KIO 1437/18 Sygn. akt: KIO 1437/18 WYROK dnia 8 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1437/18 

WYROK 

z dnia 8 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Renata Tubisz 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 sierpnia 2018 r 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  lipca  2018  r.  przez  odwołującego: 

Polkomtel Sp. z o.o. ul. Konstruktorska 4; 02-

673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego: Centrum Zasobów Informatycznych ul. Żwirki i Wigury 9/13; 00-909 

Warszawa  

przy  udziale 

przystępującego:  Orange  Polska  S.A.,  al.  Jerozolimskie  160,  02-326 

Warszawa  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  i  wnoszącego  sprzeciw  na  uwzględnienie  przez  zamawiającego  zarzutów 

odwołania w całości 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  ponowne  badanie  i  ocen

ę  ofert,  po  uprzednim  odrzuceniu 

oferty przystępującego po stronie zamawiającego. 

kosztami  postępowania  obciąża  Orange  Polska  S.A.,  al.  Jerozolimskie  160,  02-326 

Warszawa   i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel Sp. z 

o.o. ul. Konstruktorska 4; 02-673 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa kwotę 

00  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz 

Polkomtel  Sp.  z  o.o.  ul.  Konstruktorska  4;  02-673  Warszawa 

stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewo

dniczący:      …………..………………………… 

Uzasadnienie 

Odwołanie  

Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(tekst  jednolity  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1579  z  późn.  zm.  zwana  dalej  „ustawą  Pzp”)  złożone 

zostało  odwołanie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym 

przez  Centrum  Zasobów  Informatycznych  (dawniej:  Resortowe  Centrum  Zarządzania 

Sieciami i  Usługami Teleinformatycznymi)  czyli  zamawiający  na  świadczenie usług  telefonii 

komórkowej  na  17.206  numerach  aktualnie  eksploatowanych  przez  Zamawiającego  wraz  z 

dostawą 6.000 kpi. aparatów telefonicznych. 

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Orange  Polska  S.A.  (dalej  „Orange”),  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Orange która zawiera błąd w obliczeniu ceny; 

i tym samym naruszenie zawartej w art. 7 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji poprzez 

wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy.  

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  ponowienie  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenie  oferty  Orange  oraz 

ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący przywołał Ogłoszenie o zamówieniu. 

W dniu 13 lutego 2015 roku zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego 

Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 031-

052393 ogłoszenie Zamawiającego o wszczęciu 

postępowania  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  zawarcie  umowy  ramowej  w  celu 

kompleksowego  świadczenia  usług  telefonii  komórkowej.  Niniejsze  postępowanie  dotyczy 

zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową. 

Legitymacja do wniesienia odwołania. 

Odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, gdyż  zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno  interes w 

uzyskaniu  za

mówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy.  Odwołujący  jest  przedsiębiorcą,  którego  oferta  została 

sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  Orange  godzi  w  nasze 

uzasadnione interesy or

az skutkuje powstaniem szkody w postaci braku możliwości zawarcia 

umowy. Tym samym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. 

Co do terminu 

na wniesienie odwołania. 

W  dniu  16  lipca  br.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  złożonej  przez  Orange  Polska  S.A.  Zachowany  zatem  jest  10-  dniowy 

termin określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.  

Zagadnienia wstępne. 

Zamawiający  w  dniu  22  kwietnia  2015  roku  zawarł  między  innymi  z  odwołującym  

umowę  ramową  w  rozumieniu  art.  2  pkt  9a  ustawy  Pzp,  której  przedmiotem  było 

ustalenie warunków udzielania zamówień na świadczenie usług telefonii komórkowej. 

W  dniu  28  czerwca  br.  wykonawca 

odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego 

zaproszenie do składania ofert wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia 

w  postępowaniu  na  zawarcie  umowy  szczegółowej  na  świadczenie  usług  telefonii 

komórkowej  na  17.206  numerach  aktualnie  eksploatowanych  przez  Zamawiającego 

wraz z dostawą 6.000 kpl. aparatów telefonicznych. 

Wartość udzielanego w niniejszym postępowaniu zamówienia jest większa niż kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Kwota 

podana  przed  otwarciem  ofert,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia to 8.000.000 zł brutto. 

Zgodnie z treścią art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, do udzielania zamówień 

publicznych  udzielanych  na  podstawie  umów  ramowych  zawartych  przed  dniem 

wejścia  w  życie  nowelizacji,  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe.  Zatem  do 

prowadzonego  obecnie  przez  Zamawiaj

ącego  postępowania  znajduje  zastosowanie 

art. 101 Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 roku. 

Należy podkreślić, iż niniejsze postępowanie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia w 

którym  każda  z  czynności  Zamawiającego  podlegać  może  zaskarżeniu  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Przykładowo tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 24 marca 

2014 r. sygn. akt: KIO 453/14: Z

amawiający Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu 

Drog

owego,  ul  Postępu  21,  02-676  Warszawa  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  (cząstkowego)  na  podstawie  umowy  ramowej  (...)  W  ocenie  Izby 

Odwołujący  legitymuje  się  interesem  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż 

zawarta  została  z  nim  umowa  ramowa,  na  podstawie  której  Zamawiający  prowadził 

postępowanie,  które  zakończyć  się  mogło  wyborem  oferty  Odwołującego”.  Podobnie  wyrok 

KIO z dnia 5 października 2010 r. sygn. akt KIO 2043/10, czy wyrok KIO z dnia 20 listopada 

2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1227/08. 

Zarzut dotyczący braku określenia ceny. 

Zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ustanowił  dwa 

kryteria  oceny  ofert;  cena  oraz  pula  aparatów  dodatkowych.  W  ramach  badanej  ceny 

Zamawiający  domagał  się  między  innymi  określenia  ceny  za  opłatę  abonamentową 

(miesięczną) za usługę BlackBerry, kompatybilną z oprogramowaniem BlackBerry Enterprise 

Serwer lub usługę równoważną (zarówno treść formularza oferty jak i punktu 10.2 s.i.w.z,). 

Co istotne, w treści punktu 9.3 s.i.w.z. Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca ma obowiązek 

określenia  wszystkich  cen  jednostkowych  netto  wskazanych  w  formularzu  ofertowym  (w 

s.i.w.z.  podkreślono  słowo  „wszystkie”).  Taką  ceną  niewątpliwie  jest  cena  za  usługę 

BlackBerry. 

