciu o nie, czy zadeklarowane w ofercie wartości są prawidłowe. Wobec powyższego
I
zba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego do uzupełnienia brakującego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za chybiony uznano zarzut
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
jako
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.
Ustalono, że SIWZ zawierała następujące postanowienia.
Pkt 4.7. W
ykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim
przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo w formie pisemnej (oryginał lub kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem przez notariusza) należy dołączyć do oferty. ”
Pkt 5.12.
W przypadku wnoszenia oferty przez wykonawców występujących wspólnie,
wykonawcy muszą złożyć: pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawców występujących
wspólnie w formie pisemnej (oryginał łub kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem
przez notariusza),
oświadczenia i dokumenty; o których mowa w niniejszym Rozdziale, z tym
że dokumenty wymienione w pkt. 5.1.1, 5.3.1 - 5.3.7 (i odpowiednio pkt. 5.5) należy złożyć
odrębnie dla każdego wykonawcy.
Pkt 7.17 I
lekroć w SIWZ, a także w załącznikach do SIWZ, występuje wymóg podpisywania
dokumentów lub oświadczeń lub też potwierdzenia dokumentów za zgodność z oryginałem,
należy przez to rozumieć, że oświadczenia i dokumenty powinny być opatrzone podpisem
(podpisami
) osoby (osób) uprawnionej do reprezentowania wykonawcy, zgodnie z zasadami
reprezentacji wskazanymi we właściwym rejestrze lub osobę (osoby) upoważnioną do
reprezentowania wykonawcy na podstawie pełnomocnictwa.
Pkt 7.19
„W przypadku potwierdzania dokumentów za zgodność z oryginałem, na
dokumentach tych muszą się znaleźć podpisy wykonawcy (i odpowiednio podmiotów
wymienionych w pkt. 5.14), według zasad, o których mowa w pkt. 5.17 i 5.18 oraz klauzula
"za zgodność z oryginałem. W przypadku dokumentów wielostronicowych, należy
poświadczyć za zgodność z oryginałem każdą stronę dokumentu, ewentualnie
poświadczenie może znaleźć się na jednej ze stron wraz z informacją o liczbie
poświadczanych stron.”
Pkt 7.20
„Pełnomocnictwo, o którym mowa w pkt 5.17 w formie oryginału lub kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza należy dołączyć do oferty
Ustalono
także, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył
przystępujący, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. N. i A. N.,
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą P.W. Budmet, D.
N., A. N.
. Oferta została podpisana przez wspólnika s.c. pana D. N..
Ustalono również, że przystępujący do pisma z 15 maja 2018 r. załączył kserokopię
aneksu nr
1 wraz z tekstem jednolitym umowy spółki cywilnej. W § 10 umowy spółki
wskazano, że każdy wspólnik jest uprawniony i zobowiązany do prowadzenia spraw spółki.
Każdy ze wspólników jest uprawniony do samodzielnego reprezentowania spółki i zaciągania
zobowiązań dotyczących majątku wspólnego wspólników. Kserokopia została poświadczona
za zgodność z oryginałem przez wspólnika spółki cywilnej D. N..
Odwołujący wywiódł, że przystępujący – wspólnicy spółki cywilnej wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia nie złożyli wraz z ofertą pełnomocnictwa dla D. N., w
wymaganej przez
zamawiającego formie, tj. w oryginale lub kopii poświadczonej notarialnie.
Powyższe miało świadczyć o tym, ze oferta jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów.
Stanowisko odwołującego należało ocenić jako chybione. Rzeczywiście w SIWZ
nałożono na wykonawców obowiązek składania pełnomocnictw w formie oryginału lub kopii
poświadczonej notarialnie. Jednakże w ocenie Izby wymóg ten nie dotyczył umowy spółki
cywilnej
, której kopia istotnie została poświadczona za zgodność z oryginałem przez jednego
ze
wspólników s.c. Jak słusznie wskazywał zamawiający w trakcie rozprawy, uprawnienie
wspólnika spółki cywilnej do działania w imieniu spółki nie opiera się na stosunku
pełnomocnictwa lecz jest określane w orzecznictwie jako przedstawicielstwo ustawowe.
Zgodnie z art. 866 KC,
w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy wspólnik
jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do
prowadzenia jej spraw.
