KIO 2606/18 WYROK dnia 11 stycznia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2606/18  

WYROK 

z dnia 11 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

                                               Protokolant:             Klaudia Ceyrowska     

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  stycznia  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  grudnia  2018  r.  przez  wykonawcę                                 

Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z Jastkowa (21-002) 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę 

Kielce 

– Miejską Kuchnię Cateringową w Kielcach z Kielc (25-723) 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy  M. T., 

prowadzącej  działalność gospodarczą pod firmą P.W.  MAT  M. T.  ze Starachowic  (27-200) 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  z  dnia                                  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)                  z powodu błędnej 

stawki podatku od towarów i usług dla pozycji 154 Formularza cenowego  – masa makowa 

900 g +/- 5% oraz zaniechania rzetelnego badania i oceny ofert 

i nakazuje zamawiającemu  

w  zadaniu  1 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ponowienie 

czynności  badania  i  oceny,  a  w  jej  ramach  odrzucenie  oferty  wskazanego  wykonawcy;  w 

pozostałym zakresie zarzuty się nie potwierdziły, 

kosztami  postępowania  obciąża  Gminę  Kielce  –  Miejską  Kuchnię  Cateringową                            

w Kielcach z Kielc (25-723)  i: 

zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  7  500  zł 00  gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę                              

Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z Jastkowa (21-002)  

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Gminy  Kielce  –  Miejskiej  Kuchni  Cateringowej  w  Kielcach  z  Kielc                     

(25-723)  na  rzecz  wykonawcy  Almax-Dystrybucja  Sp.  z  o.o.  z  Jastkowa  (21-002) 

kwotę  11  690  zł  40  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy    sześćset  dziewięćdziesiąt  złotych 

czterdzieści  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  dojazdu 

na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:     ……………………………….………  

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  Dostawę 

produktów  spożywczych  w  2019  r.  do  Kuchni  Cateringowych  w  Kielcach  przy  ul.:  Kołłątaja  4, 

Krzyżanowskiej  8  i  Jagiellońskiej  76,  z  podziałem  na  dwie  części,  prowadzonym  przez  Gminę 

Kielce 

–  Miejską  Kuchnię  Cateringową  w  Kielcach  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca                               

Almax-Dystrybucja  Sp.  z  o.o. 

z  Jastkowa  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie  wobec  czynności                       

i zaniech

ań zamawiającego w zadaniu 1, tj. wobec: 

1.  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  P.W.  MAT  M.  T.  ze  Starachowic 

pomimo,  że 

zawierała błąd w obliczeniu ceny w postaci błędnej stawki podatku VAT                          w 

pozycjach 154 oraz 267 formularza cenowego,  

2.  zaoferowania w ww. 

pozycjach produktów niezgodnych z opisem przedmiotu zamówienia, 

3.  wyboru oferty wykonawcy P.W. MAT M. T. 

pomimo, że jego oferta winna zostać odrzucona, 

4.  z

aniechania  wyboru  oferty  odwołującego  pomimo,  iż  pozostała  najkorzystniejszą  ofertą 

spośród ofert nie odrzuconych. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia                  

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień    publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  [dalej 

„ustawa Pzp”]: 

1.  art. 7 ust. 1 i ust. 3, poprzez zaniechanie przeprowadzenia rzetelnego badania i oceny ofert, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P.W. MAT M. 

T.  ze  Starachowic 

b  pomimo,  że  zawierała  błąd  w  obliczeniu  ceny  oraz  była  niezgodna  z 

opisem przedmiotu zamówienia,  

art. 91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5,  poprzez  uznanie,  że oferta  odwołującego  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania 1. 

Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

nakazanie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  wyniku  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

MAT M. T. 

oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych 

w 

postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu,  

obciążenie kosztami postępowania zamawiającego, poprzez zasądzenie od zamawiającego 

na  jego  rzecz  kwoty  stanowiącej  uzasadnione  koszty  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Odwołujący  podał,  że  14  grudnia  2018  r.,  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej, 

zamawiający  poinformował  go  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  tj.  iż  w  zadaniu  nr  1  została 

wybrana oferta wykonawcy MAT M. T. ze S

tarachowic. Podał także, że wystąpił do zamawiającego 

o  kopię  oferty  wykonawcy  MAT  M.  T.  oraz  korespondencji  prowadzonej  z  tym  wykonawcą  po 

terminie składania ofert i takie kopie otrzymał.  

W  ocenie  odwołującego  z  dokumentów,  jakie  otrzymał  wynika,  iż  zamawiający  żądał  od 

wykonawcy  PW  Mat  M.  T. 