Należy  także  zauważyć,  iż  kryterium  ceny  za  opłatę  abonamentową  za  usługę 

BlackBerry  zostało  uwzględnione  w  postępowaniu  o  zawarcie  umowy  ramowej.  Zarazem 

zgodnie  z  treścią  art.  101  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  znajdującym  zastosowania  do 

niniejszego  postępowania  udzielając  zamówienia  wykonawczego  Zamawiający  nie  mógł 

dokonać zmiany kryteriów oceny ofert określonych w umowie ramowej. W opisie przedmiotu 

zamówienia  Zamawiający  zastrzegł,  iż  liczba  aktywacji  z  planowaną  usługą  BlackBerry  lub 

usługą  równoważną  na  dzień  opracowywania  SIWZ  wynosi  zero.  Niemniej  zgodnie  z 

punktem  9.6  s.i.w.z  cena  oferty  obliczona  wg  wzorów  zawartych  w  specyfikacji  miała  być 

wykorzystana  jedynie  do  porównania  złożonych  ofert  i  wyboru  oferty.  Rzeczywiste 

rozliczenia  między  stronami  następować  miały  na  podstawie  ilości  zamawianych  usług. 

Wskazania  ilości  usług  miały  jedynie  charakter  szacunkowy.  W  takim  razie  także  i  liczba 

aktywacji z planowaną usługą BlackBerry lub usługą równoważną może podlegać zmianie w 

trakcie  wykonywania  zamówienia.  Zamawiający  zastrzegł  wyraźnie,  iż  liczba  zero  dotyczy 

jego wiedzy na dzień opracowywania specyfikacji. Co więcej, jednoznacznie rozstrzygnął, iż 

wymaga podania każdej z cen jednostkowych w formularzu oferty. 

Biorąc pod uwagę powyższe należy zauważyć, powtarzając za orzecznictwem Wyrok 

KIO  z  dnia  11  czerwca  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  1253/13

,  iż  udostępnienie  dokumentów 

przetargowych  jest  czynnością  prawną  powodującą  powstanie  zobowiązania  po  stronie 

zamawiającego,  który  jest  związany  swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków 

prowadzenia postępowania i  kształtu zobowiązania wykonawcy  opisanego w  dokumentacji. 

Jak  słusznie  dodaje  Krajowa  Izba  Odwoławcza  :  „Jak  wskazuje  art.  70  §  3  Kodeksu 

cywilnego  jest  to  zobowiązanie,  zgodnie  z  którym  organizator  od  chwili  udostępnienia 

war

unków, a oferent od chwili złożenia oferty; zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu 

są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji 

albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  ze  obok  ogłoszenia  zamawiający  konkretyzuje  warunki 

przetargu  zarówno  odnośnie  do  zamówienia  (umowy),  jak  i  prowadzenia  postępowania  w 

specyfikacji,  to  siwz  należy  uznać  za  warunki  przetargu  w  rozumieniu  K.C.  Udostępnienie 

siwz  jest  zatem  czynnością  prawną  powodującą  powstanie  zobowiązania  po  stronie 

zama

wiającego,  który  jest  związany  swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków 

prowadzenia  postępowania  i  kształtu  zobowiązania  wykonawcy  wymienionych  w  siwz. 

Zaznaczyć  przy  tym  należy,  iż  co  do  zasady,  dla  oparcia  i  wyprowadzenia  konsekwencji 

prawnych  z  norm  siwz

,  jej  postanowienia  winny  być  sformułowane  w  sposób  precyzyjny  i 

jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu a następnie ich literalne i ścisłe 

egzekwowanie  jest  jedną  z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non, 

realizacji zas

ady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. ” 

W ofercie Orange w odniesieniu do ceny opłaty abonamentowej za usługę BlackBerry 

wykonawca  złożył  oświadczenie  o  treści  „nie  dotyczy  Wykonawca  ten  zatem  wbrew 

wymaganiu  określenia  każdej  z  cen  jednostkowych  netto  wskazanych  w  formularzu 

ofertowym  (punkt  9.3  s.i.w.z.)  odstąpił  od  oszacowania  wartości  tej  usługi.  W  ocenie 

Polkomtel ziściła się zatem podstawa do odrzucenia przedmiotowej oferty jako zawierającej 

błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z. 

W orzecznictwie Wyrok KIO z dnia 26 maja 2014 r. sygn. akt: KIO 950/14; Wyrok KIO 

z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/17; Informator Urzędu Zamówień Publicznych 

nr  2/2017,  str.  75 

przyjmuje  się,  że  iż  błędem  w  obliczeniu  ceny  jest  między  innymi  błąd 

polegający  na  pominięciu  wyceny.  Należy  zaznaczyć,  iż  brak  wyceny  wszystkich  pozycji 

składających  się  na  przedmiot  zamówienia  nie  jest  omyłką,  lecz  istotnym  brakiem 

oświadczenia woli nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie 

może  wytworzyć  oświadczenia,  które  brak  jest  w  formularzu  ofertowym,  nie  może 

samodzielnie  określić  wysokości  brakującej  ceny.  Jak  podkreślono  w  wyroku  KIO  z  dnia  5 

marca  2015  r.  sygn.  ak

t  KIO  302/15,  KIO  303/15  odnosząc  się  do  żądania  poprawienia 

omyłki  poprzez  wytworzenie  nowej  treści  oferty:  „Odwołujący  domaga  się  nawet  nie 

skonkretyzowania  swojego  oświadczenia  w  tym  przedmiocie,  ale  złożenia  nowego 

oświadczenia, które nie znajduje oparcia w treści oferty, a zdaniem Izby, instytucja wyrażona 

w  przepisie  art.  87 

ust  1  ustawy  Pzp  nie  służy  do  kreowania  treści  oferty  w  zakresie 

zobowiązania, którego w treści oferty zabrakło”. Zamawiający uprawniony jest do dokonania 

poprawienia  popełnionych  w  ofercie  omyłek,  jeżeli  na  podstawie  treści  oferty  możliwe  jest 

stwierdzenie, w jaki sposób omyłka powinna być poprawiona: Wyrok KIO z dnia 13 stycznia 

2012  r.  sygn.  akt:  KIO  3/12

.  Zaniechanie dokonania wpisu wielkości  ceny  jednostkowej  nie 

może  być  uznane  za  oczywistą  omyłkę  pisarską  polegającą  na  poprawieniu:  Wyrok  Sądu 

Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 roku sygn. akt X Ga 652/13. 

Reasumując,  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wbrew  treści 

s.i.w.z.   

zgodnie  z  którą  wykonawcy  winni  byli  określić  wysokość  wszystkich  cen 

jednostkowych  netto  wskazanych  w  formularzu  ofertowym.  Mamy  do  czynienia  z 

naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji.  Z  błędem  wykonawcy,  który  nie  może  zostać 

naprawiony.  Oferta  Orange  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny,  jak  i  jest  niezgodna  z 

wymaganiami  s.i.w.z.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  wnosimy  o  nakazanie  przez  Izbę 

ponowienia  przez  Zamawiającego  badania  i  oceny  ofert  wraz  z  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy Orange. 

