KIO 74/18 WYROK dnia 29 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 74/18 

WYROK 

 z dnia 29 stycznia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Członkowie: 

Agnieszka Trojanowska 

Justyna Tomkowska 

Protokolant: 

Adam Skowroński   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  stycznia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  stycznia  2018  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego J. A. oraz K. 

A. prowa

dzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Windar B s.c. 

ul.  Skarbowa  16/1A,  91-

473  Łódź  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  EC1  Łódź  -  Miasto  Kultury  w  Łodzi  ul.  Targowa 

Łódź  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Konserwacja  i  utrzymanie 

urządzeń  transportu  bliskiego  wraz  z  całodobowym  pogotowiem  dźwigowym  w  budynkach 

kompleksu „EC1 Łódź -Miasto Kultury" w Łodzi"; nr referencyjny 696/DOT/PN/2017  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  na  podstawie  art.  192  ust.  3  pkt  2  lit.  b  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  unieważnia  umowę  Nr  696/DOT/PN/2017  zawartą  w  Łodzi  w 

dniu 8 stycznia 2018 r. pomiędzy Zamawiającym  - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi 

ul.  Targowa  1/3,  90-

022 Łódź a wykonawcami wspólnie ubiegającymi  się o  udzielenie 

zamówienia  p.  D.  C.  oraz  p.  S.  C.  prowadzącymi  działalność  gospodarczą  w  formie 

spółki cywilnej działającej pod firmą „TECHNIVCONTROL” s.c. D. C., S. C., ul. Pawia 19 

lok. 4, 91-

050 Łódź w zakresie zobowiązań niewykonanych;  

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaści  tysięcy  sto 

złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Zamawiającego  -  EC1  Łódź  -  Miasto  Kultury  w  Łodzi  ul. 

Targowa 1/3, 90-

022 Łódź i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę    7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  J.  A.  oraz  K.  A. 

prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą  Windar 

B s.c. ul. Skarbowa 16/1A, 91-

473 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa 1/3, 

022  Łódź  na  rzecz    -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego J. A. oraz K. A. prowadzących działalność gospodarczą w 

formie spółki cywilnej pod firmą  Windar B s.c. ul. Skarbowa 16/1A, 91-473 Łódź 

k

wotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero 

groszy) 

tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa przed 

Izbą  

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

pub

licznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

…………………… 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 29 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 74/18 

Zamawiający – EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa 1/3, 90-022 Łódź prowadzi w 

trybie  przetargu  nieograniczoneg

o  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

„Konserwacja  i  utrzymanie  urządzeń  transportu bliskiego  wraz  z  całodobowym  pogotowiem 

dźwigowym  w  budynkach  kompleksu  „EC1  Łódź  -Miasto  Kultury"  w  Łodzi";  nr  referencyjny 

696/DOT/PN/2017. 

Postępowanie prowadzone  w  trybie przetargu  nieograniczonego o  wartości  powyżej/poniżej 

kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu  08.12.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone przez Zamawiającego 

w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 630436-N-2017.  

W  dniu  09.01.2018  r. 

Odwołujący  powziął  informację  o  czynności  ponownego  wyboru 

najkorzystniejszej oferty (zastępczego wyboru najkorzystniejszej oferty), która miała miejsce 

w  dniu  8  stycznia  2018  roku  wra

z  z  jednoczesnym  udzieleniem  zamówienia  wykonawcy 

TECHNIVCONTROLL s.c. D. C., S. C. . 

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15.01.2018 r. w 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  J.  A. 

oraz K. A. 

prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Windar 

B s.c. ul. Skarbowa 16/1A, 91-

473 Łódź 

Odwołujący  zaskarżył  czynność  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  (zastępczego 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty),  która  miała  miejsce  w  dniu  8  stycznia  2018  roku  wraz  z 

jednoczesnym udzieleniem zamówienia wykonawcy TECHNIVCONTROLL s.c. D. C., S. C., o 

czym ogłoszono w dniu 9 stycznia 2018 roku, bowiem, zdaniem Odwołującego, czynność ta 

narusza przepisy: 

1) art. 94 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 p.z.p. przez brak ogłoszenia o 

dokonaniu tak zwanego zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej,  

2)  art. 24aa ust. 2 p.z.

p. przez bezzasadne uznanie, że odwołujący uchylał się od zawarcia 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  skutkowało  nieuprawnionym  przystąpieniem 

do badania, czy TECHNIN/CONTROLL s.c. D. C., S. C. - 

jako wykonawca, który złożył ofertę 

najwyżej  ocenioną  spośród  pozostałych  ofert  -  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  czy  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu, 

3) art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2 p.z.p. poprzez nieuprawnione dokonanie tak zwanego 

zastępczego  wyboru  oferty  TECHNIVCONTROLL  s.c.  D.  C.,  S.  C.k  jako  najkorzystniejszej, 

mimo  braku  podstaw  do  podjęcia  tej  czynności,  to  jest  mimo  nieuchylania  się  przez 

odwołującego od zawarcia umowy w przedmiocie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegających  na  ponownym 

badaniu ofert i dokonaniu wyboru oferty wykonawcy TECHNIN/CONTROLL s.c. D. C., S. C. 

jako  najkorzystniejszej,  jak  również  czynności  udzielenia  zamówienia  publicznego 

wykonawcy  TECHNIVCONTROLL  s.c.  D.  C.,  S.  C. 

oraz  nakazanie  zamawiającemu 

wykonanie  -  zgodnie  z  przepisami  prawa  - 

czynności  udzielenia  zamówienia  publicznego 

odwołującemu. 

Odwołujący  podniósł,  w  zakresie  interesu  we  wniesieniu  odwołania  i  określenie  szkody,  że 

zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p.: 

oferta odwołującego została wybrana najkorzystniejszą w dniu 27 grudnia 2017 roku, co nie 

zostało zaskarżone odwołaniem przez żaden uprawniony podmiot; gdyby zatem nie dalsze, 

zaskarżone  niniejszym  odwołaniem  czynności  zamawiającego,  odwołującemu  udzielono  by 

zamówienia publicznego, 

czynności zamawiającego wyrządziły odwołującemu szkodę, bowiem umowę w przedmiocie 

zamówienia  publicznego  podpisano  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publiczny

ch z drugim wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia;  

szkodą  dla  odwołującego  jest  utrata  wynagrodzenia  w  kwocie  112.620  zł;  w  ocenie 

odwołującego szkodę poniósł także zamawiający (a raczej może Gmina Miasto Łódź i Skarb 

Państwa  -  Ministerstwo  Kultury  i  Dziedzictwa  Narodowego),  ponieważ  usługi,  będące 

przedmiotem zamówienia świadczyć ma podmiot, którego oferta była o ponad 1/10 droższa 

od oferty odwołującego. 

Uzasadnienie 

I. Uzasadnienie zarzutów naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych 

Zamawiający w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod 

nazwą  "Konserwacja  i  utrzymanie  urządzeń  transportu  bliskiego  wraz  z  całodobowym 

pogotowiem  dźwigowym  w  budynkach  kompleksu  „EC1  Łódź  -Miasto  Kultury"  w  Łodzi"  (nr 

ref. 69

6/DOT/PN/2017) zastosował procedurę odwróconej oceny ofert, o której mowa w art. 

24aa  p.z.p.  Po  otwarciu  ofert  w  dniu  15  grudnia  2017  roku  oferta  złożona  przez 

Odwołującego  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  dlatego  też  zamawiający  wezwał 

odwołującego się do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności wymienione w art. 

25 ust. 1 p.z.p. Odwołujący takie dokumenty przedłożył, toteż w dniu 27 grudnia 2017 roku 

zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  92  ust.  1  pkt  1  p.z.p.  zamieścił  informację  o 

wy

borze oferty odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Windar  B  s.c.  J.  A.,  K.  A.  do  podpisania  umowy  w 

przedmiocie zamówienia publicznego na dzień 3 stycznia 2018 roku. Odwołujący zjawili się w 

siedzibie  zamawiającego  i  tam  złożyli  podpisy  pod  trzema  egzemplarzami  umowy  o 

zamówienie  publiczne.  Dostarczyli  jednocześnie  wszystkie  cztery  (punkt  pierwszy 

odwołującego się nie dotyczył) wymagane dokumenty, wymienione w punkcie XVI.5 SIWZ, w 

tym  także  wypełniony  i  podpisany  załącznik  stanowiący  oświadczenie  (zapewnienie)  co  do 

zatrudnienia pracowników, według wzoru określonego w zarządzeniu Dyrektora "EC1 Łódź - 

Miasto  Kultury"  w  Łodzi.  Odwołującym  nie  wiadomo,  dlaczego  zamawiający  twierdzi,  że 

takiego 

oświadczenia  nie  składali  -  natomiast  na  etapie  podpisywania  umowy  ujawnił  się 

problem,  bowiem  wzór  oświadczenia  zamieszczony  przez  zamawiającego  na  stronie  BIP 

zawierał  błędną  datę  roczną.  We  wszystkich  podpunktach  druku  mowa  była  o  rozpoczęciu 

lub kontynuowaniu zatrudnienia pracownika w celu realizacji umowy po dniu 1 stycznia 2017 

roku,  mimo  że  zamówienie  miało  być  udzielone  na  okres  najwcześniej  od  1  stycznia  2018 

roku do 31 grudnia 2018 roku (pkt V SIWZ). Uwagę na tą nieścisłość zwrócił odwołujący się. 

Ponieważ  obecni  przy  podpisywaniu  umowy  przedstawiciele  zamawiającego  oponowali 

przeciwko  dokonaniu  poprawek  w  tekście  formularza,  jak  również  przeciwko  przepisaniu 

tekstu oświadczenia odręcznie na osobnej kartce (nie dopuszczali odstępstwa od posłużenia 

się  formularzem),  ustalono,  że  następnego  dnia  (4  stycznia  2018  roku)  odwołujący  złożą 

podpis  pod  uaktualnionym  drukiem  oświadczenia.  Poproszono  odwołującego  również  o 

przyniesienie kopii umowy o pracę pracownika zatrudnionego do realizacji umowy. 

Następnie w treści uzasadnienia odwołania wskazano, że odwołujący dzień wcześniej (to jest 

2 stycznia 2018 roku) uiścili zarówno zabezpieczenie należytego wykonania umowy w kwocie 

5.631 zł oraz składkę z polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na wymaganą sumę 

ubezpieczenia,  wynoszącą  598,04  zł.  Dla  odwołującego  nie  stanowiło  żadnej  trudności  ani 

nie  istniały  żadne  przeszkody,  aby  złożyć  oświadczenie  czy  raczej  zapewnienie,  że 

pracownik  zatrudniony  do  realizacji  umowy  z  EC1  zachowa  zatrudnienie  od  początku  roku 

2018  na  czas  trwania  tejże  umowy,  tyle  że  przedstawiciele  zamawiającego  nie  dopuścili 

innego niż na formularzu złożenia takiego zapewnienia. 