(podobnie  jak  od  Odwołującego)  wyjaśnień  zastosowanych  stawek 

podatku  Vat  dla  pozycji  126,154,  200  i 

267 formularza cenowego z  zaznaczeniem,  iż  wykonawca 

ma  się  odnieść  do  symbolu  PKWiU.  Stwierdził,  że  symbol  ten  w  praktyce  determinuje  stawkę 

podatku  VAT,  gdyż  ustawa  o  podatku  VAT  w  swoich  załącznikach  dotyczących  poszczególnych 

stawek odnosi się do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług.  

Wskazał, że w odpowiedzi wykonawca PW Mat M. T. przysłał pismo wraz                          z 

załącznikami  w  postaci  faktur  zakupowych,  z  którego  nie  wynikało  odniesienie  do  wskazania 

odpowiedniego  kodu  PKWiU 

–  nie  wszystkie  faktury  odnosiły  się  do  kodów  PKWiU,  zaś 

zastosowane  stawki  podatku  VAT 

były  błędne  dla  pozycji  masa  makowa  (wskazana  8  %  zaś 

prawidłowa  to  5%),  wafle  zbożowo  ryżowe  (wskazana  5%  zaś  prawidłowa  8%)  oraz  pieprz 

cytrynowy  (wskazana  stawka  to  23  %  zaś  prawidłowa  to  8%).  Uzupełnił,  że  w  istocie  pieprz 

cytrynowy nie jest rodzajem pieprzu lecz mieszanką przypraw, podobnie jak pieprz ziołowy.  

Odwołujący stanął na stanowisku, iż dowodzenie na podstawie faktur zakupowych nie może 

być brane pod uwagę w ocenie poprawności zastosowania stawek podatku VAT, gdyż faktury mogą 

być błędnie wystawione, a ponadto mogą być wystawione faktury korygujące.  

P

odniósł  nadto,  że  PW  MAT  M.  T.,  powołując  się  na  przedstawione  faktury,  wskazuje 

jednocześnie,  że  oferuje  produkty  niezgodne  z  SIWZ  –  zamawiający  żądał  masy  makowej  w 

opakowaniu 900g +/- 

5%, natomiast wskazana została masa o wadze 850g, a więc nie mieszcząca 

się  we  wskazanym  przedziale.  Dodatkowo  –  wskazał  odwołujący  –  zaoferowana  została  masa 

makowa z bakaliami (którymi mogą być orzechy) co ma niebagatelne znaczenie                       w 

przypadku  alergików.  Podobnie  sytuacja  wygląda  w  przypadku  wafli  zbożowo-ryżowych  – 

zamawiający  żądał  wafli  zbożowo  ryżowych  50-60g,  zaś  z  faktur  przedstawionych  przez 

wykonawcę  PW  MAT  M.  T.  wynika,  że  oferuje  ona  wafle  o  gramaturze  70g,  a  zatem  poza 

wskazanym przedziałem dopuszczalnej gramatury. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  przy 

piśmie  z  dnia  21  grudnia  2018  r.,  Odwołania  z  dnia  19  grudnia  2018  r.  wraz  z  załącznikami, 

O

dpowiedzi na odwołanie wraz z  załącznikami – pismo zamawiającego z dnia  2 stycznia 2019 r., 

Interpretacji  indywidualnych 

złożonej  na  rozprawie  przez  odwołującego,  a  także  stanowisk  stron 

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  skierował 

odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  w  dalszej  kolejności,  że  odwołujący  posiada  interes                   

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  w  zadaniu  1,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody 

w  wyniku naruszenia przez  zamawiającego przepisów,    o których mowa  w  art.  179 ust. 1 

ustawy  Pzp.    Nieprawidłowe  dokonanie  przez  zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  oferty 

konkurencyjnego wykonawcy  

– zaniechanie jej odrzucenia oznacza, że odwołujący ma szansę na 

uzyskanie zamówienia w zadaniu 1.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do wszystkich zarzutów skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zamawiający, szacując wartość zamówienia sporządził  zestawienie tabelaryczne artykułów 

spożywczych, wskazując: 



stawkę podatku VAT 23% dla pozycji 127 – liść laurowy 6g-8g, 



stawkę podatku VAT 8% dla pozycji 155 – masa makowa 900g +/-5%, 



stawkę podatku VAT 8% dla pozycji 201 – pieprz cytrynowy 20g +/-5%, 



  staw

kę podatku VAT 5% dla pozycji 268 – wafle zbożowo-ryżowe 50-60g. 

