Sygn. akt: KIO 1458/18
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez wykonawcę Efmed
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym
przez
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Alcon Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Uniwersyteckiemu Centrum
Klinicznemu w Gdańsku – odrzucenie oferty wykonawcy Alcon Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w zakresie części 1 zamówienia i
dokonanie pon
ownej oceny ofert złożonych w części 1 zamówienia.
Kosztami
post
ępowania obciąża Alcon Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Efmed Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Alcon Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie na rzecz
Efmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku
kwotę 18 750 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych
zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1458/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę wyrobów medycznych do
zabiegów fakoemulsyfikacji wraz z dzierżawą aparatu do fakoemulsyfikacji dla UCK.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 23 lipca 2018 roku wykonawca
Efmed Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie w zakresie wyboru
oferty
Alcon Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w części 1
zamówienia.
Wskazanej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Alcon Polska sp. z o.o. w części 1 zamówienia z uwagi na złożenie oferty nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.),
art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez jego błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że
dokumenty przedłożone przez wykonawcę, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.,
mogą prowadzić do uzupełnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę, w szczególności
zaś do potwierdzenia spełniania przez wykonawcę wymagania granicznego, które to musiało
zostać spełnione, aby oferta została uznana za zgodną z s.i.w.z.,
art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy P.z.p.
w związku z przywołanymi wyżej naruszeniami art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na zasadach sprzecznych z ustawą P.z.p..
Mając na uwadze powyższe uchybienia odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz:
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Alcon Polska sp.
z o.o. w części 1 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej,
nakazanie z
amawiającemu odrzucenie oferty Alcon Polska sp. z o.o. w części 1
zamówienia,
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w części 1
zamówienia i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych, w oparciu o kryterium
oceny ofert przewidziane postanowieniami s.i.w.z.
, tj. wyboru oferty odwołującego.
Ponadto
odwołujący wniósł o:
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie
na rzecz odwołującego kosztów związanych z uczestnictwem w posiedzeniu i rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą;
uwzględnienie jako dowodu w sprawie dokumentacji postępowania, w szczególności
dokumentów przywołanych w odwołaniu,
uwzględnienie jako dowodu w sprawie dowodów załączonych do odwołania.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
z
amawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta odwołującego powinna być
uznana za najkorzystniejszą w części 1 zamówienia. W konsekwencji, odwołujący poniósł
sz
kodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a co za tym idzie -
zgodnie z art. 179 ust 1 ustawy P.z.p.
, odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 13 lipca 2018 r.
z
amawiający poinformował odwołującego o wyborze najkorzystniejszych ofert w
postępowaniu. W zakresie części 1 zamówienia jako ofertę najkorzystniejszą pod względem
kryteriów określonych w SIWZ wybrano ofertę Alcon Polska sp. z o.o.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował
procedurę odwróconą oceny ofert, o której mowa w art. 24aa ustawy P.z.p., co zostało
przewidziane w
s.i.w.z. Wobec powyższego, zamawiający mógł w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a
następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wyk
luczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ocena ofert odnosi
się do aspektów przedmiotowych samej oferty, gdzie zamawiający zadecydować może, czy
oferta podlega odrzuceniu, czy też możliwe jest przejście do kolejnego etapu badania, jakim
jest u
stalenie rankingu ofert. „Po ustaleniu rankingu ofert, jeżeli oferta nie podlega
odrzuceniu, zamawiający może zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia łub w ogłoszeniu o zamówieniu” (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 859/17; KIO 867/17; KIO 894/17).
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zamawiający nie przeprowadził w
sposób prawidłowy procedury określonej w art. 24aa ustawy P.z.p., gdyż na jej wstępnym
etapie powinien odrzucić ofertę Alcon Polska sp. z o.o. w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy P.z.p. jak
o nieodpowiadającą treści s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 13 kwietnia 2018 r. (l.dz. 1840/2018)
z
amawiający dokonał sprostowania udzielonych odpowiedzi z dnia 11 kwietnia 2018 r. m.in.
w części 1 zamówienia, dokonując jednocześnie zmiany zapisów załącznika nr 3 do s.i.w.z.
dotyczącego części 1. Zamawiający wskazał, że zmieniony załącznik nr 3 do s.i.w.z. stanowi
załącznik do ww. pisma i jest integralną częścią specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia. Jednocześnie zaznaczono, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia oferty
na zmienionym załączniku nr 3 do s.i.w.z. w zakresie części 1. Jednocześnie zamawiający
zmienił treść s.i.w.z. w punkcie XIV (Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposób oceny oferty).
