KIO 212/18 WYROK dnia 27 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 212/18 

WYROK 

z dnia 27 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Rafał Zadrożny 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2017 r. przez wykonawcę ZUE S.A. 

z  siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  w  Częstochowie  Sp.  z  o.  o  z  siedzibą  

w Częstochowie, 

przy 

udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  NDI  S.A.  

z  siedzibą  w  Sopocie,  NDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie,  Construcciones  y 

Promociones  Balzola  S.A. 

z  siedzibą  w  Bilbao  (Hiszpania),  Balzola  Polska  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie;  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZUE 

S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  ZUE  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  w  Częstochowie  Sp.  z  o.  o  z  siedzibą  

w  Częstochowie  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 
wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący :  ………………………………  

Sygn. akt: KIO 212/18 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie Sp. z o. o z 

siedzibą  w  Częstochowie  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego 

na:  „Wykonanie  inwestycji  w  systemie  „projektuj  i  buduj"  pod 

nazwą:  „Przebudowa  liniowej  infrastruktury  tramwajowej  w  Częstochowie  (odcinek 

1,2,3,4,5a,6)

” (dalej jako „Postępowanie”). 

Wartość  ww.  zamówienia  jest  wyższa  od  kwoty  określonej  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  15  lipca  

2017 r. pod nr 2017/S 134-275243.  

Odwołujący  wykonawca  ZUE  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  (dalej  jako  „Odwołujący”), 

wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lutego  2018  r., 

wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  dokonanych  w  Postępowaniu, 

polegających na naruszeniu: 

Artykułu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z pkt I „Opis 

przedmiotu 

zamówienia"  ppkt  4)  SIWZ  przez  brak  odrzucenia  oferty  konsorcjum  NDI  S.A.  

z  siedzibą  w  Sopocie,  NDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie,  Construcciones  y 

Promociones  Balzola  S.A.  z  siedzibą  w  Bilbao  (Hiszpania),  Balzola  Polska  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „konsorcjum NDI”) z Postępowania, mimo faktu, iż treść 

oferty  konsorcjum  N

DI  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie  w  jakim  w  ofercie  zostało 

wyraźnie  wskazane,  że  określone  prace  będą  realizowane  za  pomocą  podwykonawców, 

podczas  gdy, 

warunki  Postępowania  jednoznacznie  wskazywały,  że  pewien  zakres  robót 

musi być wykonywany osobiście przez Wykonawcę; 

Artykułu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 5 pkt 10 i 15 wzoru umowy (załącznik 

nr 4 do SIWZ) przez 

brak odrzucenia oferty konsorcjum NDI z Postępowania, mimo faktu, iż 

treść oferty konsorcjum NDI nie odpowiada treści SIWZ w zakresie w jakim konsorcjum NDI 

przedstawiło  harmonogram  prac  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ,  podczas  gdy,  warunki 

Postępowania  jednoznacznie  w  sposób  „sztywny"  wskazują  określone  terminy  w  ramach 

których  mają  być  dokonane  określone  czynności,  a  konsorcjum  NDI  skróciło  terminy 

zastrzeżone dla Zamawiającego (procedury odbiorowe); 

Artykułu 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  przez 

zaniechanie  przekazanie  Odwołującemu  pełnej  treści  wyjaśnień  dotyczących 

kwestii  podwykonawstwa  (pisma  z  dnia  28  listopada  2017  r..  znak:  L.  dz. 

/DDP/DŁ/7869/2017), podczas gdy, nie sposób uznać, by przedmiotowe wyjaśnienie mogło 

być  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  stanowią  one 

uzasadnienie  czemu  zdan

iem  konsorcjum  NDI  przykładowo  pojęcie  „zasilanie  linii 

tramwajowej"  nie  mieści  się  w  pojęciu  „roboty  elektroenergetyczne"  co  stanowi  również 

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 

Odwołujący z ostrożności procesowej zarzucił naruszenie także: 

Artykułu  87  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  bezpodstawne 

wezwanie konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień w przedmiocie treści oferty, podczas gdy, 

w  przypadku  wyraźnego  oświadczenia  konsorcjum  NDI  nie  sposób  wzywać  go  do 

wyjaśnienia  treści  oferty,  a  należy  -  prowadząc  Postępowania  z  zachowaniem  zasady 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  -  przyjąć  treść  oświadczenia 

takiego wykonawcy w kształcie, w jakim je złożył. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO") niniejszego 

Odwołania i jego uwzględnienie; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  treści  odwołania  na 

okoliczności  wskazane w  treści  odwołania,  w  tym  dowodu z  opinii  biegłego z  ewentualnym 

wezwaniem biegłego, celem przyspieszenia rozpoznania sprawy, na termin rozprawy, celem 

wydania opinii ustne; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegających  na 

badaniu  i  ocenie  ofert  oraz  na  wyborze  oferty  konsorcjum  NDI  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu; 

nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu treści pisma z dnia 28 listopada 

2017 r. w zakresie umożliwiającym poznanie istoty wyjaśnień; 

5) nakazanie Zam

awiającemu odrzucenia oferty konsorcjum NDI; 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  bez  oferty 

konsorcjum NDI a w konsekwencji wybór oferty ZUE SA jako najkorzystniejszej; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje: 

Odwołujący  wskazał,  iż  jest  uprawniony  do  wniesienia  Odwołania,  a  to  dlatego,  iż  zostały 

spełnione  przesłanki  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  ma  interes  we 

wniesieniu 

Odwołania, gdyż w  wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego Odwołujący 

doznał  uszczerbku  związanego  z  niemożliwością  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego, a w konsekwencji os

iągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający 

bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę konsorcjum NDI, mimo tego, iż oferta tego wykonawcy 

winna zostać odrzucona. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy - odrzucił ofertę 

konsorcjum  NDI,  to  o

ferta Odwołującego  powinna zostać  uznana  za najkorzystniejszą,  a w 

konsekwencji  to Odwołujący  powinien  uzyskać  zamówienie  publiczne  (co  wskazuje  na  fakt 

naruszenia interesu Odwołującego). 