Dowód: 

potwierdzenie wpłaty kwoty tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

- kopia polisy ubezpieczeniowej, 

potwierdzenie wpłaty pierwszej raty składki ubezpieczeniowej, 

wydruk oświadczenia o płacy minimalnej ze strony BIP zamawiającego. 

Jak wskazał Odwołujący wydaje się wręcz kuriozalnym, aby w świetle powyższego mówić o 

uchylaniu  się  przez  odwołującego  od  zawarcia  umowy  w  przedmiocie  zamówienia 

publicznego w  rozumieniu art.  24aa  ust.  2  pkt  3 p.z.p. W ocenie  odwołującego można  przy 

interpretacji  tego  pojęcia  sięgać  wprost  do  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

powstałego na gruncie przepisu art. 94 ust. 3 p.z.p. 

Jak wskazał Odwołujący w judykaturze wskazuje się, że za uchylanie się od zawarcia umowy 

należy  rozumieć  tylko  bezpodstawną  odmowę  jej  zawarcia  przez  wykonawcę,  który  złożył 

zamawiającemu  oświadczenie  woli  wyrażające  negatywne  stanowisko  w  przedmiocie 

zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy  - wprost lub przez zachowanie 

ujawniające jego wolę w sposób wystarczający (wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2013 roku, KIO 

14/13,  LEX  nr  1271717).  W  wyroku  z  dnia  21  maja  2013  roku  (KIO  1123/13,  System 

Informacji  Prawnej  LEX  nr  1339046)  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  biorąc  pod 

uwagę,  że  termin  "uchylać  się"  według  Słownika  języka  polskiego,  PWN,  oznacza 

"rozmyślnie  nie  wypełniać  czegoś"  należy  dojść  do  przekonania,  że  stwierdzenie,  że 

wykonawca,  który  złożył  ofertę  najkorzystniejszą,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy,  musi  być 

poprzedzone  ustaleniem,  iż  rzeczony  wykonawca  nie  ma  zamiaru  zawarcia  umowy  i 

umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. 

Skoro  odwołujący  stawili  się  w  siedzibie  zamawiającego  w  wyznaczonym  dniu,  podpisali 

wszystkie trzy egzemplarze umowy oraz wypełnili wszystkie - w tym najbardziej dolegliwe, bo 

wymagające  poczynienia  nakładów  finansowych  -  warunki  wymienione  w  XVI.5  SIWZ,  nie 

sposób przyjąć, by Windar B s.c. J. A., K. A. umyślnie podejmował działania mające na celu 

niedopuszczenie  do  zawarcia  umowy.  Oświadczenia  z  błędną  datą  roczną  powinny  wciąż 

znajdować się u zamawiającego, w każdym razie odwołujący nie umawiali się, że ten dokona 

ich  zniszczenia  przed  dniem  4  stycznia  2018  roku,  kiedy  to  odwołujący  miał  skorzystać  z 

poprawionego  formularza  oświadczenia.  Zresztą  gdyby  zupełnie  hipotetycznie  przyjąć,  że 

odwołujący  nie  złożyłby  oświadczenia  o  treści  wskazanej  przez  zamawiającego  czy  wręcz 

odmówiłby  jego  podpisania  w  tym  brzmieniu  (choć  ani  pierwsze,  ani  drugie  nie  miało 

miejsca), to mimo najlepszych chęci odwołujący nie potrafi dostrzec jakie znaczenie dla bytu 

umowy  w  przedmiocie  zamówienia  publicznego  miałoby  mieć  niezłożenie  oświadczenia  o 

nierelewantnym dla bytu tej umowy okresie czasu i zaistniałych w nim zdarzeniach? 

W  ocenie  Odwołującego  należy  nadmienić,  że  gdy  odwołujący  zjawił  się  w  siedzibie 

zamawiającego  w  dniu 4 stycznia 2018 roku  wraz  z  umową o pracę  Pana W.  K.  i jej kopię 

przekazał  zamawiającemu,  nie  otrzymał  już  poprawionej  wersji  załącznika  do  umowy  (z 

właściwą datą roczną). Rozwój wypadków był taki, że kolejnego dnia, to jest 5 stycznia 2018 

roku  odwołujący  się  otrzymał  pismo  o  rzekomej  nieprawdziwości  oświadczeń  składanych 

przez  Windar  B  s.c.  J.  A.,  K.  A. 

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  o 

zatrzymaniu  wadium  na  podstawie  art.  46  ust.  5  pkt  3  p.z.p.,  to  jest  z  uwagi  na  to, 

że 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. 

Dowód: 

- pismo z dnia 5 stycznia 2018 roku.  

W  dalszej  części  uzasadnienia  odwołania  zostało  wskazane,  że  bardzo  zadziwiony  tym 

uzasadnieni

em Odwołujący złożył w dniu 8 stycznia 2018 roku pismo w trybie art. 181 p.z.p., 

nie  potrafiąc  dopatrzyć  się  ani  niemożliwości  zawarcia  umowy,  ani  okoliczności  składania 

jakichkolwiek fałszywych oświadczeń. 

Dowód: 

- pismo z dnia 8 stycznia 2017 roku. 

W  d

niu  9  stycznia  2018  roku  na  stronie  Biuletynu  Informacji  Publicznej  zamawiającego 

zamieszczono  ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia,  a  11  stycznia  2018  roku  odwołujący 

otrzymał pismo wskazujące nową przesłankę zatrzymania wadium, to jest rzekomą odmowę 

zawar

cia umowy (zamawiający podał podstawę prawną w postaci art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p.). 

Zamieszczono  w  nim  wprost  stwierdzenie,  że  odwołujący  miał  uchylić  się  od  zawarcia 

umowy,  co  miało  zamawiającego  -  jego  zdaniem  -  uprawniać  do  podejmowania  działań 

określonych w art. 24aa ust. 2 p.z.p. 

Dowód: 

- pismo z dnia 11 stycznia 2018 roku. 

Przepis  art.  24aa  ust.  2  p.z.p.  normuje  (obok  art.  94  ust.  3  p.z.p.)  procedurę  tak  zwanego 

zastępczego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Oprócz  tego,  że  odwołujący  całkowicie 

kwe

stionuje  prawo  zamawiającego  do  zastosowania  art.  94  ust.  3  w  zw.  z  art.  24aa  ust.  2 

p.z.p., to wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2 

p.z.p.  wymaga  ogłoszenia  (art.  94  ust.  1  pkt  1  p.z.p.),  czego  nie  uczyniono.  Ogłoszeniem 

objęto udzielenie zamówienia publicznego. 

W ocenie Odwołującego był to celowy (i kolejny taki) zabieg ze strony Zamawiającego, który 

znając  treść  art.  180  ust.  2  p.z.p.  liczył  na  niewniesienie  przez  odwołującego  niniejszego 

środka ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego samo niezamieszczenie w BIP ogłoszenia 

o  kolejnym,  zastępczym  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  nie  oznacza,  że  czynności  tej 

zamawiający nie dokonał. Zwłaszcza że w piśmie z dnia 11 stycznia 2018 roku wskazał, że 

uznał się za uprawnionego do podejmowania dalszych działań z art. 24aa ust. 2 p.z.p. 

Zdaniem  Odwołującego  przeświadczenie  o  celowym  działaniu  ze  strony  zamawiającego 

ulega  tylko  wzmocnieniu, gdy spojrzy  się na  argumentacją  podniesioną w  pismach  z  5  i  11 

stycznia  2018 

roku.  Za  rzekomym  uchyleniem  się  od  zawarcia  umowy  świadczyć  mają 

okoliczności, które winny lec u podstaw decyzji z jednej strony o wykluczeniu odwołującego 

się, a z drugiej o odrzuceniu jego oferty. Obydwie te czynności podlegałyby kontroli ze strony 

Kra

jowej Izby Odwoławczej w drodze odwołania wniesionego odpowiednio na podstawie art. 

180  ust.  3  i  4  p.z.p.  Toteż  zamawiający  postanowił  obejść  te  przepisy  "podciągając" 

wymienione przez siebie okoliczności pod przesłankę uchylenia się od zawarcia umowy. 

W 

ocenie Odwołującego brak zamieszczenia osobnego ogłoszenia o dokonaniu zastępczego 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nastręcza  problemy  przy  ustaleniu  daty  początkowej  biegu 

terminu  do  wniesienia niniejszego  odwołania. W ocenie odwołującego  biegnie  on  od  dnia 9 

stycznia  2018  roku,  to  jest  od  dnia,  w  którym  zamieszczono  ogłoszenie  o  udzieleniu 

zamówienia,  którą  to  czynność  musiała  poprzedzać  czynność  zastępczego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Dowód: 

wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. 

W  postępowaniu  nr  696/DOT/PN/2017  doszło  do  kuriozalnej  sytuacji,  w  której  funkcjonuje 

tylko jedno ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty i wymienia ono odwołującego jako 

tego, który ją złożył, ale zamówienia udzielono innemu podmiotowi. 

II. Uzasadnienie in

teresu prawnego w złożeniu niniejszego odwołania 

W  wyroku  z  dnia  11  lipca  2011  roku  (KIO  1389/11,  System  Informacji  Prawnej  LEX  nr 

602808)  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała,  że  niezbędnym  do  wykazania  interesu  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  na  etapie  składania  odwołania  jest  chociażby  potencjalna 

możliwość  uzyskania  przez  odwołującego  zamówienia.  Interes  o  charakterze  uniwersalnym 

sprowadza  się  w  ogólności  do  reagowania  i  zaskarżania  środkami  ochrony  prawnej  każdej 

sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem 

przepisów p.z.p. 

Na zakończenie Odwołujący  wskazał,  że co do oferty  odwołującego zamawiający  zamieścił 

już ogłoszenie o jej wyborze jako najkorzystniejszej (w dniu 27 grudnia 2017 roku). Gdyby nie 

dalsze  czynno

ści  zamawiającego,  w  tym  zwłaszcza  zaskarżony  niniejszym  odwołaniem 

zastępczy  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  zamówienie  publiczne  byłoby  udzielone 

zamawiającemu.  Windar  B  s.c.  J.  A.,  K.  A.  poniósł  szkodę  wyrażającą  się  w  utracie 

wynagrodzenia za świadczone usługi konserwacji i obsługi eventów. 

Zamawiający pismem z dnia 24.01.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 

odrzucenie odwołanie, względnie, na wypadek nie uznania przestanek do odrzucenia; 

oddalenie odwołania w całości, względnie, w przypadku uwzględnienia odwołania; 

orzeczenie  w  przedmiocie  nieważności  umowy,  zawartej  przez  Zamawiającego  w  dniu  8 

stycznia 2018 r. z Wykonawcą - TECHNIVCONTROLL S.C. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4, 

050 Łódź. 

W  ramach  uzasadnienia  swojego  stanowiska 

Zamawiający  podniósł,  że  po 

przeanalizowaniu  zarzutów  podniesionych  przez  Odwołującego  wnioskuje  o  odrzucenie 

odwołania,  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6)  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej zwanej „ustawa Pzp”, ze 

względu na fakt,  iż  w  postępowaniu o wartości mniejszej  niż kwoty  określone w  przepisach 

wydanych  na 

podstawie art.  11  ust.  8 ustawy  Pzp,  odwołanie dotyczy  innych czynności  niż 

określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym podstawą odrzucenia jest 

również art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione przez podmiot 

nieuprawniony. Odwołujący, powołując się na art, 180 ust.l oraz art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp, zaskarżył czynność ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył przepisy art. 94 ust. 1 pkt 1 w zw. z 

art. 24aa ust. 2 i art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż przepis art. 94 ust. 3 w 

zw.  z  art.  24aa  ust.  2  ustawy  Pzp  wymaga  ogłoszenia  (art.  94  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp). 

Zgodnie  z  orzeczeniem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  20.01.2011  r.  (sygn.  akt  KIO 

31/11), na wyraźne odróżnienie wyboru oferty najkorzystniejszej od wyboru, o którym mowa 

w  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  wskazuje  treść  ust.  1  art.  91  ustawy  Pzp,  który  jednoznacznie 

określa  podstawę  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  tj.  kryteria  oceny  ofert 

określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Instytucja wyboru z art. 94 ust. 3 

ustawy  Pzp  nie  została  oparta  na  ustanowionych  przez  Zamawiającego  kryteriach  oceny 

ofert. Zamawiający de facto nie dokonuje ponownej oceny ofert. Takowa została dokonana w 

pierwszym  etapie  po  złożeniu  i  otwarciu  ofert.  Wtedy  to  oferty  zostały  zbadane  pod  kątem 

odrzucenia  w  trybie  art.  89  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  następnie  komisja  przetargowa  przyznała 

punkty zgodnie ze wskazanymi w rozdziale XV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

kryteriami oceny ofert i przypisaną im punktacją oraz podjęte przez Zamawiającego kolejne 

czynności zgodne z ustawą Pzp. 

W  ślad  za  przytoczonym  orzeczeniem  KIO,  do  wyboru  oferty  nie  poprzedzonego 

badaniem  i  oceną  ofert  nie  znajduje  zastosowania  również  klauzula  standstill  oznaczająca 

minimalny  okr

es  zawieszenia  dopuszczalności  zawarcia  umowy  po  zawiadomieniu 

wykonawców  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  której  celem  jest  zapewnienie 

wykonawcom prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej (art. 94 ust. 1 ustawy Pzp). 

Przedstawione stanowisko 

co do wykładni przywołanych przepisów, w tym zwłaszcza 

wynikającej  z  cytowanego  orzeczenia  KIO  sygn.  akt  31/11  znajduje  potwierdzenie  także  w 

doktrynie. Jak słusznie zauważyła M. Jaworska (Prawo zamówień publicznych, red. Marzena 

Jaworska,  Dorota  Grześkowiak  Stojek,  Julia  Jarnicka,  Agnieszka  Matusiak,  2017,  wyd.  3), 

dostrzeżenia wymaga, że dokonanie wyboru kolejnej oferty w sytuacji przewidzianej w art. 94 

ust. 3 ustawy Pzp nie oznacza wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ ta została złożona 

przez  wyko

nawcę,  który  uchylił  się  od  podpisania  umowy.  Zatem  w  takim  przypadku 

zamawiający  nie  ma  obowiązku  informowania  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  a  w 

konsekwencji wstrzymania się przed podpisaniem umowy w okresie przewidzianym w art. 94 

ust. 1 ustawy Pz

p. Nie musi też przeprowadzać ponownego badania i oceny ofert, ponieważ 

czynności  te  zostały  już  dokonane  przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  w  stosunku  do 

wszystkich  ofert.  Przed  udzieleniem  zamówienia  powinien  natomiast  wezwać  wykonawcę, 

którego  oferta  jest  najkorzystniejsza  spośród  pozostałych  ofert  do  złożenia  dokumentów  na 

podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. 

W związku z powyższym i w ślad za przytoczonym wyrokiem KIO, zauważyć należy, 

iż  wybór  oferty  dokonany  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp 

stanowi czynność podejmowaną przez Zamawiającego po zakończeniu postępowania, która 

zgodnie  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  może  być  kwestionowane  w  drodze  odwołania. 

Czynność  ta  może  stać  się  podstawą  zaskarżenia  przez  Wykonawcę  na  drodze 

cywilnoprawnej. 

Odwołanie  zasługuje  na  odrzucenie  również  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3) 

ustawy Pzp, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W dniu 

05.01.2018 r. zostało przekazane Odwołującemu pismo informujące, iż zgodnie z treścią art. 

46  ust.  5  pkt  3) 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  Odwołującego.  Wskazano,  że  w  zaistniałej  sytuacji  wypełniona  została 

wskazana  powyżej  przesłanka,  bowiem  Odwołujący  nie  dostarczył  pełnej  dokumentacji 

niezbędnej  do  zawarcia  umowy  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Informacja  ta,  we 

wskazanym  powyżej  dniu,  została  wystana  Odwołującemu  za  pośrednictwem  poczty 

elektronicznej oraz osobiście przez niego odebrana. Jak wynika z powyższego, Odwołujący 

w dniu 05.01.2018 r. powziął wiedzę o uznaniu przez Zamawiającego, że Odwołujący uchyla 

się od zawarcia umowy. Odwołujący uchybił zatem terminowi określonemu w art. 182 ust. 3 

pkt 2 ustawy Pzp. 

Następnie  Zamawiający  podniósł,  ze  niezależnie  od  powyższego,  w  razie  uznania 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  że  nie  zachodzą  przestanki  do  odrzucenia  odwołania, 

wówczas odwołanie to winno być oddalone jako niezasadne. 

W  prze

dmiotowym  postępowaniu,  w  dniu  15.12.2017  r.  zostały  złożone  dwie  oferty, 

przez Odwołującego oraz przez TECHNIVCONTROLL S.C. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4, 

050  Łódź.  Zamawiający  dokonał  sprawdzenia  i  oceny  złożonych  ofert  z  zastosowaniem 

art.  24aa  ustawy  Pzp.  Następnie,  wezwał  Wykonawcę,  którego  oferta  została  uznana  jako 

najkorzystniejsza  w  kryteriach  oceny  ofert 

—  tj.  Odwołującego,  do  złożenia  dokumentów  w 

trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp.  Po  przeprowadzeniu  podmiotowego  badania  oferty 

Odwołującego, Zamawiający w dniu 27.12.2017 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako 

oferty  najkorzystniejszej,  jednocześnie  zapraszając  Odwołującego  do  podpisania  umowy  w 

dniu  03.01.2018  r.  oraz  informując  o  formalnościach  jakie  wybrany  w  postępowaniu 

Wykonawca  musi  dopełnić  dla  skutecznego  zawarcia  umowy.  Odwołujący  stawił  się  w 

siedzibie  Zamawiającego  we  wskazanym  dniu,  jednak  odmówił  podpisania  oświadczenia 

stanowiącego  załącznik  nr  7  do  wzoru  umowy,  który  zgodnie  z  treścią  5  13  ust.  4  wzoru 

umowy  stanowi  integralną  część  umowy.  Odwołujący,  odmawiając  podpisania  załącznika, 

uchylił  się  w  rzeczywisty  sposób  od  zawarcia  umowy  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Z 

uwagi  na  jednoznaczną  i  kategoryczną  odmowe  Wykonawcy  (Odwołującego)  podpisania 

całości dokumentacji składającej się na umowę (tzn. braku zgody na podpisanie załącznika 

nr  7)  do  zawarcia  umowy  w  efekcie  nie doszło, przy  czym  spowodowane było to  wyłącznie 

stanowiskiem Wykonawcy (Odwołującego). W następstwie tego, tak jak już wskazano, w dniu 

05.01.2018 r. zostało przekazane Odwołującemu pismo informujące, iż zgodnie z treścią art. 

46  ust.  5  pkt  3)  ustawy  Pzp,  Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  Odwołującego.  Wskazano,  że  w  zaistniałej  sytuacji  wypełniona  została 

wskazana  powyżej  przesłanka,  bowiem  Odwołujący  nie  dostarczył  pełnej  dokumentacji 

niezbędnej  do  zawarcia  umowy  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zamawiający  następnie 

podt

rzymał  to  stanowisko  w  piśmie  z  dnia  11  stycznia  2018  r.,  gdzie  ponownie  wskazał 

Wykonawcy  (Odwołującemu)  że  jego  działania  wypełniały  znamiona  uchylenia  się  od 

zawarcia umowy, gdyż Wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w 

Ofercie i SI

WZ (art. 46 ust. 5 pkt. 1 pzp) oraz uchylił się od zawarcia umowy na warunkach 

zgodnych z Ofertą i SIWZ (art. 24aa ust. 2 pzp). 

Podstawy  zatem  w  wyniku  których  Zamawiający  nie  zawarł  umowy  z  Wykonawcą 

(Odwołującym) wprost opisane są i udokumentowane w przywołanych pismach z dnia 5 i 11 

stycznia 2018 r., które potwierdzają fakt, że Wykonawca (Odwołujący) uchylił się od zwarcia 

umowy  z  przyczyn  wskazanych  wprost  w  piśmie  z  dnia  5  stycznia  2018  ,  a  następnie 

powtórzonych w piśmie z dnia 11 stycznia 2018. 

Zdani

em Zamawiającego w tych okolicznościach jego działania były zgodne z art. 46 

ust.  5  pkt.  1  pzp  i  art.  24aa  ust.  2  pzp  jak  tez  art.  94  ust.  3  pzp,  a  obecne  odwołanie 

Wykonawcy  (Odwołującego)  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Jak  wskazano,  działania 

Zamawiającego pozostają zgodne zwłaszcza z  wykładnią cytowanych przepisów  zawarta w 

wyroku KIO sygn. akt 31/11 oraz przytoczonym już stanowiskiem doktryny. 

Na  wypadek,  gdyby  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  co  do 

prawidłowości  podejmowanych  działań,  w  Jego  ocenie  należy  mieć  na  uwadze  dodatkowo 

okoliczności  związane  z  zawarciem  przez  Zamawiającego  umowy  z  drugim  wykonawcą, 

którego  oferta  spełniała  warunki  i  z  którym  Zamawiający  zawarł  umowę  w  dniu  8  stycznia 

2018 r. 

