KIO 588/18 WYROK dnia 13 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 588/18 

WYROK 

z dnia 13 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  kwietnia 

2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  marca  2018  r.  przez 

wykonawcę 

ELPERIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa  

ul. Hallera 4/15, 86-

100 Świecie 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Gminę Świecie, ul. Wojska Polskiego 124, 86-100 Świecie  

przy  udziale  wykonawcy  A.N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

ELEKTRO-TECH  A.N.

, al. Jana Pawła II 2/2, 86-105 Świecie zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego  

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Świecie unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym 

wezwanie  A.N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  ELEKTRO-

TECH  A.N.

,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  do 

uzupełnienia  złożonych  dokumentów  w  zakresie  dokumentu,  o  którym  mowa  w 

punkcie  6.5.1.1.1. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  zakresie 

obowiązywania umowy „na czas okresu konserwacji”, 

kosztami postępowania obciąża Gminę Świecie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

ELPERIA  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółkę  komandytową 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Gminy  Świecie  na  rzecz  ELPERIA  Spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółki  komandytowej  kwotę  11  100  zł  00  gr  (słownie: 

jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t

.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok  – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 588/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Świecie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na „bieżącą konserwację i naprawę urządzeń oświetleniowych na majątku gminy Świecie” na 

podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 

r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  27  lutego  2018  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod  numerem  524058-N-2018.  Wart

ość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – Elperia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wniósł 

odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

przez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  A.N. 

prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  ELEKTRO-TECH  A.N.,  podczas  gdy  oferta  ta  podlegała 

odrzuceniu, 

2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

zaniechanie  uznania  za  odrzuconą  oferty  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  

z  postępowania  z  powodu  niewykazania  przez  tego  wykonawcę  (tj.  A.N.    prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  ELEKTRO-TECH  A.N.)  dysponowania  osobami 

zdolnymi do wykonania zamówienia, 

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania za 

odrzuconą  oferty  wykonawcy  A.N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

ELEKTRO-TECH  A.N. 

podlegającą  odrzuceniu  z  uwagi  na  fakt,  iż  jej  treść  nie  odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej 23 marca 2018 r., 

2. dokonania ponownej oceny ofert, 

3.  wykluczenia  A.N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  ELEKTRO-TECH 

A.N. 

z postępowania, 

4.  odrzucenia  oferty  A.N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  ELEKTRO-

TECH A.N., 

5.  ponownego  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  bez  uwzględniania  oferty 

odrzuconej, 

6.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W uzasad

nieniu odwołania Odwołujący wskazał, że decyzja Zamawiającego o wyborze jako 

najkorzystniejszej  oferty  A.N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

ELEKTRO-TECH A.N. 

jest wadliwa z uwagi na następujące okoliczności: 

W trakcie dokonywania wyboru najk

orzystniejszej oferty Zamawiający naruszył art. 24 ust. 4 

w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie 

uznania  za  odrzuconą  oferty  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania  

z  powodu  niepotwierdzenia  prze

z  tego  wykonawcę  (tj.  A.N.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  ELEKTRO-TECH  A.N.)  faktu  dysponowania  osobami  zdolnymi  do 

wykonania  zamówienia,  tj.  co  najmniej  kierownikiem  budowy  (1  osoba)  posiadającym 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  zgodnie  z  przepisami  Prawa 

budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych 

i  elektroenergetycznych  bez  ograniczeń  (pkt  5.1.1.3.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia). 

Zamawiający  w  punkcie  6.9  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  stwierdził,  że 

„wykonawca, który  polega  na  zdolnościach  lub sytuacji  innych podmiotów,  musi  udowodnić 

Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Zobowiązanie,  

o którym mowa w zdaniu poprzednim wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą”. 

Ze złożonej przez A.N. oferty wynika, że warunek ten nie został spełniony, gdyż w wykazie 

osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  publicznego  wskazano  m.in.  osobę  M.P.  jako 

posiadającego  wymagane  przez  Zamawiającego  uprawnienia  budowlane.  Pomimo 

wyraźnego  wymogu  nałożonego  przez  Zamawiającego  wykonawca  nie  wpisał  numeru 

uprawnień  oraz  ich  specjalności  i  zakresu,  co  stanowi  sprzeczność  z  treścią  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Wykonawca  zaznaczył,  iż  będzie  dysponował  ww.  osobą 

na podstawie umowy zlecenia. Jednocześnie do złożonej oferty załączył pismo zatytułowane 

„Zobowiązanie”,  w  którym  zawarte  było  bardzo  niejasne  oświadczenie  pana  P.,  iż 

zawiadamia  on  o  podjęciu  obowiązków  kierownika  budowy  na  zadaniu  pn.  „Bieżąca 

konserwacja i naprawa urządzeń oświetleniowych na majątku gminy Świecie”. Już powyższe 

mogło  oznaczać,  iż  do  oferty  nie  załączono  żadnego  zobowiązania,  lecz  jedynie 

zawiadomienie.  Brak  załączenia  do  oferty  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  stanowi 

niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie, zarówno 

w  ramach  procedury  odwróconej  jak  i  „standardowej”,  zamawiający  ma  obowiązek  zbadać 

merytoryczną  treść  oferty,  zanim  zażąda  dokumentów  podmiotowych.  Udział  podmiotu 

trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków, w szczególności będącego podwykonawcą, 

jest  praktycznie  równoznaczny  z  jego  udziałem  w  realizacji  zamówienia.  Oznacza  to,  że 

świadczenie podmiotu trzeciego/podwykonawcy stanowi element świadczenia wykonawcy, a 

więc  i  część  oferty,  którą  należy  zbadać  w  pierwszej  kolejności.  Brak  zobowiązania  takie 

zbadanie uniemożliwia. Ponadto, zgodnie z najnowszym orzecznictwem TSUE, uzupełnienie 

dokumentów  dotyczących  podwykonawców  jest  niedopuszczalne  po  złożeniu  oferty  – 

orzeczenie z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.  

Mimo  to

,  z  uwagi  na  niejasność  powyższego  „zobowiązania”,  Zamawiający  pismem  

z  16  marca  2018  r.  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  do  uzupełnienia  zobowiązania  kierownika  budowy,  pana  P.,  gdyż  z  jego 

treści  nie  wynika  na  rzecz  kogo  (jakiego  wykonawcy)  podejmuje  się  on  przyjąć  obowiązki 

kierownika  budowy.  W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  wykonawca  przedłożył  nowe 

„Zobowiązanie”, którego treść dalej nie pozwala stwierdzić, iż pan P. podejmuje się przyjąć 

obowiązki  kierownika  budowy  na  rzecz  A.N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  ELEKTRO-TECH  A.N..  W  treści  nowego  zobowiązania  nie  ma  mowy,  iż  M.P. 

zobowiązuje  się  wykonywać  na  rzecz  kogokolwiek  obowiązki  kierownika  budowy. 