Zamawiający w SIWZ (VIII. Wykaz dokumentów i oświadczeń wymaganych w postępowaniu 

oraz  XII.  Opis  sposobu  przygotowania  ofert) 

zażądał  złożenia  przez  każdego  wykonawcę  m.in. 

Formularza  ofertowego 

–  Załącznik  nr  1  do  SIWZ  oraz  Formularza  cenowego  –  Załącznik  nr  1A                    

(w  przypadku  zadania  1)

,  dopuszczając  sporządzenie  oferty  wraz  z  załącznikami  na  własnych 

formularzach pod warunkiem, że ich istotna treść odpowiadać będzie warunkom określonym przez 

zamawiającego w SIWZ (XII.3). 

Zgodnie z SIWZ (XIV Opis sposobu obliczenia ceny oferty pkt 1, 6 i 9

) zamawiający zażądał:  



  pkt  1 

–  „Cena  oferty  odrębnie  za  każdą  część  przedmiotu  zamówienia  zostanie 

wyliczona przez Wykonawcę i przedstawiona w Formularzu ofertowym, stanowiącym 

załącznik nr 1 do SIWZ.”, 



  pkt  6 

–  „Wykonawca  powinien  w  cenie  ofertowej  ująć  wszelkie  koszty  związane                    

z  realizacj

ą  przedmiotu  zamówienia,  (w  tym  koszt  transportu  do  siedziby 

Zamawiającego,  ubezpieczenie,  rozładunek  w  siedzibie  Zamawiającego,  wszelkie 

inne  koszty  niezbędne  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia)  uwzględniające 

wszystkie  pozycje  ujęte  w  formularzach  cenowych  stanowiących  załączniki  do 

SIWZ”,  



  pkt  9 

–  „Wartość  brutto  w  załącznikach  1A  i  1B  należy  wyliczyć  w  następujący 

sposób: cenę jednostkową brutto pomnożyć przez ilość, a następnie zsumować tak 

obliczone wartości brutto w poszczególnych pozycjach.” 

Wzór Załącznika nr 1A ujmował: 

w pozycji 126 

– liść laurowy 6g-8g 

w pozycji 154 

– masa makowa 900g +/- 5%, 

w pozycji 200 

– pieprz cytrynowy 20g +/- 5% 

w pozycji 267 

– wafle zbożowo-ryżowe 50-60g, 

przewidując m.in. podanie producenta w przypadku zaoferowania produktów równoważnych 

oraz stawki podatku VAT. 

W  zadaniu  1  oferty  złożyło  3  wykonawców,  w  tym  odwołujący  i  M.  T.,  prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.W.  MAT  M.  T.  ze  Starachowic  (27-200)  [dalej  także 

jako „M. T.”]. Oferta złożona przez trzeciego wykonawcę została odrzucona. 

Odwołujący  złożył,  korzystając  z  opracowanych  przez  zamawiającego  wzorów  – 

Załącznik nr 1 i 1A do SIWZ, Formularz ofertowy oraz Formularz cenowy . 

Zaoferował: 



  w pozycji 126 

– liść laurowy 6g-8g ze stawką podatku VAT 5%, 



  w pozycji 154 

– masę makową 900g +/- 5% ze stawką podatku VAT 5%, 



  w pozycji 200 

– pieprz cytrynowy 20g +/- 5% ze stawką podatku VAT 8%, 



  w pozycji 267 

– wafle zbożowo-ryżowe 50-60g ze stawką podatku VAT 8%. 

Także M. T. złożyła, korzystając z opracowanych przez zamawiającego wzorów – Załącznik 

nr 1 i 1A do SIWZ, Formularz ofertowy (str. 1-2 oferty) oraz Formularz cenowy                  (str. 3-26 

oferty). 

Zaoferowała: 



  w pozycji 126 

– liść laurowy 6g-8g ze stawką podatku VAT 23%, 



  w pozycji 154 

– masę makową 900g +/- 5% ze stawką podatku VAT 8%, 



  w pozycji 200 

– pieprz cytrynowy 20g +/- 5% ze stawką podatku VAT 23%, 



  w pozycji 267 

– wafle zbożowo-ryżowe 50-60g ze stawką podatku VAT 5%. 

Pismami z dnia 5 grudnia 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego i  M. T.,               z 

powołaniem  się  na  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty                          

w zakresie „zastosowania stawki podatku od towarów i usług VAT w następujących pozycjach 126, 

154,  200,  267,  Formularza  cenowego  (Załącznik  nr  1A  do  SIWZ  Szczegółowy  opis  przedmiotu 

zamówienia  dla  części  I).  W  wyjaśnieniach  należy  uwzględnić  zastosowanie  stawki  VAT                     

w odniesieniu do symbolu PKWiU.