Zarzut dotyczący braku cennika usług. 

W  t

reści  opisu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  określił,  iż  poza  usługami 

wskazanymi  w  formularzu  ofertowym  pozostałe  usługi  telekomunikacyjne  rozliczane  będą 

zgodnie z formularzem ofertowym i cennikiem Wykonawcy. Zamawiający dodał, iż usługi nie 

wymienione 

przez  Zamawiającego  oraz  nieznane  w  chwili  zawierania  umowy  rozliczane 

będą zgodnie z cennikami Wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych. 

W pytaniu nr 4 przywołanym przez Zamawiającego w wyjaśnieniach s.i.w.z. z dnia 4 

lipca  br.  jeden  z  wykonawców  wniósł  o  potwierdzenie,  iż  Zamawiający  domaga  się 

przedstawienia  wspomnianych  cenników  wykonawcy  dla  usług  (klientów)  biznesowych 

dopiero  na  etapie  podpisania  umowę,  a  nie  wraz  z  ofertą.  Zamawiający  odpowiedział: 

Z

amawiający  potwierdza,  że  wymaga  przedstawienia  wspomnianych  cenników  wykonawcy 

dla usług (klientów) biznesowych wraz z ofertą. 

Należy  podkreślić,  iż  (Wyrok  KIO  z  dnia  31  marca  2014r.  sygn.  akt  503/14)    Jak 

wskazuje  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyjaśnienia  udzielane  w  zakresie 

odnos

zącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i 

wykonawców. Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom 

nowego  znaczenia  mamy  do  czynienia  z  modyfikacją  jej  treści.  Jest  ona  wiążąca  dla 

uczest

ników  postępowania  i  stanowi  wyznacznik  interpretacji  postanowień  umowy.”  

Wyjaśnienia  treści  s.i.w.z.  stanowią  część  warunków  przetargowych  wiążących  strony 

postępowania przetargowego (Wyrok KIO z dnia 20 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1070/13). 

W  praktyce  orzeczniczej  i  kontrolnej  KIO  oraz  Prezesa  UZP  wielokrotnie  dawano 

wyraz przekonaniu, iż nie jest możliwym odstąpienie od stosowania wymagań zawartych w 

dokumentacji przetargowej nawet jeśli w subiektywnej ocenie Zamawiającego nie mają one 

istotnego zn

aczenia. Zamawiający domagał się przedłożenia cenników wykonawcy dla usług 

(klientów)  biznesowych,  zatem  pominięcie  przedłożenia  takiego  dokumentu  niewątpliwie 

świadczy  o  wadzie  złożonej  oferty.  Zamawiający  miał  prawo  dokonać  oceny,  czy 

przedłożony  cennik  lub  cenniki  spełniają  jego  wymagania,  to  jest  czy  są  cennikami 

wykonawcy  dla  usług  (klientów)  biznesowych.  Zamawiający  rozstrzygnął  w  toku 

postępowania  przetargowego,  iż  domaga  się  przedłożenia  wraz  z  ofertą  cenników 

stanowiących  treść  oferty  (wysokość  wynagrodzenia  za  usługi  nieobjęte  formularzem 

cenowym). Wykonawca tego obowiązku nie zrealizował. 

Zarazem  należy  podkreślić,  iż  skoro  cenniki  nie  były  składane  w  ramach 

podmiotowych lub też przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 

1  i  2  Pzp)  ani  nie  były  składane  na  potwierdzenie,  iż  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu 

(art.  25  ust.  1  pkt  3  Pzp)  brak  jest  zatem  podstaw  do  wzywania  do  ich  uzupełnienia  na 

podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Mamy do czynienia z brakiem oferty, który na tym etapie 

postępowania nie może podlegać konwalidacji. Zatem zachodzą przesłanki do jej odrzucenia 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Reasumując,  wnosimy  o  nakazanie  Zamawiającemu  przez  Izbę  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Orange. 

Biorąc pod uwagę powyższe, wnosimy o uwzględnienie odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje 

Podsumowując  przedstawione  powyżej  odwołanie  (część  wstępna  uzasadnienia)  zarzuty, 

żądania oraz ich argumentacja przedstawia się następująco.  

We wniesio

nym odwołaniu odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie zarówno:  

art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Orange 

Polska  S.A.  (dalej  „Orange”),  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia jak i 

art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Orange 

która zawiera błąd w obliczeniu ceny 

i tym samym naruszenie zawartej w art. 7 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji poprzez 

wadliwe wybranie oferty tego wykonawcy.  

Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  ponowienie  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenie  oferty 

przystępującego  po 

stronie  zamawiającego,  który  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania oraz ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 lutego 2015 roku w Suplemencie 

do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2015/S  031-052393  jako 

ogłoszenie zamawiającego o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego 

o zawarcie umowy ramowej w celu kompleksowego świadczenia usług telefonii komórkowej. 

Niniejsze postępowanie dotyczy zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową. 

Odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, gdyż  zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ma zarówno  interes w 

uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

z

amawiającego  przepisów  ustawy.  Odwołujący  jest  przedsiębiorcą,  którego  oferta  została 

sklasyfikowana na drugiej pozycji.  

Co  do  terminu  na  wniesienie  odwołania.  W  dniu  16  lipca  br.  zamawiający  przekazał 

wykonawcom  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  Orange  Polska 

S.A. Zachowany zatem jest 10- 

dniowy termin określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  22  kwietnia  2015  roku  zawarł  między  innymi  z  odwołującym    umowę 

ramową w rozumieniu art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, której przedmiotem było ustalenie warunków 

udzielania  zamówień  na  świadczenie  usług  telefonii  komórkowej.  W  dniu  28  czerwca  br. 

wykonawca odwołujący otrzymał od zamawiającego zaproszenie do składania ofert wraz ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu  na  zawarcie  umowy 

szczegółowej  na  świadczenie  usług  telefonii  komórkowej  na  17.206  numerach  aktualnie 

eksploatowanych przez Zamawiającego wraz z dostawą 6.000 kpl. aparatów telefonicznych. 

Odwołujący przedstawił zarzut dotyczący braku określenia ceny. 

Zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ustanowił  dwa  kryteria 

oceny  ofert;  cena  oraz  pula  aparatów  dodatkowych. W  ramach  badanej  ceny  zamawiający 

do

magał się między innymi określenia ceny za opłatę abonamentową (miesięczną) za usługę 

BlackBerry,  kompatybilną  z  oprogramowaniem  BlackBerry  Enterprise  Serwer  lub  usługę 

równoważną (zarówno treść formularza oferty jak i punktu 10.2 s.i.w.z,). W treści punktu 9.3 

s.i.w.z.  z

amawiający  zastrzegł,  iż  wykonawca  ma  obowiązek  określenia  wszystkich  cen 

jednostkowych  netto  wskazanych  w  formularzu  ofertowym  (w  s.i.w.z.  podkreślono  słowo 

„wszystkie”). Taką ceną niewątpliwie jest cena za usługę BlackBerry. 

Kryterium  cen

y  za  opłatę  abonamentową  za  usługę  BlackBerry  zostało  uwzględnione  w 

postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zarazem zgodnie z treścią art. 101 ust. 2 ustawy 

Pzp  w  brzmieniu  znajdującym  zastosowania  do  niniejszego  postępowania  udzielając 

zamówienia  wykonawczego  zamawiający  nie  mógł  dokonać  zmiany  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w umowie ramowej. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzegł, iż 

liczba  aktywacji  z  planowaną  usługą  BlackBerry  lub  usługą  równoważną  na  dzień 

opracowywania  SIWZ  wynosi  zero.  Niemniej  zgodnie  z  punktem  9.6  s.i.w.z  cena  oferty 

obliczona  wg  wzorów  zawartych  w  specyfikacji  miała  być  wykorzystana  jedynie  do 

porównania  złożonych  ofert  i  wyboru  oferty.  Rzeczywiste  rozliczenia  między  stronami 

następować  miały  na  podstawie  ilości  zamawianych  usług.  Wskazania  ilości  usług  miały 

jedynie  charakter  szacunkowy.  W  takim  razie  także  i  liczba  aktywacji  z  planowaną  usługą 

BlackBerry  lub  usługą  równoważną  może  podlegać  zmianie  w  trakcie  wykonywania 

zamówienia.  Zamawiający  zastrzegł  wyraźnie,  iż  liczba  zero  dotyczy  jego  wiedzy  na  dzień 

opracowywania  specyfikacji.  Co  więcej,  jednoznacznie  rozstrzygnął,  iż  wymaga  podania 

każdej z cen jednostkowych w formularzu oferty. 

W  ofercie  Orange  w  odniesieniu  do  ceny  opłaty  abonamentowej  za  usługę  BlackBerry 

wykonawca  złożył  oświadczenie  o  treści  „nie  dotyczy  Wykonawca  ten  zatem  wbrew 

wymaganiu  określenia  każdej  z  cen  jednostkowych  netto  wskazanych  w  formularzu 

ofertowym  (punkt  9.3  s.i.w.z.)  odstąpił  od  oszacowania  wartości  tej  usługi.  W  ocenie 

Polkomtel ziściła się zatem podstawa do odrzucenia przedmiotowej oferty jako zawierającej 

błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z. 

Zarzut dotyczący braku cennika usług. 

W treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, iż poza usługami wskazanymi 

w  formularzu  ofertowym  pozostałe  usługi  telekomunikacyjne  rozliczane  będą  zgodnie  z 

formularzem  ofertowym  i  cennikiem  Wykonawcy.  Zamawiający  dodał,  iż  usługi  nie 

wymienione  przez  Zamawiającego  oraz  nieznane  w  chwili  zawierania  umowy  rozliczane 

będą zgodnie z cennikami Wykonawcy dla usług (klientów) biznesowych. 

W pytaniu nr 4 przywołanym przez Zamawiającego w wyjaśnieniach s.i.w.z. z dnia 4 lipca br. 

jeden  z  wykonawców  wniósł  o  potwierdzenie,  iż  Zamawiający  domaga  się  przedstawienia 

wspomnianych  cen

ników  wykonawcy  dla  usług  (klientów)  biznesowych  dopiero  na  etapie 

podpisania  umowę,  a  nie  wraz  z  ofertą.  Zamawiający  odpowiedział:  Zamawiający 

potwierdza,  że  wymaga  przedstawienia  wspomnianych  cenników  wykonawcy  dla  usług 

(klientów) biznesowych wraz z ofertą. 

Zamawiający  domagał  się  przedłożenia  cenników  wykonawcy  dla  usług  (klientów) 

biznesowych,  zatem  pominięcie  przedłożenia  takiego  dokumentu  niewątpliwie  świadczy  o 

wadzie złożonej oferty. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  jego  ocenie  skoro  cenniki  nie  były  składane  w  ramach 

podmiotowych lub też przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 

1  i  2  Pzp)  ani  nie  były  składane  na  potwierdzenie,  iż  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu 

(art.  25  ust.  1  pkt  3  Pzp)  brak  jest  zatem  podstaw  do  wzywania 

do  ich  uzupełnienia  na 

podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Mamy do czynienia z brakiem oferty, który na tym etapie 

postępowania nie może podlegać konwalidacji. Zatem zachodzą przesłanki do jej odrzucenia 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Na rozprawie strony oraz uczestnik 

złożyli następujące oświadczenia, wnioski dowodowe w 

sprawie oraz argumentowali swoje stanowiska 

następująco.  

Pełnomocnik  odwołującego  w  zakresie  postępowania  dowodowego  wniósł  o 

przeprowadzenie  dowodu  z:  postanowień  SIWZ.  Okoliczność  pominięcia  w  formularzu 

cenowym usług blackberry traktuje jako naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 

i art. 89 ust. 1 pkt 6. Z kolei brak cennika dla klientów biznesowych traktuje jako naruszenie 

przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2. Na brak wyceny wskazuje pkt 9 ppkt 3 i 6, zgodnie 

z treścią których w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny,  zamawiający nakazał 

wykonawcy  określenia  wszystkich  cen  jednostkowych  netto,  wskazanych  w  formularzu 

ofertowym,  z  kolei  w  pkt  9.6  cena  oferty  obliczona  wg  wzorów  zawartych  w  pkt  10  SIWZ 

będzie wykorzystana jedynie do porównania złożonych ofert i wyboru oferty. Z kolei w pkt 10 

opis kryteriów oraz opis sposobu oceny ofert podano wzór na ocenę ofert. Wskazuje również 

na  opis  przedmiotu  zamówienia,  załącznik  nr  1, pt.  świadczenie usług telefonii komórkowej 

na aktualnie eksploatowanych numerach wraz z dostawą nowych telefonów. Strona 1 OPZ, 

część  dane  ilościowe  i  jakościowe  dla  części  zamówienia  opisują  usługę  LBB,  gdzie 

wskazują liczba  aktywacji  z  planowaną usługą  blackberry  lub  usługą  równoważną  na  dzień 

opracowania SIWZ wynosi 0, co nie oznacza wg o

dwołującego, iż przystępujący miał prawo 

nie wycenić tej usługi, pominąć nakaz z SIWZ wyceny wszystkich usług ujętych w formularzu 

cenowym.  Kolejne  postanowienie,  tj.  formularz  ofertowy,  załącznik  3  do  SIWZ,  gdzie 

znajduje  się  tabela  z  opisem  usługi  „opłata  abonamentowa  (miesięczna)  na  usługę 

blackberry  kompatybilną  z  oprogramowaniem  blackberry  enterprise  serwer  lub  usługę 

równoważną z wskazaniem ceny netto, podatku vat i ceny brutto”.  

