KIO 1366/18 WYROK dnia 25 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1366/18

WYROK

z dnia 25 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant:

Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2018 r. w Warszawie od

wołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca br. przez wykonawcę Wrębowa spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego – Polską Grupę Górniczą spółkę akcyjną w Katowicach

przy udziale wykonawcy Carbo-

Eco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

przy udziale wykonawcy Mifama Opa Carbo

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w

Mikołowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego

orzeka:

Oddala odwołanie.

2. K

osztami postępowania obciąża wykonawcę Wrębowa spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Rybniku i:

2.1. zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez Wrębowa spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Rybniku tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od wykonawcy Wrębowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rybniku

na rzecz

zamawiającego – Polskiej Grupy Górniczej spółki akcyjnej w Katowicach kwotę

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

i

dojazdu na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579

z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt KIO 1366/18

U z a s a d n i e n i e

I.

Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym),

prowadzi

postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Zakup i zabudowę

3 s

ztuk podnośników kubełkowych B-1000 wraz z rynnami nadawczymi i odbiorczymi dla

Oddziału KWK Ruda Ruch Bielszowice”.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579

z

późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 9 lipca 2018 r. wykonawca

Wrębowa spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Rybniku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił

Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez

zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Budoserwis Z.U.H. spółka z ograniczoną

od

powiedzialnością w Chorzowie i odrzucenia jego oferty z powodu nie potwierdzenia

warunków posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

Referencje dołączone do Wykazu wykonanych dostaw złożonego przez Budoserwis Z.U.H.

spółkę z o.o., dotyczące pkt. 2 i 4 Wykazu, pomimo weryfikacji, dokonanej na wniosek

Zamawiającego, dotyczyły prac mających za przedmiot remonty urządzeń polegających na

wym

ianie ich elementów tj. niezgodne z wymaganiami SIWZ ( co zakwestionował między

innymi Zamawiający w piśmie nr 72/EZP/BR/974/18 z dnia 04.06.2018 ). Prace te nie stanowią

dostawy wraz z zabudową urządzeń podnośnikowych/przeładunkowych w zakładach

przemysłowych na linii produkcyjnej i tym samym, w ocenie Odwołującego, nie odpowiadają

warunkom postawionym w SIWZ.

Dokumenty dołączone do Wykazu wykonanych dostaw złożone przez Budoserwis

Z.U.H. spółkę z o.o., potwierdzające wykonanie robót wymienionych w pkt. 3 Wykazu, dotyczą

wykonania zadania pn. Wykonanie i zabudowa urządzeń nadawczych i odbiorczych zbiornika

węgla surowego wraz z wykonaniem robót wykończeniowych dla Węglokoks Kraj spółka z o. o.

KWK Bobrek-

Piekary, Ruch Bobrek o wartości zamówienia 2.330.358,00 złotych brutto -

umowa nr 011701719. Nie spełniają one warunków dostawy wraz z zabudową urządzeń

podnośnikowych/przeładunkowych w zakładach przemysłowych na linii produkcyjnej o wartości

nie mniejszej niż 2.000.000,00 złotych brutto, gdyż po wyłączeniu z zakresu umownego robót

nie

stanowiących

stricte

dostawy

wraz

z

zabudową

urządzeń

podnośnikowych/przeładunkowych w zakładach przemysłowych na linii produkcyjnej , wartość

robót związanych wyłącznie z zabudową urządzeń jest niższa od wymaganej w SIWZ i wynosi

917.272,50 złotych brutto.

Odwołujący w odwołaniu wymieniał prace, które w jego ocenie, mimo że stanowiły część

zamówienia,

nie

stanowią

dostawy

wraz

z

zabudową

urządzeń

podnośnikowych/przeładunkowych w zakładach przemysłowych na linii produkcyjnej.

W

związku z tym, w ocenie Odwołującego, Budoserwis nie wykazał, że wykonał co

najmniej jedną dostawę wraz z zabudową urządzeń podnośnikowych/przeładunkowych w

zakładach przemysłowych na linii produkcyjnej o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00złotych

brut

to. Tym samym nie spełniono warunku określonego w specyfikacji, aby co najmniej jedna

dostawa wraz z zabudową miała wartość nie mniejszą niż 2.000.000,00 złotych brutto., co

determinuje stwierdzenie, że oferent nie wykazał się zdolnością techniczną lub zawodową

niezbędną do realizacji umowy.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

ponownej oceny ofert;

wykluczenie wykonawcy Budoserwis Z.U.H. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Chorzowie (dalej: Budoserwis), i

odrzucenie jego oferty z postępowania,

ponowne przeprowadzenie aukcji elektronicznej.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej

kolejności, w odpowiedzi na odwołanie, wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, jako wniesionego z upływem przepisanego

terminu. Ponadto, na rozprawie, wnosił o oddalenie odwołania. Podnosił, że wezwał

Budoserwis do uzupełnienia wykazów wykonanych/wykonywanych dostaw i w odpowiedzi

otrzymał poprawiony i uzupełniony wykaz. Zdaniem Zamawiającego pozycje nr 1 i 3 z

wykazu,

potwierdzają

posiadanie

wymaganego

doświadczenia.

