KIO 1913/18 Wyrok dnia października 2018 roku

KIO 1913/18 

Sygn. akt: KIO 1913/18 

Wyrok 

z dnia 

3 października 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:       Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:               

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

w  dniu  3  października  2018  roku  w Warszawie 

odwołania wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  września  2018 

roku  przez 

wykonawcę  Radiometer  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  (01-217)  w postępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego 

Uniwersytecki 

Szpital 

Kliniczny 

im. Jana  

Mikulicza-

Radeckiego we Wrocławiu (50-556) 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  k

osztami postępowania obciąża wykonawcę Radiometer Sp. z o.o. z Warszawy (01-217) i: 

zalicza  w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez 

wykonawcę Radiometer Sp. z o.o. z Warszawy (01-217) tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Radiometer  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  (01-217)  na 

rzecz  Uniwersyteckiego  Szpitala  Klinicznego  im. Jana  Mikulicza-

Radeckiego we Wrocławiu kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  200

4  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 

z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

KIO 1913/18 

Przewodniczący:   ……………………….…….………….…… 

KIO 1913/18 

U z a s a d n i e n i e 

Wykonawca  Radiometer  Sp.  z  o.,  ul.  Kolejowa  5/7,01-217  Warszawa  (dalej 

„odwołujący”)  złożył  odwołanie  dotyczące    postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. „Dostawa sprzętu w ramach doposażenia w aparaturę medyczną ośrodków 

transplantacyjnych 

–  dogrywka”,  prowadzonego  przez  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  im. 

Jana Mikulicza-Radeckiego, ul. Borowska 213,  50-

556 Wrocław (dalej „zamawiający”) [data 

zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 17.09.2018 r. 

nr 618120-N-2018). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Pr

awo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  

poz. 1579 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez nałożenie na wykonawców obowiązków 

przekazania  wraz  ze  sprzętem  będącym  przedmiotem  zamówienia  instrukcji  serwisowej  

i  kodów  dostępowych,  co nie ma uzasadnienia w  rzeczywistych i  obiektywnych potrzebach 

zamawiającego  i  jednoczenie  uniemożliwia  podmiotom  niebędącym  bezpośrednimi 

producentami sprzętu, w tym odwołującemu, złożenie ważnej oferty i tym samym uzyskania 

zamówienia, pomimo, iż mają one obiektywną zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia, 

a co najmniej utrudnia złożeniem oferty racjonalnej ekonomicznie. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  postanowień  SiWZ,  poprzez  wykreślenie  

z  treści  pkt  20  Załącznika  nr  5  SIWZ  Pakiet  2  –  Aparat  do  pomiaru  podstawowych  badań 

laboratoryjnych  (Ht,  Hb,  glukoza,  gazometria,  jonogram,  Ca) 

–  1  szt.  zapisu  o  obowiązku 

przekazania przez wykonawcę wraz z dostarczonym sprzętem instrukcji serwisowej i kodów 

serwisowych wr

az z definicją ww. pojęć, 

nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści załącznika nr 4 SIWZ 

–  Umowa  nr  USK/DZP/PN-278/18,  poprzez  wykreślenie  obowiązku  przekazania  przez 

wykonawcę instrukcji serwisowej i kodów serwisowych (§ 3 ust. 8 i 11) oraz przeprowadzenia 

szkoleń serwisowych (§ 3 ust. 10), 

zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów 

zastępstwa w wysokości 3 600,00 zł 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  –  jak  wskazuje  sama  nazwa  –  jest  to  postępowanie 

powt

órzone.  Podał,  że  w  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu  zamawiający  opisał 

przedmiot zamówienia dla pakietów m.in. 1 i 2 w sposób utrudniający uczciwą konkurencję 

i uniemożliwiający wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia złożenie ofert.  

Oświadczył, że był to opis analogiczny do zaskarżonego niniejszym odwołaniem.  

KIO 1913/18 

Uzupełnił,  że  w  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy Olympus Polska Sp. z o.o. z dnia 10 lipca 2018 r. dotyczące kwestionowanych 

zapisów  w  pakiecie  1.  Oświadczył,  że  nie  przystąpił  do  tego  odwołania  gdyż  zarzuty  i 

żądania  dotyczyły  wyłącznie  Pakietu  nr  1  tj.  asortymentu,  którego  odwołujący  nie  oferuje 

oraz,  że  zbyt  późno  dowiedział  się  o  wszczęciu  poprzedniego  postępowania  by  wnieść 

samodzielnie odwołanie. 

Podał  także,  że  w  poprzednim  postępowaniu,  wskutek  wniesionego  odwołania 

zamawiający  dokonał  modyfikacji  SIWZ  zgodnie  z  żądaniem  wykonawcy  Olympus  jednak 

jedynie w zakresie Pakietu 1, co umożliwiło temu wykonawcy złożenie oferty w poprzednim 

postępowaniu. 

Wyjaśnił,  że  nie  złożył  oferty  na  Pakiet  2  w  poprzednim  postępowaniu  gdyż 

uniemożliwiały  to  kwestionowane  zapisy;  w  pakiecie  2  nie  złożyli  ofert  również  inni 

wykonawcy  stąd  zamawiający  powtórzył  postępowanie,  podtrzymując  sporny  zapis  (pkt  20 

załącznika nr 5 do SIWZ). 

