KIO 278/18 POSTANOWIENIE dnia 20 lutego 2018 r.

POSTANOWIENIE

z dnia 20 lutego 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu

niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego 20 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej 14 lutego 2017 r.

przez

wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN sp. z o.o. z

siedzibą w Lublinie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie projektu budowalnego

zawierającego elementy projektu wykonawczego na budowę ul. koncertowej z kanalizacją

deszczową w Białej Podlaskiej (nr postępowania ZP.271.3.1.2018.IMO2)

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Biała Podlaska

przy udziale wykonawcy: MANEVO M.

Ł., Ziółków – zgłaszającego przystąpienie

do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

Odrzuca odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego

TORGA

N sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero

groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579.) na niniejsze postanowienie

– w terminie 7 dni

od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Gmina Miejska Biała Podlaska prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579

) {dalej

również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o

udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Wykonanie projektu budowalnego

zawierającego elementy projektu wykonawczego na budowę ul. koncertowej z kanalizacją

deszczową w Białej Podlaskiej (nr postępowania ZP.271.3.1.2018.IMO2). Ogłoszenie o tym

zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr

502439-N-2018 z 8 stycznia 2018 r.

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza

kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

14 lutego 2018

r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego

TORGAN sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie {dalej również: „Torgan”} – wniósł w formie

pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg

przekazania jego kopii Zamawia

jącemu) od wyboru przez Zamawiającego jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez MANEVO M. Ł. z Ziółkowa {dalej również: „Manevo”}

zamiast odrzucenia tej

oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego

oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2

, gdyż opisany przez Manevo w wyjaśnieniach dotyczących ceny

zakr

es rzeczowy jest mniejszy (brak wyceny dokumentacji dotyczącej oświetlenia

drogowego oraz sieci kanalizacyjnej deszczowej pozostałych ulic wymienionych

w

SIWZ) niż wynika z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”, „SIWZ”, lub „s.i.w.z.”} i wyjaśnieniach treści

SIWZ z12 stycznia 2018 r.

Art. 89 ust. 1 pkt 4, gdyż oferta Manevo zawiera rażąco niską cenę w stosunku

do

wartości przedmiotu zamówienia określonej przez Zamawiającego na 400 tys. zł

(kwota przeznaczona na realizację zamówienia), co oznacza, że cena wybranej oferty

stanowi 17% tej kwoty oraz stanowi jedynie 23% ceny oferty Odwołującego (następnej

w

kolejności pod względem ceny), a wynika z tego, że Manovo przy wycenie nie

uwzględnił pełnego zakresu rzeczowego opracowań projektowych wymaganych dla

zrealizowania robót budowanych.

Art. 90 ust.1a pkt 3, gdyż Manovo udzieliła wyjaśnień dotyczących ceny, które są

ogólnikowe i lakoniczne, nieadekwatne do wezwania Zamawiającego, nie zawierają

żadnej wyceny opracowania dokumentacji, pozbawione czynników cenotwórczych oraz

jakichkolwiek wartości liczbowych dotyczących cen jednostkowych poszczególnych

op

racowań projektowych

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista

żądań}:

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Ponownego badania i oceny ofert.

3. Odrzucenia oferty Manevo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.

90 ust. 1a pkt 3 ustawy pzp.

W ramach wykazania spełnienia przesłanek formalnych dla wniesienia odwołania

Odwołujący wskazał, że informację o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymał 8 lutego

2018 r. Z odwołania wynika, że zdaniem Odwołującego sporządzając i nadając odwołanie

listem poleconym za pośrednictwem operatora wyznaczonego 12 lutego 2018 r., zachował

5-dniowy termin przewidziany w ustawie pzp

19 lutego 2018 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego (datowane na 17 lutego

r.), w którym wniósł o ustalenie, że powyższe odwołanie zostało prawidłowo wniesione

w te

rminie, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp, tj. w terminie dwóch dni od dnia, w

którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Odwołujący w uzasadnieniu zrelacjonował, że jeszcze 8 lutego 2018 r. na podstawie

art. 96 ust. 1 pkt 3 pzp zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie w jego siedzibie 9

lutego 2018 r. protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z pełną dokumentacją

uzasadniającą nieodrzucenie oferty Manovo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp oraz art. 90

ust. 1 pkt 1 pzp.