Formularz asortymentowo -
cenowy (załącznik nr 3 do s.i.w.z.) w części 1 zamówienia dot.
dostawy wyrobów medycznych do zabiegów fakoemulsyfikacji zawierał wyliczenie
wymaganego asortymentu, szacunkową ilości oraz wymagania, których spełnienie miał
opisać wykonawca. Na tej podstawie dokonywana była ocena jakości oraz ocena
minimalnych warunków, których przedmiot zamówienia musiał spełnić. W treści załącznika
wskazano: „W celu zbadania kryterium jakości Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą
czytelnych zdjęć na potwierdzenie zapisów jakości oraz deklaracji Wykonawcy wpisanego w
tabeli \
Tabela dotycząca oceny jakości uległa zmianie zgodnie z pismem Zamawiającego z
dnia 13 kwietnia 2018 r., gdyż dodano tam kolejną pozycję, która wymagała deklaracji
Wykonawcy, o następującym brzmieniu:
„Zamawiający oceni czy zaoferowany zestaw operacyjny będzie zawierał wszystkie pozycje
asortymentowe. Jeżeli zestaw będzie zawierał wszystkie pozycje asortymentowe,
Zamawiający przyzna 5 pkt. Jeżeli tip i kaseta będą pakowane osobno poza zestawem,
Zamawiający przyzna 0 pkt. Zamawiający nie dopuszcza aby pozostałe pozycje
asortymentowe (oprócz tipa i kasety) były pakowane osobno. ”
Odwołujący podniósł, że Alcon Polska sp. z o.o. złożyła ofertę w zakresie części 1
zamówienia na niezmienionym załączniku, który nie zawierał wyżej wskazanej pozycji.
Wobec tego, w
ykonawca nie potwierdził wprowadzonego do formularza, kryterium oceny
jakościowej, ani też nie złożył deklaracji, czy wszystkie pozycje asortymentowe są pakowane
razem, czy też tip i kaseta są pakowane osobno poza zestawem. W konsekwencji
za
mawiający nie miał podstaw, aby twierdzić, że oferta Alcon Polska sp. z o.o. spełnia
wymóg przewidziany przez zamawiającego dotyczący pakowania pozycji asortymentowych
zestawu. Tym samym, z
amawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że elementy zestawu
są pakowane łącznie (ewentualnie oprócz tipa i kasety), przez co nie można było stwierdzić,
czy Alcon Polska sp. z o.o. spełniła powyższy wymóg. Odwołujący wskazał, że zdanie
„Zamawiający nie dopuszcza, aby pozostałe pozycje asortymentowe (oprócz tipa i kasety j
były pakowane osobno” należy ocenić jako graniczne wymaganie zamawiającego, a
niespełnienie tych wymogów powinno skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z
s.i.w.z.
W związku z powyższym odwołujący wskazał, że oferta Alcon Polska sp. z o.o. w
części 1 zamówienia nie spełnia wyżej wskazanych wymogów i powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
. Zamawiający jasno sformułował warunki,
jakie oferta ma spełnić, tym samym oferta Alcon Polska sp. z o.o. nie odpowiada wskazanym
przez zam
awiającego warunkom. Tymczasem zamawiający zupełnie pominął powyższą
okoliczność, ocenił ofertę Alcon Polska sp. z o.o. jako ofertę najkorzystniejszą pod względem
kryteriów określonych w s.i.w.z. i wezwał do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
ustawy P.z.p.
, a następnie dokonał wyboru powyższej oferty w części 1 zamówienia. Takie
działanie zamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Z ostrożności odwołujący wskazał na brak możliwości złożenia przez wykonawcę
wyjaśnień, bądź też zakwalifikowania powyższego braku jako omyłki i możliwości
poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p..