Na  podstawie  oferty  wykonawcy 

(przystępującego)  odwołujący  wywodził.  W  formularzu 

ofertowym, załącznik nr 3 do SIWZ oferty przystępującego, w tabeli opłata abonamentowa za 

usługę blackberry wpisano w miejsce ceny netto, podatku vat, ceny brutto – „nie dotyczy”, w 

każdej z kolumn.  

Co  do  obowiązku  przedłożenia  cennika  usług  biznesowych  odwołujący  przywołał:  SIWZ, 

załącznik nr 1, OPZ str. 14 SIWZ pod tabelą przy pkt 5 o treści wykonawca w ramach opłaty 

stałej  abonamentowej  A  zapewni,  pod  tabelą  znajduje  się  zapis  o  treści  „pozostałe  usługi 

telekomunikacyjne  rozliczane  będą  zgodnie  z  formularzem  ofertowym  i  cennikiem 

wykonawcy”. 

Przywołał  również  odpowiedzi  zamawiającego  na  pytania  z  04.07.2018,  pismo                                  

CZI

–WZP.2614.5.2018.NP  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  4.  Odczytano  treść  pytania. 

Przywołuje  pkt  4  o  treści  „w  umowie  szczegółowej  wykonawca  jest  zobowiązany  do 

przedstawienia  pełnego  cennika  realizowanych  usług  telefonii  komórkowej.  Ceny  te  nie 

mogą  przekraczać poziomu  cen  obowiązujących na  rynku  biznesowym  składającego  ofertę 

wykonawcy  w  terminie  otwarcia  ofert  szczegółowych”.  Wykonawcy  w  związku  ze 

sformułowanymi  postanowieniami  SIWZ  powzięli  wątpliwości  na  jakim  etapie  wykonawcy 

mają  złożyć  cennik  dla  klientów  biznesowych  w  kontekście  postanowień  SIWZ,  a  w 

szczególności postanowień OPZ, a poza tym praktyką jest, że zamawiający żądają na etapie 

składania ofert cenników dla klientów biznesowych, tj. dla usług, które nie są wymienione w 

formularzu  ofertowym. 

Zacytował  zdanie  w  pytaniu  4  „wnosimy  o  potwierdzenie,  że 

z

amawiający  wymaga  przedstawienia  wspomnianych  cenników  wykonawcy  dla  usług 

(klientów biznesowych) dopiero na etapie podpisania umowy a nie wraz z ofertą”. W części 

tego pytania przywołano pkt 4 OPZ ppkt 5 tabeli zamieszczonej w pkt 6 OPZ. Zamawiający 

udzielił  następującej  odpowiedzi  „Zamawiający  potwierdza,  że  wymaga  przedstawienia 

wspomnianych  cenników  wykonawcy  dla  usług  (klientów  biznesowych)  wraz  z  ofertą”.  Z 

naszego  doświadczenia  wiemy,  że  w  praktyce  zamawiający  żądają  dostarczenia  cenników 

biznesowych, tj. cenników, które nie mają charakteru cennika dedykowanego, który z reguły 

ma  wyższe  ceny  za  usługi  niż  w  cennikach  biznesowych.  Przez  cennik  biznesowy  należy 

rozumieć  cennik  dla  osób,  podmiotów  prowadzących  działalność  gospodarczą,  innymi 

cennikami  są  cenniki  dla  osób  fizycznych  (indywidualnych).  Na  rozprawie  wyjaśniono,  że 

u

sługa  blackberry  jest  to  poczta  elektroniczna  na  aparatach  telefonicznych.  Zamawiający 

życzył  sobie,  aby  miał  przedstawioną  wycenę  usługi  blackberry,  pomimo,  że  aktualnie  nie 

korzysta, to chciał wiedzieć na etapie składania oferty, jak wykonawcy tę usługę wyceniają, z 

możliwością korzystania z tej usługi w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający korzysta z 

tej usługi blackberry, tj. aktualnie umowa wykonawcza, która jest realizowana, korzysta z niej 

w tym przypadku 50 użytkowników.  

Taką argumentację wniesionych zarzutów i żądań przedstawił na rozprawie odwołujący.  

Z  kolei  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  do  protokołu,  w  związku  z  wniesieniem 

sprzeciwu 

do  uwzględnionego  odwołania,  stanowisko  o  oddalenie  odwołania,  jako 

wniesionego niezasadnie, 

argumentował i wyjaśniał następująco. 

Wniósł  o  przeprowadzenie  dowodów  z  przywołanych  przez  odwołującego  postanowień 

SIWZ,  jak  również  odpowiedzi  na  pytania  nr  4  z  04.07.2018,  w  tym  również  z  oferty 

p

rzystępującego,  przy  czym  rozszerzył  zakres  postanowień  badanych  wskazując,  iż 

przywołanie  przez  odwołującego  nastąpiło  w  sposób  wybiorczy.  Wniósł    o  rozszerzenie 

odpowiedzi  przywołanej  z  dnia  04.07.2018  za  numerem  5  ”wnosimy  o  wyjaśnienie,  czy 

załącznik  nr  2  do  umowy,  stanowiący  cennik  świadczenia  usług,  to  formularz  oferty,  a 

załącznik nr 5 do umowy, stanowiący cennik usług telekomunikacyjnych, to obowiązujący u 

wykonawcy  cennik  realizowanych  usług  telefonii  komórkowej,  który  należy  przedstawić  na 

etapie  podpisania  umowy”  udzielono  odpowiedzi  potwierdzającej,  tj.,  że  załącznik  nr  2  jest 

formularzem  oferty,  a  załącznik  nr  5  do  umowy,  tj.  cennik  usług  telekomunikacyjnych,  to 

cennik  usług,  które  należy  przedstawić  na  etapie  podpisania  umowy.  Wskazał  również  na 

koniec

zność  przeprowadzenia  dowodu  z:  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  (wzór  umowy 

szczegółowej)  tj.  z  załączników  do  tego  wzoru  nr  2  i  nr  5.  Zamawiający  na  rozprawie 