Jak  wskazał  Odwołujący,  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, w dniu 25 stycznia 2018 r., gdy to przesłał mu mailowo pismo z tej 

samej  daty.  Tym  samym  tego  d

nia  Odwołujący  uzyskał  informacje  o  czynnościach,  jak  i 

fakcie  wystąpienia  zaniechań  po  stronie  Zamawiającego,  które  stanowią  podstawę  do 

wniesienia niniejszego odwołania.  Mając na  uwadze treść  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

Odwołujący  może  wnieść  odwołanie  w  ciągu  10  dni,  tj.  do  dnia  5  lutego  2018  r.  (dzień  4 

lutego to niedziela). 

Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  ogłosił  Postępowanie,  którego  przedmiotem  jest 

„Wykonanie  inwestycji  w  systemie  „projektuj  i  buduj"  pod  nazwą:  „Przebudowa  liniowej 

infrastruktury tramwajowej w Częstochowie (odcinek i,2,3,4,5a,6)". Jako kryteria oceny ofert 

zostały wskazane a. cena ofertowa, b. termin realizacji, oraz c. okres gwarancji i rękojmi. 

W  warunkach  Postępowania  wskazane  zostało,  że  Zamawiający  zastrzega  do  osobistego 

wykonania  kluczowe  części  zamówienia,  a  to:  roboty  torowe  oraz  b.  zasilanie  linii 

tramwajowej  czyli  sieci  trakcyjnej  i  podstacji  trakcyjnych. 

Konsorcjum  NDI  wskazało 

natomiast  w  swojej  ofercie,  że  zamierza  podzlecić  zarówno  roboty  drogowe  (przy  czym 

roboty  torowe  są  częścią  robót  drogowych),  jak  i  roboty  elektroenergetyczne  (przy  czym 

zasilanie  Unii  tramwajowej  czyli  sieci 

trakcyjnej  i  podstacji  trakcyjnych  stanowi  część  robót 

elektroenergetycznych). 

Tym  samym  konsorcjum  NDI  złożyło  ofertę  o  treści  jednoznacznie 

nie odpowiadającej treści SIWZ, co powoduje konieczność odrzucenia tej oferty. Co więcej w 

piśmie stanowiącym uzasadnienia dla utajnienia przeważającej części oferty konsorcjum NDI 

wskazało,  że  zamierza  ono  podzlecić  całość  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

podwykonawcom. 

Jednocześnie Zamawiający nakazał, by wykonawcy przedstawili harmonogram, który będzie 

odzwiercied

lał  przebieg  prac,  zgodnie  z  wytycznymi  ujętymi  w  SIWZ.  Jedną  z  takich 

wytycznych było to, że Zamawiający ma mieć 21 dni na przeprowadzenie procedur odbioru 

końcowego  (§8  pkt  8  załącznika  nr  4  do  SIWZ  -  wzoru  umowy).  Co  istotne,  procedury 

odbioru końcowego jest wliczany do czasu realizacji całości zadania (§8 pkt 15). Konsorcjum 

NDI  w  swoim  harmonogramie  zdecydowało  jednak,  że  Zamawiający  ma  mieć  7  dni  na 

prz

eprowadzenie  odbioru  końcowego.  Pokazuje  to  zatem  jednoznacznie  i  w  sposób 

niebudzący  wątpliwości,  że  oferta,  która  została  złożona  przez  konsorcjum  NDI  jest 

sprzeczna z wymaganiami SIWZ. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  jest  termin  realizacji  zadania.  W 

konsekwencji mamy do czynienia ze sprzecznością danego okresu wliczanego do realizacji 

całości  zadania  (jego  bezpodstawnego  skrócenia  przez  konsorcjum  NDI),  co  wpływa  na 

długość  realizacji  całego  zadania  -  jednego  z  kryterium  oceny  ofert.  Zauważenia  również 

wymaga,  że  Odwołujący  zwrócił  uwagę  Zamawiającemu  na  fakt,  iż  oferta  konsorcjum  NDI 

jest sprzeczna z wymogami ustanowion

ymi w myśl art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający 

wezwał  konsorcjum  NDI  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  (w  myśl  art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp

),  na  co  w  odpowiedzi  konsorcjum  NDI  odpowiedziało  pismem  znak:  L.  dz. 

/DPP/DŁ/8105/2017, iż zastrzega ono treść pisma L. dz. /DPP/DL/7869/2017 jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  co  stanowi  pewne  kuriozum.  W  ten  sposób  bowiem  konsorcjum  NDI 

zastrzegło  swój  wywód  zapewne  prawny  co  do  tego,  czemu  jego  oferta  nie  jest  jednak 

sprzeczna  z  SIWZ. 

