KIO 1470/18 WYROK dnia 10 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 1470/18 

WYROK 

z dnia 10 sierpnia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Zuzanna Idźkowska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  lipca  2018  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Transbud Kruszywa PROMEX 

P.  N.,  ul.  Nowowiejskiego  18,  84-

240  Reda  (pełnomocnik)  i  [2]  Wspólne 

Przedsiębiorstwo  PROMEX  T.  C.,  M.  C.  Sp.  j.,  ul.  Dywizjonu  303/3,  83-300  Pruszcz 

Gdański  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  18  Wojskowy  Oddział 

Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo  

przy  udziale  wykonawcy  Q-BART  B.  K.,  Al.  Grunwaldzka  164/8,  80-

258  Gdańsk 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  1470/180  po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Transbud  Kruszywa  PROMEX  P.  N.,  ul. 

Nowowiejskiego  18,  84-

240  Reda  (pełnomocnik)  i  [2]  Wspólne  Przedsiębiorstwo 

PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul. Dywizjonu 303/3, 83-

300 Pruszcz Gdański i:  

2.1) zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Transbud  Kruszywa 

PROMEX  P.  N.,  ul.  Nowowiejskiego  18,  84-

240  Reda  (pełnomocnik)  i  [2] 

Wspólne  Przedsiębiorstwo  PROMEX  T.  C.,  M.  C.  Sp.  j.,  ul.  Dywizjonu  303/3, 

300 Pruszcz Gdański tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza od wykonawców wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie zamówienia 

[1]  Transbud  Kruszywa  PROMEX  P.  N.,  ul.  Nowowiejskiego  18,  84-240  Reda 

(pełnomocnik) i [2] Wspólne Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul. 

Dywizjonu  303/3,  83-

300  Pruszcz  Gdański  na  rzecz  zamawiającego  18 

Wojskowy  Oddział  Gospodarczy,  ul.  Jana  III  Sobieskiego  277,  84-200 

Wejherowo 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione  

z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1470/18 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 

Wejherowo  wszczął  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą 

»Eksploatacja zlecona systemu cieplnego kotłowni w obiektach administrowanych przez 18 

WOG« z podziałem na 4 zadania.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 26.04.2018 r. pod nrem 2018/S 81 

– 181729.  

Pos

tępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579  i 2018) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający poinformował 18.07.2018 r. o:  

1)  wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Q-BART B. K., Al. Grunwaldzka 164/8, 

258 Gdańsk (dalej wykonawca Q);  

wykluczeniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1] 

Transbud  Kruszywa  PROMEX  P.  N.,  ul.  Nowowiejskiego  18,  84-240  Reda 

(pełnomocnik)  i  [2]  Wspólne  Przedsiębiorstwo  PROMEX  T.  C.,  M.  C.  Sp.  j.,  ul. 

Dywizjonu  303/3,  83-

300  Pruszcz  Gdański,  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

Pzp.  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Transbud  Kruszywa 

PROMEX 

P. 

N., 

ul. 

Nowowiejskiego 

Reda 

(pełnomocnik)  

i  [2]  Wspólne  Przedsiębiorstwo  PROMEX  T.  C.,  M.  C.  Sp.  j.,  ul.  Dywizjonu  303/3,  83-300 

Pruszcz Gdański, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 26.07.2018 r. do Prezesa KIO 

odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  podjętej  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie II i III.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  wykluczenie  odwołującego  i  tym  samym 

naruszenie w zadaniach II i III: 

1)   art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp 

przez uznanie, że odwołujący w wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te informacje, a także 

w  wyniku  lekkomyślności  lub  rażącego  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenia  zamówienia 

publicznego;  

art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  przez  przeprowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania 

uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  oraz  zasady  proporcjonalności, 

polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z pos-

tępowania o udzielenia zamówienia publicznego.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie dokonania:  

unieważnienia czynności zamawiającego z 18.07.2018 r. wykluczenia odwołującego 

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie zadania II i III;  

ponownego badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 

w zakresie zadania II i III;  

zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  od  zamawiającego  zwrotu  kosztów 

postępowania,  z  uwzględnieniem  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według 

zestawienia kosztów złożonego podczas rozprawy.  

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wy-

niku naruszenia przez 

zamawiającego wskazanych naruszeń przepisów ustawy Pzp. Oferta 

odwołującego  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  zakresie  zadania  II  i  gdyby 

zamawiający  działał  prawidłowo  przez  niedokonanie  wykluczenia  odwołującego,  to 

odwołujący  uzyskałby  zamówienie,  bowiem  zostały  złożone  jedynie  dwie  oferty  na  to 

zadanie.  W  przypadku  zamówienia  na  realizację  zadania  III  również  zostały  złożone  dwie 

oferty,  jednak 

zamawiający  unieważnił  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez 

wykonawcę Ekol – Kot Systemy Grzewcze Z. N. (dalej wykonawca E), uwzględniając 

w  całości  zarzuty  odwołania  Wykonawcy.  Powyższe  dowodzi  o  spełnieniu  przesłanki  do 

skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Argumentacja 

odwołującego  

Odwołujący  w  toku  postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez 

zamawiającego  złożył  ofertę  na  świadczenie 

usług w zadaniu II – Sekcja Obsługi Infrastruktury – Wejherowo i zadanie III – Sekcja Obsługi 

Infrastruktury 

– Gdynia Grabówek. 