wyjaśnił,  że  wzór  umowy  szczegółowej  ulegał  zmianie  i  ostatecznie  na  skutek  pytań 

wykonawców  zmieniono  wzór  umowy  i  ostatecznie  zawiera  on  nie  7  załączników  tylko  5 

załączników.  Wskutek  udzielonej  odpowiedzi  z  04.07.2018  wzór  umowy  zawiera  5 

załączników,  natomiast  odpowiedź  udzielana  była  do  wzoru  umowy  w  starej  wersji,  która 

miała  7  załączników.  Przywołane  załączniki  w  odpowiedzi  dotyczą  starej  wersji.  Zgodnie  z 

odpowiedzią  zamawiającego,  załącznik  nr  2,  cennik  świadczenia  usług,  to  formularz 

of

ertowy,  a  załącznik  nr  5,  cennik  usług  telekomunikacyjnych,  to  cennik  dla  klientów 

biznesowych,  który  należy  przedstawić  na  etapie  podpisania  umowy,  a  nie  jak  twierdzi 

o

dwołujący  wraz  z  ofertą.  Przystępujący  wywiódł  w  tym  stanie  rzeczy,  że  zamawiający 

7.2018,  udzielając  odpowiedzi,  odpowiedzią  na  pytanie  5  zmodyfikował  udzieloną 

powyżej  odpowiedź  na  pytanie  nr  4,  gdzie  cennik  usług  dla  klientów  biznesowych  każe 

ostatecznie  złożyć  na  etapie  podpisania  umowy,  a  nie  jak  w  odpowiedzi  na  pytanie  4  na 

etapie 

składania  ofert.  Wiążącą  jest  późniejsza  odpowiedź,  czyli  odpowiedź  na  pytanie  5. 

Tak 

sformułowane  odpowiedzi  zamawiającego  nie  mogą  skutkować  tak  daleką  sankcją, 

jakiej domaga się odwołujący, tj. odrzucenie naszej oferty z powodu niezałączenia na etapie 

s

kładania oferty cennika dla klientów biznesowych. W związku z tym wywodzenie art. 89 ust. 

1 pkt 2 

uznał za bezprzedmiotowe. Uważa, że słowa pełnomocnika odwołującego, że cennik 

usług biznesowych jest oceniany na etapie oceny, czy też składania ofert, jest nieuprawniony 

wobec  treści  pkt  4,  jak  również  dlatego,  że  w  postanowieniach  SIWZ  nie  ma  zapisu,  że 

z

amawiający  dokonuje  oceny  tego  cennika.  W  pkt  4  OPZ  mówi  „w  umowie  szczegółowej 

wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia cennika usług biznesowych…”.   

Zamawiający  różnie  żądają  złożenia  cennika  usług  biznesowych,  czasami  na  etapie 

składania oferty, a czasami na etapie podpisania umowy. Każdy operator musi mieć cennik 

usług,  który  jest  publikowany  i  może  być  przedmiotem  kontroli  przez  UKE,  bądź  też 

rzeczn

ika  praw  UOKiK,  co  wynika  z  prawa  telekomunikacyjnego,  są  to  powszechnie 

obowiązujące  cenniki,  natomiast  spotykamy  się  z  praktyką,  że  niektórzy  operatorzy  tworzą 

cenniki  sprzedaży  telefonów,  dedykowane  pod  konkretne  postępowania.  Ceny  za  usługi 

również  są  regulowane  w  regulaminach,  jeżeli  nie  są  ujęte  w  cennikach.  Odnosząc  się  do 

zarzutu  2,  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  co  do  nieuwzględnienia  w  formularzu  oferty 

usługi  blackberry  przystępujący  argumentował.  Nie  można  mówić  o  błędzie  w  obliczeniu 

ceny, 

ponieważ usługa BB jest na poziomie 0 co do ilości, jak również w odpowiedziach na 

pytania  Zamawiający  dopuścił  jej  wycenę  na  poziomie  0  zł  oraz  zwraca  uwagę  na 

przywoływany  już  przez  odwołującego  pkt  9.3  i  9.6  SIWZ,  który  mówi  o  tym,  że  cena 

obliczona wg 

wzoru w pkt 10 będzie wykorzystana jedynie dla porównania złożonych ofert i 

wyboru oferty i zawsze wynik działania matematycznego będzie 0, niezależnie czy wpiszemy 

tak  jak  „nie  dotyczy”  czy  „0”  lub  inną  wartość,  to  zawsze  nie  będzie  to  miało  wpływu  na 

wy

sokość  ceny  ofertowej.  W  związku  z  tym  nie  można  tego  zakwalifikować  do  błędu  w 

obliczeniu  ceny  (pkt  6).  Jeżeli  chodzi  o  usługę  BB  to  jest  konieczność  posiadania 

oprogramowania,  urządzeń  odbiorczych,  które  umożliwiają  dostęp  do  serwera  BB. 

Zamawiający oświadczył, że w zeszłym roku posiadał 15 sztuk usługi w tych aparatach. Żeby 

była  realizowana  usługa  BB  trzeba  posiadać  serwer,  oprogramowanie  i  dedykowane 

urządzenie BB, urządzenia - komórki BB nie są już produkowane od kilku lat. Przystępujący 

również wyjaśnił, że jego oferta nie obejmuje urządzeń BB (komórka) obsługujących usługę 

BB.  Powołując  się  na  OPZ  LBB  Zamawiający  wskazał,  że  liczba  aktywacji  z  planowaną 

usługą  BB  wynosi  0.  Dlatego  świadomie  w  ofercie  napisano  w  zakresie  usługi  BB  „nie 

dotyczy”, bo zamawiający nie będzie aktywował usługi BB. Z uwagi na to, że aparaty BB nie 

są  od  kilku  lat  produkowane,  ale  zamawiający  posiada  ich  około  6 000  i  posiada  serwer  i 

oprogramowanie,  to  jak  sobie  zażyczy,  możemy  taką  usługę  świadczyć.  Aktualna  umowa 

należy nadmienić dotyczy nowych aktywacji, nowych telefonów, natomiast posiadane do tej 

pory  aparaty  blackberry  obsługuje  się  w  ramach  innych  umów.  Kwitując  przystępujący 

oświadczył na rozprawie: Wpis „nie dotyczy” jest uprawniony, ponieważ wie, że aktywacja w 

zakre

sie BB nie będzie następowała w związku z brakiem aparatów.  

Na  rozprawie  odwołujący,  wobec  przedstawionego  do  protokołu  stanowiska  i  wyjaśnień 

przez przystępującego, odniósł się do nich następująco. 