Abstrahuję  w  tym  miejscu  w  ogóle  od  tego,  że  Zamawiający  i  tak 

powinien  był  odrzucić  ofertę  konsorcjum  NDI,  a  nie  wzywać  jej  do  składania  wyjaśnień 

(wyjaśnienia  nie  mogą  wszak  prowadzić  do  zmiany  oferty,  a  w  sytuacji,  gdy  z  treści  oferty 

jedno

znacznie wynika, że jest ona sprzeczna z SIWZ [konsorcjum NDI wprost wskazało, że 

zamierza  podzlecić  np.  roboty  elektroenergetyczne  bez  wskazania  „za  wyjątkiem  prac 

dotyczących sieci trakcyjnej i zasilania linii tramwajowej”, jakiekolwiek wyjaśnienia sprzeczne 

z treścią oferty będą prowadziły do zmiany treści oferty). 

Odnosząc  się  szczegółowiej  do  postawionych  zarzutów,  Odwołujący  wskazał,  iż  prace 

dotyczące  zasilania  linii  tramwajowej  to  prace  elektroenergetyczne,  a  wynika  to  także  z 

przepisów.  Jako  przykład  można  tu  wskazać  art.  3  pkt  3a  Prawa  budowlanego,  gdzie,  w 

definicji  obiektu  liniowego  wskazano,  że  należy  przez  to  rozumieć  m.in.  trakcję 

elektroenergetyczną.  Innymi  słowa  -  trakcja  (sieć  trakcyjna)  to  krótsza  nazwa  dla  trakcji 

elektroenergetycznej.  An

alogicznie  w  rozporządzeniu  Ministra  Transportu  i  Gospodarki 

Morskiej  z  dnia  10  września  1998  r.  (Dz.U.  Nr  151,  poz.  987)  w  sprawie  warunków 

technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie, w jego §53 i 

nast. omówione zostały urządzenia elektrotrakcyjne (co się sprowadza również do podstacji 

trakcyjnych,  a  więc  tego  co  zostało  zastrzeżone  w  SIWZ  do  samodzielnego  wykonania). 

Wprost  jest  tam  wskazane,  że  mamy  do  czynienia  z  urządzeniami  zasilania 

elektroenergetycznego,  które  jak  wskazuje  §54  ust.  3  mają  być  albo  sterowane  przez 

personel  podstacji  albo  w  inny  sposób.  Jednocześnie  wskazuję,  że  w  tym  zakresie 

Odwołujący nie powołuje się na definicje (zresztą akurat rozporządzenie dotyczy kolei), ale 

wskazuje  na  terminologię  techniczną  dotyczącą  trakcji  i  podstacji  -  zarówno  sieć  trakcyjna, 

jak  i  podstacje  są  to  elementy  zapewniające  zasilanie  dla  linii  tramwajowych,  czy  też 

kolejowych (zasada jest taka sama - 

prąd - mówiąc najprościej - jest adresowany z zakładu 

produkcyjnego  do  podstacji 

trakcyjnej,  która go  przetwarza  na  prąd,  który  zasila  chociażby 

tramwaj, a jest do niego dostarczany za pomocą sieci trakcyjnej). Oznacza to, że konsorcjum 
NDI  przedstawiło  ofertę,  której  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  -  wprost  i  jednoznacznie 

bowiem wsk

azała, że zamierza podzlecać właśnie te prace, które nie mogą być podzlecane, 

a więc prace elektroenergetyczne. 

Jak wskazał odwołujący, konsorcjum NDI wskazało w uzasadnieniu utajnienia dokumentów, 

składanym  wraz  z  ofertą  -  że  zakres  prac,  jakie  zamierza  podzlecić  obejmuje  całość 

przedmiotu zamówienia. W konsekwencji - chociaż już sama treść oferty jest w tym zakresie 
wystarczająca  -  konsorcjum  NDI  pismem  tym  wskazało  jednoznacznie,  że  zamierza 

podzlecić całość prac, a jest to - co istotne - pismo składane w tej samej dacie co oferta. 

K

onsorcjum  NDI  wskazało,  że  zamierza  podzlecić  roboty  drogowe,  bez  jakiegokolwiek 

zastrzeżenia,  iż  wyłącza  z  tego  roboty  torowe,  podczas  gdy  na  pojęcie  robót  drogowych 

(szersze pojęcie) składają się także roboty torowe. Należy w tym zakresie wyjść od art. 2 pkt 

1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tj. z dnia 8 czerwca 2017 r., 

opublik. Dz.U. z 2017 r. poz. 1260), gdzie zostało wskazane, że przez drogę należy rozumieć 

wydzielony  pas  terenu  składający  się  z  jezdni,  pobocza,  chodnika,  drogi  dla  pieszych  lub 

drogi  dla  rowerów,  łącznie  z  torowiskiem  pojazdów  szynowych  znajdującym  się  w  obrębie 

tego pasa,  przeznaczony  do  ruchu  lub  postoju  pojazdów,  ruchu  pieszych, jazdy  wierzchem 

lub pędzenia zwierząt. 