Zamieszczono natomiast jedynie zawiadomienie o podjęciu obowiązków kierownika budowy 

następującemu wykonawcy: ELEKTRO-TECH A.N.. Z uwagi na taką treść przedmiotowego 

oświadczenia  trudno  dokonać  jego  literalnej  wykładni.  Pozostaje  ona  nadal  w  sferze 

domysłów,  bez  możliwości  jednoznacznego  ustalenia  tego,  o  co  wzywał  Zamawiający  –  a 

mianowicie,  żeby  pan  P.  wyraźnie  zobowiązał  się  do  przyjęcia  obowiązków  kierownika 

budowy na rzecz wykonawcy. Wątpliwości odnośnie przedmiotowego „Zobowiązania” są tym 

większe,  iż  nieskomplikowanym  było  umieszczenie  w  nim  zapisu  powtarzającego  wyraźną 

wskazówkę  zawartą  w  przesłanym  do  wykonawcy  wezwaniu  z  16  marca  2018  r.  – 

wystarczyło bowiem zapisać „podejmuję się przyjąć obowiązki kierownika  budowy na rzecz 

następującego  wykonawcy:…”.  Nie  wiadomo  zatem,  dlaczego  pan  P.  użył  innego, 

niezrozumiałego sformułowania, odbiegającego od wyraźnej wskazówki Zamawiającego. 

Przedmiotowe  pismo  zatytułowane  „Zobowiązanie”  zawierało  ponadto  inne,  następujące 

braki:  nie  wynikał  z  niego  zakres  zobowiązania  podmiotu  trzeciego;  nie  określało  czego 

konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie wykonane; nie określało jakiego 

okresu dotyczy. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  sygn.  akt  KIO  1421/17  „dysponowanie  zasobami  musi  być 

jednoznaczne,  niebudzące  wątpliwości  i  realne,  gwarantujące  należyte  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  powołujący  się  na  potencjał  innych  podmiotów 

powinien  przedstawić  zamawiającemu  dowód,  z  którego  w  sposób  jednoznaczny  będzie 

wyn

ikać,  że  dysponowanie  zasobami  tego  podmiotu  ma  charakter  realny.  Treść 

zobowiązania  powinna  zatem  bezspornie  i  jednoznacznie  wskazywać  zakres  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego,  określać  czego  konkretnie  dotyczy  zobowiązanie  oraz  w  jaki  sposób 

będzie  wykonane,  w  tym  jakiego  okresu  dotyczy.  Wyłącznie  poprzez  jednoznaczne 

określenie  w  pisemnym  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego,  w  jakich  okolicznościach  i  jak 

będzie  możliwe  korzystanie  przez  wykonawcę  z  udostępnionych  mu  zasobów,  może 

nastąpić  udowodnienie  zamawiającemu  posiadania  prawa  do  faktycznego  rozporządzania 

zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do realizacji tego zamówienia.” 

Nie jest  jednocześnie dopuszczalne  ponowne  wzywanie  A.N.  do  uzupełnienia dokumentów 

w tym samym zakresie, w jakim był już raz wzywany do ich uzupełnienia. 

Wykonawca  nie  złożył  także  należytego  (zgodnego  z  wymaganiami  Zamawiającego) 

oświadczenia  o  braku  podlegania  pana  P.  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia na  podstawie art.  24  ust.  1  ustawy  Prawo zamówień  publicznych.  Wykonawca 

nie  wypełnił  załącznika  nr  3a  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zgodnie  

z  wyraźnymi  wymaganiami  Zamawiającego,  gdyż  w  zamieszonym  tam  oświadczeniu  nie 

podał żądanego numeru NIP/PESEL, KRS/CEiDG pana P. 

W  konsekwencji  uznać  należy,  że  wykonawca  ten  nie  mógł  posługiwać  się  przy  realizacji 

zamówienia  osobą  M.P.,  a  zatem  nie  potwierdził  spełnienia  wymogu  z  punktu  5.1.1.3. 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  Odwołujący  wskazał,  że  A.N.  w  punkcie  E  na  stronie  7. 

złożonej  oferty  przekreślił  zamieszczoną  tam  tabelę,  pozostawiając  jednocześnie 

nieprzekreśloną  treść  znajdującego  się  tam  oświadczenia.  Taki  sposób  wypełnienia  tego 

punktu oferty był sprzeczny z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która 

w  razie  woli  samodzielnego  wykonania  zamówienia  przewidywała  tylko  możliwość 

przekreślenia treści ww. oświadczenia i/lub niewypełnienia tabeli i zakreślenia „nie dotyczy”. 

Dodatkowo z załącznika nr 6 oraz załącznika nr 3a do złożonej przez niego oferty wynikało, 

iż  wykonawca  zamierza  się  posługiwać  kierownikiem  budowy  w  ramach  zawartej  

z nim umowy - zlecenia. Powierzenie zatem funkcji kierownika budowy na podstawie umowy 

zlecenia  musiałoby  się  wiązać  z  powierzeniem  w  ramach  podwykonawstwa  części 

zamówienia  panu  M.P.  Zastrzega  się  bowiem  w  art.  22a  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publ

icznych,  że  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawca  może  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do których realizacji te 

zdolności są wymagane. W konsekwencji uznać należy, że przekreślenie wyżej wymienionej 

tabeli  było  całkowicie  niezgodne  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  –  nie 

