KIO 650/17 WYROK dnia 18 kwietnia 2017 r.

WYROK 

z dnia 18 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Aneta Górniak   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

18  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

3 kwietnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

 P.W. „E.” M.M., G.  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  układu  drogowego  ulic: 

Karola  Olszewskiego,  Zygmunta  Wróblewskiego,  Ignacego  Mościckiego  w  Pruszczu 

Gdańskim.  Część  nr  1:  Budowa  kanalizacji  deszczowej  wraz  z  budową  zbiornika 

retencyjnego. (nr postępowania ZP.271.26.2016) 

prowadzonym przez zamawiającego:

 Gmina Miejska Pruszcz Gdański 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Gminie  Miejskiej  Pruszcz 

Gdański:  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  wykluczenia 

z postępowania  P.W.  „E.”  M.M.  z  G.,  a  w  ramach  powtórzonych  czynności  – 

uznanie,  że odwołujący  wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2.1.1. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  sposób  niesprzeczny  z 

załączonym  do  oferty  oświadczeniem,  że  spełnia  ten  warunek  bez  polegania  na 

zasobach innych podmiotów.  

2.  Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, Gminę Miejską Pruszcz Gdański, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego, 

P.W. „E.” M.M. z G., tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego,  Gminy  Miejskiej  Pruszcz  Gdański,  na  rzecz 

odwołującego,  P.W.  „E.”  M.M.  z  G.,  kwotę  13600 zł  00  gr  (słownie:  trzynaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający, Gmina Miejska Pruszcz Gdański,

 prowadzi na podstawie ustawy z dnia 

29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.) 

{dalej  również  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

o udzielenie  zamówienia  na roboty  budowlane  pn.  Budowa  układu  drogowego  ulic:  Karola 

Olszewskiego,  Zygmunta  Wróblewskiego,  Ignacego  Mościckiego  w  Pruszczu  Gdańskim. 

Część  nr  1:  Budowa  kanalizacji  deszczowej  wraz  z  budową  zbiornika  retencyjnego. 

(nr postępowania ZP.271.26.2016). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2016 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  pod  nr  373567-2016,  Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie 

o zamówieniu  w  swojej  siedzibie  oraz  na  swojej  stronie  internetowej  {www.pruszcz-

gdanski.pl}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej 

również w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

29 marca 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu, P.W. „E.” 

M.M.  z  G.  {dalej  również:  „E.”},  zawiadomienie  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  oraz  o 

zatrzymaniu wniesionego wadium. 

3  kwietnia  2017  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  od powyższych  czynności,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie 

art.  24  ust.  1  pkt  12,  art.  24  ust.  4  i  art.  46  ust. 4a  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  pzp, które  zostały 

wskazane jako podstawa prawna tych czynności. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia wykluczenia. 

2.  Unieważnienie zatrzymania wniesionego wadium. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  wskazanie 

następujących okoliczności prawnych i faktycznych. 

 Odwołujący  następująco  zrelacjonował  przebieg  postępowania  dotyczący  złożonej 

prze niego oferty.  

W  rozdziale  6  instrukcji  dla  wykonawców  {dalej  również:  „IDW”  lub  i.d.w.}  zawarty 

został  warunek  udziału  wykonawców  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej,  polegający  na  skierowaniu  do  realizacji  zamówienia  osób  posiadających 

właściwe  kwalifikacje  zawodowe  w  zakresie  kierowania  budową.  Zgodnie  z  pkt  9.3  IDW 

Zamawiający  miał  wezwać  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do 

złożenia  wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  według  wzoru 

stanowiącego  załącznik  nr  5  do  IDW.  Powołany  załącznik  wymagał  wskazania  imienia 

i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia, zakresu powierzonych tym osobom 

czynności,  posiadanych  przez  nie  kwalifikacji  oraz  podstawy  dysponowania  tymi  osobami. 

Jednocześnie pkt 3.11 IDW określa do jakiego rodzaju robót wykonawca powinien zatrudnić 

na umowę o pracę osoby skierowane do ich realizacji. 

Na  żądanie  Zamawiającego  z  24.02.2017  r.  przedłożono  wykaz  osób  skierowanych 

do realizacji zamówienia według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do IDW. 

W  piśmie  z  2.03.2017  r.  Zamawiający  wyraził  wątpliwość,  czy  skierowanie  do 

realizacji  zamówienia  tylko  3  osób  umożliwi  wykonanie  zamówienia  na  odpowiednim 

poziomie jakości. 

W  odpowiedzi  wyjaśniono,  że  zamówienie  będzie  wykonywać  łącznie  30  osób, 

z czego  3  wskazane  w  wykazie  osoby  wykonywać  będą  czynności  w  zakresie  kierowania 

budową. 

Pismem  z  3.03.2017  r.  Zamawiający  ponownie  wezwał  do  złożenia  wykazu  osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  według wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  5  do IDW, 

który będzie wolny od pomyłki. 

W  odpowiedzi  pismem  z  3.03.2017  r.  złożono  pełny  wykaz  osób  skierowanych  do 

realizacji zamówienia. 

Pismem z 16.03.2017 r. Zamawiający po raz kolejny wezwał do złożenia wykazu osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  według wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  5  do IDW, 

gdyż  w  jego  ocenie  złożony  wykaz  nie  potwierdza,  że  E.  zamierza  samodzielnie,  bez 

polegania na zasobach innego podmiotu, wykonać przedmiot zamówienia. 

W odpowiedzi pismem z 20.03.2017 r. wyjaśniono, że złożony uprzednio wykaz osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  jest  zgodny  ze  SIWZ  oraz  IDW,  gdyż  zawiera  on 

imiona  i  nazwiska  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  zakres  powierzonych  im 

osobom  czynności,  posiadane  przez  nie  kwalifikacje  oraz  podstawę  dysponowania  tymi 

osobami. 

Ponadto  wyjaśniono,  że  posłużenie  się  przy  realizacji  zamówienia  osobami,  które 

zgodnie  z  pkt  3.11  IDW  nie  muszą  być  pracownikami  wykonawcy,  nie  oznacza,  że  E.  nie 

będzie wykonywał przedmiotu umowy samodzielnie oraz będzie polegał na zasobach innego 

podmiotu.  W  IDW  nie  zawarto  bowiem  wymogu,  że  wykonawca  samodzielnie  zrealizuje 

przedmiot  umowy  tylko  w  przypadku,  gdy  do  wykonywania  prac  skieruje  wyłącznie  osoby 

zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 

Wyjaśniono  jednocześnie,  że  wszystkie  osoby,  jakie  zostaną  skierowane  do 

wykonania  prac  objętych  zamówieniem,  będą  zatrudnione  bezpośrednio  przez  E.,  każda  z 

tych  osób  będzie  pozostawała  do  jego  dyspozycji  i  będzie  odpowiedzialna  wobec  niego  za 

należyte  wykonanie  powierzonych  jej  obowiązków.  Osoby  te  nie  będą  pełnić  funkcji 

podwykonawcy  żadnego  zakresu  robót.  W  umowie  z  tymi  osobami  zawarte  będzie 

zobowiązanie do osobistego świadczenia usług objętych umową oraz zakaz posługiwania się 

dalszymi podwykonawcami. W związku z powyższym nie zajdzie sytuacja korzystania przez 

E.  z  zasobów  innego  podmiotu,  a  przedmiot  zamówienia  wykonywany  będzie  przez  E. 

samodzielnie, zgodnie z treścią złożonej oferty. 

W  odpowiedzi  Zamawiający  29.03.2017  r.  poinformował  o  podjęciu  opisanych  na 

wstępie i objętych niniejszym odwołaniem czynności. 

Uzasadniając  wykluczenie,  Zamawiający  stwierdził,  że  E.  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  o 

którym  mowa  w  rozdziale  6  pkt  6.2.1.  SWIZ.  W  ocenie  Zamawiającego  E.  nie  złożył 

prawidłowego  wykazu  osób,  za  pomocą  których  miał  być  wykonywany  przedmiot 

zamówienia.  Złożony  wykaz  jest  niezgodny  z  wzorem  stanowiącym  załącznik  nr  5  do  IDW, 

gdyż dwie osoby, które miały wykonywać czynności w zakresie kierowania budową, nie będą 

pracownikami  E.u,  w  związku  z  czym  nie  spełnia  on  warunku  samodzielnego  wykonywania 

przedmiotu  zamówienia,  a  taki  sposób  wykonywania  zamówienia  został    oświadczony  w 

złożonej ofercie. 