Odwołujący  wskazał  w  zakresie  drugiego  z  zarzutów,  że  zadaniem  wykonawcy  było 

załączenie  do  oferty  harmonogramu,  który  będzie  wskazywał  w  jakim  terminie  wykonawca 

wykona zadanie 

przy czym termin realizacji stanowił jedno z kryterium oceny ofert. W SIWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  na  odbiór  końcowy  wykonawca  musi  zapewnić  okres  21  dni  (3 

tygodnie).  W  harmonogramie  opracowanym  przez  konsorcjum  NDI  wszelkie  prace 

realizacyjne kończą się pod koniec 19 miesiąca, tak, ze pozostaje tydzień na odbiór końcowy 

(zresztą konsorcjum NDI jednoznacznie w harmonogramie wskazało, że na odbiór końcowy 

pozostawia  1  tydzień).  W  ten  sposób  zatem  konsorcjum  NDI  złożyło  ofertę  sprzeczną  z 

wymogami  wynikającymi  z  SIWZ  -  gdzie  wprost  zostało  wskazane,  ile  czasu  mają  trwać 

prace  odbiorowe  (konsorcj

um  NDI  skróciło  termin,  którego  nie  mogło  skracać,  gdyż  nie 

odnosi  się  do  jego  prac,  a  odnosi  się  do  tego,  jaki  czas  zastrzegł  sobie  Zamawiający  na 

wykonanie  swoich  czynności  -  odbiorowych.  W  ten  zatem  sposób  doszło  do  niezgodności 

oferty  z  wymaganiami  Zam

awiającego  -  wykonawca  bowiem  w  swoim  harmonogramie 

wskazał  termin  właściwy  dla  Zamawiającego  niezgodnie  z  tym  co  wynikało  z  wymogów 

Zamawiającego,  a  co  równie  istotne  -  Zamawiający  wprost  wskazał  w  SIWZ,  że  „Czas 

procedury  odbioru  końcowego  wliczany  jest  do  czasu  wyznaczonego  na  realizację 

przedmiotu  zamówienia,  o  którym  mowa  w  §1  niniejszej  umowy".  Przedmiotowe 

postanowienia ujęte są w §8 ust. 5 pkt 10 i 15 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIWZ). 

Jak wskazał Odwołujący, zmiana polegająca na dodaniu dwóch tygodni do terminu realizacji 

oznaczałaby  natomiast, że wykonawca nie zmieściłby  się w  deklarowanych przez  niego 19 

miesiącach  (w  ramach  19-go  miesiąca  konsorcjum  NDI  zaznaczyło  w  jego  %  na  swoim 

harmonogramie  realizację  prac  wykonawczych,  a  ostatni  tydzień  z  19  miesiąca  jest 

przeznaczony  na  prace  odbiorowe.  Tym  samym  dodanie  tych  brakujących  2  tygodni 

powodowałoby,  że  termin  realizacji  „wszedłby"  już  w  20  miesiąc)  a  to  z  pewnością 

należałoby  uznać  za  istotną  zmianę  treści  oferty  -  skoro  deklarowana  ilość  miesięcy  miała 

wpływ na element stanowiący kryterium oceny ofert. 

W  zakresie  trzeciego  z  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  poinformował  Zamawiającego  o 

dostrzeżonych  błędach  w  ofercie  konsorcjum  NDI.  Spowodowało  to,  jak  dowiedział  się 

Odwołujący  w  dniu  29  stycznia  2018  r.,  gdy  otrzymał  dokumentację  w  sprawie,  wezwanie 

konsorcj

um  NDI  przez  Zamawiającego  odnośnie  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp. 

Konsorcjum  NDI  złożyło  wyjaśnienia,  jednakże  osobnym  pismem  w  całości 

dokonało zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (przedmiotowe pismo również zostało po 

raz pierwszy przekazane ZUE w dacie 29 stycznia 2018 r.). W konsekwencji dochodzimy do 

tego, że Zamawiający uznał, że całe pismo dotyczące wyjaśnień w przedmiocie rozumienia 

oświadczenia  woli  konsorcjum  NDI  za  utajnione,  do  czego  nie  ma  żadnych  podstaw.  W 

piśmie  takim  bowiem  konsorcjum  NDI  musiało  przedstawić  swoje  tłumaczenie  -  ciąg 

twierdzeń, które miały za zadanie przekonać Zamawiającego, że nie doszło do sprzeczności 

oferty  z  SIWZ.  Musiało  zatem  wskazać  czemu  uważa,  że  nie  popełniło  błędu.  Takie 

tłumaczenie  nie  może  być  natomiast  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  -  chyba,  że 

dojdziemy do kuriozalnego stanowiska, a to, że „sposób tłumaczenia się" stanowi know-how 

przedsiębiorcy. 

W zakresie czw

artego zarzutu Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy z treści oświadczenia 

zawartego  w  ofercie  wynika  że  wykonawca  zamierza  -  przykładowo  podzlecić  prace 

elektroenergetyczne,  w  ramach  to  których  prac  mamy  m.in.  prace  dotyczące  zasilania  linii 

tramwajowej, 

nie  sposób  uznać,  by  istniała  możliwość  „wyjaśnienia"  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp 

takiej  okoliczności,  w  szczególności  gdy  jednocześnie  wykonawca  taki  składa 

oświadczenie,  że  zamierza  podzlecić  „całość"  prac  objętych  przedmiotem  zamówienia. 

Wezwani

e  takie  nie  może  bowiem  prowadzić  do  zmiany  oferty,  a  w  niniejszej  sytuacji 

jaki

ekolwiek  oświadczenie  konsorcjum  NDI  byłoby  sprzeczne  z  wyraźną  treścią  jego 

oświadczenia  ujętego  w  ofercie  (jak  i  -  dodatkowym  piśmie),  a  więc  w  konsekwencji 

prowadziłoby  do  zmiany  oferty.  Tym  samym  jakiekolwiek  wzywanie  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp 

nie  może  mieć  żadnego  znaczenia  dla  konieczności  odrzucenia  oferty 

konsorcjum  NDI  - 

nawet  w  sytuacji,  gdy  zostało  ono  dokonane  nie  ma  ono  żadnego 

znaczenia dla konieczności odrzucenia takiej oferty. 