świadczyło bowiem  o  woli  samodzielnego wykonania zamówienia ani  nie wskazywało,  jaką 

część  zamówienia  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcy,  pomimo  że  z  innych 

dokumentów  załączonych  do  oferty  wykonawcy  wyraźnie  wynikała  wola  posługiwania  się 

podwykonawcą. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  sygn.  akt  KIO  221/16:  „oświadczenie  złożone  w  ofercie  co  do 

podwykonawstwa  nie  ma  waloru  informacyjnego,  ale  stanowi  istotny  element  oferty, 

albowiem,  tak  jak  w  tym  przypadku,  udział  podwykonawcy  warunkuje  możliwość  

i prawidłowość wykonania zamówienia. Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez udziału 

podwykonawców  jest  wiążące  dla  Zamawiającego.  Z  tego  też  względu,  co  do  zasady,  nie 

jest  możliwe  stosowanie  trybu  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  przewidzianego  do  wyjaśniania 

treści  oferty,  do  dokonywania  zmiany,  czy  też  uzupełnienia  oferty  w  zakresie  udziału 

podwykonawcy  w  rea

lizacji  zamówienia,  ponieważ  ustalenia  w  takim  zakresie mogłyby  być 

postrzegane,  jako  niedopuszczalne  negocjacje,  dotyczące  oferty  i  prowadzące  do 

nieuprawnionej  zmiany  jej  treści.  Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  złożoną  ofertę 

ocenić  należało jako  podlegającą odrzuceniu na  podstawie art.  89  ust. 1 pkt  1 ustawy  Pzp  

w związku art. 87 ust 1 tej ustawy oraz w związku z art. 387 kc.” „Wskazanie w ofercie części 

zamówienia,  których  wykonanie  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom, 

zważywszy,  że  przepis  art.  36a  ust.  1  Pzp  nie uległ  zmianie  nowelizacją  ustawy  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.,  było  traktowane  w  przeważającym  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, jako istotna treść oferty w sensie merytorycznym, a nie  – jedynie formalnym, 

jak  chciał  odwołujący.  Przywoływane  wyżej  obowiązki  zamawiającego  wiążące  się  

z  wykonywaniem  robót  budowlanych  przez  wykonawcę  w  systemie  podwykonawstwa  – 

skorelowane  z  powinnością  wskazania  na  podstawie  art.  36b  ust  1  ustawy  Pzp  –  robót 

podwykonawczych po stronie wykonawcy 

– w sposób jednoznaczny świadczą o ich istotnym 

charakterze.  Brak  spełnienia  tego  rodzaju  wymagań  przedmiotowych  daje  podstawy,  

a  zarazem  zobowiązuje  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  oparciu  

o  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  stano

wiącego,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” (wyrok KIO 

sygn. akt: KIO 236/17). 

Zwrócić  także  należy  uwagę,  iż  A.N.  nie  wykazał  się  wymaganą  przez  Zamawiającego  w 

punkcie 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia 

umową  

z  firmą  posiadającą  ważne  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania  

i  transportu  odpadów  niebezpiecznych,  w  tym  w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  innych 

urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy na czas okresu konserwacji, to jest na 

czas  od  dnia  podpisania  umowy  do  31  grudnia  2021  r.,  gdyż  z  przedłożonej  przez  niego 

umowy  nr  53  zawartej  z  Przedsiębiorstwem  Unieszkodliwiania  Odpadów  „EKO-Wisła”  Sp.  

z  o.o.  wynika,  iż  została  zawarta  na  czas  oznaczony  do  31  grudnia  2020  r.  Jest  to  zatem 

także  dodatkowa  okoliczność  przemawiająca  za  wykluczeniem  wykonawcy  i  odrzuceniem 

jego oferty. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający  uznał  zarzuty  Odwołującego  za  bezzasadne  i  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.  

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Zamawiający  wskazał,  że  pierwszym  zarzutem 

Odwołującego  jest  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechan

ie  uznania  za  odrzuconą  oferty  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  

z  postępowania  z  powodu  niepotwierdzenia  przez  tego  wykonawcę  faktu  dysponowania 

osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  tj.  co  najmniej  jednym  kierownikiem  budowy 

posiadającym  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  zgodnie  

z  przepisami  Prawa  budowlanego  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji 

urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  bez  ograniczeń  (pkt  5.1.1.3.  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia).  

Zdaniem  Zamawiającego  wybrany  wykonawca  wykazał  spełnienie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  i  to,  że  dysponuje  osobami  zdolnymi  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  wymagał,  aby 

wykon

awca  dysponował  co  najmniej  jednym  kierownikiem  budowy  posiadającym 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  zgodnie  z  przepisami  Prawa 

budowlanego w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych 

i  elektroen

ergetycznych  bez  ograniczeń.  Wykonawca  w  złożonej  ofercie  w  załączniku 

„Wykaz  osób”  wskazał,  że  kierownikiem  budowy  będzie  pan  M.P.  posiadający  uprawnienia 

budowlane  w  wymaganej  przez  Zamawiającego  specjalności  nadane  decyzją  Wojewody 

Kujawsko-Pomorskiego 

z  20  grudnia  2000  r.,  jednocześnie  załączył  kopię  przedmiotowej 

decyzji  oraz  zaświadczenie  o  członkostwie  w  Kujawsko-Pomorskiej  Okręgowej  Izbie 

Inżynierów  Budownictwa.  Wykonawca  wskazał  także,  że  wskazany  kierownik  budowy 

zostanie zatrudniony w oparciu o u

mowę zlecenia. 

Biorąc pod uwagę, że kierownikiem budowy ma być osoba zatrudniona na podstawie umowy 

zalecenia,  należy  uznać,  że  mamy  tutaj  do  czynienia  nie  z  podwykonawstwem,  czy  nawet 

poleganiem  na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  a  z  bezpośrednim  dysponowaniem  osobą 

zdolną  do  realizacji  zamówienia.  Zgodnie  bowiem  z  opinią  Urzędu  Zamówień  Publicznych  

w sprawie dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę 

dokumentów  podmiotowych  dotyczących  podmiotu  trzeciego:  w  przypadkach,  gdy  tytułem 

prawnym 

do  powołania  się  przez  wykonawcę  na  dysponowanie  osobami  zdolnymi  do 

wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą 

a  osobą  (osobami),  na  dysponowanie  której  (których)  wykonawca  się  powołuje,  mamy  do 

czynienia  z  dyspon

owaniem  bezpośrednim.  Przy  czym  bez  znaczenia  jest  tutaj  charakter 

prawny  takiego  stosunku,  tj.  czy  mamy  tu  do  czynienia  z  umową  o  pracę,  umową  

o  świadczenie  usług,  umową  przedwstępną,  czy  też  z  samozatrudnieniem  się  osoby 

fizycznej  prowadzącej  działalność  gospodarczą  itd.  (por.  wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO/UZP 

766/09,  wyrok  KIO  sygn.  akt  KIO/UZP  639/09,  KIO/UZP  659/09).  Podobne  stanowisko 

przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 650/17 wskazując, że błędne jest 

utożsamianie  bezpośredniego  dysponowania  przez  wykonawcę  dwoma  spośród  trzech 

wymaganych osób na podstawie zawartej z nimi umowy cywilnoprawnej z sytuacją polegania 

na zdolnościach technicznych i zawodowych innych podmiotów. Taki przypadek nie wymaga 

wykazania,  że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych 

podmiotów.  W  szczególności  nie  jest  wówczas  konieczne  przedstawienie  zobowiązania  do 

oddania tych osób do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia. 