Z  kolei  niezłożenie  przez  E.  na  żądanie  Zamawiającego  właściwego  dokumentu 

potwierdzającego  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzp,  spowodowało  brak 

możliwości wyboru oferty E. jako najkorzystniejszej, co skutkowało zatrzymaniem wadium na 

podstawie art. 46 ust. 4a pzp. 

 Odwołujący dokonał następującej oceny prawnej powyższych okoliczności.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie 

został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku  podstaw  wykluczenia.  Stosownie  zaś  do  art.  24  ust.  12  pzp  ofertę  wykonawcy 

wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  bezpodstawnie  uznał,  że  E.  nie  spełnił 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  o 

którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.2.1. IDW. 

Odwołujący  podniósł,  że  powyższe  postanowienie  IDW  wymaga  skierowania  do 

wykonywania  przedmiot  umowy  osób  o  odpowiednich  kwalifikacjach  i  doświadczeniu 

zawodowym,  przy  czym  osoby  wykonujące  czynności  w  zakresie  kierowania  budową 

powinny mieć uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi.  

Natomiast rozdział 6 pkt 6.2.1. IDW ani wykaz osób stanowiący załącznik nr 5 do IDW 

nie  zawierają  wymogu,  aby  wszystkie  osoby  wykonujące  czynności  w  zakresie  kierowania 

budową były zatrudnione przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę.  

Ponadto  Zamawiający  nie  sprecyzował  w  SWIZ,  co  należy  rozumieć  pod  pojęciem 

„samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia”. 

W  tym  stanie  rzeczy  złożony  przez  E.  wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia  jest  prawidłowy  i  zgodny  z  IDW. W sytuacji, gdy  przedmiot zamówienia  będzie 

wykonywany  przez  E.  samodzielnie,  bez  udziału  podwykonawców,  oraz przy  pomocy  osób, 

które  będą  bezpośrednio  zatrudnione  przez  E., nie  ulega  wątpliwości,  że  przedmiot  umowy 

wykonywany będzie samodzielnie.  

Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  zatrudnienie  przez  E.  na  podstawie  umowy 

zlecenia dwóch osób skierowanych do kierowania pracami budowlanymi, nie świadczy o tym, 

ż

e  przedmiot  zamówienia  nie  wykonywany  będzie  samodzielnie  ani  o  tym,  że  E.  polegać 

będzie  na  zasobach  innego  podmiotu.  Osoby  fizyczne  zatrudnione  przez  wykonawcę  na 

podstawie umowy zlecenia nie są innymi podmiotami w rozumieniu art. 22a pzp. 

Odwołujący  dodał,  że  Zamawiający  nie  uzasadnił,  dlaczego  w  jego  ocenie 

zatrudnienie  na  umowę  zlecenia  osób  kierujących  pracami  budowlanymi  nie  daje gwarancji 

należytej  jakości  robot  i  przesądza  o  braku  zdolności  E.u  do  należytego  wykonania 

przedmiotu zamówienia. 

Według  Odwołującego  pozbawione  podstaw  było  również  domaganie  się  przez 

Zamawiającego złożenia właściwego dokumentu sporządzonego według załącznika nr 5 do 

IDW i zatrzymanie wadium z powodu nieprzedłożenia takiego dokumentu. Kreowanie przez 

Zamawiającego  określonych  oczekiwań  co  do  treści  tego  dokumentu  nie  miało  żadnego 

oparcia w SWIZ ani przepisach prawa. 

Odwołujący podniósł, że wobec tego brak było podstaw do zatrzymania wadium przez 

Zamawiającego,  który    postawił  nieuzasadnione  wymagania  dotyczące  treści  złożonego 

przez wykonawcę dokumentu. 