Zamawiający w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył odpowiedź na odwołanie, w 

której  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  wskazując,  iż  wszystkie  podniesione  przez 

Odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. 

Do  postępowania  odwoławczego  skutecznie  przystąpiło  konsorcjum  NDI  S.A.  z 

siedzibą  w  Sopocie,  NDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie,  Construcciones  y 

Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao (Hiszpania), Balzola Polska Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący podczas posiedzenia 

złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wskazał  że  twierdzenia  Odwołującego  są  nie 

zasługują na uwzględnienie i wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Izba  postanowiła  dopuścić  dowód  w  postaci  dokumentacji  Postępowania  oraz  dowody 

złożone przez Strony, Izba nie dopuściła dowodu z opinii biegłego uznając, iż do dowodzenia 

wskazywanej 

tezy  niewymagane  są  wiadomości  specjalne  a  powołanie  tego  dowodu 

prowadziłoby do przewlekłości postępowania. 

Po  przeprowad

zeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron  oraz  uczestnika postępowania,  Krajowa Izba Odwoławcza  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek.  

Nie  podważa  istnienia  interesu  okoliczność,  podnoszona  przez  Zamawiającego  oraz 

Przystępującego, że oferta Odwołującego jest droższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Ewentualne  unieważnienie  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte przedmiotem orzekania przez Izbę, 

ponadto w przypadku wystąpienia przesłanek do zastosowania tego przepisu, Zamawiający 

jest uprawnion

y do zwiększenia swego budżetu.  

Jak  przyjmuje 

się  w  orzecznictwie  Izby,  do  czasu  podjęcia  czynności  unieważnienia 

postępowania  z  powodu  braku  środków  na  sfinansowanie  zamówienia,  wykonawcy  z 

ofertami  opiewającymi  na  kwoty  wyższe,  w  dalszym  ciągu  posiadają  interes  we  wniesieniu 

odwołania.  Na  tym  etapie  brak  pewności  czy  Zamawiający  nie  zwiększyłby  kwoty  na 

sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. 

W zakresie zarzutów odwołania: 

zarzut nr 1 

– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 ustawy 

Pzp w zw. 

z pkt I „Opis przedmiotu zamówienia" ppkt 4) SIWZ przez brak odrzucenia 

oferty konsorcjum NDI 

z Postępowania, mimo faktu, iż treść oferty konsorcjum NDI nie 

odpowiada  treści  SIWZ  w  zakresie  w  jakim  w  ofercie  zostało  wyraźnie  wskazane,  że 

określone prace będą realizowane za pomocą podwykonawców, podczas gdy, warunki 

Postępowania  jednoznacznie  wskazywały,  że  pewien  zakres  robót  musi  być 

wykonywana osobiście przez Wykonawcę; 

oraz; 

zarzut nr 4 

– naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez 

bezpodstawne wezwanie konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień w przedmiocie treści 

oferty,  podczas  gdy,  w  przypadku  wyraźnego  oświadczenia  konsorcjum  NDI  nie 

sposób wzywać go do wyjaśnienia treści oferty, a należy - prowadząc Postępowania z 

zachowa

niem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  - 

przyjąć treść oświadczenia takiego wykonawcy w kształcie, w jakim je złożył. 

Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  zastrzegł  m.in.,  iż  nakłada  na  wykonawcę 

obowiązek  osobistego  wykonania  kluczowych  części  zamówienia  tj.:  robót  torowych  oraz 

zasilania linii tramwajowych czyli sieci trakcyjnej i podstawy trakcyjnej (rodz. I pkt 4 SIWZ). 

Przystępujący w swojej ofercie wskazał, iż powierzy podwykonawcom m.in. roboty drogowe 

oraz roboty elektroenergetyczne.  

Odwołujący  wskazał,  iż  poprzez  użycie  tych  sformowań,  wolą  Przystępującego  było 

przekazanie  podwykonawcom,  także  robót  torowych  oraz  zasilania  linii  tramwajowych  czyli 

sieci trakcyjnej i podstawy trakcyjnej. 

Stan  faktyczny  w  zakresie  tych  zarzutów  nie  był  sporny,  spór  sprowadzał  się  do  kwestii 

in

terpretacji użytych sformułowań a zatem nie wymagał powołania biegłego. 

Ponadto  Przystępujący,  użył  w  uzasadnieniu  utajnienia  dokumentów,  iż  zamierza  zlecić 

realizację  całości  zakresu  przedmiotu  zamówienia  podwykonawcom.  Oświadczenie  to 

pozostaje w sprzeczności z oświadczeniem Przystępującego zawartym w JEDZ, iż zamierza 

przeznaczyć  60%  zamówienia  podwykonawcom,  ponadto  pozostaje  w  sprzeczności  z 

wyjaśnieniami złożonymi Zamawiającemu w toku postępowania oraz złożonymi przed Izbą. 

Izba  uznała,  iż  treść  uzasadnienia  utajnienia  dokumentów  nie  stanowi  co  do  zasady  treści 

oferty,  niemniej  jednak  wynikłe  z  takich  uzasadnień  wątpliwości  należy  każdorazowo 

wyjaśnić. W zestawieniu do oświadczeń złożonych w ofercie, w wyjaśnieniach oferty oraz w 

JEDZ,  Izba  uznała,  iż  oświadczenie  złożone  w  uzasadnieniu  utajnienia  dokumentów  było 

złożone  jedynie  omyłkowo  (także  ze  względu  na  znaczenie  i  wagę  uzasadnienia  utajnienia 

dokume

ntów w porównaniu do dokumentu formularza oferty, JEDZ oraz wyjaśnień).  