” 

W pi

śmie z dnia 6 grudnia 2018 r. M. T. oświadczyła:  

„-  poz.  126  Liść  laurowy  –  stawka  vat  23%  –  faktura  zakupu  z  dnia  14.06.2018                              

Nr  560/18/1P.H.U.  REWIR. 

–  poz.  154  Masa  makowa  –  stawka  vat  8%  -  faktura  zakupu  z  dnia 

12.12.2017  Nr  FV/8908/17/040/B_OS  Bać-Pol  S.A.  (zakupy  2  razy  w  roku)  –  poz.  200  Pieprz 

cytrynowy 

– stawka vat 23% - faktura zakupu z dnia 13.06.2018 Nr FV/1296/M1/18 PHU MARSYL. 

–  Poz.  267  Wafle  zbożowo-ryżowe  –  stawka  vat  5%  -  faktura  zakupu  z  dnia  01.06.2018                              

Nr  F/001212/18  Firma  Handlowa  Robex.  Jako  hurtownia  nie  ustalamy  stawek  vat  na  towary.                       

W załączeniu xero faktur zakupu.” 

We wskazanych powyżej fakturach ujęto: 



Liść laurowy 10g x 20 szt. VAT 23%, 



  Masa makowa z bakaliami 850G Helio symbol PKWiU 10.61.24.0 VAT 8%, 



Pieprz cytrynowy 20g a’25 VAT 23%, 



  Z-Wafle zb

ożowo-ryżowe (10*70g) EKOW symbol PKWiU 10.61.33.0 VAT 5%. 

Pismem  z  dnia  11  grudnia  2018  r.  zamawiający  wezwał  M.  T.  do  złożenia  dokumentów 

podmiotowych 

– ostateczne potwierdzenie spełnienia warunków udziału                              w 

postępowaniu (rozdział VIII pkt 2 SIWZ). 

M. T. 

odpowiedziała pismem z 12 grudnia 2018 r., załączając plik dokumentów. 

Pismem  z  dnia  14  grudnia  2018  r.  zamawiający  zawiadomił  uczestników  postępowania                      

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  zadaniu  1,  tj.  oferty  wykonawcy  M.  T.

,  prowadzącej 

działalność gospodarczą pod firmą P.W. MAT M. T. ze Starachowic                    (27-200), a nadto o 

odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe MIR R. G. z Kielc (25-808). 

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  P.W.  MAT  M.  T.  ze  Starachowic  z  tego 

względu, iż zawierała błąd w obliczeniu ceny, czym zamawiający naruszył                  art. 89 ust. 1 

pkt  6  ustawy  Pzp  potwierdził  się  w  odniesieniu  do  pozycji  154  Formularza  cenowego    –  masa 

makowa 900 g +/- 5%. 

W pierwszej kolejno

ści skład orzekający Izby zaznacza, że  odwołujący zgłosił zarzut błędu   

w  obliczeniu  ceny  w  odniesieniu    do  trzech  pozycji 

Załącznika  nr  1A  do  SIWZ  –  tj.  pozycji  154 

(masa makowa), pozycji 200 

– pieprz cytrynowy oraz 267 (wafle zbożowo-ryżowe).  

Co prawda 

w części „Wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, której zarzuca 

się  niezgodność  z  przepisami  ustawy”  odwołujący  wskazał  jedynie  pozycje:  154  (masa  makowa)             

i 267 (wafle zbożowo-ryżowe), jednak z uzasadnienia odwołania wynika, że błędna stawka podatku 

VAT dotyczy także pozycji 200 (pieprz cytrynowy) – „W odpowiedzi Wykonawca Mat przesłał pismo 

wraz z załącznikami w postaci faktur zakupowych, z którego nie wynikało odniesienie się do kodów 

PKWiU,  zaś  zastosowane  stawki  podatku  VAT  były  błędne  dla  pozycji  masa  makowa  (wskazana 

8% zaś prawidłowa to 5%), wafle zbożowo ryżowe (wskazana 5% zaś prawidłowa 8%)  oraz pieprz 

cytrynowy (wskazana  

stawka to 23% zaś prawidłowa to 8%) – w istocie pieprze cytrynowy nie jest 

bowiem rodzajem pieprzu lecz mieszanką przypraw – podobnie jak pieprze ziołowy”.  

Zauważyć nadto należy, że zamawiający odniósł się w swoim stanowisku pisemnym (choć 

mi

ał  wątpliwości)  także  do  wysokości  stawki  podatku  VAT  w  przypadku  pozycji  200  –  pieprz 

cytrynowy. 