Odwołujący powołał się na wyrok z 10.05.2013 r.  (sygn. akt I CSK 422/12), w którym 

Sąd  Najwyższy  wyraźnie  wskazał,  że  art.  46  ust.  4a  pzp  ma  zastosowanie  w  przypadku 

fizycznego  niezłożenia  żądanego  przez  zamawiającego  dokumentu  lub  oświadczenia, 

natomiast  nie  znajduje  zastosowania,  jeżeli  wykonawca  złoży  dokument  lub  oświadczenie, 

które w ocenie zmawiającego nie potwierdza, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu 

przetargowym.  Przepis  ten  z  uwagi  na  wysoką  sankcyjność  i  restrykcyjność  powinien  być 

stosowany  co  do  zasady  wyłącznie  dla  zapobiegania  zmowom  wykonawców.  W  związku  z 

powyższym,  Sąd  Najwyższy  wyjaśnił,  że  obowiązek  zatrzymania  wadium  powstaje  tylko  w 

przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów 

i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został zasadnie wezwany przez zamawiającego 

na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, gdy to zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, 

w  szczególności  przez  stworzenie  warunków  ku  temu,  by  zamówienie  udzielone  zostało 

temu  wykonawcy,  kto  zaoferuje  najwyższą  cenę.  Do  przyjęcia  zawinienia  wykonawcy 

konieczna  jest  jego  całkowita  bierność,  umyślność  i  celowość  oraz  nasilenie  złej  woli  w 

niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. 

Także w wyroku z 7 lipca 2011 r. (sygn. akt II CSK 675/10) Sąd Najwyższy wskazał, 

ż

e  uznanie,  że  do  zatrzymania  wadium  może  dojść  w  każdej  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie 

wypełni  należycie  wezwania  zamawiającego,  stwarza  pole  do  nadużyć  ze  strony 

zamawiającego.  Możliwe  wówczas  staje  się  wykorzystanie  instytucji  wadium,  jako  sposobu 

nienależytego  przysporzenia.  Sąd  Najwyższy  podkreślił,  że  celem  działania  zamawiającego 

podjętego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  pzp  nie  może  być  tworzenie  warunków  dla 

późniejszego zatrzymania wadium złożonego przez wykonawcę na podstawie art. 46 ust. 4a 

pzp 

Do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego w tej sprawie.  

Na  posiedzeniu  18  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

w której wniósł o jego oddalenie.   

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony 

podtrzymały dotychczasowe stanowiska.   

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła  i zważyła, 

co następuje: 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

gdyż  złożył  w  nim  ofertę,  która  spośród  złożonych  ofert  prezentuje  najkorzystniejszy  bilans 

kryteriów  oceny  ofert  obowiązujących  w  postępowaniu.  Tym  samym  Odwołujący  może 

ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanym  Zamawiającemu  naruszeniem  przepisów  ustawy 

pzp,  gdyż  wykluczenie  z  postępowania  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy: 

Izba stwierdziła, że nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących przebiegu 

badania  przez  Zamawiającego  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  przez  E.,  które 

zostały przedstawione powyżej za odwołaniem.  

Uzupełniająco Izba ustaliła, co następuje. 

W  rozdziale  6  pkt  6.2.1.  zawarto  klauzulę,  że  Wykonawca  skieruje  do  realizacji 

zamówienia  publicznego  osoby  do  wykonania  niżej  określonych  czynności,  posiadające 

określone  poniżej  kwalifikacje  zawodowe,  uprawnienia,  doświadczenie  i  wykształcenie, 

umożliwiające  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości:,  po  której  w  pkt  od 

6.2.1.1.  do  6.2.1.8.  wyszczególniono  rodzaje  czynności,  określając  wymagania  odnośnie: 

a) kwalifikacji  zawodowych,  b)  uprawnień,  c)  doświadczenia,  d)  wykształcenia  osób,  które 

będą  wykonywały  te  czynności.  Przy  czym  de  facto  takie  wymagania  sformułowano 

wyłącznie  w  odniesieniu  do  czynności  w  zakresie  kierowania  budową  tylko  odnośnie 

uprawnień,  odrębnie  dla  trzech  specjalności  {pkt  6.2.1.1.  lit.  b.1),  b.2)  oraz  b.3)},  nie 

stawiając 

jednocześnie 

odrębnych 

wymagań 

odnośnie 

kwalifikacji 

zawodowych, 

doświadczenia  oraz  wykształcenia  osób,  które  będą  wykonywały  te  czynności.  Dla 

wszystkich  pozostałych  wyszczególnionych  rodzajów  czynności  wprost  wskazano,  że  nie 

stawia się żadnych wymagań odnośnie kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i 

wykształcenia osób, które będą wykonywały te czynności {pkt od 6.2.1.2. do 6.2.1.8.}. 