Izba nie uznała twierdzeń Odwołującego, wprawdzie Przystępujący użył w swej ofercie dość 

nieprecyzyjnego  określenia  zakresu  prac  jakie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  to 

jednak  w  przypadku 

rozważania  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  (a  przez  to  odrzucenia 

oferty), konieczne jest jednoznaczne stwierdzenie czy dany wykonawca złożył oświadczenie 

sprzeczne z SIWZ. 

W  przedmiotowej  sprawie,  Przystępujący  w  żadnym  miejscu  w  swojej  ofercie  nie  zawarł 

oświadczenia, iż zamierza zlecić podwykonawcom wykonanie robót torowych oraz zasilania 

linii tramwajowych czyli sieci trakcyjnej i podstawy trakcyjnej. 

Niemniej jednak poprzez użycie 

nie precyzyjnych sformułowań w ofercie, mogły i powinny wystąpić wątpliwości dot. zakresu 

prac  jakie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom. W  sytuacji  kiedy  występują  wątpliwości  w 

zakresie oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, zamawiający są uprawnieni a wręcz 

zobligowani  do  skorzystania  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień oferty.  

W  wyniku  złożenia  wyjaśnień  na  wezwanie  Zamawiającego,  Przystępujący  jednoznacznie 

wskazał,  iż  „składając  ofertę  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  SIWZ  rozdział  I  pkt  4 

(Opis przedmiotu zamówienia), zobowiązał się do osobistego wykonania kluczowych części 

zamówienia,  tj.:  robót  torowych  oraz  zasilania  linii  tramwajowych  czyli  sieci  trakcyjnej  i 

podstawy  trakcyjnej.

”  Przystępujący  powtórzył  to  oświadczenie  zarówno  w  piśmie 

procesowym a także podczas rozprawy. 

Izba  nie  podzieliła  twierdzeń  Odwołującego,  iż  Przystępujący  „jednoznacznie  w  ofercie 

wskazał,  iż  zamierza  przekazać  podwykonawcom  zastrzeżone  kluczowe  części 

zamówienia”.  Przystępujący  użył  w  swojej  ofercie  innych  określeń  niż  wskazane  w  SIWZ, 

ponadto Za

mawiający nie zawarł w SIWZ definicji użytych przez siebie sformułowań. 

Przywoływane  przez  Odwołującego  definicje  sformowań  użytych  przez  Przystępującego  z 

aktów prawnych, nie mogą jednoznacznie przesądzić, iż Przystępujący miał wole ich użycia 

w  znaczeniu 

takim  jak  widział  to  Odwołujący.  Definicje  zawarte  w  tych  aktach  odnoszą  się 

tylko do zakresu ich stosowania, nie ma nakazu używania danych sformułowań wyłącznie w 

znaczeniu  przypisywanym  im  poprzez  te  akty.  Przywoływane  definicje  robót 

elektroenergetyczn

ych    odnoszą  się  do  zakresu  kolejnictwa  a  nie  zakresu  tramwajowego. 

Natomiast  sformułowanie  robót  drogowych  zwłaszcza  w  języku  potocznym  nie  obejmuje 

robót torowych i te dwa sformułowania używane są często obok siebie.  

Izba stwierdziła, iż Zamawiający słusznie wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie 

złożonej  oferty,  powstałe  wątpliwości  należało  wyjaśnić  przed  dokonaniem  wyboru 

najkorzystniejszej oferty.  

Odwołujący słusznie podnosił, iż poprzez wyjaśnienie oferty nie jest możliwe dokonywanie jej 

zm

ian, jednak w tym wypadku wyjaśnienia posłużyły do sprecyzowania treści oferty a nie jej 

uzupełnienia  bądź  zmiany.  Wyjaśnienia  te  wraz  z  ofertą  stanowią  dowód  zakresu 

zobowiązania  Przystępującego  zarówno  w  postępowaniu  przed  Izbą  jak  i  w  przypadku 

wystąpienia  ewentualnego  sporu  między  Zamawiającym  a  Przystępującym  na  etapie 

realizacji zamówienia. 

Odwołujący  argumentował,  iż  przy  uwzględnieniu  wartości  wykonania  robót  kluczowych, 

powinny  one  jego  zdaniem  stanowić  ok.  70%  całego  zamówienia.  Jednak  wskazane  przez 

Odwołującego na rozprawie pozycje cenowe zawierają w sobie także dostawy, przykładowo 

przy robotach torowych wymagane są dostawy choćby podkładów. Przyjmując argumentację 

Odwołującego,  tylko  producenci  wszystkich  materiałów  mogliby  złożyć  oferty.  Natomiast 

zgodnie z SIWZ zastrzeżone do osobistego wykonania zostały jedynie (stricte) roboty a nie 

wymagane do ich przeprowadzenia dostawy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  nie  znalazła  podstaw  to  przypisywania  sformułowaniom 

użytym  przez  Przystępującego,  innego  znaczenia,  niż  takie  jakie  widział  w  nich  sam 

Przystępujący.  A zatem, nie uznała, iż Przystępujący złożył ofertę której treść nie odpowiada 

treści SIWZ. 

zarzut  nr  2 

–  naruszenie art.  89  ust.  1  pkt  2 ustawy  Pzp w zw. z  §8  ust.  5  pkt  10 i  15 

wzoru umowy (

załącznik nr 4 do SIWZ) przez brak odrzucenia oferty konsorcjum NDI z 

Postępowania, mimo faktu, iż treść oferty konsorcjum NDI nie odpowiada treści SIWZ 

w  zakresie  w  jakim  konsorcjum  NDI  przedstawiło  harmonogram  prac  niezgodny  z 

wymaganiami  SIWZ,  podczas  g

dy,  warunki  Postępowania  jednoznacznie  w  sposób 

„sztywny"  wskazują  określone  terminy  w  ramach  których  mają  być  dokonane 

określone  czynności,  a  konsorcjum  NDI  skróciło  terminy  zastrzeżone  dla 

Zamawiającego (procedury odbiorowe); 

Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. 

Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  wymagał  złożenia  harmonogramu  oraz  zgodnie  z  SIWZ  w 

kryteriach  oceny  ofert  oceniał  termin  realizacji  zamówienia.  Przystępujący  w  swojej  ofercie 

(formularzu  oferty)  wskazał,  iż  wykona  przedmiot  zamówienia  w  ciągu  19  miesięcy. 

Natomiast,  zgodnie  z  załączonym  do  oferty  harmonogramem  (który  potwierdzał  19 

miesięczny  termin  realizacji),  Przystępujący  wskazał,  iż  na  odbiór  prac  przewidział  jeden 

tydzień.  

Izba  ponownie  wskazuje,  iż  w  przypadku  zarzutów  dot.  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ, 

konieczne jest jednoznaczne ustalenie, iż dany wykonawca złożył oświadczenie sprzeczne z 

konkretnymi wymogami SIWZ.  

W przypadku harmonogramu, Zamawiający argumentował na rozprawie, iż ten dokument był 

wymagany wyłącznie pomocniczo wraz z ofertą, natomiast „harmonogram wiążący zostanie 

złożony przez wykonawcę dopiero po podpisaniu umowy”. 

Ponadto  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  formularza  ofertowego  pismem  z  dnia  10 

sierpnia 2017 r. polegającej na zmianie sformułowania: 

„wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  terminie ………miesięcy  od  dnia  przekazania  terenu 

budowy, zgodnie z załączonym do oferty harmonogramem” 

na następujące: 

„Wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  terminie  ………  miesięcy  od  dnia  otrzymania  przez 

Wykonawcę  oświadczenia  od  Zamawiającego  potwierdzającego  podpisanie  umowy  z 

instytucją  pośredniczącą/zarządzającą  o  przyznaniu  środków  finansowych  pochodzących  z 

Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego  w  ramach  Regionalnego  Programu 

Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020” 

Przy  czym  udostępnił  na  stronie  internetowej  wykonawcom  wzór  formularza  oferty 

najwyraźniej  omyłkowo),  który  zawierał  w  sobie  dwa  powyższe  oświadczenia.  Zarówno 

Przystępujący  jak  i  Odwołujący  wypełnili  w  swoich  ofertach  tylko  drugie  wyżej  wskazane 

postanowienie. 

Jak  podkreślał  Przystępujący  oraz  Zamawiający,  w  SIWZ  brak  było  wzoru  harmonogramu 

oraz  szczegółowych wymagań  dot.  harmonogramu. W formularzu oferty  wskazano  tylko,  iż 

Załącznikami do oferty są: 

„(…) załącznik nr 4: harmonogram rzeczowo – terminowo – finansowy  robót budowlanych, 

obejmujących przedmiot zamówienia,  

Przedmiotowy harmonogram będzie zawierał co najmniej: 

• zakres rzeczowy robót z uwzględnieniem terminów ich wykonania” 

Przystępujący podkreślał także, iż w SIWZ brak jednoznacznych postanowień wskazujących, 

że harmonogram powinien zawierać w sobie terminy odbiorów.  

Zgodnie ze wzorem umowy 

(§ 2 ust. 5 pkt 10), „Rozpoczęcie czynności odbioru nastąpi do 7 

dni kalendarzowych od terminu wskazanego przez Wykonawcę i zakończy się nie później niż 

w 21. dniu

, licząc od dnia rozpoczęcia odbioru”. Natomiast zgodnie z § 2 ust. 5 pkt 15 wzoru 

umowy,  „Czas  procedury  odbioru  końcowego  wliczany  jest  do  czasu  wyznaczonego  na 

realizację  przedmiotu  zamówienia,  o  którym  mowa  w  §  1  niniejszej  umowy”.  Zgodnie  ze 

wzorem umowy, harmonogram może ulegać zmianom ze względu na wskazane w umowie 

okoliczności, a zatem nie ma on obowiązującego charakteru.  

Przystępujący podkreślał także, że odbiór może nastąpić w terminie krótszym niż 21 dni, a 

zatem  uprawnionym  byłoby  założenie  w  harmonogramie  terminu  krótszego.  Co  ciekawe, 

sam  Zamawiający  również  podkreślał,  iż  odbiór  nie  musi  trwać  całych  21  dni,  ponadto 

Zamawiający  wskazywał  na  modyfikację  terminów  odbiorów  w  postanowieniach  wzoru 

umowy w § 8 ust. 5 pkt 13 i 14, zgodnie z którymi stwierdzenie w toku odbioru końcowego 

wad  może  wydłużyć  procedurę  odbioru  końcowego.  W  harmonogramach  złożonych  przez 

Przystępującego oraz Odwołującego nie przewidziano tych wydłużonych procedur.  