Stosowne  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  byłoby  konieczne  dopiero  w  przypadku 

pośredniego  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  na  co  wskazuje 

Urząd  Zamówień  Publicznych  w  dalszej  części  opinii,  jednocześnie  wskazując  że  

z  przypadkami  pośredniego  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia 

będziemy  mieli  do  czynienia  między  innymi  w  sytuacji  delegowania  pracowników  podmiotu 

trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej 

z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami 

zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  (spełniającymi  wymagania  określone  przez 

zamawiającego),  będzie  podwykonawcą  wykonawcy,  a  osoby  te  będą  brały  udział  

w  wykonaniu  zamówienia.  Będzie  to  dotyczyło  sytuacji,  gdy  podmiotem  trzecim  będzie 

zarówno  jednostka  organizacyjna  (osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca  osobowości  prawnej,  wyposażona  przez  prawo  w  zdolność  prawną),  jak 

również  osoba  fizyczna,  prowadząca  działalność  gospodarczą  i  zatrudniająca  w  tym  celu 

pracowników  albo  uprawniona  do  dysponowania  ich  pracą  na  podstawie  umów 

cywilnoprawnych. 

Jak  wynika  ze  stanu  faktycznego  przedmiotowej  sprawy  kierownik  budowy  ma  być 

zatrudniony w oparciu o umowę zlecenia łączącą bezpośrednio wykonawcę z tą osobą, bez 

żadnego  pośrednictwa.  W  takiej  sytuacji  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  tego,  aby 

wymagać  od  wykonawcy  okazywania  zobowiązania  osoby  trzeciej  do  udostępnienia 

zasobów.  Skoro  więc  wykonawca  w  ofercie  wskazał,  że  dysponuje  osobą  mogącą  pełnić 

funkcję  kierownika  budowy  zgodnie  z  postawionymi  przez  Zamawiającego  warunkami 

udziału  w  postępowaniu,  osoba  ta  posiada  niezbędne  uprawnienia,  co  także  wykonawca 

wykazał,  nie  było  podstawy  do  wymagania  od  wykonawcy  jakiegokolwiek  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  swoich  zasobów,  a  tym  bardziej  nie  było  podstawy 

odrzucenia wskazanej oferty. 

Odwołujący,  błędnie  przyjmując,  że  w  wyżej  wskazanym  przypadku  mamy  do  czynienia  

z powoływaniem się na zasoby podmiotów trzecich, uznał, że powierzenie funkcji kierownika 

budowy powinno wiązać się z powierzeniem w ramach podwykonawstwa części zamówienia 

panu Połciowi, a co za tym idzie, wykonawca błędnie wypełnił formularz oferty nie wskazując 

części  zamówienia,  jaką  zamierza  powierzyć  podwykonawcy.  Biorąc  pod  uwagę,  że  

w  przedmiotowym  przyp

adku  nie  mamy  do  czynienia  z  udostępnieniem  zasobów  przez 

podmiot trzeci, nie znajdzie tutaj także zastosowanie art. 22a ust. 4 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, na co wskazuje Odwołujący. 

Urząd  Zamówień  Publicznych  w  swojej  opinii  uznał,  że  w  przypadku  zaangażowania  przez 

wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego, 

czy  prowadzi  działalność  gospodarczą  przy  pomocy  przedsiębiorstwa  (zakładu  pracy),  czy 

też  świadczącej  usługę  na  podstawie,  m.  im.  umowy  zlecenia,  jeżeli  osoba  ta  będzie 

wykonywała wyłącznie osobiście uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją 

zamówienia  publicznego,  np.  pełniła  funkcję  kierownika  budowy,  mamy  do  czynienia  

z  bezpośrednim  dysponowaniem  osobą  zdolną  do  wykonania  zamówienia,  a  nie  

z powoływaniem się na zasoby podmiotu trzeciego. Tym bardziej nie można w takiej sytuacji 

przyjmować,  że  mamy  tutaj  do  czynienia  z  jakimkolwiek  podwykonawstwem,  na  co 

wskazywała  KIO  w  wyżej  wskazanym  wyroku  uznając,  że  „jeżeli  tytułem  prawnym  do 

pow

ołania  się  przez  wykonawcę  na  dysponowanie  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na 

której  dysponowanie  wykonawca  się  powołuje,  mamy  do  czynienia  z  dysponowaniem 

bezpośrednim.  Nie  zachodzi  w  takim  wypadku  ani  podwykonawstwo,  ani  też  w  ogóle 

stosowanie art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie występują żadne zasoby 

podmiotów trzecich. Bez znaczenia także pozostaje, jaki stosunek prawny łączy wykonawcę 

z tą osobą: może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. 

W związku z powyższym należałoby uznać, wbrew zarzutom Odwołującego, że wykonawca 

nie  powinien  wypełniać  części  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dotyczącej 

podwykonawstwa, przez wpisywanie w niej pana P.

, a oferta w tym względzie była zgodna z 

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odpowiadając  na  zarzut  Odwołującego,  że  wykonawca  nie  wykazał  się  wymaganą  przez 

Zamawiającego  w  punkcie  5.1.1.1.  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  umową  

z  firmą  posiadającą  ważne  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania  

i  transportu  odpadów  niebezpiecznych  w  tym  w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  innych 

urządzeń,  materiałów  związanych  z  realizacją  umowy  na  czas  konserwacji  Zamawiający 

wskazał,  że  stawiając  wyżej  opisany  warunek  dał  wykonawcom  trzy  możliwości  do 

potwierdzenia  spełnienia  warunku:  1)  posiadać  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  

w  zakresie  zbierania  i  transportu  odpadów  niebezpiecznych  m.  in.  w  postaci  lamp 

oświetleniowych i urządzeń związanych z realizacją umowy lub 2) posiadać umowę z firmą 

posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu 

odpadów  niebezpiecznych  m.  in.  w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  urządzeń  związanych  

z  realizacją  umowy  lub  3)  posiadać  umowę  z  firmą  posiadającą  ważne  zezwolenie  na 

prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych w tym 

w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  innych  urządzeń,  materiałów  związanych  z  realizacją 

umowy na czas okresu konserwacji. 

Wykonawca  składając  dokumenty  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu przedłożył umowę z Przedsiębiorstwem Unieszkodliwiania Odpadów „EKO-

Wisła” Sp. z o.o., wybierając drugą z opcji, jaką dał mu Zamawiający. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  

i odrzucenia oferty A.N.. 

III Stanowisko Przystępującego  

A.N. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  ELEKTRO-TECH  A  A.N.    zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego. W  uzasadnieniu 

swojego stanowiska wskazał na następujące okoliczności. 