Odwołujący podkreślił, iż nie może zostać przyjęte jako uzupełnienie oferty
przedłożenie karty katalogowej przez Alcon Polska sp. z o.o. w piśmie z dnia 14 czerwca
2018 r. złożonego jako odpowiedź na pismo zamawiającego z dnia 7 czerwca 2018 r. (karta
katalogowa zestawu operacyjnego wraz z kasetą do operacji zaćmy - sterylny wraz ze
zdjęciem ilustracyjnym zawierającym opis: "Zestaw operacyjny zawiera wszystkie pozycje
asortymentowe. Wszystkie akcesoria zapakowane w jeden sterylny zestaw.”)
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lipca 2018 r. zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości.
W piśmie procesowym z dnia 8 sierpnia 2018 roku Alcon Polska Sp. z o.o. w
Warszawie (przystępujący) wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego
rzecz (na podstawie art. 186 ust.6 pkt. 3 ustawy P.z.p.
) kosztów związanych z
uczestnictwem w posiedzeniu i rozprawie pr
zed Krajową Izbą Odwoławczą.
Przystępujący podniósł, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stwierdził, że odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia (w odniesieniu do części, na które złożył ofertę, gdyż w tym zakresie jest
uczestnikiem postępowania - wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia), ale nie
wykazał drugiej z obligatoryjnych przesłanek, tj. poniesienia bądź możliwości poniesienia
szkody,
gdyż cena jego oferty przewyższa kwotę, jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia i nawet przy uwzględnieniu przez zamawiającego odwołania w
całości, a zatem jego oferta nie będzie mogła być wybrana, tym samym nie uzyska on
przedmiotowego
zamówienia. Do tej pory zamawiający nie podjął bowiem decyzji o
powiększeniu kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a w części
nr 9 i 12 z
amawiający unieważnił już postępowanie w takim przypadku, na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
, co pozwala przypuszczać, iż również w przedmiotowej części nr 1,
pomimo uwz
ględnienia odwołania w całości zamawiający unieważniłby postępowanie i
odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia, a tym samym nie ma możliwości aby
poniósł jakąkolwiek szkodę. Cena oferty przystępującego natomiast zmieściła się w kwocie,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w związku z czym
oferta p
rzystępującego jest jedyną ofertą którą, przy obecnej kwocie, jaką zamawiający
zamierza przeznaczy
ć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający może wybrać jako ofertę
najkorzystniejszą i nie będzie zmuszony do unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Przystępujący wskazał, iż zamawiający dopuścił się naruszenia art. 86 ust.3 ustawy
P.z.p.,
jako, że bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę netto, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamiast podać kwoty brutto, nie uwzględniając
należnego podatku VAT. W każdym wypadku cena oferty odwołującego przekracza o ponad
20 tys.
zł kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a
tym samym oferta o
dwołującego nie może być wybrana jako najkorzystniejsza jeśli
zamawiający nie zwiększył kwoty o której mowa w art. 86 ust. 4 ustawy P.z.p.
Przystępujący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. nie ma zastosowania w
niniejszym stanie faktycznym, gdyż z treści formularza asortymentowo-cenowego złożonego
do oferty przez p
rzystępującego nie można wywieść informacji o tym, że treść jego oferty nie
odpowia
da specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak zaś deklaracji o tym, czy
pozycje asortymentowe,
oprócz tipa i kasety, pakowane są osobno czy razem, nie
upoważnia zamawiającego do przyjęcia przypuszczenia, że produkt oferowany przez Alcon
Polska sp. z.o.o. jest niezgodny i na tej podstawie braku informacji i braku potwierdzenia
odrzucić ofertę przystępującego jako niezgodną z s.i.w.z. Zamawiający nie może odrzucić
oferty w przypadku, gdy jakiejś informacji brakuje. Powinien najpierw dopytać o brakującą
i
nformację w trybie art. 87 ust. 1 celem jej potwierdzenia a następnie- jeśli niezgodność by
się potwierdziła, to dopiero odrzucić ofertę. Jak bowiem wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2017-06-14, KIO 1060/17, : "Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 Ustawy, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. W praktyce i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się,
że zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień
wówczas, jeżeli ma wątpliwości co do treści oferty. W przypadku wątpliwości co do treści
oferty niedopuszczalne jest natomiast
odrzucenie tej oferty z uwagi na jej niezgodność z
SIWZ, bez podjęcia uprzedniej próby wyjaśnienia treści oferty”.