19.06.2018  r.  odwołujący  został  poinformowany  przez  zamawiającego,  że  jego  oferta  

w  zakresie  realizacji  Zadania  II 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  W  przedmiotowym 

postępowaniu  ofertę  złożył  również  inny  wykonawca  Q.  Wykonawca  Q  22.06.2018  r. 

zawiadomił zamawiającego, że odwołujący powinien być w zakresie Zadania II wykluczony, 

gdyż  złożył  nieprawdziwe  oświadczenie  w  części  III  ust.  C  jednolitego  europejskiego 

dokumentu  zamówienia  (dalej  JEDZ).  W  tej  części  oświadczenia  odwołujący  wpisał  „nie”,  

a  powinien  wpisać  „tak”,  co  zdaniem  wykonawcy  Q  wynika  z  załączonego  jako  dowód 

wyroku 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  KIO)  z  10  października  2017  r.,  sygn.  akt  KIO 

,  który  to  wyrok  potwierdza,  że  odwołujący  „był  winny  poważnego  wprowadzenia  

w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia 

lub do weryfikacji kryteriów kwalifikacji”. 

Zamawiający  pismem  z  27.06.2018  r.  zawiadomił  odwołującego  o  unieważnieniu 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i o powtórzeniu czynności badania i oceny oferty 

(dowód: pismo zamawiającego z 27.06.2018 r.).  

W zakresie realizacji Zadania III 

odwołujący został powiadomiony pismem z 18.06.2018 

r.

,  że  oferta  wykonawcy  Ekol-Kot  Systemy  Grzewcze  Z.  N.  Gdańsk  (dalej  wykonawca  E) 

została wybrana jako najkorzystniejsza.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  przedmiotowej  czynności  do  KIO,  zarzucając 

zamawiającemu niewykluczenie wykonawcy E ze względu na naruszenie, m.in. przepisu art. 

24  ust.  1  pkt  16  lub  17  Pzp. 

Zamawiający  uznał  w  całości  zarzuty  odwołania,  jednak 

wykonawca  E 

zgłosił  sprzeciw  oraz  wystąpił  do  KIO  zgłaszając  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  KIO  wyrokiem  wydanym  13  lipca 

2018  r.,  sygn.  akt  KIO  1278/18 

uwzględniła  odwołanie  odwołującego,  unieważniając  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  wykluczając  wykonawcę  E  z  udziału  w  postępowaniu  i  naka-

zując ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert  

(dowód: wyrok KIO z 13 lipca 2018 r.).  

Zamawiający  pismem  z  6.07.2018  r.  wezwał  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  treści  oświadczenia  zawartego  w  JEDZ,  a  w  szczególności  dotyczących 

odpowiedzi  na  pytanie,  czy  „był  winny  poważnego wprowadzenia w  błąd przy  dostarczaniu 

informacji  wymaganych  do  weryfikacji  braku  podstaw  wykluczenia  lub  do  weryfikacji 

kryteriów kwalifikacji”, w kontekście zaznaczenia przez  odwołującego odpowiedzi „nie” oraz 

treści  uzasadnienia  wyroku  KIO  z  10  października  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

zamawiający wyznaczył odwołującemu bardzo krótki termin [3 dni – przyp. Izba] do 

złożenia  wyjaśnień  i  pomimo  wniosku  o  jego  wydłużenie  (urlop  właściciela  firmy),  wniosek 

nie został uwzględniony (dowód: pismo zamawiającego z 6.07.2018 r.). 

Odwołujący  pismem  z  9.07.2017  r.  w  nawiązaniu  do  zobowiązania  zamawiającego 

zaprzeczył,  m.in.,  jakoby  był  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu 

informacji  wymaganych  do  weryfikacji  braku  podstaw  wykluczenia  lub  do  weryfikacji 

kryteriów  kwalifikacji.  Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  przesłanki  wykluczenia  określone  

w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp 

znalazły swoje zastosowanie w konkretnym postępowaniu  

i  tylko  w  tym  postępowaniu  mogły  bezpośrednio  skutkować  wykluczeniem.  Odwołujący 

zwrócił  uwagę  na  to,  że  sam  fakt  wykluczenia  odwołującego  z  konkretnego  postępowania 

stanowi  wystarczającą  sankcję  dla  podmiotu,  którego  pracownik  popełnił  błąd  przy 

redagowaniu 

»Wykazu  osób«.  Jednocześnie  odwołujący  podniósł,  że  przepis  określający 

okres obowiązywania wykluczenia nie wskazuje podstawy wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 

lub 17 Pzp 

(dowód: pismo odwołującego z 9.07.2018 r.). 

Zamawiający  pismem  z  18.07.2018  r.  zawiadomił  odwołującego  o  wykluczeniu 

odwołującego z postępowania w zakresie Zadania II i III 

(dowód: pismo zamawiającego z 18.07.2018 r.).  

W  uzasadnieniu  tego  pisma 

zamawiający  wskazał,  m.in.,  że  odwołujący  w  wyniku 

zamierzonego  działania  i  rażącego  niedbalstwa  przedstawił  zamawiającemu  nieprawdziwe, 

wprowadzające  w  błąd  informacje,  na  podstawie  których  zamawiający  pierwotnie  uznał,  że 

wobec 

odwołującego  nie  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania.  Informacje  te 

miały wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, 

gdyż  pierwotnie  dokonano  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  postę-

powaniu w zakresie Zadania II.  

Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  odwołujący  nie  skorzystał  z  procedury  określonej  

w  art.  24  ust.  8  Pzp

,  tj.  tzw.  samooczyszczenia,  bowiem  wiedząc  o  istniejącej  podstawie 

wykluczenia  mógł  samodzielnie  przedstawić  dowody  na  podjęcie  środków  gwarantujących 

rzetelność odwołującego, co miałoby świadczyć na korzyść odwołującego. 