W  wykazie  osób  wskazał  jako  osobę  do  realizacji  zamówienia  publicznego  pana  M.P.  W 

rubryce  „Kwalifikacje  zawodowe  (należy  wskazać:  posiadane  uprawnienia  budowlane  – 

numer  uprawnień,  specjalność  i  zakres  uprawnień);  –  zgodnie  z  postawionym  

w  pkt  5.1.1.3.  SIWZ  warunkiem  udziału)”  wskazał  „Decyzja  nr  97/2000  z  dnia  20.12.2000; 

Uprawnienia  budowlane”.  Jednak  mimo  nieprecyzyjnego  określenia  specjalności  ww. 

kierownika  budowy  wykonawca 

spełnił  warunki  wynikające  z  punktu  5.1.1.3  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  bowiem  do  oferty  została  załączona  kopia  decyzji  nr 

97/2000,  zgodnie  z  którą  pan  P.  posiada  uprawienia  budowlane  do  kierowania  robotami 

budowlanymi  w  specjalności  instalacyjnej  bez  ograniczeń  w  zakresie  sieci,  instalacji  

i  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych.  Zatem  z  treści  decyzji  wynika,  że 

wykonawca wykazał spełnienie warunków z punktu 5.1.1.3 specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  Ponadto  do  oferty  zostało  załączone  zaświadczenie  Kujawsko-Pomorskiej 

Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Bydgoszczy, z którego wynika numer uprawnień 

ww. kierownika budowy. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

„Oferta  w  swej  warstwie  merytorycznej  musi  odpowiadać  oczekiwaniom  zamawiającego 

wyrażonym  w  specyfikacji,  Nie  musi  natomiast  wypełniać  wymogów  zamawiającego  co  do 

formy  prezentacji.  Każdy  wymóg  postawiony  przez  zamawiającego  w  SIWZ  co  do  formy 

składanych  ofert  może  być  traktowany  wyłącznie  jako  zalecenie  sporządzenia  oferty  we 

wskazany  sposób,  nie  zaś  jako  bezwzględny  obowiązek  wykonawców”  (wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Gdańsku  z  8  maja  2013  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  186/13).  Zatem  zarzut  braku 

precyzyjnego  określenia  w  załączniku  numeru  uprawnień,  specjalności  i  ich  zakresu  nie 

stanowił przeszkody w wyborze przedmiotowej oferty. 

Zgodnie  z  punktem  5.1.1.3 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wykonawca 

powinien  był  udowodnić  dysponowanie  kierownikiem  budowy.  Zgodnie  z  punktem  5.1.2 

wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

polega

ć  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych,  po  spełnieniu  warunków 

określonych  w  art.  22a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  punktem  6.9 

specyfikacji is

totnych warunków zamówienia, tj. po udowodnieniu, że tymi zasobami będzie 

dysponował, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Z  kolei  zgodnie  

z  punktem  5.1.3 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  kompetencji,  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  oraz 

technicznych  (pkt  5.1.1  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia),  wykonawcy  mogą 

polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji 

kt

órych te zdolności są wymagane – w charakterze podwykonawcy. 

Zgodnie z art. 22a ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który polega na 

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Przepis  ten  znajduje  zastosowanie  do 

przypadków, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powołuje się na osoby 

zdolne  do  wykonania  zamówienia  należące  do  innych  podmiotów,  tj.  podmiotów,  które 

dysponują takimi osobami. W takim przypadku mamy do czynienia z dysponowaniem przez 

wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób pośredni (dysponowanie 

pośrednie). A contrario należy uznać, iż art. 22a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

nie  znajduje  zastosowania  do  p

rzypadków,  gdy  to  sam  wykonawca  dysponuje  takimi 

osobami (dysponowanie bezpośrednie). W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania 

się  przez  wykonawcę  na  dysponowanie  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  jest 

stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie 

której  wykonawca się powołuje,  mamy  do  czynienia z  dysponowaniem  bezpośrednim.  Przy 

czym  bez  znaczenia  jest  tutaj  charakter  prawny  takiego  stosunku,  tj.  czy  mamy  tu  do 

czynienia z umową o pracę, umową zlecenia lub o świadczenie usług, umową przedwstępną, 

czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd.  

O  przypadkach  pośredniego  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia 

rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (art. 

22a ust. 1 i 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych). W takich przypadkach tytułem prawnym 

do  powołania  się  przez  wykonawcę  na  dysponowanie  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia  jest  stosowne  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  tych  osób. 

Tak  więc  z  przypadkami  pośredniego  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia  będziemy  mieli  do  czynienia  m.in.  w  sytuacji  delegowania  pracowników 

podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy 

związanej  z  wykonaniem  tego  zamówienia,  jak  też  w  sytuacji,  gdy  podmiot  trzeci 

dysponujący  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  (spełniającymi  wymagania 

określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały 

udział w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie 

zarówno  jednostka  organizacyjna  (osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca  osobowości  prawnej,  wyposażona  przez  prawo  w  zdolność  prawną),  jak 

również  osoba  fizyczna,  prowadząca  działalność  gospodarczą  i  zatrudniająca  w  tym  celu 

pracowników  albo  uprawniona  do  dysponowania  ich  pracą  na  podstawie  umów 

cywilnoprawnych. 

Powyższe  nie  odnosi  się  do  przypadków  zaangażowania  przez 

wykonawcę na podstawie różnych stosunków prawnych osoby fizycznej, niezależnie od tego, 

czy  prowadzi  działalność  gospodarczą  przy  pomocy  przedsiębiorstwa  (zakładu  pracy),  czy 

też  świadczącej  usługę  na  podstawie  m.in.  umowy  zlecenia,  jeżeli  osoba  ta  będzie 

wykonywała wyłącznie osobiście, uzgodnione z wykonawcą czynności związane z realizacją 

zamówienia publicznego, np. pełniła funkcję kierownika budowy. W takim bowiem przypadku 

mamy  do  czynienia  z  bezpośrednim  dysponowaniem  osobą  zdolną  do  wykonania 

zamówienia,  a  nie  powołaniem  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego.  O  tej  kwalifikacji 

rozstrzyga treść stosunku prawnego istniejącego pomiędzy wykonawcą a taką osobą.  

Tak  więc  wymóg  wynikający  z  art.  22a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  6.9 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  odnosi  się  w  niniejszej  sprawie  do 

dysponowania przez wykonawcę kierownikiem budowy. Z tego samego względu nie sposób 

uznać kierownika budowy za podwykonawcę. 

N

ie  sposób  podzielić  też  stanowiska,  że  dokument  o  nazwie  „Zobowiązanie”  jest  niejasny. 