Należy  nadmienić,  że  dotychczasowa  umowa  obejmująca  usługi  w  zakresie 

konserwacji  i  utrzymania  urządzeń  transportu  bliskiego  wraz  z  całodobowym  pogotowiem 

dźwigowym  w  budynkach  Zamawiającego  wygasła  w  dniu  31.12.2017  r.  Przedmiotowe 

postępowanie  zostało  przeprowadzone  w  celu  zawarcia  kolejnej  umowy,  gwarantującej 

ciągłość wykonywanych świadczeń w tym zakresie i zapewnienie bezpieczeństwa ludzi oraz 

obiektu.  Wobec  zaistniałej  sytuacji  oraz  zważywszy  na  fakt,  iż  w  dniu  07.01.2018  r. 

zaplanowano  otwarcie  Centrum  Nauki  i  Techniki  „ECI  Łódź-  Miasto  Kultury”  w  Łodzi, 

niezbędne  było  zapewnienie  całodobowego  pogotowia  dźwigowego  oraz  bieżącego 

świadczenia  usługi.  Odmowa  podpisania  umowy  w  dniu  03.01.2018  r.  przez  Odwołującego 

zmusiła  Zamawiającego  do  niezwłocznego  podjęcia  niezbędnych  kroków  mających  na  celu 

zagwarantowanie bezpiecznego działania instytucji. Wobec powyższego, działając zgodnie z 

art. 94 ust. 3 w zw. z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający podjął działania mające na 

celu  zbadanie  drugiej  oferty  (TECHNIVCONTROLL  S.C.)  w  zakresie  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  wykluczenia.  Wykonawca  ten  potwierdził 

spełnienie  warunków  wskazanych  w  dyspozycji  art.  22  ustawy  Pzp,  uprawniających 

Wykonawcę  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  wobec  powyższego  został 

zaprosz

ony  do  podpisania umowy  w  dniu 08.01.2018  r.  Umowa realizowana jest  w  sposób 

ciągły od chwili jej zawarcia. 

Zamawiający  wskazał,  że  jednocześnie,  celem  zapewnienia  ciągłości  usług  w 

zakresie urządzeń transportu bliskiego oraz zagwarantowania bezpiecznego funkcjonowania 

obiektu,  w  dniu  06.01.2018  r.  została  zawarta  umowa  zlecenia  z  Panem  Z.  Z.  na  okres  od 

dnia  06.01.2018  r.  do  dnia  08.01.2018  r.,  z  możliwością  jej  aneksowania.  Zamawiający 

zobowiązany  był  bowiem  zapewnić  sprawne  działanie  urządzeń  transportu  bliskiego  oraz 

całodobowe  pogotowie  dźwigowe  do  czasu  zawarcia  umowy  wynikającej  z 

przeprowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Uwzględnić 

należało  również  wyjątkowe  okoliczności  związane  z  otwarciem  Centrum  Nauki  i  Techniki 

E

CI oraz większą liczbą odwiedzających, a także obecnością wielu osób pełniących funkcje 

publiczne oraz mediów. 

Zamawiający informuje też, że w wyniku zawartej w dniu 8 stycznia 2018 roku umowy 

z  Wykonawcą  TECHNIVCONTROLL  S.C.  D.  C.,  S.  C.,  ul.  Pawia  19  lok.  4,  91-050  Łódź 

zostały  wykonane  czynności  z  udziałem  tego  wykonawcy,  opisane  w  protokołach  z 

wykonania  czynności  dozoru  technicznego  UDT,  odpowiednio  z  dnia  11.01.2018  r.  i 

16.01.2018 r. 

Uwzględnieniu  odwołania,  w  ocenie  Zamawiającego,  sprzeciwia  się  również  to,  że 

umowa  została  już  zawarta  (w  dniu  08.01.2018  r.)  i  jest  aktualnie  realizowana.  Umowa 

została  zawarta  została  zgodnie  z  art.  93  ust.  3  ustawy  Pzp,  wobec  tego  nie  podlega 

unieważnieniu. 

Na  wypadek  jednak,  gdyby  Izba  stwier

dziła  przestanki  do  uwzględnienia  odwołania 

Zamawiający wniósł aby Izba wydała wówczas rozstrzygnięcie przewidziane w art. 192 ust. 3 

pkt. 2) lit. a) lub pkt 3) ustawy pzp.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków Zamówienia,  ofertą  złożoną w postępowaniu  przez Odwołującego,  zawartą 

przez Zamawiającego umową w sprawie zamówienia publicznego oraz korespondencją 

prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  z 

odwołaniem,  odpowiedzią  na  odwołanie,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co 

następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  nie  uwzględniła  bowiem  wniosku  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania 

kierując się następującą argumentacją. 

W  pierwszej  kolejności,  odnosząc  się  do  wniosku  Zamawiającego  o  odrzucenie 

odwołania, Izba wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych, w tym dwoma 

orzeczeniami Sądu Najwyższego przesłanka zaskarżenia ujęta w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 

ustawy Pzp powinna być rozumiana szeroko. Sądy wskazywały bowiem, że czynność wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  jest  czynnością  wynikową  i  jej  prawidłowość  jest  uzależniona  od 

prawidłowości czynności ją poprzedzających.   

Sądy  okręgowe  w  swoich  orzeczeniach  odwoływały  się  do  szerokiego  rozumienia 

pojęcia  „wybór  oferty  najkorzystniejszej”  jako  ciągu  czynności  zamawiającego  na  etapie 

badania  i  oceny  ofert,  które  obejmują  czynności  i  zaniechania  zamawiającego  związane  z 

badaniem  podmiotowym  wykonawcy  i  przedmiotowym  oferty  oraz  z  czynnościami  i 

zaniechaniami  związanymi  z  samą  oceną  ofert.  Tym  samym  sądy  powszechne  uznają,  że 

czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  jako  czynność  wynikowa  może  się  utrzymać  w 

ramach postępowania tylko i wyłącznie wówczas, gdy wszystkie poprzedzające ją czynności 

zostały wykonane zgodnie z literą prawa.  

Na szczególna uwagę w kontekście wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania 

zasługują  dwa  orzeczenia.  W  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  25  kwietnia 

2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 365/17) wskazano, że „Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej 

jest ukoronowaniem szeregu czynności i działań lub zaniechań i to ta końcowa czynność w 

łańcuchu  decyzyjnym  podlega  odwołaniu.  W  świetle  wykładni  celowościowej  nie  ma 

znaczenia, jaki element procesu decyzyjnego był wadliwy. (…) Na gruncie prawa zamówień 

publicznych  nie  można  bowiem  wybrać  oferty  i  zawrzeć  umowy  z  wykonawcą,  który  nie 

spełnia wymogów podmiotowych i przedmiotowych przewidzianych dla danego zamówienia. 

(…) W ocenie Sądu Okręgowego, dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 

3 ustawy Pzp, zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą 

podlegają  wszystkie  zachowania  zamawiającego  (podkreślenie  Izby)  w  ramach  badania  i 

oceny  ofert  prowadzące  do  wadliwego,  niezgodnego  z  przepisami  prawa  –  ustawy  Pzp 

w

yboru najkorzystniejszej oferty (…)”.  

Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w  wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 

dnia 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt IX Ga 502/16), gdzie wskazano, że „W konkluzji zarówno 

wykładnia  językowa  jak  i  celowościowa  analizowanego  przepisu  nie  daje  podstaw  do 

wartościowania i oceny podstaw do wyboru oferty najkorzystniejszej. Może u podstaw takiej 

decyzji leżeć każde zdarzenie niezgodne z prawem (podkreślenie Izby) a odwołanie takie jest 

dopuszczalne.  (…)  uzależniając  dopuszczalność  odwołania  tylko  od  określonych  przyczyn 

tego  wadliwego  wyboru,  czego  nie  można  uzasadnić  w  żaden  sposób  w  świetle  wykładni 

językowej  analizowanego  przepisu.  Zawężało  by  to  znacząco  kognicję  organu 

odwoławczego, pozbawiałoby ochrony prawnej i kontroli przez uczestników przetargu”. 

Co  najistotniejsze,  mając  na  uwadze  próbę  zidentyfikowania  zakresu  zaskarżenia  w 

drodze środków ochrony prawnej w postępowaniach poniżej progów UE, cytowany wyżej sąd 

wskazał,  że  zaskarżeniu  odwołaniem  w  postępowaniach  przed  izbą  podlegają  wszystkie 

zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert. 

Argumentacja  prezentowana  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych  została 

potwierdzona  przez  Sąd  Najwyższy.  W  dniu  17  listopada  2017  r.  Sąd  Najwyższy,  po 

rozpoznaniu w Izbie Cywilnej zagadnienia prawnego w sprawach III CZP 56/17 oraz III CZP 

podjął  dwie  jednobrzmiące  uchwały  o  następującej  treści:  „Zarzuty  odwołania  od 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  o  którym  mowa  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U.  z 2015 r., poz. 2164  ze 

zm.),  mogą  obejmować  także  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę 

wybraną  przez  zamawiającego,  lub  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna  podlegać 

odrzuceniu.” Orzecznictwo sądowe zatem przychyliło się do tzw. szerokiego ujęcia przesłanki 

zaskarżenia ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. 

Uwzględnienie wniosku o odrzucenie odwołania nie zasługuje na aprobatę również z 

powodu zastosowania przez Zamawiającego tzw. procedury odwróconej uregulowanej w art. 

24aa  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tą  procedurą  podmiot  zamawiający  może,  po  ustaleniu 

rankingu  ofert,  ograniczyć  się  do  badania  pod  względem  podmiotowym  jedynie  tego 

wykonawcy,  którego  oferta  została  sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu.  Oznacza  to,  że 

podmiot zamawiający nie ma obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert i tak też uczynił 

Zamawiający w ramach niniejszego postępowania. Tym samym tzw. zastępczy wybór oferty, 

w  ramach  procedury  uregulowanej  w  treści  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  ogranicza  się 

tylko i  wyłącznie do  czynności formalnej,  wynikającej  z  samego faktu  niepodpisania umowy 

przez  pierwotnie  wyłonionego  oferenta,  ale  pociąga  za  sobą  konieczność  oceny  pod 

względem podmiotowym kolejnego wykonawcy, tj. ustalenia czy spełnia on warunki udziału w 

postępowaniu  (ocena  pod  względem  pozytywnym)  oraz,  czy  nie  podlega  on  wykluczeniu 

ocena  pod  względem  negatywnym).  Stąd  też  dostrzegalna  jest  również  różnica  zakresu 

obowiązków  podmiotu  zamawiającego  wynikająca  z  porównania  treści  art.  94  ust.  3  i  art. 

24aa ust. 2 ustawy Pzp. W tym miejscu Izba podziela pogląd Odwołującego prezentowany na 

rozprawie,  że przepis  art.  24aa  ust.  2 ustawy  Pzp ma charakter  normy  lex specialis  wobec 

normy  ujętej  w  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp,  gdyż  odnosi  się  on  i  uwzględnia  odrębność 

wynikającą ze specyfiki tzw. procedury odwróconej. Nie można bowiem tolerować sytuacji, że 

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzedzona oceną tej oferty i badaniem sytuacji 

podmiotowej  wykona

wcy,  który  ją  złożył,  zostaje  wyjęta  spod  kontroli  w  drodze  środków 

ochrony prawnej na skutek zabiegów podmiotu zamawiającego, gdyż taka czynność podlega 

weryfikacji w każdym postępowaniu niezależnie od jego wartości.   

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  można  zatem  uwzględnić  wniosku  Zamawiającego, 

gdyż  w  ocenie  Izby,  zgodnie  z  dokonaną  przez  sądy  powszechne  kontrolą  instancyjną  jej 

orzecznictwa,  tzw.  zastępczy  wybór  oferty  w  procedurze  odwróconej  również  mieści  się  w 

przesłance  ujętej  w  treści  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  przypadku  zastosowania 

dobrodziejstw  ujętych  w  treści  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp.  Co  istotne  Zamawiający  w  tej 

określonej  sytuacji  powinien  poinformować  wykonawców  o  dokonanej  czynności,  co 

otworzyłoby  Odwołującemu  drogę  do  kontroli  tej  czynności  w  drodze  środków  ochrony 

prawnej  i  wymusiło  respektowanie  terminów  standstill  koniecznych  dla  zapewnienia 

skuteczności i efektywności środków odwoławczych. 

Ostatecznie  jednak  Zamawiający  podjął  ryzyko  i  zawarł  umowę  z  kolejnym 

wykonawcą,  która  to  czynność  zostanie  poddana  ocenie  w  dalszej  części  uzasadnienia 

prawnego.     

Odnosząc  się  do  wniosku  Zamawiającego  o  jednoczesne  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  Izba  uznała,  że  Odwołujący  jest  podmiotem 

uprawnionym  do  wn

iesienia  odwołania,  gdyż  nie  ulega  wątpliwości,  iż  został  pokrzywdzony 

decyzją Zamawiającego – a zatem wypełniono przesłanki ujęte w treści art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp. Niewątpliwie za szkodę w tym wypadku należy uznać nie tylko brak możliwości realizacji 

z

amówienia ale przede wszystkim fakt zatrzymania przez Zamawiającego wadium. 

W  orzecznictwie  dostrzegalna  jest  obecnie  tendencja  do  szerszego  traktowania 

intere

su w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego 

do  wniesienia  o

dwołania”  w  rozumieniu  art.  192  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp.  Jest  to  wynikiem 

faktu,  iż  w  ostatnim  czasie  doszło  do  przemodelowania  procedury  ubiegania  się  o 

zamówienie  publiczne  ze  względu  na  rezygnację  z  tzw.  kumulatywnego  obowiązku 

informacyjnego  (vide  zmia

na  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp),  oparcia  czynności  badania 

spełnienia  warunków  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  na  oświadczeniach  własnych 

wykonawców,  i  co  najistotniejsze  dla  niniejszego  rozstrzygnięcia,  możliwości  zastosowania 

procedury  odwróconej  ujętej  w  treści  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp.  Szerokie  rozumienie 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  było  już  przedmiotem  orzecznictwa  Trybunał 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (dalej:  TSUE).  W  motywach  27  i  28  wyroku  z  dnia  5 

kwietnia  2016  r.  w  sprawie  rozpoznawanej  pod  sygn.  akt  C-689/13  Puligenica  Facility  Esco 

Trybunał  uznał,  że  wykonawcy  mogą  mieć  interes  w  dążeniu  do  wykluczenia  wszystkich 

wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o 

dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez 

Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes 

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  należy  rozumieć  jako  interes  w  zawarciu  umowy  na 

konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego 

zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo 

się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania 

wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym 

postępowaniu.  Takie  podejście  Trybunału  ma  obecnie  dodatkowe  uzasadnienie  w 

rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.     

W  zakresie  otwarcia  się  terminu  na  wniesienie  odwołania  Izba  w  całej  rozciągłości 

podzieliła argumentację Odwołującego, zarówno tą prezentowaną na rozprawie, jak również 

zawartą w treści odwołania. Poddając analizie pisma Zamawiającego z dnia 5 i 11 stycznia 

2018  r.  Izba  uznała,  iż  Odwołujący  mógł  mieć  wątpliwości,  co  do  podstaw  przyjęcia  przez 

Zamawiającego,  że  wykonawca  odmówił  podpisania  umowy  na  warunkach  zawartych  w 

ofercie.  Doszło  tam  bowiem  do  przemieszania  argumentacji  związanej,  zarówno  z  brakiem 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowania,  jak  również  z  kwestią  wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd,  co  do  sposobu  dysponowania  potencjałem  kadrowym  –  a  takie 

czynności powinny stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której 

to czynności podmiot zamawiający powinien poinformować wykonawcę zgodnie z treścią art. 

92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Jeżeli  do  złożenia  takiego  oświadczenia  woli  nie  doszło  to 

pierwszym  zdarzeniem  otwierającym  Odwołującemu  termin  na  wniesienie  środka  ochrony 

prawnej była publikacja w dniu 09.01.2018 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia 

o udzieleniu zamówienia innemu wykonawcy. Jak Izba wskazywała na posiedzeniu w dniu 24 

stycznia 2018 r. w ramach uzasadnienia oddalenia wniosku o odrzucenia odwołania w treści 

odwołania nie doszło do zaskarżenia czynności zatrzymania przez Zamawiającego wadium. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  Odwołujący  miał  interes  we  wniesieniu  odwołania,  zaś 

sam  środek  ochrony  prawnej  został  wniesiony  z  zachowaniem  wymogów  formalnych,  tj. 

dotyczy on czynności mieszczącej się w katalogu ujętym w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp, został wniesiony przez podmiot uprawniony i z zachowaniem ustawowego 5-dniowego 

terminu  zgodnie  z  art.  182  ust.  3  pkt  2  w  związku  z  art.  185  ust.  8  ustawy  Pzp.  Wobec 

powyższego  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  nie  został  przez  Izbę 

uwzględniony. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu 

najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został zaproszony do podpisania umowy. Na skutek 

wskazanych w odwołaniu okoliczności faktycznych Zamawiający uznał, że Odwołujący uchylił 

się od podpisania umowy dokonując zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu 

o art.  24aa  ust.  2 ustawy  Pzp co poskutkowało zawarciem  w  dniu 08.01.2018 r. umowy  Nr 

696/DOT/PN/2017  pomiędzy  Zamawiającym  -  EC1  Łódź  -  Miasto  Kultury  w  Łodzi  ul. 

Targowa  1/3,  90-

022  Łódź  a  wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

zamówienia  p.  D.  C.  oraz  p.  S.  C.  prowadzącymi  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki 

cywilnej  działającej  pod firmą „TECHNIVCONTROLL”  s.c.  D.  C.,  S.  C., ul.  Pawia 19  lok.  4, 

050  Łódź  (dalej  „Technivcontroll”  s.c.)  –  co  znalazło  swoje  potwierdzenie  również  w 

ogłoszeniu  o  udzieleniu  zamówienia  z  dnia  09.01.2018  r.  Na  wcześniejszym  etapie 

postępowania Zamawiający poinformował również Odwołującego pismem z dnia 05.01.2018 

r.  o  zatrzymaniu  wadium  na  podstawie  art.  46  ust.  5  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  nie 

zgodził  się  z  decyzjami  Zamawiającego  kwestionując  podjęte  w  postępowaniu  czynności. 

Tym  samym  w  przypadku 

uwzględniania  odwołania  ma  on  szansę  na  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ,  projektu  umowy  (wraz  z  załącznikami  do  tego  projektu),  oferty 

złożonej  w  postępowaniu  przez  Odwołującego,  jak  również  korespondencji  prowadzonej 

pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  Zamówienia 

publicznego 

(w  szczególności  pism  Zamawiającego  z  dnia  5  i  11  stycznia  2018  r.).  Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  również  i  poddała  ocenie  dowody  z  dokumentów  złożone  przez 

Odwołującego  wraz  z  odwołaniem,  w  szczególności  dowód  wniesienia  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  (potwierdzenie  transakcji  z  dnia  02.01.2018  r.),  dowód  w 

postaci  polisy  o.c.  z  dnia  27.12.2017  r.  i  dow

ód  wskazujący  na  opłacenie  składki 

ubezpieczeniowej (potwierdzenie transakcji z dnia 02.01.2018 r.).  

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieo

graniczonego  o  wartości  poniżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  treści  SIWZ  na  str.  2  w  dziale  II  zatytułowanym  „tryb  udzielenia 

zamówienia, wskazał w pkt 2, że zastosowanie będzie miała procedura uregulowana w treści 

art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. 

Przedmiotem  postępowania  (zgodnie  z  działem  IV  SIWZ  –  opis  przedmiotu 

zamówienia)  jest  konserwacja  i  utrzymanie  w  pełnej  sprawności  urządzeń  transportu 

bliskiego (UTB) w budynkach EC1 Wschód (zadanie nr 1), kompleksu EC1 Zachód (zadanie 

nr  2)  oraz 

obsługa  eventów  obejmująca  stałą  obecność  w  siedzibie  Zamawiającego  dwóch 

pracowników wykonawcy w trakcie trwania eventów, koncertów/konferencji i wszelkich innych 

tego typu wydarzeń w celu asysty technicznej  (zadanie nr 3). 

Zgodnie  z  treścią  pkt  8  działu  IV  SIWZ  (opis  przedmiotu  zamówienia)  Zamawiający, 

mając na uwadze treść art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę 

lub  podwykonawcę,  na  podstawie  umowy  o  pracę  –  w  rozumieniu  przepisów  art.  22  §  1 

ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1666 

ze zm.), osób 

wykonujących  następujące  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia  polegające  na 

bezpośredniej inspekcji, obsłudze i konserwacji urządzeń transportu bliskiego podlegających 

dozorowi technicznemu 

przez okres obowiązywania umowy z Wykonawcą. (podkreślenie 

Izby). Zasady dokumentowania zatrudnienia przez Wykonawcę osób na umowę o pracę oraz 

kontroli  wykonania  przedmiotowego  obowiązku  i  sankcji  z  tytułu  ich  nieprzestrzegania, 

zostały określone odpowiednio w § 8 oraz w § 7 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik 

nr 2 do SIWZ. 

Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania złożono dwie oferty. Ofertę 

Odwołującego  z  ceną  ofertową  wynoszącą  112.620,00  zł  brutto  oraz  ofertę  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  i  prowadzących  działalność  w  formie 

spółki cywilnej pod firmą Technivcontroll s.c. z ceną ofertowa wynoszącą 126.825,00 zł brutto    

W ofercie Odwołującego – Windar B s.c. w formularzu ofertowym na str. 2 i 3 (str. 258 

i  259  akt  postępowania)  złożono  m.in.  oświadczenia  o  akceptacji  bez  żadnych  zastrzeżeń 

treści SIWZ wraz z załącznikami, wyjaśnieniami i zmianami; o zaakceptowaniu w pełni i bez 

zastrzeżeń  warunków  umowy  na  wykonanie  zamówienia  zapisanych  w  SIWZ  (istotne 

postanowienia  umowy)  oraz,  że  oferowane  przez  wykonawcę  usługi  spełniają  wymagania 

określone w SIWZ wraz z załącznikami (w tym opisie przedmiotu zamówienia) 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  27.12.2017  r.  poinformował 

wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta 

złożona  przez  Odwołującego  -  przedsiębiorców  działających  w  formie  spółki  cywilnej  pod 

firmą Windar B s.c. uzyskując łącznie 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. 

Izba  ustaliła  również,  że  Zamawiający  w  ramach  korespondencji  mailowej  z  dnia 

27.01.2017 r. zaprosił wykonawcę Windar B s.c. do podpisania umowy na dzień 03.01.2018 

r.  wzywając  jednocześnie  ww.  wykonawcę  do  wniesienia  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy,  przedłożenia  polisy  w  zakresie  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności 

cywilnej,  wykazu  personelu  (zatrudnionych  na  umowę  o  pracę)  wraz  z  kopią  zaświadczeń 

kwalifikacyjnych oraz wypełnione oświadczenie o płacy minimalnej. 

Ustalono również, że w aktach postępowania znajduje się notatka z dnia 27.01.2017 

r., że Windar B s.c. w okresie od dnia 01.01.2017 r. do dnia dzisiejszego świadczy na terenie 

EC1  Łódź  –  Miasto  Kultury  w  Łodzi  usługę  konserwacji  łącznie  34  urządzeń  transportu 

bliskiego

, które to prace są wykonywane z należytą starannością i terminowo.    

Zamawi

ający w piśmie z dnia 05.01.2018 r. wskazał, że w dniu 27.12.2017 r. została 

przesłana do Odwołującego informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaproszenie 

do podpisania umowy na dzień 03.01.2018 r. wraz ze wskazaniem formalności, jakie należy 

d

opełnić  przed  podpisaniem  umowy  oraz  oświadczeniach  i  dokumentach  jakie  Odwołujący 

zobowiązany  jest  złożyć  najpóźniej  w  dniu podpisania umowy.  Jak  wskazał  Zamawiający  w 

powyższym piśmie we wskazanym dniu stawili się obydwaj wspólnicy spółki cywilnej. Wśród 

przedłożonych  dokumentów,  jakich  wymagał  Zamawiający  do  podpisania  umowy,  zabrakło 

wypełnionych  i  podpisanych  oświadczeń  o  płacy  minimalnej  wg  wzoru  określonego  w 

Zarządzeniu Dyrektora „ECI Łódź Miasto Kultury” w Łodzi nr 76/2016 z dn. 22 grudnia 2016 r. 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  poinformowali  Państwo,  iż  są  w  trakcie  zawierania 

umowy  o pracę z  osobą  wskazaną  w  wykazie osób  skierowanych do  realizacji  zamówienia 

Panem W. K

. W dniu 04.01.2018 r., przedłożona została Zamawiającemu umowa o pracę z 

Panem  W.  K. 

zawarta  w  dniu  02.01.2018  r.  W  ocenie  Zamawiającego  pozostaje  to  w 

sprzeczności    ze złożonym  w  dniu 27.12.2017  r.  wykazem  osób skierowanych do  realizacji 

zamówienia  (datowanym  na  dzień  21.12.2017  r.),  w  którym  to  Pan  W.  K.  został  wskazany 

jako  zasób  własny  Wykonawcy.  Zdaniem  Zamawiającego  powyższe  wskazuje,  iż  na  dzień 

złożenia oświadczenia (tj.  27.12.2017 r.) Odwołujący  nie dysponował  wskazaną osobą  jako 

zasobem własnym, gdyż umowa z tą osobą została zawarta dopiero w dniu 02.01.2018 roku. 

Złożone zatem oświadczenie stoi w sprzeczności z przedstawionymi dokumentami. 

Zdaniem  Zamawiającego  wskazać  należy,  iż  czym  innym  jest  zobowiązanie  do 

samodzielnej  realizacji  zamówienia  od  przysługującego  Wykonawcy,  zgodnie  z  treścią  art. 

22a ust, 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2017 

r.  poz.  1579  ze  zm.),  dalej  zwanej  „ustawa  Pzp",  prawa  do  polegania  na  zdolnościach 

technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych 

podmiotów, 

niezależnie od  charakteru prawnego łączących go z  nim  stosunków  prawnych.  Jak  stanowi 

ust.  2  art.  22a  ustawy  Pzp,  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezbędnymi  zasobami  tych podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia. 

Natomiast  zobowiązanie  do  polegania  na  zasobach  własnych,  jest  deklaracją 

Wykonawcy, iż samodzielnie i w pełnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu już 

na  etapie  toczącej  się  procedury  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym,  w 

ocenie Zamawiającego, oświadczenie składane wraz z ofertą Wykonawcy, winno znajdować 

swoje poświadczenie w dokumentach posiadanych przez Wykonawcę. Jeżeli Wykonawca w 

celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oświadcza,  że  dysponuje  własnymi 

zasobami, to z tymi osobami w dniu składania takiej oferty winien Wykonawcę łączyć realny 

stosunek,  Zamawiający  wymagał,  aby  osoby  realizujące  zamówienie  (osoby  wskazane  w 

wykazie  osób  jako  zasób  własny)  byty  zatrudnione  przez  Wykonawcę  na  umowę  o  pracę. 

Więc taka umowa,  w ocenie Zamawiającego, winna być zawarta najpóźniej w dniu składania 

oferty. 

Jak  wskazał  Zamawiający  w  doktrynie  i  orzecznictwie  KIO  wskazuje  się,  że  jeżeli 

tytułem  prawnym  do  powołania  się  przez  Wykonawcę  na  dysponowanie  osobami  zdolnymi 

do  wykonania  zamówienia  jest  stosunek  prawny  istniejący  bezpośrednio  pomiędzy 

Wykonawcą  a  osobami,  na  których  dysponowanie  Wykonawca  się  powołuje,  mamy  do 

czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim (bez pośrednictwa podmiotu trzeciego). Nie 

zachodzi  w  takim  wypadku  stosowanie  art.  22a  ustawy  Pzp,  gdyż  nie  występują  żadne 

zasoby 

podmiotów trzecich. (zob. np. wyrok KIO z 18.4.2017 r., KIO 650/17, Legalis). 

Jak  wskazano  w  powyższym  piśmie,  mając  powyższe  na  uwadze  oraz  zgodnie  z 

treścią art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, 

jeżeli  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy. W zaistniałej sytuacji, zdaniem Zamawiającego, wypełniona 

została  wskazana  powyżej  przesłanka,  bowiem  Wykonawca  nie  dostarczył  pełnej 

dokumentacji  nie

zbędnej  do  zawarcia  umowy  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Ponadto 

Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie spełniania przez Wykonawcę warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  tym  stanie  rzeczy  zawarcie  umowy  stało  się  niemożliwe  z 

przyczyn leżących po  stronie Wykonawcy  z  uwagi  na  niezgodność  przedłożonych aktualnie 

dokumentów  z  treścią  oferty  Wykonawcy  oraz  przedłożonymi  w  późniejszym  terminie 

oświadczeniami. 

Zamawiający pismem z dnia 04.01.2018 r. zwrócił się do wykonawcy Technivcontroll 

s.c.  do  uzupe

łnienia  dowodów  określających,  czy  usługi  wskazane  w  załączonym  do  oferty 

wykazie  usług  zostały  wykonane  należycie.  Jednocześnie  Zamawiający  wniósł  o 

potwierdzenie, że nadal aktualne pozostają przedłożone wraz z ofertą oświadczenia, tj.: 

wykaz usług; 

- w

ykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia.   

Izba  ustaliła  również,  że  Zamawiający  w  dniu  05.01.2018  r.  drogą  elektroniczną 

zaprosił  wykonawcę  Technivcontroll  s.c.  do  podpisania  umowy  w  dniu  08.01.2018  r. 

wzywając  jednocześnie  ww.  wykonawcę  do  wniesienia  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy,  przedłożenia  polisy  w  zakresie  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności 

cywilnej,  wykazu  personelu  (zatrudnionych  na  umowę  o  pracę)  wraz  z  kopią  zaświadczeń 

kwalifikacyjnych oraz wypełnione oświadczenie o płacy minimalnej. 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  08.01.2018  r.  doszło  w  Łodzi  do  zawarcia  umowy  Nr 

696/DOT/PN/2017  pomiędzy  Zamawiającym  -  EC1  Łódź  -  Miasto  Kultury  w  Łodzi  ul. 

Targowa  1/3,  90-

022  Łódź  a  wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

zamówienia  p.  D.  C.  oraz  p.  S.  C.  prowadzącymi  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki 

cywilnej  działającej  pod firmą „TECHNIVCONTROLL”  s.c.  D.  C.,  S.  C., ul.  Pawia 19  lok.  4, 

050  Łódź,  która  odnosiła  się  do  realizacji  przedmiotu  w  ramach  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający  kolejnym  pismem  datowanym  na  dzień  11.01.2018  r.  wskazał,  że  w 

odpowiedzi  na  pismo  Wykonawcy  z  dnia  8  stycznia  2018  roku,  podtrzymuje  swoje  decyzje 

wyrażone w piśmie Zamawiającego z dnia 5 stycznia 2018 roku. W piśmie tym Zamawiający 

wyraźnie  poinformował  Wykonawcę  iż  zatrzymuje  wadium  z  uwagi  na  to  że  nie  doszło  do 

zawarcia  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  w  tym  zwłaszcza  odmowy 

pod

pisania wymaganych dokumentów składających się na treść umowy. 