W przypadku pozycji 154 

– masa makowa zarówno M. T. (pośrednio, poprzez odwołanie się 

w treści wyjaśnień z dnia 6 grudnia 2018 r. do faktury z 12.12.2017 r.                               Nr 

FV/8908/17/040/B  oraz  poprzez  jej 

załączenie),  jak  i  odwołujący  w  swoich wyjaśnieniach  (wprost) 

podali ten sam kod PKWiU, tj. 10.61.24.0 

– Mieszaniny i ciasta do wytarzania wyrobów piekarskich. 

Jednocześnie jednak, tożsamo klasyfikując wyrób, wskazali inne stawki podatku VAT [M. T. – 8%, 

odwołujący – 5% (pozycja 22 Załącznik nr 10 do ustawy VAT)]. 

Na rozprawie odwołujący złożył Interpretację indywidualną z dnia 6 maja 2011 r., wydaną na 

wniosek 

Przetwórni  Owoców  i  Warzyw  „Prospona”  Sp.  z  o.o.  z  Nowego  Sącza,  który  to 

zaklasyfikował masę makową także jako 10.61.24.0. 

Interpretacja  indywidualna 

nie  ma  wprawdzie  mocy  wiążącej  ani  wobec  wnioskującego 

podatnika,  ani  wobec  organu  podatkowego  (ani  innego  podatnika,  czy  organu),  to  jednak  stanowi 

wskazówkę,  co  do  sposobu  interpretacji  i  stosowania  określonych  przepisów  podatkowych. 

Rozstrzygnięcie  Interpretacji  indywidualnej  i  jej  uzasadnienie  oddziaływać  mogą  poprzez  zawartą 

tam argumentację i autorytet organ podatkowego, który ją wydaje. 

Skład  orzekający  Izby,  przy  braku  jakiejkolwiek  polemiki  ze  strony  zamawiającego  ze 

stanowiskiem  wyrażonym  w  złożonej  przez  odwołującego  Interpretacji  indywidualnej  z  dnia                  

6  maja  2011  r., 

podzielił  argumentację  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Katowicach,  zawartą  w  tejże 

Interpretacji, 

który  za    prawidłowe  uznał  stanowisko  wnioskodawcy  Przetwórni  Owoców  i Warzyw 

„Prospona”  Sp. z o.o. z Nowego Sącza (wnioskodawca wskazał, że stosuje PKWiU 10.61.24.0). 

W ww. Interpretacji argumentowa

no: „W przedmiotowej sprawie stawka podatku od towarów 

i  usług  zdeterminowana  jest  zaklasyfikowaniem,  będącego  przedmiotem  zapytania  wyrobu  czyli 

masy  makowej,  według  nomenklatury  PKWiU  mającej  zastosowanie  dla  celów  opodatkowania 

podatkiem od towarów i usług. (…) należy stwierdzić, że w odniesieniu do wskazanego we wniosku 

wyroby  (masy  makowej),  który  Wnioskodawca  zaliczył  do  grupowania  PKWiU  (2008r.)  10.61, 

należy  zauważyć,  że  co  prawda  towary  klasyfikowane  w  tym  grupowaniu  PKWiU  zostały 

wymienione  w  poz.  29  za

łącznika  nr  3  do  ustawy  o  VAT,  a  tym  samym  mogłyby  one  korzystać                     

z  opodatkowania  stawką  podatku  8%,  na  podstawie  art.  41  ust.  2  w  związku  z  art.  146a  pkt  2 

ustawy  o  VAT 

i  poz.  29  załącznika  nr  3  do  tej  ustawy,  to  jednak  z  uwagi  na  fakt,  iż  w  poz.  22 

załącznika nr 10 do ustawy VAT zostały wymienione objęte symbolem PKwIU ex. 10.61 – produkty 

przemiału zbóż, z wyłączeniem śruty, a ponadto w objaśnieniach do ww. załącznika nr 3 wskazano, 

iż wykaz nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i świadczenia usług zwolnionych od 

podatku VAT lub  opodatkowanych  stawkami  niższymi  niż  stawka,  której  dotyczy  załącznik,  zatem 

należy przyjąć, że sprzedaż ww. masy makowej będzie opodatkowana 5% stawką podatku VAT na 

podstawie  art.  41  ust.  2a 

ustawy  o  VAT,  w  związku  z  poz.  22  załącznika  nr  5  do  tej  ustawy” 

(omyłkowo w ostatnim zdaniu wskazano załącznik nr 5, zamiast załącznik nr 10). 