Przystępujący wskazał, że pomimo iż u zamawiającego powstały wątpliwości, czy
zaoferowany zestaw spełnia wymogi s.i.w.z., t.j. czy wszystkie pozycje asortymentowe
oprócz tipa i kasety są pakowane razem, to zamawiający zaniechał jednak wezwania
p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, naruszając tym samym przepis art.
87 ust. 1 ustawy P.z.p. W tej sytuacji odrzucenie oferty p
rzystępującego z uwagi na
niezgodność jego oferty z SIWZ byłoby bezpodstawne.
Przystępujący stwierdził, że z formularza (załącznik nr 3 do s.i.w.z.), załączonego do
oferty przez p
rzystępującego, można jednoznacznie wydobyć tożsamą treść do nowego
formularza niezbędną zamawiającemu do stwierdzenia czy zaoferowany zestaw operacyjny
będzie zawierał wszystkie pozycje asortymentowe. Przy niezmienionej bowiem rubryce o
nazwie: "Asortyment wymagany w ze
stawie do operacji zaćmy” przystępujący wypełnił
wszystkie 22 pozycje asortymentowe wpisując w rubryce obok nazwę i nr katalogowy
of
erowanego produktu. Jeżeli zaś zamawiający z tego formularza czy pozostałej
dokumentacji nie był w stanie wywieść czy pozycje asortymentowe w zestawie są pakowane
osobno czy razem, to powinien wezwać do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p.
i upewnić się, czy zaoferowany przez przystępującego w ofercie produkt jest zgodny z
s.i.w.z.
Dodatkowo przystępujący nadmienił, iż załączenie przez przystępującego do oferty
niezmienionego formularza asortymentowo-cenowego
było spowodowane wprowadzeniem
przystępującego w błąd przez zamawiającego. Na stronie internetowej Uniwersyteckiego
Centrum Klinicznego w postępowaniu o nr 29/PN/2018 w rubryce „Odpowiedzi na pytania-
modyfikacje SIWZ”, w formacie exl., w którym poprzednio do specyfikacji załączony był
formularz asortymentowo-
cenowy, zamieszczono plik pod nazwą : „za13zmiana 29 2018-2”
jako zmieniony załącznik nr 3 do SIWZ. Poza powyższym nie widniał w tej rubryce inny plik
Excel ze zmienionym załącznikiem nr 3. W związku z powyższym, przystępujący
przygotowując ofertę i formularz asortymentowo-cenowy, skorzystał z jedynego widocznego
w rubryce modyfikacje SIWZ załącznika nr 3 w edytowalnym formacie Excel. Dopiero po
fakcie złożenia oferty przystępujący zorientował się, iż zamawiający w pliku o nazwie
odpowiedzi z dnia 13.04.2018r. umieścił w wersji PDF zmienioną ponownie wersję
załącznika nr 3 do s.i.w.z., której ostatecznie wymagał (dowody w załączeniu). Zamawiający
był tym samym niekonsekwentny i działał chaotycznie co doprowadziło do złożenia przez
p
rzystępującego formularza widniejącego w rubryce modyfikacje siwz o nazwie „za13zmiana
2" do oferty. Skoro od początku formularz asortymentowo cenowy byt umieszczany
przez Zamawiającego w wersji edytowalnej excel i widocznej na stronie jako załącznik nr 3
czy zmieniony załącznik nr 3, to umieszczenie ostatecznej modyfikacji załącznika nr 3 w
odpowiedziach z 13.04.2018r w wersji nie
edytowalnej PDF było ze strony zamawiającego
n
iekonsekwentne i ze szkodą dla przystępującego, wprowadzające w błąd co do tego, jaki
plik z załącznikiem nr 3 jest plikiem, który należy załączyć.
Przystępujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom odwołującego wskazanym w
o
dwołaniu, zastosowanie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. celem
wyjaśnienia treści oferty przystępującego w zakresie formularza asortymentowo-cenowego i
brakującej informacji czy pozycje asortymentowe w zestawie są pakowane osobno czy
razem nie mogłoby doprowadzić do negocjacji między zamawiającym a przystępującym
dotyczących złożonej oferty. Oferowany bowiem przez przystępującego produkt jest
niezmienny, jako
że ma określoną tożsamość, w formularzu asortymentowo cenowym
pod
ana została bowiem nazwa własna zestawu wraz z jego numerem katalogowym, a na
potwierdzenie zapisów jakości dołączone zostało czytelne zdjęcie z kodem w standardzie
GSI na opakowaniu jednostkowym umożliwiającym automatyczne odczytywanie numeru
poprzez czyt
nik kodów kreskowych. Tym samym, potwierdzony został konkretny produkt,
czyli zestaw sterylny o przypisanym numerze katalogowym, który występuje tylko i wyłącznie
w wersji, w której wszystkie pozycje asortymentowe wchodzące w skład tego zestawu o
nazwie CU
STOM PAK i nr katalogowym C26834 pakowane są sterylnie, tj. wszystkie razem
szczelnie zamknięte w jednym opakowaniu szczelnie zabezpieczonym. Wobec powyższego,
wyjaśnienie przez zamawiającego, czy pozycje asortymentowe pakowane są oddzielnie czy
łącznie w zestawie nie prowadziłoby do zmiany produktu oferowanego przez Alcon Polska
sp. z
o.o., a tym bardziej do negocjacji. Produkt pozostaje ten sam, co na etapie składania
ofert. Deklaracja o tym, czy pozycje asortymentowe pakowane są razem czy osobno jest
tylko potwierdzeniem, a nie prowadzi do zmiany oferowanego produktu ani tym bardziej nie
daje podstaw do negocjacj
i. Ponadto, załączone w piśmie przystępującego z dnia 14
czerwca 2018r. karty katalogowe zaś potwierdzają, iż zaoferowany produkt jest niezmienny i
zgodny z s.i.w.z.
, nie wprowadzą zatem nowego produktu czyli zmian w ofercie.
Izba ustaliła, co następuje:
W toku postępowania, pismem z dnia 13 kwietnia 2018 r. (l.dz. 1840/2018)
z
amawiający dokonał sprostowania udzielonych odpowiedzi z dnia 11 kwietnia 2018 r. m.in.
w części 1 zamówienia, dokonując jednocześnie zmiany zapisów załącznika nr 3 do s.i.w.z
dotyczącego części 1. Zamawiający wskazał, że zmieniony załącznik nr 3 do s.i.w.z. stanowi
załącznik do ww. pisma i jest integralną częścią specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia. Jednocześnie zaznaczono, że wykonawca zobowiązany jest do złożenia oferty
na zmienionym załączniku nr 3 do s.i.w.z. w zakresie części 1. Jednocześnie zamawiający
zmienił treść s.i.w.z. w punkcie XIV (Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposób oceny oferty).
Formularz asortymentowo -
cenowy (załącznik nr 3 do s.i.w.z.) w części 1 zamówienia dot.
dostawy wyrobów medycznych do zabiegów fakoemulsyfikacji zawierał wyliczenie
wymaganego asortymentu, szacunkową ilości oraz wymagania, których spełnienie miał
opisać wykonawca. W treści załącznika wskazano: „W celu zbadania kryterium jakości
Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą czytelnych zdjęć na potwierdzenie zapisów
jakości oraz deklaracji Wykonawcy wpisanego w tabeli .” Tabela dotycząca oceny jakości
uległa zmianie zgodnie z pismem zamawiającego z dnia 13 kwietnia 2018 r., gdyż dodano
tam kolejną pozycję, która wymagała deklaracji wykonawcy, o następującym brzmieniu:
„Zamawiający oceni czy zaoferowany zestaw operacyjny będzie zawierał wszystkie
pozycje asortymentowe. Jeżeli zestaw będzie zawierał wszystkie pozycje asortymentowe,
Zamawiający przyzna 5 pkt. Jeżeli tip i kaseta będą pakowane osobno poza zestawem,
Zamawiający przyzna 0 pkt. Zamawiający nie dopuszcza aby pozostałe pozycje
asortymentowe (oprócz tipa i kasety) były pakowane osobno.”