Odwołujący  stwierdził,  że  takie  działanie  zamawiającego  narusza  jego  uzasadniony 

interes, jest zdolny do wykonania zamówienia jednak kwestionowany zapis uniemożliwia mu 

złożenie oferty.  

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  w  rażący  sposób  narusza  także  uczciwą 

konkurencję,  uniemożliwiając  złożenie  oferty  w  pakiecie  2  wykonawcom  zdolnym  do 

wykonania  zamówienia,  niebędącym  producentami  oferowanego  sprzętu  –  takie 

różnicowanie  sytuacji  wykonawców  jest  w  świetle  obowiązujących  przepisów 

niedopuszczalne.  

Stan

ął  na  stanowisku,  że  żądanie  dostarczania  aktualnych  kodów,  haseł 

serwisowych,  w  tym  wszelkiego  rodzaju  zabezpieczeń,  „kluczy"  softwarowych, 

hardwarowych,  umożliwiających  przeprowadzenie  pełnej  obsługi  serwisowej,  tj.  między 

innymi  kalibrację,  diagnostykę  serwisową  wszystkich  podzespołów  i  elementów  wykonanie 

upgrade'ow,  farmware'ow,  software'ow, 

wgląd  do  logów  zdarzeń;  możliwość  zmiany  funkcji 

urządzenia  

i  wykonania  testów  diagnostycznych  nie  jest  uzasadnione  interesem  zamawiającego  i  jego 

rzeczywistymi potrzebami. 

Wskazał, że zgodnie z art. 7 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i  przejrzystości.  Wskazał  również,  że  dyspozycja  29  ust.  1-2  ustawy  Pzp  nakazuje 

zamawiającemu  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący, 

za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania 

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

KIO 1913/18 

Podniósł,  że  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób  który  mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję.  

Oświadczył,  że  jest  zainteresowany  złożeniem  oferty  w  Pakiecie  2,  w  przypadku 

którego  zamawiający,  w  pkt.  20  Załącznika  nr  5,  określił  następujący  wymóg:  „Wraz  

z  przekazaniem  sprzętu,  Wykonawca  zobowiązany  jest  przekazać  Zamawiającemu 

wszystkie  dokumenty  związane  z  urządzeniem,  w  tym  m.  in.  (...)  harmonogram 

(częstotliwość)  poszczególnych  przeglądów  oraz  prac  konserwacyjnych  wraz  ze 

szczegółowym  wykazem  czynności  wykonywanych  podczas  przeglądów  urządzenia, 

zgodnych  z  zaleceniami  producenta,  w  tym  wykaz  części  serwisowych  zalecanych  przez 

Producenta sprzętu do wymiany podczas przeglądu okresowego, instrukcji serwisowej oraz 

kodów serwisowych. Zamawiający, jako hasła umożliwiające serwisowanie rozumie aktualne 

kody,  hasła  serwisowe,  w  tym  wszelkiego  rodzaju  zabezpieczenia,  „klucze"  softwarowe, 

hardwarowe,  umożliwiające  przeprowadzenie  pełnej  obsługi  serwisowej  tj.  między  innymi 

kalibrację,  diagnostykę  serwisową  wszystkich  podzespołów  i  elementów  wykonanie 

upgrade'ów,  farmware'ów,  software'ów,  wgląd  do  logów  zdarzeń;  możliwość  zmiany  funkcji 

urządzenia  

i  wykonania  testów  diagnostycznych.  Zamawiający  jako  instrukcję  serwisową  rozumie  jako 

instrukcję  dla  dostarczanego  urządzenia  w  zakresie:  transportu,  instalacji,  dezinstalacji, 

dekontaminacji,  kalibracji,  napraw,  przeglądów  wykazu  toofsów  serwisowych,  przyrządów 

pomiarowych,  które  są  wymagane  do  wykonania  napraw  i  przeglądów  technicznych 

schematów,  rysunków  technicznych,  mechanizmów  i  podzespołów,  z  których  składa  się 

urządzenie, w tym schematy elektryczne, pneumatyczne, hydrauliczne". 

Oświadczył,  że  warunek  zamieszony  w  pkt  20  uniemożliwia  mu  złożenie  ważnej 

oferty, a z całą pewnością oferty o charakterze konkurencyjnym. 

Podkreślił,  iż  nie  jest  producentem  sprzętu,  a  jedynie  autoryzowanym 

przedstawicielem firmy Radiometer Medical 

ApS siedzibą w Danii oraz, iż wykonuje również 

czynności  serwisowe  dotyczące  oferowanego  sprzętu  –  w  takim  zakresie  wybrani 

pracownicy  odwołującego  wykonujący  czynności  serwisowe  posiadają  dostęp  do  kodów 

serwisowych 

w rozumieniu pkt 20 załącznika nr 5 do SIWZ, nie są jednak uprawnieni do ich 

przekazywania  osobom  trzecim

,  jak  i  nie  są  uprawnieni  do  przeprowadzania  szkoleń 

serwisowych.  