F

orma  prezentacji  spełnienia  warunków  ofertowych  przez  wykonawcę  może  być  dowolna.  

Z  kolei  fakt  dysponowania  kierownikiem  budowy  zgodnie  punktem  5.1.1.3  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia nie wymaga szczególnej formy (a zwłaszcza zobowiązania). 

Należy  zatem  uznać,  że  wykonawca  wykazał  spełnienie  tego  warunku,  albowiem  z  treści 

dokumentu  „Zobowiązanie”,  które  stanowi  jednostronne  oświadczenie  wiedzy  pana  M.P. 

wynika,  że:  podjął  on  (forma  dokonana)  funkcję  kierownika  budowy;  na  precyzyjnie 

określonym  zadaniu  pn.  „Bieżąca  konserwacja  i  naprawa  urządzeń  oświetleniowych  na 

majątku Gminy Świecie”, bez wyszczególnienia, iż podjął się tej funkcji jedynie przez pewien 

okres  (co  oznacza  podjęcie  funkcji  na  całość  trwania  inwestycji);  posiada  wymagane 

uprawnienia co do specjalizacji i zakresu; 

uprawienia wynikają z treści decyzji nr 97/2000. 

Zatem zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych są nieuzasadnione. 

W  zakresie  zarzutu, 

iż  wykonawca  nie  wykazał  się  umową  z  firmą  posiadającą  ważne 

zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania  i  transportu  odpadów 

niebezpiecznych, 

w  tym  w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  innych  urządzeń  i  materiałów 

związanych z realizacją umowy na czas okresu konserwacji, tj. na czas od dnia podpisania 

umowy do 31 grudnia 2021 r. 

– istnieje błąd już w samej treści zarzutu. Zgodnie z punktem 

5.1.1.1  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wykonawca  powinien  był  wykazać 

posiadanie:  1)  zezwolenia 

na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania  i  transportu 

odpadów  niebezpiecznych  w  tym  w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  innych  urządzeń  

i  materiałów  związanych  z  realizacją  umowy,  lub  2)  umowy  z  firmą  posiadającą  ważne 

zezwolenie  na  pr

owadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania  i  transportu  odpadów 

niebezpiecznych, 

w  tym  w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  innych  urządzeń  i  materiałów 

związanych  z  realizacją  umowy,  lub  3)  umowy  z  firmą  posiadającą  ważne  zezwolenie  na 

prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych, w tym 

w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  innych  urządzeń  i  materiałów  związanych  z  realizacją 

umowy  na  czas  trwania  okresu  konserwacji, 

zgodnie  z  obowiązującą  ustawą  o  ochronie 

środowiska oraz ustawą o odpadach. 

Wykonawca  miał  zatem  do  wyboru  możliwość  spełnienia  jednej  z  trzech  alternatyw 

rozłącznych. Wykonawca spełnił wymóg wynikający z alternatywy nr 2. 

Przystępujący  zawarł  też  aneks  nr  1  do  umowy  nr  53  z  11  maja  2017  r.  na  czas  trwania 

zamówienia. 

W  związku  z  powyższym  zarzuty  są  nieuzasadnione,  a  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania opisanych w  art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Izba ustaliła także, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między Stronami. 

Art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  z  postępowania  

o  udz

ielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych 

albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw  wykluczenia.  Ofertę  wykonawcy  wykluczonego 

uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zamawiający 

odrzuca 

także  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  (art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych). 

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  zawarł  następujące 

postanowienia. 

Termin  wykonania  zamówienia  został  określony  na  okres  od  dnia  podpisania  umowy  do  

31 grudnia 2021 r. (pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). 

Zgodnie z punktem 5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia o udzielenie zamówienia 

publicznego mogli się ubiegać wykonawcy, którzy m.in.: 

1.  posiadają  zezwolenia  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania  i  transportu 

odpadów  niebezpiecznych  m.  in.  w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  urządzeń  związanych  

z  realizacją  umowy  lub  posiadają  umowę  z  firmą  posiadającą  ważne  zezwolenie  na 

prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych, m. in. 

w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  urządzeń  związanych  z  realizacją  umowy  lub  posiadają 

umowę  z  firmą  posiadającą  ważne  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie 

zbierania  i  transportu  odpadów  niebezpiecznych  w  tym  w  postaci  lamp  oświetleniowych  

i innych urządzeń, materiałów  związanych z realizacją umowy na czas okresu konserwacji, 

zgodnie z obowiązującą ustawą o ochronie środowiska oraz ustawą o odpadach (pkt 5.1.1.1. 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia), 

2.  dysponują  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  w  tym  kierownikiem  budowy  

(1  osoba)  posiadającym  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi 

zgodnie  z  przepisami  Prawa  budowlanego  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci, 

instalacji  urządzeń  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  bez  ograniczeń;  osoba  ta  musi 

posiadać  min.  3-letnie  doświadczenie  zawodowe  (okres  od  dnia  uzyskania  uprawnień),  pkt 

5.1.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  punktem  5.1.2  i  5.1.3  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wykonawca 

może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polegać  na 

zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych 

podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych, 

po  spełnieniu  warunków  określonych  w  art.  22a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

zgodnie  z  punktem  6.9 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  odniesieniu  do 

warunków  dotyczących  kompetencji,  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia,  oraz  technicznych  (pkt  5.1.1.),  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach 

innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane 

– wykonanie części zamówienia w charakterze podwykonawcy. 

W  punkcie  6.  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zawarto  wykaz  oświadczeń  

i  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 

podstaw wykluczenia. 

Zgodnie  z  punktem  6.3  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wykonawca,  który 

powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich 

podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby, 

warunków  udziału  w  postępowaniu  zamieszcza  informacje  o  tych  podmiotach  

w oświadczeniu, o którym mowa w punkcie 6.1 lub odpowiednio w punkcie 6.2 specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

W  zakresie 

odbioru  odpadów  Zamawiający  wymagał  przedstawienia  następujących 

dokumentów:  zezwolenia  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania  i  transportu 

odpadów  niebezpiecznych  m.  in.  w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  urządzeń  związanych  

z  realizacją  umowy  lub  posiadania  umowy  z  firmą  posiadającą  ważne  zezwolenie  na 

prowadzenie działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych w tym 

postaci lamp oświetleniowych i innych urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy, 

na  czas  okresu  ko

nserwacji,  zgodnie  z  obowiązują  ustawą  o  ochronie  środowiska  oraz 

ustawą o odpadach (pkt 6.5.1.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). 