W konsekwencji zatem zastrzeżony w SIWZ wymóg co do formy
pełnomocnictwa nie dotyczył umowy spółki cywilnej. Umowa ta w analizowanej sprawie
stanowiła jedynie dowód, że wspólnicy nie zmienili reguł reprezentacji wynikających z art.
866 KC. Podkreślić także należy, że – jak wskazuje się w utrwalonym orzecznictwie Izby –
n
ie można w toku badania ofert nakładać na wykonawców obowiązku składania
dokumentów, o których milczała SIWZ. Skoro specyfikacja nie przewidywała szczególnej i
odrębnej formy dla umowy spółki cywilnej (tak jak to czyniła dla pełnomocnictwa), to należało
uznać, że zastosowana forma była prawidłowa. Zarzut jest zatem chybiony.
Za chybiony Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Ustalono, że zamawiający w pkt 4.2.3. SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się ci wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
wykonali należycie co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem
minimum 100 kotłów na biomasę w ramach maksymalnie trzech kontraktów, umów lub
zleceń.
Jak wynikało z pkt 5.3.9 SIWZ w celu potwierdzenia ww. warunku na wezwanie
zamawiającego wykonawca miał obowiązek złożyć wykaz wykonanych dostaw, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. (…) zgodnie
z wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.
Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 10 maja 2018 r.
skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przystępujący złożył wykaz dostaw. W wykazie
tym wskazał na dwie dostawy:
1) dostawa
i montaż 49 kotłów na biomasę na terenie 3 gmin w dacie 30.03.2018 r. na
rzecz gminy Załuski,
dostawa i montaż 52 kotłów na biomasę na terenie województwa śląskiego, na przełomie
2016 i 2017 roku, o wartości 752.000 zł brutto na rzecz F.H.U. Mini-Max s.c. w Rybniku.
Do wykazu załączono dokumenty referencyjne pochodzące od ww. podmiotów. W stosunku
do dostawy nr 2 złożono zaświadczenie zleceniodawcy z 10 kwietnia 2018 r. w którym
wskazał on, że przystępujący wykonał w sposób należyty dostawę z montażem 52 kotłów na
pellet w ramach jednego zlecenia. Zamówienie zostało zrealizowane na przełomie 2016 i
2017 roku.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 maja 2018 r. zwrócił się do F.H.U.
Mini-Max s.c. w Rybn
iku z prośbą o potwierdzenie, ze przystępujący wykonał dla niego
zamówienie polegające na dostawie wraz z montażem 52 szt. kotłów na pellet w ramach
jednego zamówienia.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2018 r. zwrócił się do
przys
tępującego o jednoznaczne potwierdzenie i wykazanie, że ww. dostawa i montaż
zostały wykonane w ramach jednego kontraktu.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący w piśmie z 18 czerwca 2018 r.
potwierdził, że dostawa na rzecz F.H.U. Mini-Max została wykonana w ramach jednego
zamówienia (kontraktu), realizowanego nieprzerwanie w latach 2016 i 2017. Do pisma
załączył oświadczenie F.H.U. Mini-Max s.c. z 15 czerwca 2018 r., w którym zleceniodawca
wyjaśnia, że dostawa na rzecz F.H.U. Mini-Max została wykonana w ramach jednego
zamówienia (kontraktu), realizowanego nieprzerwanie w latach 2016 i 2017.
Zarzut okazał się bezzasadny.
Okoliczność, że przystępujący w wykazie istotnie wskazał, iż dostawa realizowana
była „na przełomie 2016 i 2017 r.” nie świadczyła o niewykazaniu warunku. Rzeczywiście we
wzorze
wykazu dostaw, zamawiający oczekiwał podania czasu dostaw przez podanie dnia,
miesiąca i roku. Jednakże uchybienie, jakiego dopuścił się przystępujący pozostawało bez
znaczenia z punktu widzenia
zastrzeżonego warunku. Zgodnie bowiem z jego treścią istotne
było jedynie to, aby referencyjne zamówienie zostało wykonane w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert. W tej sytuacji niezależnie od tego, w którym dniu czy
miesiącu 2016 lub 2017 r. zlecenie zostało wykonane to i tak mieściło się w wymaganym
czasokresie.