Ponownie  Zamawiający  wyjaśnił  w  powyższym  piśmie,  że  w  przypadku  osób,  co  do 

których  Wykonawca  oświadcza,  że  dysponuje  nimi  jako  zasobem  własnym,  nie  ma 

możliwości  stosowania  zasad  wynikających  z  dysponowania  osobami  na  zasadzie 

udostępniania  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Wydaje  się,  że  po  stronie  Wykonawcy  nie  ma 

zrozumienia  dl

a  odrębnego  traktowania  tych  dwóch  sytuacji.  Złożenie  oświadczenia  o 

dysponowaniu  zasobe

m  własnym  oznacza  bezpośrednie  dysponowanie  taką  osobą  w  dniu 

składania  oświadczenia,  co  oznacza,  że  w  dniu  składania  oświadczenia  wraz  z  ofertą 

Wykonawca winien mie

ć zawartą z taką osobą stosowną umowę czy to o charakterze umowy 

o pracę, czy też umowy cywilnoprawnej. W każdym jednak takim przypadku, gdy wykonawca 

deklaruje  dysponowanie  osobą  zdolną  do  wykonania  zamówienia  jako  własnym  zasobem 

wykonawcy  musi  tą  osobą  faktycznie  dysponować  już  na  etapie  składania  oferty,  w 

przypadku bowiem samodzielnego spełniania warunku art. 22 ust. 1 pkt. 2) wyraźnie mówi o 

„spełnianiu warunku", podczas gdy art. 22a ust. 2 dopuszcza w przypadku powoływania się 

na  zdolności  innych  podmiotów,  możliwość  powołania  się  przez  wykonawcę  na  przyszłe 

dysponowanie odpowiednim zasobem, co wyraźnie wynika z redakcji przepisu art. 22a ust. 2 

i formy przyszłej „będzie dysponował”. Tym samym, możliwość powoływania się na przyszłe 

dysponowanie  osobą  zdolną  do  realizacji  zamówienia  jest  dopuszczalne  wyłącznie  w 

przypadku  korzystania  z  cudzych  zasobów  (pośredniego  dysponowania)  i  potwierdzenia 

takiego prz

yszłego dysponowania w trybie i sposób opisany w art. 22a ustawy. 

Wykonawca  od  samego  początku  wprowadzał  Zamawiającego  w  błąd  w  tym  zakresie, 

bowiem  w  ofercie  złożonej  w  dniu  15  grudnia  2017  roku  Wykonawca  oświadczył  w 

F

ormularzu  ofertowym,  że  będzie  realizował  zamówienie  samodzielnie  czyli  bez  udziału 

podwykonawców  lub  innych  zasobów  niż  własne.  Wraz  z  ofertą  Wykonawca  złożył 

oświadczenie  na  podstawie  art.  25a  ust.  1  ustawy  PZP,  z  którego  wynikało,  że  warunki 

udziału  w  postępowaniu  Wykonawca  spełnia  samodzielnie  czyli  ponownie  Wykonawca 

oświadczył,  że  nie  korzysta  z  potencjału  podmiotów  trzecich.  Tym  czasem  Wykonawca 

wezwany  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art,  26  ust,  2  ustawy  PZP.,  przedstawił 

dokumenty  pozostające  w  sprzeczności  ze  złożonymi  w  ofercie  oświadczeniami,  gdyż 

wynikało  z  nich,  że  Wykonawca  w  zakresie  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia 

będzie  korzystał  z  potencjału  osób  trzecich  tj.  pana  P.  S.  i  Pana  W.  K.,  którzy  zostali 

oznaczeni  ja

ko  zasób  innych  podmiotów.  Wobec  tej  sprzeczności,  Zamawiający  wezwał  w 

tym zakresie Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Z przedstawionych w dniu 27 grudnia 2017 

roku  wyjaśnień,  wynikało  ponownie,  że  Wykonawca  jednak  będzie  polegał  całkowicie  na 

zasobach własnych, czyli, że Pan W. K. stanowi zasób własny Wykonawcy, i tak została ta 

osoba oznacz

ona w tabeli zawartej w formularzu „Wykaz osób skierowanych do realizacji”. 

W  dniu  3  stycznia  2018  roku,  tj.  w  dniu  wyznaczonym  na  podpisanie  umowy,  nie 

mogło dojść do jej skutecznego zawarcia, z uwagi na fakt, iż Wykonawca odmówił zawarcia 

umowy  zgodnej  z  treścią  wynikającą  z  SIWZ,  mianowicie  odmówił  podpisania  wszystkich 

dokumentów  składających  się  na  umowę,  tj.  odmówił  podpisania  załącznika  nr  7  który 

stanowi 

integralną  części  umowy  (§  13  ust.  4  wzoru  umowy),  Równocześnie  Wykonawca 

wprost i jednoznacznie poinformował w obecności świadków Zamawiającego, że wynika to z 

tego że nie posiada jeszcze żadnej umowy, w tym umowy o pracę, zawartej z Panem W. K. . 

W  tej  sytuacji  Zamawiający  był  uprawniony  do  stwierdzenia,  że  Wykonawca  odmówił 

podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie i SIWZ C art. 46 ust. 5 pkt. 1) pzp) 

oraz  że uchyla się od  zawarcia  umowy  na  warunkach  zgodnych z  SIWZ  i  Ofertą fart.  24aa 

ust. 2 pzp). 

W  tych  okolicznościach  bezprzedmiotowe  było,  zdaniem  Zamawiającego,  że  w 

następnym  dniu  tj.  04.01.2018  r,  Wykonawca  przedłożył  Zamawiającemu  kopię  umowy  o 

pracę  z  Panem  W.  K.  datowaną  na  dzień  02.01.2018  albowiem  Zamawiający  byt  już 

uprawniony  do  podjęcia  dalszych  działań  związanych  z  dyspozycją  art.  24aa  ust.  2  pzp, 

nadto  treść  przedstawionej  umowy  pozostawała  w  ewidentnej  sprzeczności  z  treścią 

oświadczeń i wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę w dniu poprzednim. 

Mając  powyższe  na  uwadze  oraz  zgodnie  z  treścią  art.  46  ust.  5  pkt  1)  i  3)  ustawy 

Pzp,  Zamawiający  podtrzymuje  swoją  decyzję  o  zatrzymaniu  wadium  wraz  z  odsetkami,  z 

uwagi  na  to,  że  Wykonawca  w  wyznaczonej  do  tego  dacie  odmówił  podpisania  umowy  na 

warunkach okr

eślonych w ofercie i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało 

się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy.  Ponadto  Zamawiający  został 

wprowadzony  w  błąd  w  zakresie  dysponowania  przez  Wykonawcę  osobą  wskazaną  jako 

personel własny Wykonawcy, zgromadzone dokumenty oraz treść oświadczeń Wykonawcy, 

w tym spontaniczne wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione w dniu 3.01.2018 r. wskazują, że 

Wykonawca na dzień złożenia oferty nie dysponował w sposób bezpośredni wskazaną osobą 

w  żaden  sposób,  zaś  obecnie  prezentowane  stanowisko  ma  charakter  wyłącznie 

instrumentalny i jest niezgodne 

z wcześniejszymi wyjaśnieniami. 

W  dniu  09.01.2018  r.  Odwołujący  zapoznał  się  z  zamieszczonym  przez 

Zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia, z 

którego wynikał, że doszło do podpisania umowy  w ramach prowadzonego postępowania z 

wykonawcą Technivcontrol s.c. 

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba ustaliła również, w oparciu o uzupełnione przez Zamawiającego w toku rozprawy 

dokumenty  (m.in.  protokoły  z  kontroli  urządzeń  dźwigowych),  że  doszło  do  rozpoczęcia 

realizacji umowy przez Technivcontrol s.c.    

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują  oparcie  w  ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym 

samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolej

ności  Izba  wskazuje,  że  okolicznością  przemawiającą  za 

uwzględnieniem  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  było  m.in.  zastosowanie  przez 

Zamawiającego  procedury  odwróconej  uregulowanej  w  treści  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp. 

O

drębność  tej  procedury  wymusiła  bowiem  odmienną  ocenę  czynności  Zamawiającego  w 

ustalonym  przez  Izbę  stanie  faktycznym.  Jeżeli  bowiem  Zamawiający  uznał,  którego  to 

stanowiska Izba w niniejszym składzie nie podziela, że wypełniła się hipoteza normy prawnej 

uregulowanej w treści art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, gdyż wykonawca uchylił się od podpisania 

umowy  to  odmienność  tego  uregulowania  obligowała  go  do  oceny,  czy  kolejny  wykonawca 

nie  podlega  wykluczeniu  oraz  czy  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Z  tego  też 

względu  Zamawiający  przystąpił  do  oceny  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia p. D. C. i p. S. C. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą 

Technivcontroll s.c. 

wzywający tych wykonawców pismem z dnia 04.01.2018 r. na podstawie 

art.  26  u

st.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  i  złożenia  dokumentów.  Zastępczy  wybór 

wykonawcy  w  oparciu  o  treść  art.  24aa  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  jest  bowiem  wyborem 

automatycznym, lecz obejmuje konieczność oceny podmiotowej wykonawcy z jednoczesnym 

uzewnętrznieniem woli wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym Zamawiający 

powinien  unieważnić  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  27.12.2017  r.  i 

dokonać wyboru kolejnego wykonawcy, stosownie do wyniku dokonanej oceny podmiotowej 

tego wykonawcy (tj. Technivcontroll s.c.).  

Zamawiający nie dokonał tej czynności, czym naruszył wskazane w treści odwołania 

przepisy w postaci art. 94 ust. 1 pkt 1, art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp.  