Doświadczenie,

potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców nie musi być

identyczne z p

rzedmiotem zamówienia, wystarczy, jeżeli jest zbliżone i Zamawiający za

pomocą stawiania takich warunków udziału w postępowaniu rozszerza krąg wykonawców

mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Umowa na dostawę urządzeń może być

rozczłonkowana, ale znaczenie ma wykonanie całego zadania inwestycyjnego, zgodnego z

założeniami Zamawiającego. Dlatego dla Zamawiającego niezrozumiałe jest, dlaczego

odwołujący na str. 3 odwołania, kwestionuje 10 pozycji z umowy nr 011701719. Przykładowo

branża elektryczna oraz dokumentacja podwykonawcza, stanową integralną część zadania.

Zamawiający podnosi, że potraktował równo wykonawców w postępowaniu – dlatego nie

kwestionował zakresu dostaw wykonanych przez Odwołującego, gdzie wprost wynika, że

również przedmiotem umowy było przykładowo dokumentacja podwykonawcza.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili

wykonawcy: Carbo-

Eco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie oraz Mifama

Opa Carbo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mikołowie, stając się uczestnikami

postępowania odwoławczego.

Izba stwierdziła, że Budoserwis nie przystąpił skutecznie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego, ponieważ oryginał zgłoszenia przystąpienia

wpłynął do Izby 18 lipca.2018 r. (a więc po terminie), natomiast zgłoszenie przystąpienia

doręczone pocztą elektroniczną nie zostało przekazane za pomocą elektronicznej skrzynki

podawczej, a więc zostało złożone w formie niezgodnej z § 5 rozporządzenia w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.

II.

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.

2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, stwierdzając, że odwołanie zostało wniesione

w

terminie. Zamawiający podnosił, że zawiadomienie o aukcji zostało przekazane w formie

zgodnej z

przepisami, a gdyby jakikolwiek wykonawca został wykluczony, albo jego oferta

zostałaby odrzucona, to pozostali wykonawcy mogliby się o tym dowiedzieć ze strony

internetowej. Jeżeli takich informacji nie było, to należało domniemywać, że nikt nie został

wykluczony z

postępowania. Nic nie stało też na przeszkodzie, aby wykonawca zapoznał się

z protokołem postepowania, bądź dokonał wglądu w inne oferty, co uczynili pozostali

wykonawcy, a

Odwołujący dopiero złożył wniosek o zapoznanie się z pozostałymi ofertami w

dniu 4 lipca 2018 r.

Jednak w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, wykonawca nie miał

obowiązku dociekać, czy i kiedy Zamawiający podjął określone czynności, i z braku

jakichkolwiek informacji na stronie internetowej domniemywać, że żaden z wykonawców nie

został wykluczony z postępowania. W konsekwencji nie stwierdzono zaistnienia przesłanek,

o

których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano

odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień

publicznych: jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z częścią VIII pkt.3 ppkt l SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca wykaże

się zdolnością techniczną lub zawodową, jeżeli w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, dostawy

w zakresie niezbędnym do wykazania wiedzy i doświadczenia tj. dostarczył i zabudował

urządzenia podnośnikowe/przeładunkowe w zakładach przemysłowych na linii

produkcyjnej o wartości łącznej nie mniejszej niż 3.000,000,00 złotych brutto, w tym co

najmniej jedną dostawę wraz z zabudową o wartości nie mniejszej, niż 2 000.000,00

złotych brutto.

W ,,Wykazie wykonanych/wykonywanych dostaw” (dalej: Wykaz), Budoserwis wskazał 4

dostawy, z których jako spełniające warunek Zamawiający uznał dostawy z pozycji 1 –

,,Modernizacja zbiornika węgla surowego obiekt 2.3 wraz z urządzeniami przylegającymi

dla KWK Bielszowice (projekt, zbiorniki, konstrukcje, przenośniki, torkretowanie)” na

kwotę 1 082 400 zł oraz z pozycji 3 - ,,Wykonanie i zabudowa urządzeń nadawczych i

odbiorczych zbiornika węgla surowego wraz z wykonaniem robót wykończeniowych dla

Węglokoks Kraj Sp. z o.o KWK Bobrek – Piekary, Ruch Bobrek” na kwotę 2 330 358 zł.