Odwołujący wnosi odwołanie na czynność zamawiającego o wykluczeniu odwołującego 

z postępowania z niżej wymienionych powodów. 

Naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp 

przez  uznanie,  że 

odwołujący  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te 

informacje,  a  także  w  wyniku  lekkomyślności  lub  rażącego  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu. 

Wbrew  twierdzeniom 

zamawiającego  zawartym  w  uzasadnieniu  zawiadomienia  o  wy-

kluczeniu 

odwołującego z 18.07.2018 r. nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp. 

Odwołujący przyznaje, że w oświadczeniu zawartym w  części III: 

Podstawy  wykluczenia  lit.  C  JEDZ 

dotyczącym  lit.  a  był  winny  poważnego  wprowadzenia  

w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia 

lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji zaznaczył odpowiedź: „nie”. 

W  ocenie 

odwołującego  składając  oświadczenie  tej  treści  odwołujący  nie  naruszył 

przytaczanych wyżej przepisów. Abstrahując od kwestii oceny przesłanki „winny poważnego 

naruszenia  wprowadzenia  w  błąd”,  odwołujący  zwraca  uwagę  na  następujące  okoliczności 

związane ze stosowaniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w kontekście składania 

oświadczenia, o którym mowa jest w formularzu JEDZ. 

Odwołujący  wypełniając  formularz  JEDZ  i  składając  oświadczenia  określonej  treści 

posługiwał  się  aktualną  Instrukcją  wypełniania  JEDZ,  opracowaną  przez  Urząd  Zamówień 

Publicznych

.  Przedmiotową  Instrukcję,  zgodnie z  wyjaśnieniami UZP  należy  traktować jako 

materiał  pomocniczy  dla  wykonawców  i  zamawiających,  który  to  materiał  może  być 

przydatny  w  związku  z  procesem  udzielania  zamówień  publicznych.  Instrukcja  ta  zgodnie  

z informacją UZP może podlegać uzupełnieniu lub modyfikacji, w celu ułatwienia stosowania 

formularza  JEDZ

, mając na względzie praktyczne aspekty związane z oceną  wykonawców, 

jak również aktualne orzecznictwo w tym zakresie. 

Zgodnie  z  postanowieniami  Instrukcji  UZP  (str.  43

)  zawarto  pytanie:  „Czy  wykonawca 

może  potwierdzić,  że  nie  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu 

informacji  wymaganych  do  weryfikacji  braku  podstaw  wykluczenia  lub  do  weryfikacji 

spełnienia  kryteriów  kwalifikacji”.  W  rubryce  zawierającej  wskazówki  UZP  co  do  sposobu 

wypełnienia  tej  części  dokumentu  wskazano,  że:  „W  tym  miejscu  formularza  wykonawca 

składa  oświadczenie  odnośnie  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  w  niniejszym 

postępowaniu”.  

(dowód: Instrukcja wypełniania JEDZ – str. 1, 43 i 44).  

Odwołujący  wypełniając  stosowne  rubryki  formularza  postąpił  zgodnie  z  cytowanymi 

wyżej  postanowieniami  Instrukcji  UZP  wypełniania  JEDZ.  Nie  powinien  budzić  żadnych 

wątpliwości  fakt,  że  postanowienie  dotyczące  „winy  poważnego  wprowadzenia  w  błąd”  nie 

dotyczy  nieokreślonych  w  zakresie  czasowym  postępowań,  które  miały  miejsce  w  przesz-

łości,  ale  tego  konkretnego  postępowania,  tj.  rozpoznawanego  postępowania,  w  którym 

odwołujący składa określonej treści oświadczenia. 

W formularzu Instrukcji UZP 

nie została użyta forma czasu przeszłego w sformułowaniu 

„był  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd”,  ale  forma  czasu  teraźniejszego:  „nie  jest 

winny poważnego wprowadzenia w błąd”.  

Niezależnie  od  wagi  pozostałej  argumentacji  wskazującej  na  ocenę  skutków  złożenia 

oświadczenia  „tak”  lub  „nie”  w  tym  miejscu  formularza  JEDZ,  należy  uznać  a  priori,  że 

postępowaniu wykonawcy, który sporządza dokument zgodnie z opracowaną przez właściwy 

urząd  [UZP]  Instrukcją  UZP  wypełniania  nie  można  zarzucić  nieprawidłowości,  a  tym 

bardziej, jak to czyni 

zamawiający – wprowadzenia w błąd w wyniku zamierzonego działania, 

rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności. 

W  treści  rubryk  formularza  JEDZ  dotyczących  konkretnych  podstaw  wykluczenia 

wykonawcy 

zamieszczone  są  informacje  o  możliwości  przedstawienia  dowodów  na  to,  że 

p

odjęte  przez  wykonawcę  środki  są  wystarczające  do  wykazania  rzetelności  wykonawcy,  

w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub 

przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, 

wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz 

podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są 

odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub 

nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy,  zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Pzp.  Na  przykład:  

„W  przypadku  skazania,  czy  wykonawca  przedsięwziął  środki  w  celu  wykazania  swojej 

rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (22) („samooczyszczenie”). 

Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki”. Brak jest takiej rubryki w części formularza 

JEDZ 

dotyczącej  oświadczenia  odnośnie  wprowadzenia  w  błąd  i  nawet,  przy  założeniu,  że 

wykonawca 

chciałby  skorzystać  z  procedury  samooczyszczenia,  to  powstaje  pytanie 

dotyczące formy, w jakiej powinien to uczynić. 

Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia (Dz. U. poz. 1126) nie określa rodzaju dokumentu, który w tego rodzaju sytuacji 

powinien  ewentualnie  przedstawić  wykonawca,  który  zamierzałby  skorzystać  z  procedury 

przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp. 

Odwołujący  podziela  pogląd  wyrażony  w  artykule  Ewy  Wiktorowskiej  „Podstawy 

wykluczenia  wykonawcy  (art.  24  Pzp

)  (część  II)”,  opublikowanym  w  kwartalniku  „Buduj  

z Głową” (BzG 2/2017), zgodnie z którym, „w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 

pkt  16  i  17  Pzp

,  zastosowanie  procedury  samooczyszczenia  wydaje  się  niezgodne  ze 

zdroworozsądkowym myśleniem, gdyż trudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca 

przed złożeniem oferty w konkretnym prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego zarówno wprowadził zamawiającego w błąd, jak też zdążył się samooczyścić”.  

Wskazana  wyżej  argumentacja  stanowi  podstawę  do  sformułowania  postulatu  de  lege 

ferenda 

o potrzebie doprecyzowania przepisów w zakresie stosowania przepisu art. 24 ust. 1 

pkt  16  i  17  Pzp  w  przypadku  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  z  ewentualnym 

uwzględnieniem  zdefiniowania  okresu  wykluczenia  i  precyzyjnego  określenia  sposobu 

zastosowania  procedury  samooczyszczenia. 

Zważywszy  jednak  na  wykładnię  stosowaną 

przez  UZP  w  zakresie 

Instrukcji  wypełniania  JEDZ,  to  wypełnienie  formularza  przez 

wykonawcę  w sposób zgodny z zaleceniami nie może stanowić podstawy do dodatkowego 

sankcjonowania  tego  wykonawcy.  Wykluczenie 

odwołującego  z  udziału  w  poprzednim 

postępowaniu stanowi bardzo dotkliwą i wystarczającą karę za de facto pomyłkę pracownika 

przygotowującego Wykaz osób. 

Nie  można  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  odwołujący  błędnie  rozumie  znaczenie 

przepisu  art.  24  ust.  7  Pzp.  Zgodnie  z  art.  24  Pzp 

zamawiający  powinien  wykluczyć 

wykonawcę:  

jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia  uprawomocnienia  się  wyroku  potwierdzającego 

popełnienie wykroczenia przeciwko prawom pracownika lub przeciwko środowisku, 

chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 

jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia,  w  którym  decyzja  stała  się  ostateczna,  w  przy-

padku  wykluczenia  na  podstawie  wydanej  prawomocnej  decyzji  administracyjnej  

o  naruszeniu  obowiązków  wynikających  z  przepisów  prawa  pracy,  prawa  ochrony 

środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym; 

jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia  zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą 

wyklucz

enia, w przypadku przesłanek: 

a)  

zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego 

uczciwość wykonawcy; 

b)  

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  w  istotnym  stopniu  wcześniejszej 

umowy z zamawiającym, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

Żadna  z  cytowanych  wyżej  regulacji  w  sposób  bezsporny  nie  przewiduje  terminu 

obowiązywania  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  Pzp.  W  ocenie 

odwołującego  celem  racjonalnego  ustawodawcy  z  całą  pewnością  nie  było  bezterminowe 

san

kcjonowanie podmiotu, który, np. na skutek pomyłki pracownika nie mającej cechy winy 

umyślnej  przedstawi  informację  wprowadzającą  w  błąd  zamawiającego.  Takiego 

drastycznego  skutku  nie  niosą  w  praktyce,  np.  skutki  wydania  prawomocnego  wyroku 

przeciwko  wykonawcy

,  czy  też  prawomocnego  orzeczenia  zakazu  ubiegania  się  o  za-

mówienie  wobec  podmiotu  zbiorowego.  Owszem,  wykonawca  może  zainicjować  procedurę 

samooczyszczenia, ale nie ma też żadnej gwarancji, że zostanie ona dla niego pozytywnie 

zakończona, m.in.  ze względu na  stopień  uznaniowości  ze strony  zamawiającego. W prak-

tyce  takie  rozumienie  przepisu  może  doprowadzić  do  sytuacji,  gdy  wykonawca  z  powodu 

błahej przyczyny zostanie w sposób trwały wyeliminowany z możliwości realizacji zamówień 

podlegających reżimowi ustawy. 

Nowelizacja ustawy w zakresie instytucji wykluczenia, służyć miała, m.in. wskazaniu obu 

stronom,  po  jakim  czasie  błędy  wykonawcy  nie  mogą  mieć  znaczenia  w  postępowaniu. 

Właściwa  wykładnia  stosowania  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24 

ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp 

powinna prowadzić do wniosku, że tych przypadkach nie bada się 

zaistnienia takich zdarzeń w okresie dłuższym, niż dane postępowanie. Zatem wykluczenie 

wykonawcy 

następuje, jeżeli zdarzenie miało miejsce w prowadzonym postępowaniu. 