Odwołujący podnosił także, że długi, bo dwuletni okres realizacji a także miejsce
dostaw opisane jako teren województwa śląskiego, mogły świadczyć o tym, iż dostawa
została zrealizowana w ramach dłuższej współpracy, a nie w ramach jednego kontraktu. Izba
wzięła pod uwagę, że wątpliwości w tym zakresie zostały przez zamawiającego rozwiane.
Pomimo wyraźnego oświadczenia w tym zakresie znajdującego się w wykazie dostaw
zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień do przystępującego, a także wystąpił ze
stosownym pismem
także do wystawcy referencji. W efekcie zamawiający zarówno od
przystępującego jak i zleceniodawcy otrzymał dodatkowe potwierdzenia, że zamówienie
realizowano w ramach jednego
kontraktu. W tej sytuacji niezrozumiały jest zarzut
odwołującego, w którym podniósł, że zamawiający zaniechał wezwania zleceniodawcy lub
przystępującego do przestawienia dodatkowych informacji, skoro takie wezwania
zamawiający skierował do obu podmiotów. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający
dołożył należytej staranności przy wyjaśnianiu tej kwestii. Wobec trzech jednobrzmiących,
jednoznacznych
oświadczeń, oraz braku możliwości skutecznego nałożenia na którykolwiek
z ww. podmiotów obowiązku złożenia dodatkowych dokumentów, zamawiający nie miał
innego wyjścia, jak tylko uznać, że warunek został przez wykonawcę wykazany w sposób
wymagany w SIWZ. W tej sytuacji jeśli odwołujący uważał, że oświadczenia są niezgodne z
rzeczywistością powinien na tę okoliczność przedstawić stosowne dowody zgodnie z treścią
art. 6 KC w zw. z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem odwołujący na poparcie swych
twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu. Zarzut okazał się zatem chybiony.
Za zasadny uznano zarzut dotyczy niewykaz
ania przez przystępującego braku
podstaw do wykluczenia z postępowania.
Ustalono, że zamawiający w pkt 4.8 SIWZ wskazał, że wykluczy z postępowania
wykonawców, którzy nie wykażą, że nie zachodzą wobec nich przesłanki wykluczenia
określone w art. 24 ust. 1 pkt 13-23 i art. 24 ust. 5 pkt 1, 2, 4, i 8 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał także w SIWZ, że w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postepowaniu wykonawca na wezwanie zamawiającego
zobowiązany będzie złożyć m.in.:
oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku
sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo — w przypadku wydania takiego
wyroku lu
b decyzji dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności, wraz
z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie
spłat tych należności - sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik Nr 6 do SIWZ,
.6. oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - sporządzonego według
wzoru stanowiącego załącznik Nr 6 do SIWZ,
5.3.7. oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa
w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz.
716), zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ.
Nadto, w
pkt 5.12 SIWZ zastrzeżono, że w przypadku wnoszenia oferty przez
wykonawców występujących wspólnie, wykonawcy muszą złożyć: pełnomocnictwo do
reprezentowania wykonawców występujących wspólnie w formie pisemnej (oryginał lub
kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem przez notariusza), oświadczenia i dokumenty,
o kt
órych mowa w niniejszym Rozdziale, z tym, że dokumenty wymienione w pkt. 5.1.1, 5.3.1
5.3.7 (i odpowiednio pkt. 5.5) należy złożyć odrębnie dla każdego wykonawcy.
Ustalono
również, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył
przystępujący, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. N. i A. N.,
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą P.W. Budmet, D.
N., A. N..
Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 10 maja 2018 r.
przystępujący złożył oświadczenie o treści wynikającej z pkt 5.3.5.-5.3.7 SIWZ.
Oświadczenie to zostało podpisane przez wspólnika s.c. D. N. działającego w imieniu „P.W.
Budmet D. N., A. N.
”.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2018 r. zwrócił się do
przystępującego o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał, że
oświadczenia i dokumenty z pkt 5.3.5-5.3.7 SIWZ, zostały, wbrew dyspozycji pkt 5.12 SIWZ
złożone wyłącznie przez spółkę, podczas gdy zamawiający wymagał złożenia ich odrębnie
przez każdego wspólnika.
Ustalono również, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący do pisma z 18
czerwca 2018 r. załączył:
a)
oświadczenie o treści wynikającej z pkt 5.3.5.-5.3.7 SIWZ, które zostało podpisane przez
wspólnika s.c. D. N. działającego w imieniu „P.W. Budmet D. N., A. N., NIP 6540006788”,
b)
oświadczenie o treści wynikającej z pkt 5.3.5.-5.3.7 SIWZ, które zostało podpisane przez
wspólnika s.c. A. N. działającego w imieniu „P.W. Budmet D. N., A. N., NIP 6540006788.