Uzupełnił,  że  szkolenia  są  przeprowadzane  wyłącznie  przez  producenta  sprzętu  po 

uprzedniej  weryfikacji  uprawnień,  posiadania  specjalistycznej  wiedzy  oraz  pozytywnym 

przejściu  przez  kandydatów  odpowiednich  szkoleń  umożliwiających  podejmowanie 

bezpiecznych napraw i w konsekwencji bezpieczne użytkowanie sprzętu. 

Podał,  że  zgodnie  z  zasadami  przyjętymi  przez  producenta,  tj.  Radiometer  Medical 

ApS  siedzibą  w  Danii  nie  udostępnia  on  kodów  dostępów  ani  też  nie  prowadzi  szkoleń 

KIO 1913/18 

serwisowych  i  nie  nadaje  uprawnień  do  serwisowania  sprzętu  podmiotom  innym  niż 

autoryzowani  przedstawiciele,  którzy  przeszli  pozytywnie  opisaną  wyżej  procedurę  jednak 

bez prawa dalszego ich udostępniania. 

W ocenie odwołującego ma to kluczowe znaczenie z punktu widzenia funkcjonowania 

oferowanego  sprzętu  –  gwarantuje  je  tylko  prawidłowe,  zgodne  z  instrukcjami  producenta 

jego użytkowanie oraz serwisowanie przez autoryzowanych serwisantów. 

Oświadczył, że jako podmiot posiadający  status autoryzowanego przedstawicielstwa  

(i  jednoczenie  serwisanta)  jest  zaopatrywany  w  części  zamienne  oraz  dokumentację 

serwisową wraz z kodami serwisowymi przez producenta z Danii, nie ma jednak (podobnie 

jak  i  pozostałe  autoryzowane  przedstawicielstwa  i  organizacje  serwisowe)  prawa  do 

dalszego  przekazywania  ww.  dokumentacji  wraz  z  kodami,  jak  również  nie  ma  prawa 

dokonywania szkoleń serwisowych.  

Podkre

ślił,  że  wyłączną  kompetencję  w  tym  zakresie  ma  Radiometer  Medical  ApS 

siedzibą w Danii.  

Powyższe oznacza, że odwołujący, nie łamiąc obowiązujących go procedur, nie może 

złożyć  oferty  spełniającej  ww.  warunek;  z  kolei  przekazując  ww.  dokumentację  serwisową 

wraz  z  kodami  które  pozwalają  na  niczym  nieograniczona  ingerencję  w  urządzenie  i  to 

podmiotowi,  który  zgodnie  z  instrukcja  obsługi  nie  jest  uprawniony  do  dokonywania 

czynności  serwisowych  złamałby  nie  tylko  ciążące  na  niej  zobowiązania  kontraktowe, 

narażając  się  przy  tym  na  ryzyko  utraty  autoryzacji,  lecz  również  obowiązki  ustawowe, 

narażając 

się na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu czynów niedozwolonych, w 

tym odpowiedzialność za produkt niebezpieczny.  

Zdaniem  odwołującego  wkalkulowanie  przedmiotowych  ryzyk  w  cenę  ofertową 

skutkowałoby  zwiększeniem  ww.  ceny  ponad  akceptowalne  granice,  co  czyniłoby 

przedmiotową ofertę całkowicie niekonkurencyjną zaś z punktu widzenia odpowiedzialności 

zamawiającego  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych  przyjęcie  takiej  oferty 

oznaczałoby  wydatkowanie  środków  publicznych  w  sposób  zdecydowanie  niecelowy  

i ni

eoszczędny. 

Uznał  wobec  powyższego,  że  kwestionowane  postanowienia  SIWZ  ograniczają  

w sposób rażący dostęp do zamówienia.  

Podkreślił,  że  również  inni  producenci  sprzętu  medycznego  posiadają  analogiczne 

procedury dotyczące dostawy części zamiennych i dokumentacji serwisowej wobec czego de 

facto jedynie dostawcy będący bezpośrednimi producentami sprzętu mają realną możliwość 

złożenia  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Uzupełnił,  że  pozostałe  podmioty  bądź  

w  ogóle  nie  zdecydują  się  na  złożenie  oferty,  bądź  będą  zmuszone  do  złożenia  oferty 

niespełniającej ww. warunków i tym samym podlegającej odrzuceniu. 

KIO 1913/18 

Wskazał, że na fakt ten zwracał uwagę Olympus Polska Sp. z o.o. opierając na nim 

uzasadnienie  zarzutów  i  żądań  odwołania  w  poprzednim  postępowaniu;  argumentacja  ta 

najwyraźniej  trafiła  do  zamawiającego,  o  czym  świadczy  dokonana  modyfikacja  SIWZ  dla 

zakresu oferowanego przez Olympus.  

Stwierdził,  że  argumenty  nie  znalazły  zrozumienia  zamawiającego  w  odniesieniu  do 

asortymentu w pozostałych pakietach i sytuacji wykonawców  zdolnych do ich realizacji, nie 

znalazły  go  także  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu.  Uznał,  że  takie  zróżnicowanie 

per s

e stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego. 