Odwołujący

w odwołaniu kwestionował pozycje 2, 3 i 4 wykazu. Pozycji 2 i 4 Zamawiający nie brał

pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnośnie

pozycji 3 Wykazu, Odwołujący podnosił, że dokumenty dołączone do Wykazu

wykonanych dostaw złożone przez Budoserwis, nie potwierdzają spełnienia warunku

udziału w postępowaniu odnośnie dostawy wraz z zabudową urządzeń

podnośnikowych/przeładunkowych w zakładach przemysłowych na linii produkcyjnej

o

wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 złotych brutto, gdyż po wyłączeniu z

zakresu umownego robót nie stanowiących stricte dostawy wraz z zabudową

urządzeń podnośnikowych/przeładunkowych w zakładach przemysłowych na linii

produkcyjnej

, wartość robót związanych wyłącznie z zabudową urządzeń jest niższa

od wymaganej w SIWZ i wynosi 917.272,50 złotych brutto.

Odwołujący w odwołaniu wymieniał prace, które co prawda były objęte umową, ale do

spełnienia warunku w postępowaniu nie powinno się doliczać ich wartości: W ocenie

O

dwołującego,

nie

stanowią

dostawy

wraz

z

zabudową

urządzeń

podnośnikowych/przeładunkowych w zakładach przemysłowych na linii produkcyjnej

następujące roboty objęte umową nr 011701719, dotyczące :

wykonania kompletnej dokumentacji powykonawczej (98.000,00 złotych netto),

ukończenia branży elektrycznej (240.000,00 złotych netto),

ukończenia wykonania konstrukcji stalowej mostu kratowego dla przenośnika nr 12

ukończenia wykonania zabezpieczenia antykorozyjnego elementów stalowych,

maszyn i

urządzeń (95.500,00 złotych netto),

od budynku sortowni III poziom 0,0 do stacji przesypowej przy budynku sortowni

poziom 9,45m (

100.000,00 złotych netto),

ukończenia wykonania konstrukcji stalowej mostu kratowego miedzy stacjami

przesypowymi o długości przęsła L = 8,50 m dla przenośnika taśmowego nr 11 (75.350,00

złotych netto) ,

ukończenia wykonania stacji przesypowej przy budynku sortowni II z płuczką przy osi

głównej budynku 13 g- h dla zmiany kierunku transportu z przenośnika nr 12 poziom +

9,45 m (95.000,00 złotych netto),

ukończenia wykonania stacji przesypowej na ciągu transportowym mostu z

przenośnikiem taśmowych istniejącym nr 10 z podporami słupowymi w osi 13 budynku

sortowni I

I z płuczką poziom + 12,45 m (88.000,00 złotych netto),

dostawy i zabudowy wciągnika elektrycznego Balkancar z silnikiem samohamownym

udźwig 2 tony wysokość podnoszenia 18 m (57.000,00 złotych netto),

wykonania i zabudowy 5-

ciu zamknięć z wylotów skośnych zbiorników o wymiarach

1000x1000 oraz 5-

ciu podajników taśmowych nr 13A,13B,13C,13D i 13 E (300,000,00

złotych netto).

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego

była prawidłowa i nie zaistniały podstawy wykluczenia Budoserwis z postępowania.

Zdaniem składu orzekającego, Odwołujący błędnie zawęża warunek udziału

w

postępowaniu. Argumentacja Odwołującego w istocie sprowadza się do twierdzenia, że

aby wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, należałoby poprzestać

jedynie na d

ostawie wraz z montażem określonych urządzeń. Tymczasem Zamawiający

postawił szerszy warunek – oczekiwał, aby wykonawca dostarczył i zabudował urządzenia

podnośnikowe/przeładunkowe w zakładach przemysłowych na linii produkcyjnej. W ocenie

Izby, Zamawiający prawidłowo interpretuje postawiony przez siebie warunek w ten sposób,

że oprócz dostawy i montażu istotne jest wkomponowanie urządzeń w linię produkcyjną.

N

iezrozumiałe jest, wobec braku jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie, dlaczego

Odwołujący postuluje odjęcie od wartości z poz. 3 Wykazu wartości opracowania

dokumentacji powykonawczej czy wykonania (ukończenia) prac elektrycznych,

antykorozyjnych itd. Przykładowo, przykładowo, Odwołujący wskazywał, że powinno się

pominąć wartość dostawy i zabudowy wciągnika elektrycznego Balkancar z silnikiem

samohamownym udźwig 2 tony wysokość podnoszenia 18 m, lecz nie wskazywał na

jakiekolwiek argumenty, przemawiające za tym, że wskazany wciągnik nie jest urządzeniem

podnośnikowym ani przeładunkowym. Odwołujący, aby udowodnić swoje twierdzenia,

musiałby wykazać, że wymienione przez niego prace, które uważa za irrelewantne dla

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, rzeczywiście nie są związane z zabudowaniem

określonych urządzeń na linii produkcyjnej. Odwołujący poprzestał na ogólnym stwierdzeniu,

że wymienione przez niego prace nie powinny zostać zaliczone do zakresu rzeczowego,

potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jednak nie podjął żadnej

inicjatywy dowodowej, na poparcie swoich racji. Re

asumując, Izba nie znalazła podstaw do

uwzględnienia odwołania.

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 24

ust. 1 pkt 12

Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).

Przewodniczący:

………………………………