W  pkt  9.3.1.2.1.  i.d.w.  określenie  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  stanowi  de  facto  przytoczenie  §  2  ust.  1  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  poz.  1126), 

zgodnie  z  którym  zamawiający  może  żądać  wykazu  osób,  skierowanych  przez  wykonawcę 

do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie 

usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat 

ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do 

wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności 

oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 

Jednocześnie  zawarty  w  załączniku  nr  5  do  i.d.w.  wzór  wykazu  osób,  przewidywał 

rubryki  na  wpisanie  imion  i  nazwisk  oraz  podstawy  dysponowania  dla  osób  przewidzianych 

dla  wszystkich  wyszczególnionych  w  pkt  od  6.2.1.1.  do  6.2.1.8.  zakresów  czynności,  choć 

tylko  dla  osób  przewidzianych  do  kierowania  budową  należało  wypełnić  kolumnę  pn. 

Kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie, wykształcenie. 

Reasumując  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  określił  w  ogłoszeniu 

o zamówieniu  i  s.i.w.z.  dla  wykonawców  warunek  udziału  w  postępowaniu  (o  czym  mowa 

w art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp) dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 

3  pzp),  wyłącznie  w  aspekcie  uprawnień  do  kierowania  robotami  w  trzech  specjalnościach, 

a więc tylko dla trzech osób. 

Izba  ustaliła,  że  E.  już  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  Zamawiającego  uczynił 

zadość  przedstawieniu  informacji  koniecznych  dla  oceny,  czy  wykazał  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  6.2.1.1.  i.d.w.,  gdyż  złożył  wykaz  zawierający 

wskazanie  z  imienia  i  nazwiska  3  osób  do  kierowania  budową  w  danej  specjalności  z 

podaniem posiadanych przez nich uprawnień.      

Zgodnie z pkt 9.1.2. i.d.w. do oferty należało załączyć aktualne na dzień jej składania 

oświadczenie  w  zakresie  określonym  przez  Zamawiającego  w  postanowieniach  rozdziału  6 

(Warunki udziału w postępowaniu), że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu – 

według załącznika nr 3 do IDW. 

E.  załączył  do  oferty  oświadczenie  sporządzone  według  tego  załącznika, 

oświadczając,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone  przez  Zamawiającego 

w rozdziale 6, bez polegania na zasobach innych podmiotów {str. 11-12 oferty}. 

Złożony  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  Zamawiającego  wykaz  osób 

w odniesieniu  do  jedynego  określonego  przez  Zamawiającego  warunku  dotyczącego  osób 

z pkt  6.2.1.1.    i.d.w.  wyszczególnia  1  osobę  zatrudnioną  na  podstawie  umowy  i  pracę  oraz 

2 osoby zatrudnione na podstawie umowy zlecenia. 

Ze  składanych  przez  E.  Zamawiającemu  dokumentów  i  wyjaśnień  nie  wynika,  aby 

którakolwiek z tych osób stanowiła zasób udostępniony przez inny podmiot.   

  Reasumując,  Izba  ustaliła,  że  E.  oświadczył,  że  samodzielnie  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  dzięki  dysponowaniu  3  osobami  do  kierowania  budową,  w  tym 

1 na podstawie umowy o pracę, a 2 na podstawie umów cywilnoprawnych.  

Wreszcie Izba ustaliła, że składane przez E. na wezwanie Zamawiającego dokumenty 

i wyjaśnienia nie są sprzeczne z zawartym w ofercie oświadczeniem, że Wykonawca wykona 

zamówienie bez udziału podwykonawców {pkt 8. na str. 3 oferty}, gdyż w ogóle nie dotyczą 

tej kwestii. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest oczywiście zasadne. 

 Z  art. 22  ust.  1  pkt  2  pzp  wynika,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania. Przy czym według art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp warunki udziału w postępowaniu 

mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie na mocy art. 22d ust. 1 

pzp oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić 

minimalne  warunki  dotyczące  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia, 

potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji 

zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie 

został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku  podstaw  wykluczenia.  Stosownie  zaś  do  art.  24  ust.  12  pzp  ofertę  wykonawcy 

wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Zamawiający bezpodstawnie stwierdził, że  zachodzi podstawa do  wykluczenia E. na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, podczas gdy okoliczności faktyczne, na które się powołał, 

w żaden sposób na to nie wskazują. 