Uznał, iż warunek dotyczący przekazania instrukcji serwisowej i kodów serwisowych 

jest  zbędny  i  nie  znajduje  uzasadnienia  w  obiektywnych  potrzebach  zamawiającego  –

z

amawiającemu  dla  prawidłowej  eksploatacji  urządzenia  nie  jest  potrzebna  dokumentacja 

serwisowa  lecz  instrukcja  obsługi,  ponieważ  to  na  jej  podstawie  użytkownik  poznaje 

charakter  urządzenia  (parametry  i  funkcje  -  „możliwości"  urządzenia),  czynności  związane  

z  uruchomieniem,  prawidłową pracą i  zakończeniem  pracy  urządzenia,  zasady  konserwacji 

czy  postępowania  w  razie  wystąpienia  awarii  (powołał  się  na  wyrok  KIO  z  12.10.2017  r., 

sygn. KIO 2043/17).  

Stwierdził,  że  dla  prawidłowej  eksploatacji  sprzętu  określonego  w  poz.  1-19 

Załącznika  nr  5  Pakiet  nr  2  wystarczającym  jest  więc  przekazanie  instrukcji  obsługi  

i użytkowania. 

W  ocenie  odwołującego  dla  zabezpieczenia  interesów  zamawiającego  w  zakresie 

konserwacji  i  ewentualnej  naprawy  ww.  sprzętu  wystarczającym  jest  przekazanie 

zamawiającemu wykazu dostawców części zamiennych oraz podmiotów uprawnionych przez 

producenta  lub  autoryzowanego  przedstawiciela  zgodnie  z  art.  90  ust  3  -  5  ustawy  o 

wyrobach  medycznych.  Uzupełnił,  że  jeżeli  zaś  zamawiający  nie  chce  korzystać  z 

autoryzowanych serwisów i woli wykonywać serwis we własnym zakresie powinien wystąpić 

do  producenta  o  przeprowadzenie  w  stosunku  do  niego  procedury  autoryzacji,  brak  jest 

natomiast  podstaw  do  żądania  dokumentacji  serwisowej  wraz  z  kodami  serwisowymi  w 

ramach zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu od dostawcy sprzętu. 

Zwrócił uwagę na regulacje art. 90 ust. 4 i 5 ustawy o wyrobach medycznych zgodnie 

z  którą  wytwórca,  importer  i  dystrybutor  wprowadzający  do  obrotu  na  terytorium 

Rzeczypospolitej Polskiej lub sprowadzający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu 

używania na tym terytorium wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego działania wymaga 

fachowej  instalacji,  okresowej  konserwacji  okresowej  lub  doraźnej  obsługi  serwisowej, 

aktualizacji  oprogramowania,  okresowych  lub  doraźnych  przeglądów,  regulacji,  kalibracji, 

wzorcowań,  sprawdzeń  lub  kontroli  bezpieczeństwa  –  które  zgodnie  z  instrukcją  używania 

wyrobu nie mogą być wykonane przez użytkownika – załącza do wyrobu wykaz podmiotów 

KIO 1913/18 

upoważnionych  przez  wytwórcę  lub  autoryzowanego  przedstawiciela  do  wykonywania  tych 

czynności, (art. 90 ust. 4).  

Wskazał, że podmiot zamieszczony w wykazie, o którym mowa w ust. 4 powinien: 

dysponować  określonym  przez  wytwórcę  zapleczem  technicznym,  częściami 

zamiennymi, częściami zużywalnymi i materiałami eksploatacyjnymi, 

posiadać  określone  przez  wytwórcę  instrukcje  serwisowe  wyrobu  sporządzone  

w  sposób  zrozumiały  dla  zatrudnionych  os6ób  oraz  odpowiednie  procedury  i  instrukcje 

wykonywania czynności, o których mowa w ust. 4, 

zatrudniać osoby posiadające określone przez wytwórcę kwalifikacje i doświadczenie 

zawodowe (art. 90 ust.5). 

Podsumował,  że  z  powołanego  wyżej  przepisu  jednoznacznie  wynika,  że  jeżeli 

wyroby  medyczne 

dla  swojego  prawidłowego  działania  i  bezpieczeństwa  wymagają 

czynności serwisowych itp., które zgodnie z instrukcją używania nie mogą być wykonywane 

przez  użytkownika  wytwórca  powinien  wyznaczyć  (upoważnić)  określone  podmioty  do 

wykonywania tych czynności, zagwarantować posiadanie przez nie odpowiedniego zaplecza 

technicznego  i  osobowego  oraz 

udostępnić  im  instrukcje  serwisowe,  a  także  załączyć  do 

wyrobu wykaz ww. podmiotów.  

Uzupełnił,  że  ten  ostatni  obowiązek  ciąży  również  na  importerach  oraz 

dystrybutorach. Podniósł, że choć przepis wprost odnosi się jedynie do obowiązku wytwórcy 

(importera/dystrybutora),  to  nie  p

owinno  budzić  wątpliwości,  że  przyznaje  on  określonym 

podmiotom  uprawnienie  będące  korelatem  ww.  obowiązków,  ponieważ  z  przepisu  tego 

wynika,  iż  podmioty  upoważnione przez  wytwórcę do  wykonywania czynności  serwisowych 

mają prawo żądać dostawy części zamiennych i udostępnienia instrukcji serwisowych w celu 

umożliwienia  im  prawidłowej  realizacji  przedmiotowych  czynności,  a  pozostałe  podmioty  