Dostrzec  także  należy,  że  załączona  do  Odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie 

korespondencja  e-

mail  (dowód  nr  2)  była,  w  przypadku korespondencji z  Kierownikiem  sprzedaży 

B2B  i  Kanałów  Alternatywnych,  nieprzydatna,  ponieważ  dotyczyła  masy  makowej  sklasyfikowanej 

inaczej (nie PKWiU 10.61.24. jak w załączonej do wyjaśnień M. T. fakturze, ale PKWiU 10.89.19.), 

a  to  przecież  –  co  nie  było  w  toku  rozprawy  sporne  i  co  wynika  także  z  ww.  Interpretacji 

indywidualnej 

– klasyfikacja determinuje stawkę podatku VAT.  

W  przypadku  korespondencji  z  J.  B. 

z  Helio  można  co  najwyżej  przyjąć,  że  wskazany 

producent, kl

asyfikując masę makową wg PKWiU 10.61.24.0 stosuje stawkę VAT 8%. Nie sposób 

jednak na tej podstawie stwierdzić, że jest to prawidłowe. 

W przypadku pozycji 200 

– pieprz cytrynowy, w załączonej do wyjaśnień M. T. fakturze nie 

wskazano kodu PKWiU (

ze względu na wskazania stawki podstawowej 23%). 

Skład orzekający Izby za niewystarczające uznał gołosłowne twierdzenie odwołującego, że 

„w istocie pieprz cytrynowy nie jest bowiem rodzajem pieprzu lecz mieszanką przypraw – podobnie 

jak pieprze ziołowy” i sklasyfikowanie w  wyjaśnieniach odwołującego tego wyrobu jako 10.84.12.0 

ze  stawk

ą  8%  w  sytuacji,  gdy  sam  odwołujący  w  postępowaniu  przetargowym,  organizowanym 

przez  Gminę  Miasto  Rzeszów  w  2018  roku  w  części  III  zaoferował  pieprz  cytrynowy                                     

z  kwestionowaną  obecnie  stawką  23%    (złożony  przez  zamawiający  wraz  z  Odpowiedzią  na 

odwołanie Dowód nr 3 – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty  z dnia 19 grudnia 2018 r. 

oraz  Opis  przedmiotu  zamówienia  dla  części  III,  poz.  82  –  Pieprz  cytrynowy  stawka  VAT  23%),                   

a  nadto  w  sytuacji, gdy 

– jak wykazał zamawiający, poprzez cenniki produktów innych podmiotów 

oraz korespondencję e-mail z K. S. z Japar – inne podmioty także stosują stawkę podatku VAT w 

wysokości 23%.  

W przypadku pozycji 267 

– wafle zbożowo-ryżowe M. T. (pośrednio, poprzez odwołanie się 

w treści wyjaśnień z dnia 6 grudnia 2018 r. do faktury z dnia 1 czerwca 2018 r.                      Nr 

F/001212/18 z Firmy Handlowej Robex R. J. z Radomia 

oraz poprzez załączenie tej faktur) podała 

kod  10.61.33.0,  natomiast 

odwołujący  w  swoich  wyjaśnieniach  (wprost)  podał  kod  PKWiU 

Jak podnosił w odwołaniu sam odwołujący symbol PKWiU „w praktyce determinuje stawkę 

poda

tku  VAT,  gdyż  ustawa  o  podatku  Vat  w  swoich  załącznikach  dotyczących  poszczególnych 

stawek odnosi się do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług”.  

Skoro  zatem  M.  T. 

zaoferowała  wyrób  o  kodzie  PKWiU  10.61.33.0,  któremu  odpowiada 

stawka podatku VAT 

w wysokości 5%, czego odwołujący nie kwestionował, to nie sposób uznać, że 

prawidłową jest stawka w wysokości 8% „odpowiadająca” kodowi 10.72.12.0.  

Nieprzydatna tym samym była złożona przez odwołującego Interpretacja indywidualna, która 

dotyczyła wątpliwości podatnika klasyfikującego swój wyrób do grupowania PKWiU 10.72.12.0. 

Odwołujący  nie  wykazał  przy  tym,  iż  klasyfikacja  10.61.33.0  w  przypadku  wafli 

zaoferowanych  przez  M.  T. 

nie  jest  prawidłowa.  Nie  jest  w  szczególności  wiadomym,  czy  w 

przypad

ku  wafli  zbożowo-ryżowych  zaoferowanych  przez  M.  T.  mamy  do  czynienia  z  wyrobem  o 

zawartości  powyżej,  czy  poniżej  10%  masy,  co  było  jednym  z  istotnych  elementów  klasyfikacji 

wyrobu do grupowania 10.72.12.0. 