Zwrócił  uwagę, że usługa BB jest również przewidziana jako usługa równoważna i należy 

przez nią rozumieć możliwość odczytywania poczty na komórce użytkownika. Wyjaśnienia w 

związku  z  tym  przystępującego,  że  zamawiający  nie  będzie  korzystał  z  usługi  BB,  bo 

urządzenia nie są produkowane, jest nieadekwatna tym bardziej, że stwierdza, iż taką usługę 

świadczyć  może.  Przystępujący,  w  poprzednich  postępowaniach,  nie  oferował  urządzenia 

BB,  ale  usługę  BB  świadczył  lub  równoważną,  nie  wpisywał,  tak  jak  w  tym  postępowaniu, 

zwrotu 

„nie  dotyczy”.  Niezależnie  czy  zaoferuje  0  czy  jakąś  kwotę,  to  obowiązek  wyceny, 

nawet  na  poziomie  0,  istnieje,  natomiast  wpisanie  zwrotu  „nie  dotyczy”  powoduje  błąd  w 

obliczeniu ceny. Uważa za nieuprawnioną sugestię przystępującego, który podnosi, że może 

stosować cenę na usługę BB lub równoważną, którą zaoferował w umowie ramowej. Gdyby 

tak  było,  to  zamawiający  nie  żądałby  wyceny  tej  usługi.  Również  zwraca  uwagę,  że 

zamówienie  jest  dla  wielu  jednostek  MON-u,  w  związku  z  tym  obsługa  tych  jednostek  ma 

char

akter  dynamiczny  i  może  powodować,  że  nawet  mimo  że  dzisiaj  usług  tych  jest  na 

poziomie  0,  to  może  znaleźć  się  nawet  1  użytkownik,  który  będzie  wymagał  usługi  BB  lub 

równoważnej.  Poza  tym  co  do  cennika  biznesowego  to  zamawiający  żądał  dostarczenia 

cennika 

usług  biznesowych  na  etapie  składania  ofert,  ponieważ  chciał  mieć  pewność,  że 

stosowane  ceny  będą  na  poziomie  cennika  u  niego  obwiązującego.  Zamawiający  domagał 

się  złożenia  cennika  usług  biznesowych  na  etapie  składania  oferty,  a  nie  jak  twierdzi 

p

rzystępujący,  na  etapie  podpisania  umowy,  ponieważ  chciał  sprawdzić,  czy  w 

przedłożonym  cenniku  ceny  nie  są  wyższe  niż  ceny  w  ogólnie  obowiązującym  u  niego 

cenniku świadczenia usług. Bowiem może dojść do sytuacji, że mimo ogólnie obwiązującego 

cennika u operatora, w praktyce umownej z z

amawiającym zostaną zastosowane inne ceny 

niż w tymże cenniku, dlatego, że jest to umowa indywidualna, jest swoboda umów i żądanie 

takiego  cennika  na  etapie  składania  ofert  ma  swój  sens  i  cel,  daje  bezpieczeństwo 

z

amawiającemu,  chroni  interesy  ekonomiczne  Zamawiającego.  Co  do  interpretacji 

odpowiedzi  na  pytanie  5  zwraca  uwagę,  że  dostarczenie  cennika  na  etapie  podpisania 

umowy nie niweczy obowiązku dostarczenia cennika na etapie składania oferty. 

Z  kolei  p

rzystępujący  w  głosie  końcowym  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  między  innymi 

uzupełniająco  dodał  do  udzielonych  wyjaśnień  następująco.  Odnosząc  się  do  swoich 

poprzednich  wypowiedzi  podtrzymuje  swoją  argumentację  i  wnioski,  zwracając  uwagę  na 

odpowiedzi  z  04.07.2018,  tj.  pytanie 

4 i 5 w kontekście pkt 6 OPZ, z którego to wynika, że 

cennik  usług  biznesowych  należy  złożyć  na  etapie  podpisania  umowy,  a  nie  na  etapie 

składania oferty. Uważa w zakresie usługi BB, że byliśmy uprawnieni do wpisania zwrotu „nie 

dotyczy”,  ponieważ  aktualnie  nie  ma  usługi  równoważnej  do  BB,  jest  możliwość  tylko 

poprzez  zakup  aplikacji  korzystania  w  części  z  usługi  o  zakresie  BB,  co  nie  świadczy  o jej 

równoważności.  Poza  tym  świadczenie  usługi  równoważnej  wymaga  zakupu  odrębnie 

serwera  i  oprogramowania.  Aktua

lnie  nie  ma  usługi  równoważnej  do  BB,  a  istniejące  tego 

typu usługi są zastępcze i nierównoważne. Należy zaznaczyć, że prawidłowo usługa nazywa 

się BB Enterprise Server bo chodzi o tą konkretną usługę. 

Izba  na  podstawie  przeprowadzonego  na  rozprawie  postępowania  dowodowego  z  akt 

dokumentacji  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  przekazanej  przez  zamawiającego, 

uwzględniając  złożone  wnioski  dowodowe  jak  i  na  podstawie  oświadczeń  oraz  wyjaśnień 

stawających w sprawie ustaliła i zważyła jak poniżej.  

W  związku  z  przeprowadzonym  na  rozprawie  postępowaniem  dowodowym  Izba  ustaliła    i 

zważyła następująco.  

Co do zarzutu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 i 6 ustawy 

Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.  

Zamawiający w przywoływanych przez odwołującego postanowieniach specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ)  zarówno  w  samej  jej  treści  jak  i  załączniku  do  SIWZ  to  jest 

formularzu  ofertowy

m  przewidział  wycenę  usługi  BlackBerry  (BB).  Z  oferty  złożonej  przez 

przystępującego  wynika,  że  w  pozycji  formularza  ofertowego  odnoszącej  się  do  usługi    BB 

odwołujący dokonał wpisu o treści  „nie dotyczy”.  Izba oceniając taki stan rzeczy uważa, że 

potwierdzają się zarzuty odwołania co do naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 

ustawy 

w  związku  z  nie  odrzuceniem  tejże  oferty  przystępującego.  Bowiem  z  zapisu  w 

pozycji usług BB „nie dotyczy” należy wywieść co do zasady, że oferent to jest przystępujący 

po stronie zamawiającego nie tylko nie wycenił tej usługi ale nie przewiduje jej wykonania. W 

sumie oznacza to, 

że oferent stając się wykonawcą miałby prawo odmówić wykonania usługi 

Blackberry.  J

eżeli  by  się  z  kolei  jej  podjął  to  cena  podlegałaby  jednostronnemu  ustaleniu 

przez  wykonawcę  czy  też  negocjacji  między  wykonawcą  a  zamawiającym.  Powyższy 

scenariusz realizacji zamówienia co do zasady jest niedopuszczalny w usłudze realizowanej 

w  trybie  przetargu  na  zamówienie  publiczne.  Reasumując  wobec  tak  złożonej  oferty,  w 

zakresie 

treści  formularza  ofertowego  przystępującego  w  zakresie  usługi  BB,  zamawiający 

nie ma prawa 

żądać świadczenia usługi BB a nawet w przypadku dobrowolnego świadczenia 

tej  usługi  cenę  dyktowałby  w  trakcie  jej  realizacji  umowy  wykonawca  a  co  jest 

niedopuszczalne. 