(np.  dostawcy  sprzętu,  użytkownicy)  przekazania  wraz  z  wyrobem  wykazu  takich 

upoważnionych  serwisantów.  Podkreślił,  że  z  pozostałych  postanowień  art.  90  ustawy  

o wyrobach medycznych wynika, iż każdy użytkownik wyrobu ma obowiązek przestrzegania 

instrukcji  używania,  w  tym  także  w  zakresie  w  jakim  zastrzega  określone  czynności  dla 

autoryzowanych serwisów (art 90 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 4). Dodatkowo użytkownik 

będący  świadczeniodawcą  ma  obowiązek  posiadania  przechowywania  i  udostępniania 

dokumentacji  dotyczącej konserwacji  i  serwisowania wyrobu,  z  czego można  wywieść jego 

prawo do żądania takiej dokumentacji, przy czym ustawa nie wymienia wśród niej instrukcji  

i kodów serwisowych (art. 90 ust. 6-9).  

Uznał,  że  powyższa  regulacja  przesądza,  iż  użytkownik  nie  ma  interesu  w  żądaniu 

instrukcji serwisowej w zakresie czynności, które zgodnie z instrukcją używania zastrzeżone 

są  dla  autoryzowanych  serwisów;  co  do  tych  czynności  użytkownik  ma  prawo  żądania  od 

dostawcy  przekazania  wraz  z  wyrobem  wykazu  autoryzowanych  serwisów,  a  od 

KIO 1913/18 

autoryzowanych  serwisów  dokumentów  potwierdzających  dokonane  przez  nich  czynności  

i  zaleceń  co  do  przyszłych  czynności  –  uprawnieniu  temu  odpowiada  obowiązek  wytwórcy 

zapewnienia takich serwisów i przekazania ich wykazu użytkownikowi. 

Oświadczył,  że  oferowany  przez  niego  analizator  służy  do  oznaczania  parametrów 

krytycznych  i  serwisowanie  go  przez 

podmiot  nie posiadający  autoryzacji  producenta  może 

wpłynąć na jakość i wyniki analiz i doprowadzić do zagrożenia życia i zdrowia pacjenta, za 

co  odwołujący  jako  autoryzowany  przedstawiciel  producenta  jak  i  producent  nie  wezmą 

odpowiedzialności. 

Na podsta

wie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                       

z oryginałem przy piśmie z dnia 1 października 2018 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  2  października  2018  r.)  w  tym  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej  nadal  „SIWZ”)  wraz  z  załącznikami  oraz  Protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  (DRUK  ZP-PN)  (dalej  „Protokół”), 

Odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  2  października  2018  r.,  złożonych  na 

rozprawie przez odwołującego: oświadczenia producenta Radiometer Medical ApS z Danii z 

dnia 

2  października  2018  r.  w  języku  angielskim  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski, 

informacji zamawiającego z dnia 31 lipca 2018 r. o modyfikacji treści SIWZ (Załącznik nr 5 

poz. 54) 

w postępowaniu na dostawę sprzętu w ramach doposażenia w aparaturę medyczną 

ośrodków  transplantacyjnych  (USK/DZP/PN-186/2018),  a  także  stanowisk  stron 

zaprezentowanych 

w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  także,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada 

interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia 

szkody  w  wyniku  n

aruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa                            

w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Stwierdzenie  naruszeń  w  zakresie  nieprawidłowego  opisu 

przez  zamawiającego przedmiotu zamówienia  dawałoby  odwołującemu szansę na  złożenie 

oferty, 

a w dalszej kolejności szansę uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  oraz  wykonanie  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem 

materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp. 

KIO 1913/18 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  

ust. 

1  ustawy  Pzp,  poprzez  nałożenie  na  wykonawców  obowiązków  przekazania  wraz  ze 

sprzętem będącym przedmiotem zamówienia instrukcji serwisowej i kodów dostępowych, co 

nie  ma  uzasadnienia  w  rzeczywistych  i  obiektywnych  potrzebach  zamawiającego  i 

jednoczenie  uniemożliwia  podmiotom  niebędącym  bezpośrednimi  producentami  sprzętu,  w 

tym odwołującemu, złożenie ważnej oferty i tym samym uzyskania zamówienia, pomimo, iż 

mają one obiektywną zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia, a co najmniej utrudnia 

złożeniem oferty racjonalnej ekonomicznie nie potwierdzi się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  pkt  2  ppkt  2  Protokołu  oraz  Załącznikiem  nr  5  do  SIWZ  przedmiotem 

zamówienia w Pakiecie 2, w odniesieniu do którego złożono odwołanie, jest dostawa 1 szt. 

aparatu  do  pomiaru  podstawowych  badań  laboratoryjnych  (Ht,  Hb,  glukoza,  Gazometria, 

jonogram, Ca).   