Gdyby  doszło  do  uzewnętrznienia  woli  Zamawiającego  o  dokonaniu  zastępczego 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  byłby  On  zobligowany  do  wstrzymania  się  z  zawarciem 

umowy zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w okresie 5 dni od dnia przesłania tej 

informacji (klauzula  standstill

). W tym przypadku, choć do przekazania informacji o wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  nie  doszło,  nie  oznacza,  że  Zamawiający  miał  prawo  zawrzeć 

umowę bezpośrednio po dokonaniu kolejnego wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Jednakże, poza niewypełnieniem obowiązku poinformowania o dokonanej czynności, 

za  uwzględnieniem  odwołania  przemawiały  jeszcze  inne  okoliczności.  Otóż  Odwołujący  w 

treści odwołania kwestionował również możliwość uznania przez Zamawiającego, że istniały 

podstawy  do  zastępczego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  art.  24aa  ust.  2 

ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie sprecyzował w dwóch kolejnych pismach (z dnia 

5 i 11 stycznia 2018 r.) jakie rzeczywiście podstawy legły u decyzji związanej z zatrzymaniem 

wadium. O ile wskazana podstawa zatrzymania wadium w postaci art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy 

Pzp  odnosiła  się  do  braku  możliwości  zawarcia  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy, to zawarta tam argumentacja wykracza 

poza hipotezę normy prawnej wyrażonej 

w  tym  przepisie  i  re

ferowała  do  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedstawienia 

nieprawdziwych  informacji,  w  tym  kwestii  bezpośredniego  i  pośredniego  dysponowania 

zasobami w postaci personelu przeznaczonego do realizacji zamówienia, kwestii związanej z 

poleganiem na zasobach 

podmiotów trzecich oraz wreszcie niewypełnieniem zobowiązania w 

postaci  skierowania  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  osoby  zatrudnionej  na  podstawie 

umowy  o  pracę.  Wyżej  wskazane  okoliczności  były  już  przywoływane  w  związku  z  oceną 

wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania. W tym wypadku dodać jeszcze należy, iż 

dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  prawna  stwierdzonego  stanu  faktycznego  jest 

wewnętrznie  sprzeczna  i  nie  znajduje  oparcia  zarówno  w  regulacjach  ustawy  Pzp,  jak 

również w postanowieniach opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania 

(ogłoszeniu  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  projekcie  umowy  i  pozostałych  załącznikach).  Na 

szczególną uwagę zasługuje fakt, iż z jednej strony Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie 

wskazywał,  że  „W  ślad  za  przytoczonym  orzeczeniem  KIO,  do  wyboru  oferty  nie 

poprzedzonego badaniem i oceną ofert nie znajduje zastosowania również klauzula standstill 

oznaczająca  minimalny  okres  zawieszenia  dopuszczalności  zawarcia  umowy  po 

zawiadomieniu  wykonawców  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (…)”  z  drugiej  zaś  strony 

wezwał  wykonawcę  Technivcontrol  s.c.  do  złożenia  dokumentów,  co  znajduje  zarówno 

potwierdzenie  w  dokumentacji  postępowania,  jak  również  zostało  przyznane  w  przywołanej 

wcześniej odpowiedzi na odwołanie.   

Izba 

odnosząc  się  do  argumentacji  Zamawiającego  dotyczącej  samej  treści  oraz 

odmowy  podpisania  załącznika  nr  7  do  umowy  wskazuje,  że  trudno  uznać  aby  brak 

podpisania tego dokumentu był na tyle istotny, iż można w tym wypadku mówić o odmowie 

podpisania umowy. P

o pierwsze, jego treść stanowi powtórzenie (zdublowanie) oświadczenia 

(deklaracji)  zawartej  w  treści  oferty  złożonej  przez  Odwołującego.  Po  drugie  rolą 

oświadczenia składanego  wraz  z  ofertą,  co  do  zatrudnienia na  etapie  realizacji  zamówienia 

personelu  na  p

odstawie stosunku  pracy,  nie jest wykazanie spełniania warunków  udziału w 

postępowaniu. Nie jest to bowiem oświadczenie wiedzy, lecz oświadczenie woli składane na 

przyszłość  (pro  futuro),  które,  co  do  zasady  nie  podlegają  badaniu  pod  względem  ich 

prawdziwo

ści.  Na  istotę  tego  oświadczenia  wielokrotnie  wskazywała  Izba  w  swoich 

orzeczeniach, w tym m.in. w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 486/17 i 492/17, 

gdzie zostało wskazane, że:  „Klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków 

reali

zacji  zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający 

się  o  jego  udzielenie.  Zatrudnienie  pracowników  na  podstawie  umowy  o  pracę  nie  jest 

kryterium wyboru wykonawcy ani kr

yterium udzielenia zamówienia”. 

Jest  to  bowiem  oświadczenie  o  charakterze  przedmiotowym,  a  więc  związanym  ze 

sposobem realizacji przedmiotu zamówienia, o czym świadczy nie tylko ww. orzeczenie, lecz 

również wykładnia literalna i systemowa, gdyż przepis art. 29 ust. 3a ustawy Pzp nakładający 

na zamawiającego ten obowiązek zawiera w swojej treści wyraźne odniesienie do przedmiotu 

zamówienia  i  został  umiejscowiony  w  tym  akcie  prawnym  wśród  przepisów  regulujących 

sposób dookreślenia przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazują również postanowienia 

SIWZ  w  postaci  p

kt  8  zawartego  w  dziale  IV  zatytułowanym  „opis  przedmiotu  zamówienia” 

(str. 3 i 4 SIWZ, str. 273 i 274 akt postępowania). Z postanowień tych wynika, że po pierwsze 

element ten był związany z przedmiotem zamówienia, zaś sankcje za jego nieprzestrzegania 

zos

tały  uregulowane  w  §  7  i  8  umowy  i  z  tego  powodu  mają  one  charakter  stricte 

cywilnoprawny  (wzór  umowy  –  załącznik  nr  2  do  SIWZ).  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że 

konieczność zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę nie mogła być, zgodnie z 

ugruntowa

nym orzecznictwem, i nie była (vide dział VI SIWZ zatytułowany „Warunki udziału 

w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia”) elementem warunku udziału w postępowaniu. 

Izba  zwraca  również  uwagę,  że  treść  załącznika  nr  7  do  umowy,  odnosząca  się  do 

zatrudnienia, 

zawierała w sobie oświadczenie nieadekwatne do stanu faktycznego jaki został 

ustalony  przez  Izbę  i  jego  podpisanie  w  takim  kształcie  przez  Odwołującego  stanowiłoby 

poświadczenie nieprawdy. W załączniku tym w przypadku zakreślenia pkt 3 wykonawca był 

zobl

igowany  również  do  złożenia  oświadczenia  o  następującej  treści  „W  przypadku 

zaznaczenia  pkt  3  proszę  o  podanie  informacji  czy:  obecnie  jest  zatrudniony  co  najmniej 

jeden  pracownik  i  jego  zatrudnienie  będzie  kontynuowane  po  dniu  01.01.2017  r.  do  czasu 

obowi

ązywania umowy  z  „EC1 Łódź  –  Miasto  Kultury”  w  Łodzi”  z  zastrzeżeniem  na  drugiej 

stronie  tego  załącznika,  że:  „Oświadczam,  że  podane  informacje  są  zgodne  ze  stanem 

faktycznym  i  prawnym”.  Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  dała  wiarę  oświadczeniom 

Odwołującego,  co  do  przebiegu  czynności  podpisania  umowy,  która  miała  miejsce  w  dniu 

03.01.2018  r.  i  okoliczności  jej  towarzyszących.  Wyjaśnienia  Odwołującego  w  tym  zakresie 

są  spójne  i  logiczne  w  konfrontacji  ze  zgromadzonym  w  sprawie  materiałem  dowodowym. 

Zaprezentowa

ny  przez  Niego  przebieg  zdarzeń  został,  w  ocenie  Izby,  uprawdopodobniony. 

Izba dodatkowo przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że mógł on mieć uzasadnione 

wątpliwości,  co  do  intencji  Zamawiającego,  w  tym  w  szczególności  wskutek  braku 

szczegółowego  wskazania,  jakie  powody  legły  u  podstaw  podjętej  przez  Zamawiającego 

decyzji. 

Tym samym argumentacja Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 05.01.2018 r. nie 

zasługuje  na  uwzględnienie.  Nie  sposób  bowiem  uznać,  że  złożenie  przez  Odwołującego 

umowy  o  p

racę  z  dnia 02.01.2018 r.  zawartej  z  panem W.  K.  pozostaje w  sprzeczności  ze 

złożonym  w  dniu  27.12.2017  r.  wykazem  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia. 

Źródłem potencjału kadrowego wskazanego jako zasób własny może być dowolna umowa, w 

tym 

umowa ustna lub umowa przedwstępna. Ponadto zgodnie z treścią art. 29 § 2 i 3 ustawy 

Kodeks  pracy,  w  przypadku  niedochowania  formy  pisemnej  umowy  o  prace,  pracodawca 

przed dopuszczeniem pracownika do pracy potwierdza pracownikowi na piśmie ustalenia co 

do 

stron umowy, rodzaju umowy oraz jej warunków. Mając na uwadze fakt, że dokumenty i 

oświadczenia składane przez wykonawcę na wezwanie oparte o treść 26 ust. 2 ustawy Pzp 

potwierdzają  okoliczności  na  dzień  ich  złożenia  trudno  doszukiwać  się  rozbieżności  w 

złożonych przez Odwołującego oświadczeniach wiedzy oraz woli.   

Brak  jest  podstaw  do  utożsamiania  okoliczności  dysponowania  jako  zasobem 

własnym  określonymi  osobami  z  zawarciem  z  nimi  umów  o  pracę  już  na  etapie  złożenia 

oferty.  Jak  wyżej  wskazano  Zamawiający  bowiem  myli  okoliczność  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  które  stanowią  klasyczne  oświadczenia  wiedzy 

wykonawcy, z jego oświadczeniem woli o znaczeniu przedmiotowym, że na etapie realizacji 

przedmiotu zamówienia wskazane przez niego osoby będą wykonywały określone czynności 

na podstawie stosunku pracy. To omyłkowe podejście Zamawiającego legło w tym wypadku 

u  podstaw  jego  wadliwej  decyzji  prowadzącej  do  zawarcia  umowy  w  trybie  art.  24aa  ust.  2 

ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  treść  art.  192  ust.  3  pkt  2  lit.  b  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  gdy  w  ramach  rozpoznania  środka  ochrony  prawnej,  Izba  ustali,  że  doszło  do 

zawarcia umowy uwzględniając odwołanie może, gdy zajdzie jedna z przesłanek określonych 

w  treści  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp,  unieważnić  umowę  w  zakresie  zobowiązań 

niewykonanych  i  nałożyć  karę  finansową  w  uzasadnionych  wypadkach.  Izba,  co  istotne 

kierując  się  zgodnym  wnioskiem  Odwołującego  i  Zamawiającego,  aby  wyeliminować 

niepewność  prawną  wynikającą  z  zawarcia  przez  Zamawiającego  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  uznała,  że  została  spełniona  przesłanka  z  art.  146  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp,  gdyż  uniemożliwiono  uwzględnienie  odwołania  przed  zawarciem  umowy,  ze 

względu na zaniechania Zamawiającego wskazane we wstępnej części uzasadnienia.  

Tym samym Izba unieważniła umowę Nr 696/DOT/PN/2017 zawartą w Łodzi w dniu 8 

stycznia 2018 r. pomiędzy Zamawiającym - EC1 Łódź - Miasto Kultury w Łodzi ul. Targowa 

022 Łódź a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia p. D. 

C. oraz p. S. C. 

prowadzącymi działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej 

pod firmą „TECHNIVCONTROL” s.c. D. C., S. C., ul. Pawia 19 lok. 4, 91-050 Łódź w zakresie 

zob

owiązań  niewykonanych  z  momentem  od  dnia  ogłoszenia  sentencji  niniejszego 

orzeczenia.                       

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona  hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporz

ądzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

……………………. 

…………………….