Zamawiający  uzasadniając  swoją  decyzję  w  zakresie  wykluczenia  odwołującego  z  ob-

szaru  Zadania  II  i III 

w żaden sposób nie rozgranicza tej sytuacji, uznając, że wykluczenie, 

które  miało  miejsce  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Komendę  Portu  Wojennego  

w  Gdyni  w  ubiegłym  roku  miałoby  skutkować  ponownym  wykluczeniem.  Uzasadniając 

ponowne  wykluczenie 

zamawiający  posługuje  się  tą  samą  argumentacją,  która  została 

zastosowana  w 

postępowaniu  nr  53/KPW/INF/2017,  pomimo  tego,  że  ocena  powinna 

dotyczyć  wyłącznie  tego  konkretnego  postępowania,  a  nie  poprzedniego  postępowania,  

w  którym  brał  udział  odwołujący,  zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  przypisuje 

odwołującemu  zamierzone  działanie  i  rażące  niedbalstwo  przy  przedstawianiu  informacji 

zawartej w JEDZ. 

W  ocenie 

odwołującego  argument,  że  przesłanka  wykluczenia  z  postępowania, 

określona  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  dotyczy  tego  danego  postępowania,  a  nie 

wcześniejszych  postępowań  potwierdza  wykładnia  literalna  przepisu,  który  posługuje  się 

sfo

rmułowaniem „w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. W tym kierunku wydaje się iść 

także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 2 lutego 2017 r. (KIO 99/17; KIO 

)  Izba  zauważyła:  „Jednocześnie  Izba  wskazuje,  w  kontekście  podniesionych  w  obu 

odwołaniach zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, że aby mogło dojść do ich 

potwierdzenia w ramach środków ochrony prawnej konieczne jest podważenie prawdziwości 

złożonych  w  postępowaniu  oświadczeń  wiedzy  (zazwyczaj  złożonych  przy  wykorzystaniu 

formularza JEDZ

), z uwzględnieniem odmienności procedury przewidzianej w art. 24aa ust. 

1 Pzp

”. Z uzasadnienia wynika, że KIO odnosi przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 

i 17 Pzp 

do danego konkretnego postępowania, w którym wydaje rozstrzygnięcie.  

Na marginesie powyższych rozważań odwołujący podtrzymuje swoje wyjaśnienia co do 

okoliczności  złożenia  Wykazu  osób  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nr 

53/KPW/INFR/2017 

i  oceny  dotyczącej  „wagi”  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  w  tym 

postępowaniu. 

2. Naruszenie art. 7 ust. 1 

w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 

przez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  oraz  zasady  proporcjonalności, 

polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania.  

Wykluczenie 

odwołującego  z  prowadzonego  postępowania  o  zamówienie  publiczne  

z zakresu Zadania II i III w oparciu o przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp prowadzi do 

naruszenia  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  oraz  zasady 

proporcjonalności.  W  orzecznictwie  TSUE  „proporcjonalny”  jest  używane  w  znaczeniu 

„zachowujący  właściwą  proporcję”.  W  wyroku  z  16  września  1999  r.,  C-414/99  Komisja 

Wspólnot  Europejskich  v.  Królestwo  Hiszpanii,  Trybunał  podkreślił,  że  ocena,  czy  podjęte 

środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu, 

czy  podjęte  działania  są  adekwatne  i  konieczne  do  osiągnięcia  wybranego  celu. 

Zamawiający  jest  zobowiązany  zachować  niezbędną  równowagę  między  interesem 

polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a  interesem 

potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań 

z  góry  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu.  Opis  spełniania  warunków  udziału  w  pos-

tępowaniu  powinien  być  odpowiedni  do  osiągnięcia  celu,  jakiemu  służy,  tj.  wyboru 

wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  i  nieograniczającego 

dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. 

Eliminowanie  z  toczącego  się  postępowania  i  to  w  sposób  bezterminowy  wykonawcy, 

który w przeszłości został wykluczony na podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp narusza 

opisaną wyżej zasadę oraz cel, jaki zamierza osiągnąć zamawiający. Celem tym jest wybór 

wykonawcy

,  który  daje  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  publicznego.  Zasada 

proporcjonalności  oznacza  nie  tylko  odpowiednie  ukształtowanie  warunków  udziału  w  pos-

tępowaniu, kryteriów selekcji czy kryteriów oceny ofert, tak aby zamawiający zapewnił sobie 

jak  najszerszy  krąg  podmiotów,  z  których  dokonuje  wyboru,  ale  krąg  ograniczony 

jednocześnie  do  podmiotów,  które  dają  największą  gwarancję  należytego  wykonania 

zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza także, że wszędzie tam, gdzie ustawodawca 

nadał  zamawiającemu  prawo  stosowania  sankcji,  zamawiający  spośród  dostępnych  mu 

środków  sankcyjnych  musi  wybrać  takie,  które  są  odpowiednie  i  konieczne  do  osiągnięcia 

celów,  których  to  środków  realizacja  dopuszczalna  jest  przy  pomocy  danej  regulacji.  Przy 

czym  w  razie  istnienia  kilku  odpowiednich  środków  należy  wybrać  te,  które  są  najmniej 

uciążliwe,  nadto  nałożone  obciążenia  muszą  pozostawać  w  odpowiednim  stosunku  do 

zamierzonych celów.  

Zasady te w przedmiotowym postępowaniu zostały w sposób rażący naruszone. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.07.2018 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.07.2018 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

27.07.2018 r. wykonawca Q-BART B. K., Al. Grunwaldzka 164/8, 80-

258 Gdańsk złożył 

(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu 

przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w 

wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 06.08.2018 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp).  

Argumentacja zamawiającego:  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Ad  zarzutu  1:  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  art  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  przez 

uznanie,  że  odwołujący  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu, zataił te informacje, a także w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenia  zamówienia 

publicznego.  

Zamawiający stwierdził, że UZP w instrukcji wypełnienia JEDZ wskazał, że jest to tylko 

materiał  pomocniczy  dla  wykonawców.  W  części  III  lit.  C  JEDZ  są  różnice  w  rozumieniu 

zakresu  użycia  czasu  teraźniejszego,  które  zdaniem  zamawiającego  odnosi  się  do 

wszystkich  postępowań,  a  zdaniem  odwołującego  tylko  do  bieżącego  postępowania. 

Zawężająca  interpretacja  nie  pozwala  na  uzyskanie  rękojmi  należytego  wykonania 

zamówienia w przyszłości.  

Ad zarzutu 

2: naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 

pkt  17  Pzp 

przez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  oraz  zasady 

proporcjonalności,  polegające  na  tym,  że  zamawiający  bezpodstawnie  wykluczył 

odwołującego z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. 

Zasada proporcjonalności – ze względu na brak wskazania w ustawie innej sankcji niż 

wykluczenie  za  naruszenie  przez 

wykonawcę  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  –  nie  została 

n

aruszona. Również sam odwołujący nie wskazał możliwości zastosowania innej sankcji niż 

sankcja wykluczenia.  

Zdaniem 

zamawiającego, zamawiający zrobił wszystko aby nie wykluczać odwołującego 

z postępowania i wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień.  

Po 

przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  przekazanych  pisemnie  i  stanowisk  stron 

zaprezentowanych ustnie podczas rozprawy 

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, 

co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp 

– przez uznanie, 

że  odwołujący  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawi

ającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te 

informacje,  a  także  w  wyniku  lekkomyślności  lub  rażącego  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu o udzielenia  zamówienia publicznego 

oraz zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez 

przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  niezapewniający 

zachowa

nia  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  oraz  zasady  proporcjonalności, 

polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania 

o udzielenia zamówienia publicznego – nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.  

Izba stwierdziła, że odwołanie dotyczy zadań II i III.  

Odwołujący  wpisał  w  złożonym  do  zamawiającego  do  oferty  JEDZ  informację,  że 

odwołujący  nie  podlega  wykluczeniu,  mimo  że  podlegał  wykluczeniu  w  postępowaniu,  

w  którym  brał  udział  poprzednio.  Ponadto  odwołujący  nie  wpisał  w  jaki  sposób  dokonał 

samooczyszczenia  zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Pzp.  Przepis  art.  24  ust.  8  Pzp  brzmi 

»Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 

5,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do 

wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej 

przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną 

krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz 

współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy. 

Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego 

podmiotem  zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu  zakaz  ubiegania  się  

o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego 

zakazu«.  

W 

związku  z  tym  zamawiający  wystosował  wezwanie  do  udzielenia  wyjaśnień  przez 

odwołującego  w  tym  zakresie.  Jednak  ze  względu  na  krótki  termin  dostarczenia  wyjaśnień  

i  okres  urlopowy  odwołujący  dostarczył  ogólne  tłumaczenia,  które  nie  dały  zamawiającemu 

pods

taw  do  uwzględnienia  argumentów  odwołującego  i  zamawiający  wykluczył 

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Przepis art. 24 ust. 

1 pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, 

który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne kryteria,  zwane dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych  dokumentów«,  a  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  brzmi  »Z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  […]  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalst

wa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia«.  

Odwołujący złożył odwołanie na wykluczenie podnosząc, że:  

–   w  oświadczeniu  zawartym  w  części  III:  Podstawy  wykluczenia  lit.  C  JEDZ 

dotyczącym  lit.  a  był  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu 

informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji 

spełnienia  kryteriów  kwalifikacji  zaznaczył  odpowiedź:  „nie”,  jednak  odwołujący  nie 

naruszy

ł art. 24 ust. 1 pkt 16 ani 17 Pzp, co zarzucił  zamawiający, bo wypełniając 

formularz  JEDZ 

i  składając  oświadczenia  określonej  treści  posługiwał  się  aktualną 

»Instrukcją wypełniania JEDZ«, opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych;  

–   postanowienie  dotyczące  „winy  poważnego  wprowadzenia  w  błąd”,  zdaniem 

odwołującego, nie dotyczy nieokreślonych w przeszłości postępowań, ale bieżącego 

postępowania, w którym odwołujący składa oświadczenia;  

–   formularzu  Instrukcji  UZP  nie  została  użyta  forma  czasu  przeszłego  w  sfor-

mułowaniu  „był  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd”,  ale  forma  czasu 

teraźniejszego:  „nie  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd”,  a  więc  tym 

bardziej dowodzi to odnoszenia się tylko do bieżącego postępowania;  

–   brak  jest  rubryki  w  części  formularza  JEDZ  dotyczącej  oświadczenia  odnośnie 

wprowadzenia  w  błąd  i  nawet,  przy  założeniu,  że  wykonawca  chciałby  skorzystać  

z  procedury  samooczyszczenia,  to  powstaje  pytanie  dotyczące  formy,  w  jakiej 

powinien to 

uczynić;  

–   odwołujący  powołuje  się  na  pogląd  wyrażony  w  artykule  Ewy  Wiktorowskiej 

„Podstawy wykluczenia wykonawcy (art. 24 Pzp) (część II)”, opublikowanym w kwar-

talniku „Buduj z Głową” (BzG 2/2017), zgodnie z którym, „w przypadkach, o których 

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, zastosowanie procedury samooczyszczenia 

wydaje  się  niezgodne  ze  zdroworozsądkowym  myśleniem,  gdyż  trudno  sobie 

wyobrazić  sytuację,  w  której  wykonawca  przed  złożeniem  oferty  w  konkretnym 

prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zarówno 

wprowadził zamawiającego w błąd, jak też zdążył się samooczyścić”;  

–   żadna  z  regulacji  zawartych  w  art.  24  ust.  7  Pzp  nie  przewiduje  terminu 

obowiązywania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp;  

–   wykładnia stosowania przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 

1  pkt  16  lub  17  Pzp 

powinna  prowadzić  do  wniosku,  że  nie  bada  się  zaistnienia 

takich zdarzeń  w  okresie dłuższym,  niż  bieżące  postępowanie,  zatem  wykluczenie 

wykonawcy 

następuje,  jeżeli  zdarzenie  miało  miejsce  w  bieżącym  postępowaniu,  

a nie w postępowaniu w przeszłości;  

–   zamawiający  w  sposób  nieuzasadniony  przypisuje  odwołującemu  zamierzone 

działanie i rażące niedbalstwo przy przedstawianiu informacji zawartej w JEDZ; 

–   sam błąd we wpisaniu w JEDZ wyrazu »nie« zamiast »tak« jest błahy.  

Izba  stwierdza,  że  stosowanie  się  Instrukcji  UZP  w  zakresie  wypełniania  JEDZ  nie 

zwalnia od posługiwania się doświadczeniem życiowym przez wypełniającego. Także, jak to 

uwypuklił zamawiający, Instrukcja nie jest aktem prawnym, a tylko wskazaniem, pomocą przy 

wypełnianiu.  Wreszcie  odwołujący  nie  wskazał  w  treści  Instrukcji  miejsc,  z  których 

wynikałoby, ze instruujący sugerował zamieszczenie odpowiedzi »nie« zamiast »tak«.  

Swoisty  wywiad,  którym  jest  JEDZ,  mimo  wielokrotnego  użycia  czasu  teraźniejszego 

czasowników  nie  odnosi  się  tylko  do  jednego,  bieżącego  postępowania,  a  ogólnie  dotyczy 

całej  sytuacji  wykonawcy,  który  sporządza  JEDZ.  Podobnie  często  używa  się  czasu 

teraźniejszego w samej ustawie Pzp. W przypadku odniesienia się do jakiegoś konkretnego 

faktu stosowany jest odpowiedni zaimek wskazujący lub szczególna konstrukcja zdania.  

Brak  rubryki  w  samym  formularzu  JEDZ  na  złożenie  oświadczenia  o  dokonaniu 

samooczyszczenia  nie  uniemożliwia  złożenia  takiego  oświadczenia  jako  dodatku  do 

formularza  JEDZ  czy  samej  oferty,  a  dla  zaznaczenia  istotności  takiego  oświadczenia 

zamówienia  może  wpisać  odnośnik,  co  mimo  braku  miejsca  w  formularzu  nie  może  być 

niemożliwe.  Następnie  zgodnie  z  odnośnikiem  można  dołączyć  dowolnej  wielkości 

oświadczenie czy dokumenty dowodzące realności przedstawionego stanowiska.  

Nawet  w  przytoczonym  artykule  p.  Ewy  Wiktorowskiej  jest  odwołanie  się  do  zdrowego 

rozsądku,  a  nie  tylko  do  brzmienia  wyjętych  z  kontekstu  przepisów  czy  ich  fragmentów.  

I  w  zacytowanym  przez  odwołującego  zdaniu  autorki  można  odczuć  odniesienie  się  do 

ogólnej  sytuacji  wykonawcy,  a  nie  tylko  do  sytuacji  w  danym  postępowaniu,  cyt.  »trudno 

sobie  wyobrazić  sytuację,  w  której  wykonawca  przed  złożeniem  oferty  w  konkretnym 

prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zarówno  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd,  jak  też  zdążył  się  samooczyścić«,  czyli  opinia  autorki  kieruje 

odbiorcę do co najmniej dwóch postępowań: konkretnego, prowadzonego obecnie, w którym 

składany jest JEDZ i uprzedniego, dotyczącego samooczyszczenia.  

Ustawa  Pzp  jako  regulująca  wiele  procedur,  ustanawia  wiele  terminów.  Jednak,  jak 

wskazuje  odwołujący,  żaden  z  przepisów  art.  24  ust.  7  Pzp  nie  odnosi  się  do  ustalenia 

terminów dotyczących  zdarzeń opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp i skorelowanego  

z tym samooczyszczeniem. 

Taki brak jest związany z uregulowaniem art. 24 ust. 8 Pzp, na 

którego  podstawie  wykonawca  może  dokonać  samooczyszczenia  nieomal  natychmiast  po 

zaistnieniu  zjawisk

a  powodującego  konieczność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania. 

Dlatego uregulowanie sztywnego terminu w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stałoby w sprzecz-

ności  z  umożliwieniem  dokonania  samooczyszczenia  i  zubażałoby  zastępy  wykonawców, 

mogących wziąć udział w postępowaniach zamówieniowych.  

Pkt  16  i  17  a

rt.  24  ust.  1  Pzp  nie  precyzują  do  jakiego  okresu  się  odnoszą,  dlatego 

wyciąganie wniosku, że dotyczą tylko bieżącego postępowania jest nieuzasadnione. Wprost 

przeciwnie  do  wnioskowania  odwołującego,  ogólne  postanowienia  przepisów  należy  także 

ogólnie  tłumaczyć,  dlatego  normy  te  należy  stosować  do  całokształtu  działań  wykonawcy,  

a nie tylko do działań w trakcie badanego postępowania zamówieniowego.  