W  pkt.  20  załącznika  nr  5  do  SIWZ  zamawiający  zażądał:  „Wraz    z  przekazaniem 

sprzętu,  Wykonawca  zobowiązany  jest  przekazać  Zamawiającemu  wszystkie  dokumenty 

związane  z  urządzeniem,  w  tym  m.  in.  instrukcję  obsługi  i  użytkowania  w  języku  polskim                  

w  formie  papierowej  i  elektronicznej,  skróconą  wersję  instrukcji  obsługi  i  BHP  w  formie 

zalaminowanej (jeżeli Wykonawca posiada), karty gwarancyjne, paszport techniczny, wykaz 

punktów  serwisowych  oraz  wykaz  dostawców  części  zamiennych  zgodnie  z art. 90 ustawy             

z  dnia  20  maja  2010  r.  o  wyrobach  medycznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  211) 

–  jeżeli 

dotyczy,  kopie  dokumentów  wraz  z  tłumaczeniem  w  przypadku  oryginału  w  języku  obcym: 

Certyfikat  CE (jeżeli  dotyczy),  Deklarację Zgodności  – wystawioną  przez  producenta,  kopię 

zgłoszenia/powiadomienia  dokonania  zgłoszenia/powiadomienia  o  wyrobie  do  Prezesa 

Urzędu  na  podstawie  art.  58  ustawy  o  wyrobach  medycznych  (jeśli  dotyczy) 

oraz 

harmonogram  (częstotliwość)  poszczególnych  przeglądów  oraz  prac  konserwacyjnych 

wraz ze szczegółowym wykazem czynności wykonywanych podczas przeglądów urządzenia, 

zgodnych  z  zaleceniami  producenta,  w  tym  wykaz  części  serwisowych  zalecanych 

przez 

Producenta sprzętu do wymiany podczas przeglądu okresowego, instrukcji serwisowej 

oraz  kodów  serwisowych.  Zamawiający  jako  hasła  umożliwiające  serwisowanie  rozumie 

aktualne  kody,  hasła  serwisowe,  w  tym  wszelkiego  rodzaju  zabezpieczenia,  „klucze” 

softwarowe,  hardwarowe,  umożliwiające  przeprowadzenie  pełnej  obsługi  serwisowej                      

tj.  między  innymi  kalibrację,  diagnostykę  serwisową  wszystkich  podzespołów  i  elementów 

wykonanie  upgrade’ów,  farmware’ów,  software’ów,  wgląd  do  logów  zdarzeń;  możliwość 

zmiany funkcji urządzenia i wykonania testów diagnostycznych. Zamawiający jako instrukcję 

serwisową rozumie instrukcję dla dostarczanego urządzenia w zakresie: 

transportu, instalacji, dezinstalacji, dekontaminacji, kalibracji, napraw, przeglądów 

KIO 1913/18 

wykazu toolsów serwisowych, przyrządów pomiarowych, które są wymagane do wykonania 

napraw i przeglądów technicznych 

schematów,  rysunków  technicznych,  mechanizmów  i  podzespołów,  z  których  składa  się 

urządzenie, w tym schematy elektryczne, pneumatyczne, hydrauliczne 

wykazów elementów, z których składa się urządzenie wraz z numerami katalogowymi.” 

W  poz.  21  załącznika  nr  5  zamawiający  wskazał,  jako  minimalny  okres  gwarancji,                 

60 miesięcy. 

W  załączniku  nr  3  do  SIWZ  –  Wzór  umowy  w  §  3  ust.  8  zamawiający  określił 

następujący  obowiązek  wykonawcy:    „Wraz  z  przekazaniem  sprzętu,  Wykonawca 

zobowiązany 

jest 

przekazać 

Zamawiającemu 

wszystkie 

dokumenty 

związane                                       

z  urządzeniem,  jeżeli  go  dotyczą,  w  tym  m.  in.  instrukcję  obsługi  i  użytkowania  w  języku 

polskim  w  formie  papierowej  i 

elektronicznej,  skróconą  wersję  instrukcji  obsługi  i  BHP                      

w  formie  zalaminowanej  (jeżeli Wykonawca  posiada),  karty  gwarancyjne,  paszport 

techniczny, wykaz punktów serwisowych oraz wykaz dostawców części zamiennych zgodnie 

z art. 90 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,   poz. 

211),  kopie  dokumentów  wraz  z  tłumaczeniem  w przypadku  oryginału  w  języku  obcym: 

Certyfikat  CE (jeżeli  dotyczy),  Deklarację Zgodności  – wystawioną  przez  producenta,  kopię 

zgłoszenia/powiadomienia  dokonania  zgłoszenia/powiadomienia  o  wyrobie  do  Prezesa 

Urzędu na podstawie art. 58 ustawy o wyrobach medycznych (jeśli dotyczy) oraz pozostałe 

dokumenty wyszczególnione w załączniku nr 5.” 

Zgodnie  z  §  3  ust.  10  wzoru  umowy:  „Wykonawca  (na  wezwanie  Zamawiającego) 

zobowiązuje  się  przeprowadzić  szkolenie  pracowników  Działu  Logistyki  wskazanych 

przez 

Zamawiającego w zakresie: 

obsługi technicznej aparatu, 

technicznego przeglądu bezpieczeństwa  

- procedur kalibracyjnych, testowych, pomiarowych  

procedur okresowych czynności konserwacyjnych 

Szkolenie  personelu  technicznego  -  3  osoby,  w  terminie  ustalonym  przez 

Zamawiającego, 

szkolenia  mogą  odbywać  się  sukcesywnie-  jednak  nie  później  niż  do 12 miesięcy  od  daty 

zawarcia  umowy.  Szkoleni

e  musi  być  zakończone  certyfikatem  potwierdzającym  uzyskanie 

dostępu do powyższych procedur.” 