Zarzut okaza
ł się zasadny.
Rzeczywiście wbrew pkt 5.12 SIWZ, oświadczenia o których mowa w pkt 5.3.5-5.3.7
SIWZ zosta
ły złożone pierwotnie przez spółkę. Tymczasem w pkt 5.12 SIWZ, w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (a za takich należało
uznać wspólników s.c.), wymagano złożenia tych oświadczeń dla poszczególnych
wykonawc
ów, tutaj wspólników cywilnej. Wbrew stanowisku zamawiającego nieprawidłowe
okazały się także oświadczenia złożone przez przystępującego przy piśmie z 18 czerwca
2018 r. Wprawdzie
oświadczenia te odrębnie składali wspólnicy s.c. D. N. i A. N.. Jednak w
dalszym ciągu oświadczenia złożono w imieniu spółki cywilnej (NIP 6540006788). Powyższe
nie jest prawidłowe, gdyż wspólnicy s.c. są odrębnymi przedsiębiorcami, a ponadto
posiadają odrębną od spółki podmiotowość prawnopodatkową. Jak słusznie wskazywał
odwołujący na gruncie podatku VAT spółka cywilna posiada odrębną podmiotowość
prawnopodatkową. W przypadku podatków i opłat lokalnych podatnikami są natomiast
wspólnicy s.c. Wreszcie, wobec wspólników s.c. jako przedsiębiorców, a nie wobec spółki
wydawane są tytułem środka zabezpieczającego zakazy ubiegania się o udzielenie
zamówienia.
W tej sytuacji
oświadczenia złożone przez przystępującego należało uznać za
nieprawidłowe. Jednakże w ocenie Izby wykluczanie przystępującego z tego powodu w
okolicznościach danej sprawy byłoby przedwczesne. Dostrzec należało, że wykluczenie
wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu
niewykazania braku podstaw wykluczenia mus
i być poprzedzone prawidłowym wezwaniem
do uzupełnienia brakujących oświadczeń kierowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wezwanie, jakie
zamawiający skierował do przystępującego 15 czerwca 2018
r. okazało się nie dość precyzyjne. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że oświadczenia z pkt
5.3.7 SIWZ zostały złożone przez spółkę, a wymagał ich złożenia odrębnie przez
każdego wspólnika. Takie uzasadnienie wezwania nie jest jednoznaczne. Kierując się tym
wezwaniem
przystępujący złożył dwa oświadczenia, które literalnie zostały wszak złożone
odrębnie przez wspólników, tyle że nie w ich imieniu. Problem nie w tym „przez kogo” jest
sk
ładane oświadczenia (co artykułował zamawiający), ale kogo oświadczenie dotyczy. I tego
powinno
dotyczyć wezwanie. Zamawiający w swych wezwaniach powinien jasno artykułować
swe oczekiwania ws
kazując, jakie oświadczenie należy złożyć, wyjaśniając dlaczego złożony
dokument jest niep
rawidłowy i do czego się wykonawcę wzywa. Tej precyzji w wezwaniu
zabra
kło, dlatego zamawiający powinien swe wezwanie powtórzyć. Wobec powyższego Izba
nie
będąc związana żądaniami odwołania, a tylko zarzutami, nakazała jak w sentencji.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Jak jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie Izby, przez wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
należy rozumieć wybór danej oferty jako najkorzystniejszej.
W analizowanej sprawie wynik post
ępowania, ustalony przez zamawiającego był taki,
że za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez przystępującego. Stwierdzone
przez Iz
bę naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyrażały się w zaniechaniu przez
zamawiającego czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów
składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia i
dokumentów przedmiotowych. Zamawiający przedwcześnie uznał, że przystępujący nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą.
Naruszenia przepisów ustawy Pzp mogą mieć zatem istotny wpływ na wynik
przedmiotowego
postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie
przystępującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wskazanych w
sentencji, z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jed
nocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izb
ę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu
kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 sty
cznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we
Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ i chybione
w takiej samej części. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i
odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł i koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł
– 11.100,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a, § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ………………….…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"