W  obowiązującym  systemie  prawa  nie  ma  umowy  skutecznie  zawartej  w 

przypadku  nie  ustalenia  przedmiot

u  jej  świadczenia  i  wynagrodzenia  z  tego  tytułu. 

Przystępujący nie oferuje wymaganej usługi BB a w konsekwencji nie ma ustalonego dla niej 

wynagrodzenia

.  Zarówno  okoliczność  zobowiązania  się  do  świadczenia  usługi  BB  jak  i 

ustalenia  dla  niej 

ceny  za jej  świadczenie  winno  nastąpić  w  złożonej  ofercie a tego  brak  w 

ofercie przystępującego (formularz ofertowy). Oferta tak złożona jest ofertą nieporównywalną 

z  pozostałymi,  które  oferują  zgodnie  z  wymogiem  zamawiającego  między  innymi  usługę 

Blackberry. 

Z  kolei  porównywalność  ofert  jest  warunkiem  uczestnictwa  w  rankingu  ofert  w 

celu  ustalenia  oferty  najkorzystniejszej.  Nie  jest  skuteczne  domniemanie 

wyceny  usługi  BB 

na poziomie zero złotych, co dopuścił zamawiający w swych wyjaśnieniach, bo  nie ma takiej 

wyceny („0,00 złotych) w formularzu oferty przystępującego.  

Tak  więc  wpisanie  słowa  w  pozycji  odpowiedniej  dla  podania  wynagrodzenia  „nie  dotyczy” 

nie jest równoznaczne z wyceną tej pozycji na poziomie np. zero złotych(0,00 złotych).  

W  tym  miejscu  nadmienia  się,  że  Izba  nie  rozstrzygała  zagadnienia  dopuszczalności 

świadczenia usługi za kwotę „0,00 złotych”.  

Reasumując skoro przystępujący nie oferuje usługi BB („nie dotyczy”) to dywagacje na temat 

błędu  w  obliczeniu  ceny  są  tylko  zbyt  daleko  posunięte,  ponieważ  sprowadzają  się  do 

przyjęcia,  że  jednak  usługa  jest  oferowana  a  tylko  niewyceniona.  W  związku  z  tym  Izba 

uznaje  zarzut  za  udowodniony  na  podstawie  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy  bez 

błędu  w 

obliczeniu  ceny  za  usługę  (art.89  ust.1  pkt  6  ustawy)  skoro  usługa  nie  jest  oferowana. 

Przystępujący również nie udowodnił, że brak równoważnej usługi do BB tym bardziej, że na 

rozprawie 

oświadczył,  że  na  wezwanie  zamawiającego  usługę  BB  lub  równoważną  może 

świadczyć.  

Tak  więc  oferta  przystępującego  jako  nie  oferującego  pełnego  zakresu  usługi  wymaganej 

przez  zamawiającego  powinna  być  odrzucona  jako  niekompletna.  Izba  kwalifikuje  tę  wadę 

jako 

sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ.  

Izba nie 

uwzględnia zarzutu odwołującego co do podstaw odrzucenia oferty przystępującego 

również na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy z powodu braku dostarczenia cennika usług 

biznesowych.  Same  strony  i  uczestnik  wyjaśnili,  że  ma  to  zagwarantować  w  praktyce 

stosowanie  cen  w  ramach  przedmiotowego 

cennika  usług  operatora  na  poziomie  ogólnie 

dostępnym.  W  przeciwnym  wypadku,  jeżeli  zamawiający  korzystałby  z  usług  nieobjętych 

umow

ą  to  w  stosunku  do  niego  operator  mógłby  stosować  inne  stawki  niż  wynikające  z 

ogólnie dostępnych cenników oraz regulaminu operatora. Jednak same strony przyznały, że 

cenniki s

ą objęte kontrolą zarówno UKE jak i UOKiK, które mają za zadanie chronić interes 

użytkowników  usług  a  w  szczególności  konsumentów.  Zaistniała  również  okoliczność 

rozbieżnej  interpretacji  udzielonych odpowiedzi  na pyt.  nr  4 i  5  w  kontekście załącznika do 

SIWZ  jakim 

jest  opis  przedmiotu  zamówienia  (OPZ).  Izba  wobec  treści  odpowiedzi  na 

pytanie  nr  4 

przychyla  się  do  prawa  żądania  listy  już  na  poziomie  składania  oferty  a  nie 

dopiero  na  moment  podpisania  umowy.  Niemniej  ten  brak 

oferty  przystępującego  Izba 

kwalifikuje  do  art.25  ust.1  pkt  2)  ustawy  a 

w  konsekwencji  do  możliwości  uzupełnienia 

takiego  braku  w  trybie  art.26  ust.3  ustawy.  Izba  nie  podziela  stanowiska 

odwołującego 

kwalifikacji tego braku do art.89 ust.1 pkt 2 ustawy to jest do skutku odrzucenia oferty.  

Tym  samym  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  7  ustawy  co  do  podstawowych  zasad 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  to  jest  równego  traktowania 

wykonawców. W tym przypadku zarzut braku równego traktowania wykonawców wyczerpuje 

się  na  nie  stosowaniu  równych  zasad  w  stosunku  do  wszystkich  wykonawców  a 

wynikających z SIWZ to jest obowiązku zaoferowania i wyceny usługi BB, przez wszystkich 

wykonawców.  

W  związku  z  powyższym  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie,  ponieważ  zamawiający 

naruszył  art.89  ust.1  pkt  2  ustawy  co  do  oferty  przystępującego  a  co  w  rozumieniu  art.192 

ust.2 ustawy ma to 

wpływ na wynik postępowania.  

O 

kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 

3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając 

uiszczony  wpis  przez  odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł.  w  koszty  postępowania 

odwoławczego  i  zasądzając  od  zamawiającego    na  rzecz  odwołującego  kwotę  15.000,00 

złotych  jako  koszty  obejmujące  uiszczony  wpis  odwołującego  na  rzecz  odwołującego  od 

przystępującego  po  stronie  zamawiającego,  który  wniósł  sprzeciw  na  uwzględnienie  przez 

zamawiającego w całości zarzutów odwołania.  

Przewodniczący:      …………………………….