Pod formularzem asortymentowo-cenow
ym znajduje się informacja, że formularz
stanowi załącznik główny do umowy i w celu poprawnego realizowania umowy należy na
etapie oferty uzupełnić jego komórki w sposób umożliwiający dokładną identyfikację.
W postępowaniu na część 1 złożono dwie oferty:
1) O
ferta odwołującego z ceną 1.837.620,00 zł
Oferta przystępującego z ceną 1.758.060,72 zł
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację części 1: 1.678.500,00
zł netto.
Przystępujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia na niezmienionym
załączniku, który nie zawierał wyżej wskazanej pozycji.
Pismem z dnia 7 czerwca 2018 r. z
amawiający zwrócił się do przystępującego o
złożenie dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia oraz w celu
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, a także do złożenia dokumentów, które
miały potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w s.i.w.z. W
odpowiedzi na powyższe pismo przystępujący zwrócił się o zbadanie dokumentów
dołączonych do oferty oraz jako uzupełnienie przesłał m.in. karty katalogowe dotyczące
części 1. Jedna z kart katalogowych zawierała oświadczenie "Zestaw operacyjny zawiera
wszystkie pozycje asortymentowe. Wszystkie akcesoria zapakowane w jeden sterylny
zestaw
”.
W dniu 13 lipca 2018 roku zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1.
W dniu
23 lipca 2018 roku odwołujący wniósł odwołanie w zakresie wyboru oferty
przystępującego w części 1 zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lipca 2018 r. zamawiający oświadczył, że
uwzględnia odwołanie w całości. W tym samym dniu zamawiający unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia.
Pismem z dnia 27 lipca 2018 roku przystępujący zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i jednocześnie wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 212/18, iż nie podważa istnienia
interesu okoliczność, że oferta odwołującego jest droższa od kwoty, jaką zamawiający
zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający w takim przypadku jest
uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do
czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na
sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w
dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności, czy
zamawiaj
ący nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia
takiej konieczności.
W rozpoznawanej sprawie kwestią niesporną między stronami był fakt dokonania
przez zamawiającego modyfikacji s.i.w.z. i formularza asortymentowo – cenowego,
stanowiącego załącznik nr 3 do s.i.w.z w części 1 zamówienia dot. dostawy wyrobów
medycznych do zabiegów fakoemulsyfikacji, oraz fakt, że przystępujący złożył wraz z ofertą
formularz asortymentowo-cenowy w wersji niezmodyfikowanej.
Istotą sporu jest zatem ustalenie, czy złożenie formularza asortymentowo-cenowego
bez wymaganego oświadczenia stanowi niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. oraz – w
przypadku ustalenia, iż tak jest w istocie – czy jest to okoliczność, wobec której zamawiający
może żądać wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie ma wątpliwości co do tego, że treść
oferty przystępującego nie była zgodna z treścią s.i.w.z. Zamawiający dokonując modyfikacji
i załącznika wskazał, że zmieniony załącznik nr 3 do s.i.w.z. jest integralną częścią
specyfikacji istotnych warunk
ów zamówienia. Jednocześnie zaznaczono, że wykonawca
zobowiązany jest do złożenia oferty na zmienionym załączniku nr 3 do s.i.w.z. w zakresie
części 1. Zgodność oferty z s.i.w.z. należało więc badać również pod kątem zgodności ze
zmienionym załącznikiem. Skoro przystępujący złożył ofertę na niezmienionym załączniku, to
nie ulega wątpliwości, że treść jego oferty nie odpowiadała treści s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Co do zasady zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści s.i.w.z..
Zobowiązuje go do tego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zamawiający nie odrzuca oferty,
jeżeli niezgodność oferty jest wynikiem omyłki, którą zamawiający może poprawić, nie
powodując istotnych zmian w treści oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 in finito w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy P.z.p.).