Zgodnie z § 3 ust. 10, 11 i 12 wzoru: 

„Wykonawca ma obowiązek przekazania Zamawiającemu instrukcji serwisowej oraz kodów 

serwisowych  wszystkich  urządzeń  wchodzących  w  zakres  zamówienia,  w  tym  również  po 

każdej aktualizacji oprogramowania. Obowiązek ten trwa przez okres 10 lat od daty/ dostawy 

sprzętu.”.  

KIO 1913/18 

„Wykonawca ma  obowiązek  przekazania Zamawiającemu instrukcji  serwisowej  oraz  kodów 

serwisowych  wszystkich  urządzeń  wchodzących  w  zakres  zamówienia,  w  tym  również  po 

każdej aktualizacji oprogramowania. Obowiązek ten trwa przez okres 10 lat od daty/dostawy 

sprzętu (…)” 

„Po  upływie  okresów  gwarancji/rękojmi,  Wykonawca  zapewnia  odpłatny  dostęp  do 

wszystkich  części  zamiennych  i  materiałów  zapewniających  prawidłowe  funkcjonowanie 

sprzętu przez okres nie krótszy niż 10 lat od daty dostawy sprzętu.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że fakt uwzględnienia przez 

zamawiającego  odwołania  wykonawcy  Olympus  Polska  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy 

(Postanowienie  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt      KIO 

13373/18),  przyjmując  tożsamość  kwestionowanych  postanowień  SIWZ,  nie  przesądza  o 

zasadności zarzutu.  Oznacza  tyle  tylko,  że  zamawiający  podzielił  wówczas  stanowisko  (i 

argumentację Olympus Polska Sp. z o.o.), które jednak obecnie – wobec zmiany stanowiska 

zamawiającego  –  wymaga  udowodnienia  przed  Izbą.  Dodatkowo  skład  orzekający  Izby 

zauważa,  że  zmiana  stanowiska  zamawiającego  (w  odniesieniu  do  kwestionowanych 

postanowień SIWZ) nastąpiła już w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 

1763/18,  w  przypadku którego odwołanie wykonawcy  Olympus  Polska  z Warszawy  zostało 

oddalone. 

Zgodnie  z  art.  29  us

t.  1  ustawy  Pzp  „Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Zgodnie  z  art.  29 

ust.  2  ustawy  Pzp  „Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać 

w 

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” 

Zgodnie  zaś  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości.” 

Odwołujący,  pomimo  podniesienia  w  petitum  odwołania  zarzutu  w  zakresie 

naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 (w zw. a art. 7 ust. 1) ustawy Pzp, 

który – jak wynika z zacytowanego powyżej brzmienia tegoż artykułu – ustanawia obowiązek 

opisu  przedmiotu  zamówienia  w sposób  jednoznaczny,  wyczerpujący  i zrozumiały  –  nie 

wskazał  w  odwołaniu,  które  z  postanowień  SIWZ  nie  jest  jednoznaczne,  nie  jest 

KIO 1913/18 

wyczerpujące,  nie  jest  zrozumiałe.  Nie  zaprezentował  także  żadnej  argumentacji  w  tym 

zakresie.  Przesądza  to  o  bezzasadności  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  29  ust.  1 

ustawy Pzp. 

W odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp skład 

orzekający  Izby  uznał,  że  zakwestionowane  przez  odwołującego  postanowienia  SIWZ,                 

tj.  pkt  20  załącznika  nr  5  i  wzoru  umowy  ani  nie  ograniczają,  ani  nie  utrudniają  w sposób 

nieuprawniony konkurencji w tym postępowaniu. 

Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego sprowadzającego się do 

tego,  iż  wystarczającym  dla  zabezpieczenia  interesów  zamawiającego  jest  przekazanie 

dokumentacji  niezbędnej  dla  prawidłowej  eksploatacji  urządzenia  oraz  przekazanie  wykazu 

dostawców  części  zamiennych  oraz  podmiotów  uprawnionych  przez  producenta  lub 

autoryzowanego  przedstawiciela  do  wykonywania  czynności  serwisowych  (konserwacji                     

i naprawy) w sytuacji, gdy zamawiający – kierując się względami ekonomicznymi – nie chce, 

już  w  momencie  zakupu  urządzenia  ograniczyć  swoich  możliwości  co  do  zlecenia  serwisu 

pogwarancyjnego  do  autoryzowanych  przedstawicieli 

–  autoryzowanych  serwisantów 

producenta urządzenia. 

Fakt, że instrukcja serwisowa i kody serwisowe są niezbędne do świadczenia pełnej 

obsługi serwisowej urządzenia również po zakończeniu okresu gwarancji nie był sporny. 

Biorąc pod uwagę minimalny okres gwarancji, jaki mogą zaoferować wykonawcy na 

urządzenie  w  ramach  pakietu  2  (60  miesięcy  –  pkt  21  załącznika  nr  5  do  SIWZ)  oraz 

wskazaną przez odwołującego na rozprawie żywotność urządzenia (10 lat) stwierdzić należy, 

że zamawiający, w przypadku gdy wykonawca zaoferuje 60-cio miesięczny okres gwarancji, 

będzie  musiał  –  w  przypadku  dalszej  eksploatacji  urządzenia  –  wykupić  usługę  serwisu 

pogwarancyjnego na dalsze miesiące (łącznie co najmniej 60 kolejnych miesięcy, przyjmując 

jako minimalną żywotność urządzenia 10 lat).  

Możliwość zakupu serwisu pogwarancyjnego po jak najniższej cenie leży niewątpliwie 

w  interesie  zamawiającego  (i  finansów  publicznych),  a  kwestia  skali  oszczędności  jest  na 

obecną  chwilę  nie  do  ustalenia  –  będzie  to  możliwe  dopiero  po  przeprowadzeniu  przez 

zamawiającego  postępowania  na  serwis  pogwarancyjny,  co  zamawiający  –  zgodnie                              

z  oświadczeniem  złożonym  na  rozprawie  –  zamierza  zrobić,  a  do  czego  niezbędne  jest 

zapewnienie  innym  pro

fesjonalnym  podmiotom  niż  autoryzowani  serwisanci  producenta 

urządzenia dostępu do kodów i instrukcji serwisowej.  

Skład orzekający Izby przychyla się do stanowiska zamawiającego, iż autoryzowany 

przedstawiciel  producenta,  będący  jednocześnie  autoryzowanym  serwisantem  producenta 

urządzenia  mógłby  w sposób  dowolny  kształtować  ceny  serwisu  urządzenia,  pozbawiając 

zamawiającego  możliwości  weryfikacji  tych  cen  w  drodze  konkurencyjnego  postępowania                    

KIO 1913/18 

o  zamówienie  publiczne.  Jednocześnie  –  co  warte  podkreślenia  –  autoryzowany  serwisant 

producenta nie byłby pozbawiony możliwości uczciwego konkurowania z innymi podmiotami 

świadczącymi usługi serwisowe i pozyskania zamówienia. 

W ocenie Izby,  zamawiający  wykazał,  że postanowienia SIWZ  w kształcie nadanym 

przez 

zamawiającego 

znajdują 

uzasadnienie 

w usprawiedliwionych 

potrzebach 

zamawiającego,  a  przez  to  nie  są  nadmierne.  Wewnętrzne  regulacje  obowiązujące 

u 

producenta,  którego  autoryzowanym  dystrybutorem  i  serwisantem  jest  odwołujący, 

nie 

powinny  mieć  wpływu  na  treść  postanowień  SIWZ,  określonych  przez  zamawiającego. 

Co  więcej,  na  co  wskazywał  sam  odwołujący  –  sytuacja  odwołującego  nie  różni  się  od 

sytuacji innych autoryzowanych przedstawicieli innych producentów („inni producenci sprzętu 

medycznego,  posi

adają  analogiczne  procedury  dotyczące  dostawy  części  zamiennych                   

i dokumentacji serwisowej’”– str. 7 odwołania, drugi akapit). 

Dodatkowo  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  odwołujący  w  żaden  sposób  nie 

uprawdopodobnił, że pomimo przyjętego przez  producentów sprzętu medycznego sposobu 

sprzedaży urządzeń, tj. poprzez autoryzowanych przedstawicieli, jakikolwiek producent byłby 

zainteresowany złożeniem oferty samodzielnie (i to na 1 szt. urządzenia). 

Powoływany przez obie strony art. 90 ustawy z dnia 20 maja 2010 roku o wyrobach 

medycznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  211  z  późn.  zm.)  w  żaden  sposób  nie określa, 

że działania serwisowe mogą wykonywać jedynie podmioty autoryzowane przez producenta.

Przepis art. 90 ust. 4 tej ustawy stanowi jedynie

, że wytwórca, importer i dystrybutor 

wprowadzający  do  obrotu  na  terytorium  RP  lub  sprowadzający  na  terytorium  RP  w  celu 

używania  wyrób  medyczny  załącza  wykaz  podmiotów  upoważnionych  przez  wytwórcę 

lub autoryzowanego  przedstawiciela  do 

wykonywania  czynności  określonych  w  tym 

przepisie.  Należy  też  zauważyć,  iż  jest  to  przepis  adresowany  do podmiotów  dokonujących 

wprowadzenia  wyrobów  medycznych  do obrotu  i  nie  jest  zasadne  rozszerzanie  adresatów 

tego przepisu.  

Na  marginesie  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  odwołujący  nie  podnosił  braku 

uregulowania  przez  zamawiającego  w  SIWZ  kwestii  dotyczącej  zabezpieczenia 

przekazanych  przez  wykonawcę  instrukcji  serwisowej  i  kodów,  czy  braku  wystarczającego 

uregulowania przeprowadzenia szkoleń serwisowych. 

Reasumując,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  oczekiwania  zamawiającego 

znajdują  swoje  uzasadnienie  w  jego  rzeczywistych  i  usprawiedliwionych  potrzebach. 

Ewentualne  ograniczenia  w 

złożeniu  oferty  w przypadku  odwołującego  (utrzymanie  braku 

zgody  producenta  na  udost

ępnienie  instrukcji  serwisowej  i  kodów)  nie  stanowią  o  tym,  że 

KIO 1913/18 

zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 2  

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………………