Odwołujący  nie  dowiódł,  że  działanie  odwołującego  nie  było  zamierzone  lub  nie 

wystąpiło  u  odwołującego  rażące  niedbalstwo  wpisując,  że  nie  podlega wykluczeniu,  mimo 

wykluczenia  w  poprzednim  postępowaniu  (nawet  po  odwołaniu  i  badaniu  sprawy  przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą,  która  w  wyroku  stwierdziła  prawidłowość  wykluczenia).  Także 

zaniechanie  wpisania  o  podleganiu  wykluczeniu  i  wpisanie 

przez  odwołującego  odpowiedzi 

»nie« zamiast »tak« należy zakwalifikować jako podanie informacji wprowadzających w błąd 

zamawiającego  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Takie  błędne  wpisanie  przez 

odwołującego  wyrazu  »nie«  zamiast  wyrazu  »tak«  nie  jest  również  w  rozpoznawanym 

przypadku błahe, bo zdaniem Izby, zamawiający badając JEDZ i ofertę musi brać pod uwagę 

całość zawartości treściowej tych dokumentów, a także ich poszczególnych elementy.  

Ponadto  odwołujący  nie  przedstawił  dowodów  na  samooczyszczenie  czyli  na  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania  dalszemu 

nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy,  a  tylko  zadeklarował  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  że  jest  w  stanie  złożyć  na  kolejne  wezwanie 

odpowiednich  dowodów.  Brak  udowodnienia  dokonania  właściwego  samooczyszczenia 

odwołujący usprawiedliwia daniem mu zbyt krótkiego czasu – 3 niedogodnych dni w okresie 

urlopowym  (

od  piątku  do  poniedziałku),  mimo  wnioskowania  do  zamawiającego  przez 

odwołującego o przedłużenie tego terminu. Jednak odwołujący nie wskazał przepisów, które 

miałby naruszyć zamawiający dając taki termin na uzupełnienie oferty i nie zgadzając się na 

przedłużenie tego terminu.  Izba  podkreśla,  że procedury  uzupełnień  oferty  (art.  26  Pzp)  po 

upływie  terminu  składania  ofert  są  procedurami  stanowiącymi  wyjątek  od  reguły  składania 

kompletnych 

ofert  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Dlatego  strony  powinny 

podchodzić do kwestii uzupełnienia ofert w sposób bardzo ostrożny, a zwłaszcza wykonawcy 

wezwani  do  uzupełnienia  ofert  powinni  wykorzystać  pewnego  rodzaju  szansę  i  w  sposób 

maksymalnie 

wyczerpujący  dokonać  wytłumaczeń  i  uzupełnień  oferty  w  wyznaczonym 

terminie.  

Dodatkowo Izba stwierdza, że zamawiający natykając się na uchybienia wykazane w art. 

24  ust.  1  (pkt  1-

23)  Pzp  musi  wykluczyć  wykonawcę  bez  możliwości  zastosowania 

j

akiejkolwiek innej sankcji, gdyż tak właśnie brzmi art. 24 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia 

Pzp »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się«. To wykonawca (odwołujący) 

powinien  dowodnie  wykazać,  jak  postępując  zgodnie  z  art.  24  ust.  8  Pzp  dokonał 

samooczyszczenia i jakie zastosował środki mające na celu zapobieżenie nieprawidłowemu 

postępowaniu w przyszłości.  

W przypadku, gdy wykonawca podlega wykluczeniu, to 

nie może taki wykonawca zostać 

inaczej  potraktowany,  bo  przepis  nie  daje 

możliwości,  aby  stopniować  sankcje,  a  wprost 

przeciwnie  wprowadzenie  do  wyliczenia  art.  24  ust.  1  Pzp  jednoznacznie  pokazuje  jeden 

rodzaj  konsekwencji  czyli 

wykluczenie  wykonawcy,  mimo  różnego  stopnia  ciężaru 

naruszenia  przepisów  przez  wykonawców.  W  tym  przypadku  zasada  proporcjonalności  nie 

ma aż tak dalekiego zastosowania,  aby dawała uprawnienia jakiemukolwiek podmiotowi do 

stopniowania  wykluczenia  ograniczając  wykluczenie  do  jakiegoś  zakresu  np.  do  jednego 

zadania  czy 

ograniczając  wykluczenie  do  jakiegoś  terminu.  Zresztą nawet  sam  odwołujący 

nie wyartykułował na czym miałoby polegać zastosowanie zasady proporcjonalności z art. 7 

ust. 1 Pzp w rozpoznawanym przypadku wykluczenia odwołującego. Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi 

»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w spo-

sób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.  

Dlatego  Izba  musi  stanąć  na  stanowisku,  że  zamawiający  wykluczając  odwołującego 

postąpił zgodnie z przepisami i Izba nie może uwzględnić zarzutów odwołującego.  

Jeżeli  odwołujący  widzi  lukę  w  prawie,  co  sugerował,  to  w  dobie  obecnych  enuncjacji  

o rychłej zmianie ustawy, odwołujący może złożyć swoje umotywowane wnioski do Prezesa 

Urzędu  Zamówień  Publicznych,  zgodnie  z  art.  154  pkt  1  Pzp,  który  brzmi  »Prezes  Urzędu 

[…] opracowuje projekty aktów normatywnych dotyczących zamówień«.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-

sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym  

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).  

Przewodniczący: 

………………………………