W związku z powyższymi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba 

uwzględniła  zarzuty  Odwołującego  wyłącznie  w  zakresie  nieprzedstawienia  przez 

Przystępującego prawidłowej umowy z firmą posiadającą ważne zezwolenie na prowadzenie 

działalności w zakresie zbierania i transportu odpadów niebezpiecznych. 

Jak  wynika  z  punktu  5.1.1.1  specyfikacji  is

totnych  warunków  zamówienia  ubiegający  się  

o zamówienie wykonawcy musieli wykazać, że posiadają: 

1.  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania  i  transportu  odpadów 

niebezpiecznych  m.  in.  w  postaci  lamp  oświetleniowych  i  urządzeń  związanych  

z realizacją umowy, lub 

2.  umowę  z  firmą  posiadającą  ważne  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie 

zbierania  i  transportu  odpadów  niebezpiecznych,  m.  in.  w  postaci  lamp  oświetleniowych  

i urządzeń związanych z realizacją umowy, lub  

3.  posiadają  umowę  z  firmą  posiadającą  ważne  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  

w  zakresie  zbierania  i  transportu  odpadów  niebezpiecznych  w  tym  w  postaci  lamp 

oświetleniowych i innych urządzeń, materiałów związanych z realizacją umowy. 

Ze  względu  na  zastosowaną  w  wymogu  alternatywę  łączną  („lub”),  nie  ma  wątpliwości,  że 

dopuszczalny był każdy z tych trzech rodzajów dokumentów. 

Zamawiający wymóg ten zakończył określeniem, że dotyczy to okresu konserwacji i ma być 

zgodne z obowiązującą ustawą o ochronie środowiska oraz ustawą o odpadach. Przy czym 

graficznie ani interpunkcyjnie nie rozróżnił, których dokumentów dotyczy powyższy wymóg. 

Podczas  rozprawy  Zamawiający  wyjaśnił,  że  „okres  konserwacji”  to  okres  wykonywania 

zamówienia (obowiązywania umowy) – nie było to sporne. 

Uzupełnieniem (dopełnieniem) powyższego wymogu jest wymóg zawarty w punkcie 6.5.1.1.1 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  określający  wymogi  co  do  dokumentów,  które 

należy  przedstawić  Zamawiającemu  na  potwierdzenie  ww.  warunku.  Wskazuje  on  na 

konieczność  przedstawienia  jednego  z  dwóch  rodzajów  dokumentów:  zezwolenia  na 

prowadzenie  działalności  w  zakresie  zbierania  i  transportu  odpadów  niebezpiecznych  lub 

umowy  z  firmą  posiadającą  ważne  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie 

zbierania  i  transportu  odpadów  niebezpiecznych  –  już  nie  rozróżniając,  o  którą  z  dwóch 

wcześniej wymienionych umów chodzi.  

Podobnie jak w poprzednim punkcie Zamawiający zawarł zastrzeżenie o tym, że dokument 

ma  obowiązywać  na  czas  okresu  konserwacji,  zgodnie  z  obowiązują  ustawą  o  ochronie 

środowiska  oraz  ustawą  o  odpadach.  Nie  rozstrzygając  już,  czy  wymóg  ten  dotyczy  także 

zezwolenia (choć z logicznego punktu widzenia wydaje się, że powinien dotyczyć wszystkich 

składanych dokumentów  na  równych zasadach),  nie ma  wątpliwości,  że  na  pewno  dotyczy 

przedstawianych umów – i to obu ich rodzajów, skoro nie zostały one rozróżnione.  

Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  nawet  wybierając  „opcję  2.”  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  wykonawca  powinien  był  przedstawić  umowę  obowiązującą  przez  cały 

okres realizacji zamówienia. Pomijając już nawet fakt, że lege artis powinien był przedstawić 

umowę w pełnym i aktualnym brzmieniu, tj. ze wszystkimi zawartymi aneksami. 

Przystępujący,  na  wezwanie  do  przedłożenia  dokumentów,  przedstawił  Zamawiającemu 

umowę  nr  53  zawartą  11  maja  2017  r.  z  Przedsiębiorstwem  Unieszkodliwiania  Odpadów 

„EKO-Wisła” Sp. z o.o. i obowiązującą do 31 grudnia 2020 r. Umowa ta nie obejmuje całego 

okresu  realizacji  zamówienia,  którego  termin  zakończenia  został  określony  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia na 31 grudnia 2021 r. 

W trakcie postępowania odwoławczego Przystępujący  przedstawił  kopię aneksu do  umowy  

z Przedsiębiorstwem Unieszkodliwiania Odpadów „EKO-Wisła” Sp. z o.o. z 1 stycznia 2018 

r., z której wywodził, że okres obowiązywania umowy został przedłużony do 31 grudnia 2023 

r.   

Jednak  aneks  ten  Przystępujący  powinien  był  przedstawić  nie  Izbie  w  postępowaniu 

odwoławczym,  lecz  Zamawiającemu  w  ramach  postępowania  przetargowego.  Ze  względu 

jednak na fakt, że Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym 

zakresie,  Zamawiający  może  jeszcze  zastosować  procedurę  uzupełnienia  dokumentów,  

o k

tórej mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  dyspozycją  przywołanego  przepisu,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego przedstawiona przez Przystępującego umowa na 

zbieranie  i  transport  odpadów  niebezpiecznych  zawarta  z  Przedsiębiorstwem 

Unieszkodliwiania  Odpadów  „EKO-Wisła”  Sp.  z  o.o.  jest  niekompletna  i  nie  potwierdza 

spełnienia  przedmiotowego  wymogu  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  ale, 

wobec  możliwości  jej  uzupełnienia,  w  obecnej  chwili  nie  ma  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  z  powodu 

niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj. 

przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.  

Pomimo iż art. 22 ust. 1b ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że warunki udziału 

w  postępowaniu  mogą  dotyczyć:  1)  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 

działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub 

finansowej; 3) 

zdolności technicznej lub zawodowej – nie rozróżnia więc w swojej treści, jak 

wcześniejsze przepisy,  posiadania własnych kwalifikacji  wykonawcy  (firmy)  oraz kwalifikacji 

osób, którymi wykonawca dysponuje – zakres tego przepisu pozostaje analogiczny.  

Tym  samym  co  do  zasady  aktualne  pozostają  dotychczasowe  poglądy  orzecznictwa. 

Jednocześnie  Izba  przyznaje  rację  Zamawiającemu  i  Przystępującemu,  że  zgodnie  

z  ustalonymi  obecnie  poglądami  orzecznictwa,  nie  każdą  osobę,  którą  dysponuje 

wykonawca,  a  która  nie  jest  nim  samym  lub  osobą  zatrudnioną  przez  niego  na  podstawie 

umowy o pracę, należy uważać za podmiot trzeci, o którym mowa w art. 22a ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  („Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.”) 