W  treści  złożonej  przez  odwołującego  Interpretacji  indywidualnej  czytamy:  „(…)  to  właśnie 

producent  posiada  wszystkie  informacje  niezbędne  do  właściwego  zaliczenia  produktu  do 

odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii 

wytwarzania, przeznaczen

ia wyrobu lub charakteru usługi”. 

Z  niewiadomych  względów  wskazaną  „regułę”  odwołujący  zdaje  się  w  przypadku  wafli 

zbożowo-ryżowych kwestionować. 

Nie  umknęło  uwadze  składu  orzekającego  Izby,  że  ustalając  wartość  zamówienia 

zamawiający, w przypadku pieprzu cytrynowego, wskazał na stawkę podatku VAT w wysokości 8%, 

nie zaś w wysokości 23%, którą to stawkę na etapie badania i oceny ofert oraz w Odpowiedzi na 

odwołanie uznał za prawidłową. 

Skoro  jednak 

zamawiający  przyjął,  że  właściwą  stawką  podatku  od  towarów  i  usług                       

w  przypadku  pieprzu  cytrynowego 

jest  23%,  a  w  przypadku  wafli  zbożowo-ryżowych  5%,  to                      

w konsekwencji oferty, w których cena obliczona została z zastosowaniem innych stawek winny być 

przez zamawiającego odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Skład  orzekający  Izby  podkreśla,  odwołując  się  do  uchwały  Sądu  Najwyższego  z  dnia                         

20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, że skutki prawne oceny stawki podatku VAT nie 

przesądzają dalej idących konsekwencji jurydycznych, zwłaszcza w płaszczyźnie publicznoprawnej, 

tj.  nie  mają  rozstrzygającego  znaczenia  w  sferze  zobowiązań  podatkowych  wykonawców  wobec 

Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu umowy z zamawiającym.  

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  P.W.  MAT  M.  T.  ze  Starachowic  z  tego 

względu, iż jej treść jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Opis artykułów zaoferowanych przez M. T. znajdował się (tak jak                                    i u 

odwołującego) w Załączniku nr 1A do SIWZ.  

Odwołujący  nie  twierdził,  że  opis  którejkolwiek  pozycji  tego  załącznika  nie  jest  zgodny  ze 

wzorem tego

ż Załącznika, ujmującym opis oczekiwanych przez zamawiającego produktów. 

Wniosek  o  niezgodności  treści  oferty  M.  T.  odwołujący  wysnuł  nie  w  oparciu                            o 

złożony przez  M. T., wypełniony Załącznik nr 1A, ale w oparciu o złożone przez tego wykonawcę 

faktury.  

Podnieść jednak należy, że faktury te zostały złożone na wezwanie zamawiającego z dnia 5 

grudnia  2018  r.  w  tym  wyłącznie  celu,  aby  wykazać  prawidłowość  wskazanych  i  stanowiących 

podstawę  obliczenia  ceny  ofertowej  M.  T.  stawek  podatku  VAT  dla  budzących  wątpliwości 

zamawiającego czterech pozycji.  

Rozszerzenie celu złożenia tych faktur, tj. uznanie – jak chce tego w istocie odwołujący – że 

wykonawca  M.  T. 

złożył  je  także  jako  opis  zaoferowanych  przez  wykonawcę  artykułów  (w 

szczególności co do gramatury) stoi w oczywistej sprzeczności z treścią wezwania zamawiającego 

z  dnia  5  grudnia  2018  r.,  a  przede  wszystkim 

z  treścią  wyjaśnień  M.  T.  z  6  grudnia  2018  r.,  w 

których jednoznacznie  oświadczyła,  że  składa  wyjaśnienia  „W  odpowiedzi  na  wezwanie”,  które  to 

wezwanie  dotyczyło  przecież  jedynie  stawek  podatku  VAT  w  przypadku  czterech  pozycji, 

dodatkowo wskazując, że wyjaśnienia dotyczą „zakresu zastosowania stawki podatku od towarów i 

usług VAT”. 

Dodatkowo podnieść należy, że zmiana treści oferty po upływie terminu składania ofert jest 

niedopuszczalna  (wnioskowanie  a  contrario  z  art. 

84  ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym: 

„Wykonawca może, przed upływem terminu składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.”).  