W tej sprawie, jak Izba powyżej ustaliła, E. już na pierwsze wezwanie Zamawiającego 

złożył  dokumenty  wystarczające  dla  oceny,  czy  spełnia  warunek  udziału  określony  w  pkt 

6.2.1.1.  i.d.w.,  tj.  oświadczenie  o  spełnieniu  warunków  udziału  w postępowaniu  oraz  wykaz 

osób,  w  którym  wyszczególniono  trzy  osoby  oraz  posiadane  przez  nie  uprawnienia  do 

kierowania robotami w danej specjalności. 

Natomiast  Zamawiający  w  sposób  oczywiście  błędny  utożsamił  bezpośrednie 

dysponowanie  przez  E.  dwoma  spośród  tych  osób  na  podstawie    zawartej  z  nimi  umowy 

cywilnoprawnej  z  sytuacją  polegania  przez  wykonawcę  na  zdolnościach  technicznych 

lub zawodowych  innych  podmiotów,  wymagającą  wykazania,  że  realizując  zamówienie 

będzie  się  dysponowało  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawienia zobowiązania tych podmiotów do oddania mu ich do dyspozycji na potrzeby 

realizacji  zamówienia,  o  czym  mowa  w  art.  22a  ust.  1  i  2  pzp,  czyli  tzw.  pośrednim 

dysponowaniu określonymi zasobami. 

Tymczasem już dawno przesądzono {por. wyroki Izby wydane: 29 maja 2009 r. (sygn. 

akt: KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09), 2 lipca 2009 r. (sygn. akt KIO 766/090) oraz opinia 

prawna  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  24  czerwca  2011  r.    pt.  Dopuszczalność  żądania 

przez  zamawiającego  przedstawienia  przez  wykonawcę  dokumentów  podmiotowych 

dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania 

spełniania  warunku  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia.  dostępne 

na  www.uzp.gov.pl},  że  o  tym,  czy  wykonawca  dysponuje  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia,  rozstrzyga  więź  prawna  pomiędzy  wykonawcą  a  tymi  osobami.  Jeżeli  tytułem 

prawnym  do  powołania  się  przez  wykonawcę  na  dysponowanie  osobami  zdolnymi 

do wykonania  zamówienia  jest  stosunek  prawny  istniejący  bezpośrednio  pomiędzy 

wykonawcą a osobą, na której dysponowaniem wykonawca się powołuje, mamy do czynienia 

z dysponowaniem  bezpośrednim.  Nie  zachodzi  w  takim  wypadku  ani  podwykonawstwo, 

ani też  w  ogóle  stosowanie  art.  22a  pzp  (dawniej  art.  26  ust.  2b  pzp),  gdyż  nie  występują 

ż

adne  zasoby  podmiotów  trzecich.  Bez  znaczenia  także  pozostaje,  jaki  dokładnie  stosunek 

prawny  łączy  wykonawcę  z  tą  osobą:  może  to  być  umowa  o  pracę,  umowa  cywilnoprawna 

czy  samozatrudnienie. 

 Natomiast  z  pośrednim  dysponowaniem  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem 

(osobą)  dysponującą  tymi  właśnie  osobami.  Innym  słowy,  wykonawca  zawiera  umowę 

z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu 

czy  dyspozycji  znajduje  się  osoba  zdolna  do  wykonania  zamówienia  i  ten  podmiot 

zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 pzp (dawniej art. 

26 ust. 2b pzp). 

W konsekwencji Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby zatrzymać 

wadium  wniesione  przez  E.,  a  tym  samym  naruszył  art.  46  ust.  4a  pzp,  gdyż  nie  zaistniała 

ż

adna z okoliczności przewidzianych w tym przepisie {Zamawiający zatrzymuje wadium wraz 

z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 

3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  oświadczenia,  o  którym 

mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której 

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez 

wykonawcę jako najkorzystniejszej}. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miało  wpływ  na wynik 

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając 

na  podstawie  przepisów  art.  192  ust.  1,  2  i ust.  3  pkt  1  tej  ustawy  –  orzekła,  jak  w pkt  1 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  w  związku  z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  –  obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  w  tym  ostatnim  zakresie 

na  podstawie  rachunku  przedstawionego  do  zamknięcia  rozprawy,  ale  z  ograniczeniem 

wysokości do maksymalnej kwoty wynikającej z przywołanego rozporządzenia.   

Przewodniczący: 

………………………………