Co  do  zasady  bowiem  osoby  fizyczne  bezpośrednio  przez  niego  zatrudniane,  czy  to  na 

podstawie umowy o prac

ę, umowy zlecenia, czy umowy o dzieło, będą osobami, którymi ten 

wykonawca  dysponuje,  a  nie  zasobami  innych  podmiotów.  Natomiast  –  również  co  do 

zasady 

–  osoby  fizyczne  będą  zasobami  podmiotów  trzecich,  jeśli  będą  zatrudniane  za 

pośrednictwem tych firm – nie w znaczeniu pośrednictwa pracy, ale pracowników tych firm, 

np. pracownicy podwykonawcy, operatorzy sprzętu wynajmowani razem z tym sprzętem itp. 

Pan  M.P. 

będzie  zatrudniony  bezpośrednio,  jako  osoba  fizyczna  (nawet  jeśli  prowadzi 

działalność  gospodarczą),  jako  osoba  pełniąca  samodzielną  funkcję  techniczną  

w budownictwie.  

Tym  samym  nie  będzie  ani  zasobem  podmiotu  trzeciego  (zawiera  bezpośrednio  umowę  

z wykonawcą), ani nie będzie podwykonawcą. Należy zwrócić uwagę, że w przypadku tego 

typu prac, jak zamawiane 

– czy to roboty budowlane, czy usługi, podwykonawstwem będzie 

wykonywanie części tych prac, tj. robót budowlanych lub usług, a nie sprawowanie nadzoru 

nad innymi osobami zatrudnionymi przez wykonawcę do ich wykonania.  

Art. 2 pkt 9b ustawy Prawo zamówień publicznych definiuje umowę o podwykonawstwo jako 

umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy 

lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym 

przez  zamawiającego  wykonawcą  a  innym  podmiotem  (podwykonawcą),  a  w  przypadku 

zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane  także  między  podwykonawcą  a  dalszym 

podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.  

Zatem  zakres  obowiązków  pana  P.  jako  kierownika  budowy  nie  odpowiada  zakresowi 

podwykonawstwa.  

Co do sposobu wypełnienia formularza ofertowego w punkcie E. „Podwykonawstwo” należy 

stwierdzić, że Przystępujący co prawda nie zakreślił uwagi „nie dotyczy”, a jedynie przekreślił 

tabelę  dotyczącą  podwykonawców  (podczas  gdy  zgodnie  z  instrukcją  Zamawiającego  

w  przypadku  wykonania  zamówienia  samodzielnie  należało  przekreślić  treść  oświadczenia  

o zamiarze powierzenia podwykonawcom części zamówienia i/lub nie wypełniać tabeli oraz 

zakreślić  uwagę  „nie  dotyczy”),  jednak  jest  to  jasne  wskazanie  jego  oświadczenia  w  tym 

zakresie,  tj.  iż  nie  zamierza  korzystać  z  podwykonawców.  Tym  samym  trudno  uznać  to  za 

podstawę  do  odrzucenia  oferty  czy  wykluczenia  wykonawcy.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  nakazuje  odrzucić  ofertę,  której  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale chodzi tu o tzw. niezgodność merytoryczną 

z  merytorycznymi  wymaganiami  specyfikacji 

–  głównie  w  zakresie  niezgodności  

z  przedmiotem  zamówienia,  wymogami  przyszłej  umowy,  czy  też  zakresem  zobowiązania 

wynikającym  z  treści  oferty.  Nie  chodzi  tu  natomiast  o  drobne  wymogi  formalne,  które 

zaistniały w przedmiotowym wypadku, jak sposób wykreślenia zbędnych fragmentów druku.   

Również  tabela  „Wykaz  osób”  w  kolumnie  „Kwalifikacje  zawodowe  (należy  wskazać: 

posiadane  uprawnienia  budowlane,  numer  uprawnień,  specjalność  i  zakres  uprawnień)  – 

zgodnie z postawionym w pkt 5.1.1.3 SIWZ warunkiem udziału” nie została wypełniona przez 

Przystępującego  poprzez  podanie  specjalności  i  zakresu  uprawnień,  ale  jedynie  przez 

wskazanie  numeru  i  daty  wydania  decyzji  („decyzja  nr  97/2000  z  dnia  20.12.2000 

uprawnienia  budowlane”).  Jednak  Przystępujący  jednocześnie  załączył  kopię  wskazanej 

decyzji  nr  97/200  oraz  zaświadczenia  o  członkostwie  w  Kujawsko-Pomorskiej  Okręgowej 

Izbie Inżynierów Budownictwa, w których figurowały wymagane informacje. Tym samym było 

to  jedynie  drobne  niedopełnienie  wymogów  formalnych,  a  Przystępujący  przedstawił 

Zamawiającemu  wszystkie  informacje  niezbędne  mu  do  oceny,  czy  postawiony  warunek 

został  spełniony,  zatem  nie  było  nawet  potrzeby  do  wzywania  wykonawcy  do  uzupełnienia 

wykazu osób. 

Co  zaś  do  kwestionowanego  dokumentu  wystawionego  przez  pana  P.  pod  nazwą 

„Zobowiązanie”  –  ze  względu  na  fakt,  iż  pan  P.  nie  stanowi  zasobu  innego  podmiotu,  jego 

przedstawienie  Zamawiającemu  na  tym  etapie  postępowania  nie  było  konieczne.  Jednak 

również samej treści tego dokumentu – pomimo iż nietypowej – nie można uznać za wadliwą 

w  stopniu  mogącym  skutkować  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania.  Rzeczywiście 

pan  P. 

posłużył  się  sformułowaniem  właściwym  raczej  Prawu  budowlanemu  mówiącym  

o  podjęciu  obowiązków  kierownika  budowy  we  wskazanym  zadaniu,  niż  Prawu  zamówień 

publicznych,  jednak  cała  treść  dokumentu  czytana  łącznie,  wraz  z  przywoływanym  tytułem 

„Zobowiązanie”,  wskazuje  na  cel  złożenia  przedmiotowego  oświadczenia  oraz  podmiot,  

w stosunku do którego to zobowiązywanie jest podejmowanie. Należy też zwrócić uwagę, że 

uzupełnienie dokumentu nastąpiło w zakresie wezwania – Zamawiający nie wskazał na inne 

informacje, które dokument powinien zawierać, np. co do okresu pełnienia tej funkcji. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.).  

Przewodniczący:      ……………………..…