Wzór  umowy  zawiera  w  sobie  postanowienie  wskazujące  na  termin  realizacji  przedmiotu 

umowy  bez  wskazan

ia,  że  wynika  on  z  harmonogramu  (§2  ust.  1  wzoru  umowy)  oraz 

postanowienie,  że  termin  realizacji  umowy  oraz  terminy  w  harmonogramie  mogą  ulec 

zmianie 

(§2 ust. 2 wzoru umowy), co może wskazywać na ich względną niezależność. 

Powyższe  okoliczności  wywołują  wątpliwości  co  do  charakteru  harmonogramu  złożonego 

wraz z ofertą. Po zmianie SIWZ z dnia 10 sierpnia 2017 r., harmonogram nie służył już do 

weryfikacji  wskazanego  w  ofercie  terminu  realizacji  umowy  (to 

postanowienie  zostało 

usunięte). Okoliczność ta oraz brak jednoznacznych wymogów co do treści  harmonogramu 

(w  tym  czy 

w  ogóle  powinien  on  zawierać  terminy  odbiorów)  przesądzają  zdaniem  Izby,  iż 

harmonogram złożony wraz z ofertą miał charakter jedynie pomocniczy i nie może stanowić 

podstawy  do  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  w  zakresie  wskazywanej  przez 

Odwołującego  niezgodności.  Zgodnie  z  treścią  formularza  oferty,  harmonogram  powinien 

zawierać  co  najmniej  zakres  rzeczowy  robót  z  uwzględnieniem  terminów  ich  wykonania. 

Jednak brak uregulowań co jeszcze powinien zawierać.  

Odwołujący wskazywał, iż Przystępujący jako profesjonalista powinien nie jako domyślić się 

jak  prawidłowo  wykonać  harmonogram,  jednak  profesjonalizm  wykonawców  nie  może 

uzupełniać braków postanowień SIWZ. 

Izba podziela pogląd wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie, iż wątpliwości dot. postanowień 

SIWZ 

nie  mogą  być  interpretowane  na  niekorzyść  wykonawcy  składającego  ofertę  i  nie 

mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty takiego wykonawcy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  iż  nie  sposób  uwzględnić  zarzutu  wobec 

Przystępującego, iż jako że założył w harmonogramie tydzień na dokonanie odbioru, to treść 

jego oferty jest niezgodna z SIWZ.  

zarzut nr 3 

– naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  przekazanie  Odwołującemu  pełnej  treści 

wyjaśnień  dotyczących  kwestii  podwykonawstwa  (pisma  z  dnia  28  listopada  2017  r. 

znak:  L.  dz.  /DDP/DŁ/7869/2017),  podczas  gdy,  nie  sposób  uznać,  by  przedmiotowe 

wyjaśnienie mogło być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na okoliczność, 

iż  stanowią  one  uzasadnienie  czemu  zdaniem  konsorcjum  NDI  przykładowo  pojęcie 

„zasilanie linii tramwajowej" nie mieści się w pojęciu „roboty elektroenergetyczne" co 

stanowi  również  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji; 

Izba nie 

uwzględniła powyższego zarzutu.  

Izba  uznała,  iż  wprawdzie  pismo  z  dnia  28  listopada  2017  r.  w  zakresie  żądanym  przez 

Odwołującego, tj. wyjaśnień dotyczących podwykonawstwa bez części dot.: 

- wskazania konkretnego podwykonawcy; 

oraz tabeli z kalkulacją oferty,  

nie stanowiło tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego, to jednak ze względu na treść art. 

192 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut ten nie 

mógł być uwzględniony ze względu na brak wpływu na 

wynik postępowania.  

Odwołujący  słusznie  wskazywał,  iż  argumentacja  i  wyjaśnienia  Przystępującego  dot. 

wskazania  zakresu  zlecenia  podwykonawstwa  nie  może  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  gdyż  informacjom  tym  nie  sposób  przyznać  wartości  gospodarczej. 

Niemniej  jednak  w  przedmiotowym  orzeczeniu  Izba  dokonała  rozstrzygnięcia,  iż 

Przystępujący  nie  zamierzał  w  swojej  ofercie  zlecić  podwykonawcom  zastrzeżonych 

kluczowych  części  zamówienia.  A  zatem,  uwzględnienie  powyższego  zarzutu  zgodnie  z 

żądaniem  tj.  ujawnieniem  pełnej  treści  wyjaśnień  w  piśmie  z  dnia  28  listopada  2017  r. 

dotyczących  kwestii  podwykonawstwa  nie  mogło  mieć  w  przedmiotowym  Postępowaniu 

wpływu na wynik tegoż Postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w 

sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Pełnomocnik Zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 

zł brutto oraz załączył fakturę VAT do akt postępowania. 

Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego 3600 zł tytułem zastępstwa procesowego, uznając, 

iż  wydatek  ten  stanowił  uzasadniony  koszt  strony.  Zgodnie  z  brzmieniem  §  3  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron  w  wysokości  określonej 

na  po

dstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy.  W  przedmiotowej  sprawie 

pełnomocnik Zamawiającego złożył rachunek w postaci faktury VAT. Jednocześnie mając na 

uwadze treść ww. przepisów, tj. iż maksymalna kwota jaka może zostać zasądzona tytułem 

zwrotu  kosztu  wynagrodzen

ia  pełnomocnika  wynosi  3  600  zł,  Izba  zasądziła  tą  kwotę  a  w 

pozostałym zakresie oddaliła wniosek. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.), 

stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący:      ……………...………