Na marginesi

e skład orzekający Izby zauważa niekonsekwencję w stanowisku odwołującego 

co  do  „dowodzenia  na  podstawie  faktur  zakupowych”,  polegającą  na  tym,  że  z  jednej  strony 

odwołujący  nie  dopuszcza  dowodzenia  na  podstawie  tych  faktur  „poprawności  zastosowania 

stawek  VAT

”,  z  drugiej  strony  na  podstawie  przedłożonych  przez  konkurencyjnego  wykonawcę 

faktur  s

formułował  zarzut  niezgodności  treści  oferty  tego  wykonawcy  z  treścią  SIWZ  pomimo,  że               

w  obu  przypadkach 

–  jak  argumentował  odwołujący  w  odniesieniu  do  dopuszczalności  oceny 

poprawności zastosowania stawek VAT – „faktury mogą być błędnie wystawione a ponadto mogą 

być wystawione faktury korygujące”. 

Skład orzekający Izby wskazuje także, że obawa odwołującego związana z „niebagatelnym 

znaczeniem w przypadk

u alergików” zaoferowania masy makowej z bakaliami  (przyjmując, że taką 

zaoferowała M.  T.), która  –  jak  się  wydaje  –  winna wedle odwołującego prowadzić  do  odrzucenia 

oferty  M.  T.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  opisie 

tego  artykułu  przez  zamawiającego. W  pozycji    154  wzoru  Załącznika                           nr  1A  do  SIWZ 

zamawiający ani nie zastrzegł składu masy makowej, ani nie wykluczał jako jej składnika bakalii. 

Reasumując, podstawą oceny zgodności treści oferty M. T. z treścią SIWZ mógł być jedynie 

opis  zaoferowanych  artykułów  spożywczych  w  wypełnionym  Załączniku  nr  1A  do  SIWZ,  którego 

odwołujący  nie  kwestionował,  stąd  też  –  wobec  niedopuszczalności  oparcia  się  przy  ocenie 

zgodności treści oferty z treścią SIWZ na złożonych w innym celu fakturach, uznać należało, że M. 

T. 

zaoferowała zgodne z wymaganiami zamawiającego w szczególności co do gramatury artykuły, 

a tym samym, że zarzut się nie potwierdził. 

Zarzut  zaniechania  przepr

owadzenia  rzetelnego  badania  i  oceny  ofert,  czym  zamawiający 

naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się. 

W konsekwencji uznania, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty M. T., czym naruszył 

przepis  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy 

Pzp  (o  czym  była  mowa  powyżej  w  odniesieniu  do  masy 

makowej), 

którą  to  ofertę  wybrał  jako  najkorzystniejszą,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że 

zamawiający nie przeprowadził w sposób rzetelny czynności badania i oceny ofert i nie mógł uznać 

oferty M. T. 

za najkorzystniejszą.  

Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania  uznania,  że  oferta  odwołującego  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród 

ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania 1, czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 

w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp 

nie potwierdził się. 

Odwołujący zdaje się utożsamiać fakt oceny oferty danego wykonawcy najwyżej z wyborem 

takiej oferty jako najkorzystniejszej. 

Podnieść  jednak  należy,  zgodnie  z  treścią  SIWZ  (VII  pkt  2),  że  zamawiający  zastrzegł,  iż 

„Ostateczne  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  zostanie  dokonane  na 

podstawie złożonych dokumentów. Ocenie na tym etapie podlegać będzie wyłącznie Wykonawca, 

którego oferta zostanie najwyżej oceniona.” 

J

eśli,  ponawiając  czynność  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  podtrzyma  ocenę,  że  treść 

oferty  odwołującego  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ,  to  jednak  nie  można  pominąć,  że  ocena  danej 

oferty  najwyżej  nie  oznacza  automatycznie,  że  jest  to  oferta  najkorzystniejsza.  Za  ofertę 

najkorzystniejszą  może  być  bowiem  uznana  oferta  takiego  tylko  wykonawcy,  który  „ostatecznie” 

potwierdził  spełnianie  warunków  udziału.  Odwołujący  nie  był  wzywany  do  złożenia  dokumentów, 

toteż nie potwierdził jeszcze „ostatecznie”, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, stąd wybór 

oferty odwołującego nie był możliwy.  

Z  powyższych  względów  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zamawiający  nie  dopuścił  się 

zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Ze  względu na  potwierdzenie się  zarzutu  zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy  M.  T., 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.W.  MAT  M.  T.  ze  Starachowic  (27-200)  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp 

z powodu błędnej stawki podatku od towarów i usług dla 

pozycji  154  Formularza  cenowego   

–  masa  makowa  900  g  +/-  5%  oraz  zaniechania  rzetelnego 

badania i oceny ofert 

skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. A) oraz b) Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania                  

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:     ……………………………….………