Podkreślenia wymaga, że przystępujący nie podnosił, że niezgodność treści jego
oferty z treścią s.i.w.z. jest wynikiem omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
P.z.p. Izba również nie widzi możliwość poprawienia oferty przystępującego na podstawie
tego prze
pisu. Niezgodność oferty przystępującego z s.i.w.z. polega bowiem na braku
oświadczenia w kwestii spełniania przez zaoferowany produkt wymagań określonych przez
zamawiającego i z pewnością wykracza poza zakres omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy P.z.p.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego, że zamawiający powinien wezwać go
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z dyspozycją
wskazanego przepisu, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
w
ykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba wskazuje,
że przedmiotem modyfikacji było wprowadzenie do formularza
asortymentowo-
cenowego następującej informacji:
„Zamawiający oceni czy zaoferowany zestaw operacyjny będzie zawierał wszystkie
pozycje asortymentowe. Jeżeli zestaw będzie zawierał wszystkie pozycje asortymentowe,
Zamawiający przyzna 5 pkt. Jeżeli tip i kaseta będą pakowane osobno poza zestawem,
Zamawiający przyzna 0 pkt. Zamawiający nie dopuszcza aby pozostałe pozycje
asortymentowe (oprócz tipa i kasety) były pakowane osobno.”
Modyfikacja nie poleg
ała wszakże wyłącznie na zamieszczeniu powyższego tekstu,
który tak naprawdę jest informacją zamawiającego dotyczącą przyznawania punktów w
danym kryterium i wymogu w zakresie pakowania pozycji asortymentowych innych niż tip i
kaseta. Wykonawcy obowiązani byli bowiem złożyć deklarację w zakresie spełniania
wskazanego wymogu.
Skutki złożenia tej deklaracji pozwalają na jej zakwalifikowanie jako
oświadczenia woli. Stanowiła ona bowiem element oferty przystępującego składanej w celu
nawiązania stosunku prawnego, jakim jest zawarcie umowy na realizację zamówienia
publicznego.
Brak wskazanej deklaracji nie może być przedmiotem wyjaśnień, o których mowa w
art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. O tym, jaką wagę przykładał bowiem zamawiający do treści
formularza asortymentowo-
cenowego, świadczy informacja znajdująca się na końcu
formularza, z której wynika, że formularz stanowi załącznik główny do umowy i w celu
poprawnego realizowania umowy należy na etapie oferty uzupełnić jego komórki w sposób
umożliwiający dokładną identyfikację.
Nie ulega zatem wątpliwości, że treść formularza stanowiła treść oświadczenia woli
wykonawcy w zakresie jego przyszłego zobowiązania wobec zamawiającego. Wskazać w
tym miejscu należy na treść art. 140 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie.
Zamawiający może zatem żądać od wykonawcy wyłącznie tego, co ten wskazał w
złożonej ofercie. Brak wymaganej deklaracji uniemożliwiłby zamawiającemu skuteczne
egzekwowanie przedmiotowego wymogu.
Bez znaczenia dla oceny zarzutu pozostaje argumentacja przystępującego
podnoszona na rozprawie, iż zamawiający nie wskazał w s.i.w.z., że odrzuci ofertę, która nie
będzie zawierała wskazanej deklaracji. Przesłanki odrzucenia oferty regulowane są w art. 89
ustawy P.z.p. i zamawiający obowiązany jest do ich stosowania bez względu na to, czy
informację w tym zakresie zamieści w s.i.w.z.
Izba
nie
nakazała
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, p
onieważ zamawiający sam unieważnił tę czynność, o czym
poinformował pismem z dnia 25 lipca 2018 roku. Wskazać należy, iż zamawiający nie był
uprawniony do unieważniania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przed wydaniem
wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą. Zamawiający mógłby unieważnić samodzielnie
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdyby uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
odwołania (art. 186 ust. 3 ustawy P.z.p.). W związku z tym, że przystępujący wniósł
sprzeciw, zamawiający winien był wstrzymać się ze wszystkimi czynnościami do czasu
wydania orzeczenia przez Izb
ę i – w przypadku uwzględnienia odwołania – wykonać wyrok
zgodnie z jego treścią. Niemniej jednak, wobec uwzględnienia odwołania również w zakresie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, naruszenie zamawiającego nie miało wpływu na
wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba obciążyła przystępującego kosztami postępowania odwoławczego na podstawie
art
. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b w związku z ust. 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym koszty
postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w ust. 4 (tj. gdy
przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania), ponosi wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę.
……………………………………