W odpowiedzi 9 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował, że wyznacza

termin na dokonanie wglądu do dokumentacji na 12 lutego 2018 r. godz. 12. Następnie

Odwołujący jeszcze tego samego dnia o godz. 14 złożył w kancelarii Zamawiającego

odwołanie, które o godz. 16:19 nadał listem poleconym do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący wywiódł, że dopiero po zapoznaniu się z udostępnioną dokumentacją

stwierdził naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, co stanowiło podstawę

do wniesienia odwołania w terminie zgodnym z art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp. Odwołujący powołał

się na wyrok Izby z 7 marca 2014 r. (sygn. akt 341/14) jako przesądzającego o tym, że

wobec czynności takich jak zaniechanie udostępnienia wykonawcom treści ofert

konkurentów odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy

zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 182 ust. 3 pkt 2 pzp).

Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że przez celowe ograniczenie dostępu

do dokumentacji postępowania naruszył art. 10b pzp oraz zapisy rozdziału VII pkt 1 i 4

SIWZ.

W piśmie z 15 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 8 lutego 2018 r.

przekazał wykonawcom drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W tym samym piśmie Zamawiający podał również, że w ten sam sposób przekazał

wykonawcom 14 lutego 2018 r. zawiadomienie o wni

esieniu odwołania.

19 lutego 2018

r. wpłynęło do Prezesa Izby w formie pisemnej zgłoszenie przez

Manevo

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu.

Art. 189 ust. 2 ustawy pzp z

awiera enumeratywne wyliczenie przesłanek

stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie, na mocy art. 189 ust. 4

pzp,

Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu.

W tej sprawie

wypełniona została przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa

w

art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli

stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie pzp.

Według art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od przesłania

informacji o czynn

ości zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały

przesłane w sposób określony w art. 108 ust. 5 zdanie drugie {czyli przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej} albo w terminie 10 dni

– jeżeli zostały przesłane w inny sposób –

w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.

Z kolei zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2

pzp odwołanie wobec czynności innych niż

określone ust. 1 i 2 wnosi się – w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp – w terminie 5 dni

od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania.

Należy zauważyć, że zgodnie z art. 180 ust. 4 pzp odwołanie wnosi się do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej, podpisane bezpiecznym

podpisem elektronicznym weryf

ikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu

lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu.

Jednocześnie w stosunku do dawniej obowiązującego art. 184 ust. 2 pzp, dotyczącego

wnoszenia odwołań do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aktualnie obowiązujący

art.

180 ust. 4 pzp nie przewiduje, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora

publicznego jest równoznaczne z wniesieniem odwołania. Ustawodawca przesądził w ten

sposób o utożsamieniu wniesienia odwołania z jego doręczeniem do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej. Musiała być to świadoma i celowa decyzja ustawodawcy, skoro jednocześnie

w ustawie pzp wprost zapisano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora

publicznego {od 1 stycznia 2013 r. operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23

listopada 2012 r.

– Prawo pocztowe} jest równoznaczne z jej wniesieniem (art. 198b ust. 2

zd. 2 pzp). Tym samym nie ma

– w obowiązującym już od wielu lat stanie prawnym –

podstaw prawnych do uznania, że z chwilą nadania odwołania listem poleconym 12 lutego

2018 r. nastąpiło wniesienie odwołania do Prezesa Izby, gdyż faktycznie nastąpiło to dopiero

z

chwilą dotarcia tej korespondencji do adresata, 14 lutego 2018 r.

Zbieżne stanowisko w zbliżonych stanach faktycznych – odnośnie braku

domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego

wniesieniem do Prezesa Izby

– było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie

Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. (sygn.

akt KIO 1279/11), 9 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1382/10), 20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO

1424/10), 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1598/10), 17 października 2011 r. (sygn. akt

KIO 2201/11), 2 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1588/12), 4 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO

667/13), 9 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 731/13), czy 8 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO

1562/13), jak również w orzecznictwie sądów powszechnych, por. wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z 16 września 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 302/10) oraz Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. (sygn. akt X Ga254/10)

Ponadto prawidłowość takiego stanowiska został potwierdzona przez Sąd Najwyższy,

który 7 lutego 2014 r. (sygn. akt III CZP 90/13) podjął następującą uchwałę: Do zachowania

przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

terminu do wniesienia odwołania od czynności

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania

odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy

z 2012 r.

Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe

usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni

pier

wszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp odwołanie

wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie,

przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania

do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu

do

wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej

placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012

r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą

z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy

– Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U.

z 2013 r. Nr 880)

w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym

państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także

argumenty

właściwe

dla

wykładni

systemowej,

celowościowej

i

historycznej

W

najważniejszych ustawach proceduralnych (por. poza art. 165 § 2 kpc, art. 124 kpk, art.

57 § 5 pkt 2 kpa) przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce

pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak

w

każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też

w

ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków

ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art.

198b ust. 2 zdanie drugie pzp

przewidziano, że wniesienie skargi w placówce pocztowej

operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r.

– Prawo pocztowe

(Dz. U. poz. 1529) jest równoznaczne z jej wniesieniem.

Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy

wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego

domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Ten

zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r.

(druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie

środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne

uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień

publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten

negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej.

Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja

ustawy

Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady

89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych

w dziedzinie udziel

ania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335 s. 31). W dyrektywie

2007/66/WE uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych,

podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość

i

skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości,

konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych.

Sąd Najwyższy podniósł również, że w dobie współczesnych środków komunikacji

społecznej, powszechności urządzeń do przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 180

ust. 4 pzp

wniesienia odwołania w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem

elektronicznym zdefiniowanym w ustawie z dnia 18 września 2001 r. o podpisie

elektronicznym (Dz. U. z 2013 r. poz. 262) niweluje e

wentualne niedogodności związane

z

wniesieniem równoważnego odwołania w formie pisemnej do Prezesa Izby.

Z

miana poglądów Odwołującego nie zmienia faktu, że odwołanie zostało wniesione

od czy

nności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Manevo (zaniechania

odrzucenia tej oferty), o czym Odwołujący został zawiadomiony drogą elektroniczną przez

Zamawiającego 8 lutego 2018 r. Od tego zatem dnia należy zatem liczyć bieg 5-dniowego

terminu na wniesienie odwołania od tej czynności (zaniechania odrzucenia oferty Manevo),

co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływał 12 lutego 2018 r.

Wskazywany w późniejszym piśmie jako właściwy do obliczania terminu art. 182 ust.

3 pkt 2 pzp {przywoływane orzeczenie dotyczyło stanu faktycznego, gdzie właściwy był pkt

1}

rzeczywiście znalazłby zastosowanie w sytuacji, gdyby odwołanie zostało wniesione od

zaniechania przez Zamawiającego udostępnienia dokumentacji. Jednakże odwołanie

wniesione 14 lutego 2018 r. nie zawiera takiego zarzutu.

Przede wszystkim w s

tanie faktycznym opisanym w piśmie z 17 lutego 2018 r.

Zamawiający zawiadomił Odwołującego o terminie udostępnienia dokumentacji 9 lutego

2018 r.

. Oznacza to, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale

z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt II

I CZP 107/12), do obliczenia terminu na wniesienie odwołania

również w tym przypadku znajduje zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp. Tym samym 13

lutego 2018 r. upłynął Odwołującemu termin na zakwestionowanie opieszałości

Zamawiającego w udostępnieniu dokumentacji postępowania.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że okoliczności faktyczne opisane

w

piśmie z 17 lutego 2018 r. świadczą o tym, że Odwołujący był w stanie niezwłocznie po

zapoznaniu się z dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego 12 lutego 2018 r. w tym

samym dniu sporządzić i wysłać odwołanie. Z uwagi na uwarunkowania faktyczne

Odwołujący, który jest profesjonalnym przedsiębiorcą, powinien rozważyć, czy dla

zachowania terminu nie należy wnieść odwołania drogą elektroniczną.

Wobec s

twierdzenia zajścia przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła

merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie

art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.

Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1

zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy pzp

– odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym

bez udziału Stron i Przystępującego .

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3

pkt 1 oraz

§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.),

obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis

od

odwołania.

Przewodniczący: