KIO 1481/18 WYROK dnia 10 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1481/18 

WYROK 

 z dnia 10 sierpnia 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant: 

Marcin Jakóbczyk 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  27  lipca  2018  r.  przez  wykonawcę  Orange 

Polska S.A. z siedzib

ą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 160 (02-676 Warszawa) w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia z siedzibą 

we 

Wrocławiu przy Placu Nowy Targ 1-8 (50-141 Wrocław) 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00  zł 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę  tytułem 

wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  P

rawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1481/18 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Wrocław – Urząd Miejski Wrocławia zwana dalej „zamawiającym” prowadzi w 

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Usługa polegająca na uruchomieniu 

oraz kompleksowej eksploatacji samoobsługowej wypożyczalni rowerów publicznych we Wrocławiu” 

(nr sprawy: ZP/PN/42/2018/WIM), 

zwane dalej: „postępowaniem.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 17 lipca 2018 r. pod nr 2018/S 135-308482.  

W  dniu  27  lipca  2018  r.  wykonawca  Orange  Polska  S

.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zwany 

dalej  „odwołującym”  wniósł  odwołanie  dotyczące  postanowień  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”), w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie 

przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w związku z: 

1.  art.  22  ust.  1a  Pzp 

poprzez  określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wymaganych  od  wykonawców  środków  dowodowych  w  sposób  nieproporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  uniemożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do 

należytego wykonania zamówienia – zwany dalej „zarzutem nr 1”; 

2.  art.  29  ust.  1  i  2 

Pzp  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i 

okoliczności  mogących mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  w  sposób  utrudniający 

konkurencję – zwany dalej „zarzutem nr 2”; 

3.  art.  29  ust  3  Pzp 

poprzez  zaniechanie zawarcia  w  opisie przedmiotu  zamówienia opisu 

równoważności – zwany dalej „zarzutem nr 3”

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 

dokonania modyfik

acji postanowień SIWZ poprzez: 

zmianę  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej; 

zmianę treści postanowień Załącznika nr 1 do Umowy („Ogólne wymagania funkcjonalne 

i techniczne dla infrastruktury systemu WRM”), jak w treści uzasadnienia. 

Odwołujący  podał,  że  powodem  wniesienia  niniejszego  odwołania  są  niezgodne  z 

prawem  działania  oraz  zaniechania  zamawiającego  mogące  prowadzić  do  utrudniania 

uczciwej konkurencji, polegające na wadliwym zredagowaniu postanowień SIWZ. Powyższe 

w  istotny  sposób  narusza  jego  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  przez  co 

możliwe  jest  poniesienie  przez  niego  szkody  z  uwagi  na  brak  możliwości  skutecznego 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia,  a  w  konsekwencji  utraty  korzyści  związanych  z 

realizacją  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  -  sprzeczny  z  przepisami  Pzp  opis 

przedmiotu  zamówienia  oraz  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  negatywny 

wpływają  na  możliwość  złożenia  przez  niego  ważnej  oferty.  Wskazał  ponadto,  że  w 

przypadku  uw

zględniania  niniejszego  odwołania,  będzie  w  stanie  przygotować  i  złożyć 

konkurencyjną ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. 

W zakresie zarzutu nr 1 o

dwołujący wskazał, że punkcie 1.3. w Rozdziale VII SIWZ 

z

amawiający  określił  wobec  wykonawców  następujące  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 

W  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  a  w  przypadku 

świadczeń  okresowych  łub  ciągłych  również  wykonywanych,  a  jeżeli  okres  prowadzen

ia 

działalności jest krótszy – w 

tym okresie: 

a)

wykonał  z  należytą  starannością,  co  najmniej  jedną  usługę  polegającą  na 

uruchomieniu 

co 

najmniej 

jednego 

systemu 

wyp

ożyczalni 

rowerów 

miejskich/publi

cznych obejmującej co najmniej 1000 rowerów i 100 stacji rowerowych 

oraz udokumentuje, że zamówienie te zostało wykonane należycie, oraz

b) 

wykonał  z  należytą  starannością,  co  najmniej  jedną  usługę  polegającą  na 

kompleksowej  eksploatacji  przez  co  najmniej  1  rok,  co  najmniej  jednego  systemu 

wyp

ożyczalni rowerów miejskich/publicznych obejmującej co najmniej 1000 rowerów i 

100  stacji  rowerowych  oraz  udokumentuje,  że  zamówienie  te  zostało  wykonane 

należycie. 

W opinii o

dwołującego, tak określony warunek zdolności zawodowej narusza art. 22 

ust.  1a  Pzp

,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Następnie  odwołujący  wyjaśnił,  że  w  ten  sposób  wyrażona  zasada  proporcjonalności,  w 

świetle  aktualnie  obowiązujących  przepisów,  została  podniesiona  do  rangi  głównych  zasad 

ustawowych,  według  których  zamawiający  przygotowują  i  przeprowadzają  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 Pzp). W świetle normy prawnej zawartej w 

przywołanym  przepisie  każdy  warunek  udziału  w  postępowaniu  należy  oceniać  nie  tylko 

generalnie, ale przede wszystkim z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności 

danej  sprawy,  szczególnie  w  odniesieniu  do  danego  przedmiotu  zamówienia  i  specyfiki 

rynku,  do  którego  zamówienie  jest  skierowane.  Tylko  w  odniesieniu  do  powyższych 

okoliczności ocenić można realizację lub naruszenie zasad ogólnych Pzp, zwłaszcza zasad 

nieograniczania  konkurencji  i  proporcjonalności.  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  7 

Pzp,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców 

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym zachowanie uczciwej 

konkurencji powinno być oceniane przez pryzmat przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Stosownie  do  art.  3  ust.  1  tej  ustawy,  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 

1  pkt  3  tej  ustawy,  czynem  nieuczciwej  konku

rencji jest  utrudnianie innym  przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  rzeczowo  nieuzasadnione  zróżnicowane 

traktowanie  niektórych  klientów.  Działanie  zamawiającego  polegające  na  postawieniu 

warunku  nieprzystającego  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  nieuprawiony  i 

nieuzasadniony  różnicuje  potencjalnych  wykonawców,  co  ma  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji opisanego powyżej. 

W  pierwszej  kolejności  wskazał  przy  tym,  że  opisanie  warunków  udziału  w 

postępowaniu należy do kompetencji zamawiającego, który w wykonywaniu tej kompetencji 

ograniczony  jest  przepisami  art.  7  ust.  1  oraz  art.  22  ust.  1a  Pzp

,  zgodnie  z  którymi 

zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Po drugie, oceniając kwestię proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia 

należy wziąć pod uwagę cel, jaki przyświeca określeniu warunków udziału w postępowaniu, 

tj. dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania 

przedmiotu  przyszłej  umowy  oraz  wyeliminowanie  wykonawców,  co  do  których  zachodzi 

prawdopodobieństwo,  że  nie  będą  zdolni  do  prawidłowej  realizacji  zamówienia. 

Poszanowanie 

zaś  zasady  proporcjonalności  wymaga,  by  stawiane  przez  zamawiającego 

wymagania  były  adekwatne  do  uzyskania  zamierzonego  w  postępowaniu  celu.  Celem  tym 

bez  wątpienia  jest  udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  którego  oferta  jest  korzystna 

ekonomicznie 

i jakościowo.  

W konsekwencji odwołujący stwierdził, że zasada proporcjonalności oznacza zatem, 

że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione 

wartością  zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub  warunkami 

realizacji  zamówienia.  Nie  powinny  ograniczać  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom 

dającym rękojmię należytego jego wykonania. 

Wskazał także, że na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał 

uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przykładowo w wyroku z 23 grudnia 2009 

r.  w  sprawie  Serrantoni  Srl  i  Consorzio  stabile  edili  Scrl  przeciwko  Comune  di  Milano  (C-

wskazał,  że  przy  określaniu  jacy  wykonawcy  nie  mogą  wziąć  udziału  w 

postępowaniu,  niezbędne  jest  zachowanie  zasady  proporcjonalności,  a  więc  ograniczania 

konkurencji gwarantowanej w 

Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak 

najmniejszym  i  jedynie  niezbędnym  dla  osiągnięcia  celów.  W  orzecznictwie  Trybunału 

określenie  „proporcjonalny”  używane  jest  w  znaczeniu  „zachowujący  właściwą  proporcję”. 

Warunek  proporcjonalny  więc  to  tyle  co  warunek  nienadmierny.  W  wyroku  z  dnia  16 

września 1999 r. Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii (C-414/97), Trybunał 

wskazał,  że  ocena  czy  podjęte  środki  są  zgodne  z  Traktatem,  wymaga  tzw.  testu 

proporcjonalności,  czyli  wykazania,  że  podjęte  działania  są  adekwatne  i  konieczne  do 

osiągnięcia wybranego celu. 

Następnie  odwołujący  wyjaśnił,  że  sformułowanie  „proporcjonalny”  było  też 

przedmiotem wykładni dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przykładowo wskazał 

wyrok  z  19  października  2010  roku  (sygn.  akt  KIO  2172/10,),  zgodnie  z  którym  przez 

doświadczenie,  w  rozumieniu  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  należy  rozumieć  zasób 

umiejętności  praktycznych,  warunkujących  zdolność  do  należytego  wykonania  określonych 

czynności  (niezawodność).  Zgodnie  z  zasadą  proporcjonalności  wszelkie  wymagania 

dotyczące  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  mogą  być  stawiane  tylko  w  niezbędnym 

zakresie uzasadnionym przedmiotem zamówienia. Proporcjonalność powinna być rozumiana 

jako  adekwatność,  która  pozwoli  zamawiającemu  na  osiągnięcie  celu  jakim  jest  wybór 

wykonawcy,  który  może  zrealizować  zamówienie.  Dlatego  też,  na  zamawiającym  ciąży 

obowiązek znajomości konkretnego rynku i określenie właściwego kręgu wykonawców który 

zagwarantuje  należytą  realizację  zamówienia  i  nie  będzie  ograniczał  konkurencji  w 

nieuzasadniony  sposób  poprzez  ograniczenie  w  dostępie  do  udziału  w  postępowaniu 

wykonawców, którzy mogą zrealizować należycie usługę. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 

maja  2016  r.  (sygn.  akt  KIO  650/16),  opis  warunków  udziału  w  postępowaniu  musi  być 

ukierunkowany  na  dopuszczenie  do  postępowania  wykonawców,  którzy  dają  rękojmię 

należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa 

takiej rękojmi nie daje. 

Podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu fakt, że wykonawcy, którzy uruchomili 

i  zarządzali/ją  systemami  rowerów  miejskich  w  kilku  mniejszych  miejscowościach  (gdzie  z 

wiadomych  przyczyn  ilość  rowerów  jest  mniejsza)  nie  daje  podstaw  do  twierdzenia,  że  ich 

doświadczenie nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. W jego ocenie jest wręcz 

przeciwnie  - 

powyższe  daje  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotowego  zamówienia, 

skoro bowiem w

ykonawca w sposób należyty obsługuje mniejszą ilość rowerów, ale w kilku 

lokalizacjach, to tym bardziej jest w stanie zarządzać większą ilością rowerów, ale w jednej 

lokalizacji. 

Dalej  odwołujący  wskazał,  że  -  zgodnie  z  jego  wiedzą  -  warunki  doświadczenia 

postawione  przez  zamawiającego  spełnia  tylko  jeden  wykonawca  Nextbike  Polska  S.A., 

który realizuje zamówienia podobne do przedmiotowego w Poznaniu czy w Warszawie. 

Ponadto 

odwołujący  zaznaczył,  że  zamawiający  mógłby  w  celu  dodatkowej 

weryfikacji potencjału wykonawcy wprowadzić wymóg złożenia wraz z ofertą próbki systemu. 

Dzięki  temu  jeszcze  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  miałby  możliwość 

zweryfikowania lub wręcz użycia oferowanego produktu. W tym przypadku mógłby to być co 

najmniej  rower  wraz  z  aplikacją  do  wypożyczenia  i  zwrotu  roweru  oraz  systemem 

uruchomiony  przez  w

ykonawcę  w  zakresie  umożliwiającym  przetestowanie  podstawowych 

funkcji systemu. W takim przypadku z

amawiający poza dokumentami referencyjnymi, mógłby 

przekonać się o potencjale wykonawcy na podstawie gotowego produktu. 

W  przypadku  przedmiotowego  zamówienia,  niezależnie  od  jego  skali,  odwołujący 

st

anął  na  stanowisku,  że  wystarczającym  z  punktu  widzenia  zapewnienia  należytego 

wykonania  umowy  będzie  warunek  doświadczenia  odnoszący  się  do  znacznie  mniejszej 

liczby tak 

rowerów, jak i stacji rowerowych - zapewniając przy tym znacznie większy poziom 

konkurencyjności  postępowania  rozumiany  jako  potencjalna  liczba  wykonawców,  którzy 

będą w stanie skutecznie przystąpić do postępowania składając ofertę. 

Z  uwagi  na  powyższe  uznał,  iż  zamawiający  formułował  warunek  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  w  sposób  naruszający  zasadę  proporcjonalności,  czym  ograniczył 

konkurencję poprzez ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy 

mogą zrealizować należycie usługę. W związku z tym za uzasadniony należy w jego ocenie 

uznać  zarzut,  jak  również  wniosek  o  modyfikację  powyższego  warunku  w  następujący 

sposób: 

Wykonawca  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  łub  ciągłych  również  wykonywanych,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: 

a)  wykonał  z  należytą  starannością,  co  najmniej  trzy  usługi  polegające  na  uruchomieniu 

systemu  wypożyczalni  rowerów  miejskich/publicznych  i  obejmujących  łącznie  co  najmniej 

200 rowerów i 20 stacji rowerowych oraz udokumentuje, że zamówienia te zostały wykonane 

należycie. 

oraz 

b

)  wykonał  lub  wykonuje  z  należytą  starannością,  co  najmniej  jedną  usługę  polegającą  na 

kompleksową  eksploatacji,  co  najmniej  jednego  systemu  wypożyczalni  rowerów 

miejskich/publi

cznych  obejmującej  co  najmniej  100  rowerów  i  10  stacji  rowerowych  oraz 

udokumentuje, że zamówienie to zostało wykonane należycie. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  nr  2  i  3  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  treści 

Załącznika nr 1 do Umowy („Ogólne wymagania funkcjonalne i techniczne dla infrastruktury 

systemu WRM") określił szereg wymagań dotyczących systemu rowerów miejskich, które w 

jego 

opinii zostały sformułowane z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień 

publicznych,  tj.  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców, 

wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp. 

Zgodnie  ze  strukturą  odwołania  o  wskazanych  wyżej  naruszeniach  świadczyły  w 

szczególności  następujące  wymagania  zamawiającego  określone  w  SIWZ  (podane  w 

punktach I-VI): 

I.  W  pkt  4  Rozdziału  II  Załącznika  nr  1  „Ogólne  wymagania  funkcjonalne  i  techniczne  dla 

infrastruktury systemu WRM” zawarł następujące wymaganie: 

W systemie WRM zapewniona jest 

możliwość samodzielnego zwrotu i wypożyczenia roweru 

standardowego  (tj.  bez  udzia

łu  osób  trzecich),  a  maksymalny  czas  jednorazowego 

wypożyczenia  roweru  to  12  godzin.  Rowery  wypożycza  i  zwraca  się  na  stacji  za  pomocą 

aplikacji  bądź  komputera  pokładowego  umieszczonego  na  rowerze  (blokada  i  zwolnienie 

blokady  roweru  następuje  automatycznie  po  wydaniu  polecania  odpowiednio  zwróć  łub 

wypożycz w aplikacji mobilnej lub w komputerze zamontowanym na rowerze). 

Jednocześnie w pkt 2-3 w rozdziale III Załącznika nr 1 „Wymagania dla stacji rowerowych” 

z

amawiający podaje elementy składowe zarówno stacji z totemem, jak i stacji z terminalem. 

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  zamawiający  wymaga,  aby  system  WRM  miał  możliwość 

samodzielnego zwrotu i wypożyczenia roweru standardowego (tj. bez udziału osób trzecich) 

na  stacji  za  pomocą  aplikacji  bądź  komputera  pokładowego  umieszczonego  na  rowerze 

(blokada  i  zwolnienie  blokady  roweru  następuje  automatycznie  po  wydaniu  polecania 

odpowiednio zwróć lub wypożycz w aplikacji mobilnej lub w komputerze zamontowanym na 

rowerze),  całkowicie nieuzasadnione jest  stosowanie stacji  z  terminalami, gdyż  cały  proces 

wypożyczenia  i  zwrotu  realizowany  jest  z  poziomu  aplikacji  mobilnej  bądź  komputera 

pokładowego  umieszczonego  na  rowerze.  Stwierdzić  należy  także,  że  nie  ma  żadnych 

przeciwwskazań,  aby  za  pomocą  aplikacji  lub  komputera  pokładowego  umieszczonego  na 

rowerze zastosować - podobnie jak dla rowerów standardowych - możliwość samodzielnego 

zwrotu  i  wypożyczenia  rowerów  niestandardowych  z  zachowaniem  innych  wymagań 

zam

awiającego w stosunku do tych rowerów. 

Odwołujący  zauważył,  że  wyspecyfikowany  terminal  stosowany  jest  wyłącznie  przez  firmę 

Nextbike Polska S.A. (a więc obecnego operatora Wrocławskiego Roweru Miejskiego) lub jej 

spółki zależne. O „ukierunkowaniu" postępowania na rozwiązania oferowane przez Nextbike 

Polska  S.A.  może  według  niego  świadczyć  fakt  zastosowania  tożsamych  zapisów 

związanych  z  terminalem  oraz  wyświetlaczem  LCD  terminala  w  innych  specyfikacjach  na 

usługi  związane  z  dostawą  systemów  rowerów  miejskich.  Przykładem  może  być 

postępowanie w Warszawie, w którym to jedyną złożoną ofertą była oferta Nextbike Polska 

S.A. 

Zwrócił  przy  tym  uwagę,  że  zdumiewające  jest  wymaganie  dostarczenia  terminali  o 

specyfikacji  równej  specyfikacji  rozwiązań  Nextbike  Polska  S.A.  przy  jednoczesnym 

wymaganiu  z

amawiającego,  aby  proces  wypożyczenia  i  zwrotów  rowerów  odbywał  się  za 

pomocą  aplikacji  bądź  komputera  pokładowego  umieszczonego  na  rowerze.  Ponadto 

zaskakują  specyficzne  wymagania  dla  terminali  chociażby  w  zakresie  wyświetlacza  LCD 

podczas gdy na rynku istnieją bardziej nowoczesne, wydajniejsze i nie droższe rozwiązania 

takie jak np. wyświetlacze z matrycą IPS o lepszych kątach widzenia. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  całkowite  usunięcie  wymagania  w  zakresie 

sto

sowania terminali na stacjach i zastąpienie ich stacjami z totemem, wyspecyfikowanymi w 

Załączniku nr 1 do umowy. 

II.  W  pkt  4  Rozdziału  III  „Wymagania  dla  stacji  rowerowych”  (Załącznik  nr  1  do  umowy) 

z

amawiający  określił  wymagania,  jakim  mają  odpowiadać  totemy  (i  terminale  -  pominięte 

przez o

dwołującego z uwagi na ww. przedstawione zarzuty dotyczące stacji z terminalami). 

Mianowicie  każdy  totem  „musi  zostać  wyposażony  w  urządzenia/nadajnik!  Typu  beacon 

odpowiadające następującym wymogom: 

urządzenia muszą obsługiwać formaty: iBeacon i Eddysone, 

urządzenia  mają  zapewniać  komunikacje  (minimum)  -  Bluetooth  Low  Energy 

technologia bezprzewodowej komunikacji radiowej w paśmie 2.4 GHz, 

urządzenia muszą posiadać parametry techniczne - szybkość transmisji (minimalna): 

1 MBit/s - p

amięć wewnętrzna: min. 256 KB flash oraz min. 16 KB RAM. 

Zdaniem  o

dwołującego,  zamawiający  opisał  zasady  funkcjonowania  totemu  w  sposób 

charakterystyczny  dla konkretnego  wykonawcy,  nie  określając  przy  tym,  w  jakim  celu  mają 

być  realizowane  tego  typu  funkcjonalności.  Odwołujący  zauważył,  że  nie  jest  jasne  np. 

dlaczego  totem  musi  obsługiwać  formaty  iBeacon,  czy  Eddysone.  Nawet  próbując  znaleźć 

zastosowanie  dla  tej  konkretnej  technologii,  a  o

dwołującemu  na  myśl  przychodzą  również 

inne rozwiązania mogące mieć takie samo zastosowanie. 

W  związku  z  tym  wniósł  o  doprecyzowanie  powyższych  wymagań  poprzez  określenie  celu 

wykorzystania  opisanej  technologii  oraz  dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych  -  obydwa 

wskazane  formaty  (iBeacon  oraz  Eddysone)  należy  bowiem  rozpatrywać  jako  znaki 

towarowe  oraz  szczególne  procesy  (komunikacji  za  pomocą  łącza  Bluetooth)  wdrożone 

przez, odpowiednio: Apple i Google. Aktualne brzmienie kwestionowanych zapisów narusza 

więc zakaz zawarty w przepisie art. 29 ust. 3 Pzp. 

III. W pk

t 5 Rozdziału IV „Wymagania dla rowerów” (Załącznik nr 1 do umowy) zawarł m.in. 

następujące wymagania: 

• 

czujnik i wyświetlacz diodowy stanu naładowania akumulatora, 

• 

stabilność cyklu ładowania - minimum 70% po 1.000 cykli, 

• 

wszelkie  instalacje  zostaną  poprowadzone  wewnątrz  konstrukcji  roweru,  z 

wyjściem w sąsiedztwie urządzeń, które łączą. 

Zdaniem  o

dwołującego  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  powyższy  sposób  utrudnia 

uczciwą konkurencję wskazując na rozwiązanie Nextbike Polska S.A. Świadczy o tym m.in. 

tożsama  specyfikacja  roweru  elektrycznego  jaka  została  zamieszczona  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym rzecz Zarząd Dróg Miejskich 

w  Warszawie

https://zdm.waw.Di/zamowienia-publiczne/737

w  którym  jako  jedyna  ofertę 

złożyła wspomniana firma. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  modyfikacji  SIWZ  poprzez 

dopuszczenie  rozwiązania  równoważnego  aktualnie  wskazywanym  (iBeacon  oraz 

Eddystone)  wraz  ze  wskazani

em  obiektywnych  kryteriów  równoważności  oraz  usunięcie 

zapisów  wskazujących  jednoznacznie  na  rozwiązanie  Nextbike  Polska  S.A.,  w 

szczególności:  

czujniki wyświetlacz diodowy stanu naładowania akumulatora,  

stabilność cyklu ładowania - minimum 70% po 1.000 cykli, 

wszelkie  instalacje  zostaną  poprowadzone  wewnątrz  konstrukcji  roweru,  z  wyjściem  w 

sąsiedztwie urządzeń, które łączą 

IV. W  Rozdziale  VI 

Załącznik  nr  1  do  Umowy  zamawiający  wyspecyfikował  wymagania dla 

Centrum Kontaktu (CK): 

W  przypadku  połączeń  telefonicznych  koszt  każdej  minuty  rozmowy  nie może  być większy 

niż  koszt  minuty  połączenia  krajowego  stacjonarnego  (na  numer  +48  71...)  a  w  przypadku 

połączeń  za  pomocą  telefonu  komórkowego  koszt  nie  może  być  wyższy  niż  minuty 

połączenia komórkowego u najtańszego operatora na rynku Polskim. 

Maksymalny  czas  oczekiwania  na  rozmowę  z  konsultantem  nie  może  przekraczać  5  min. 

Maksymalny czas oczekiwania na udzielenie odpowiedzi na zapytanie/rekl

amację przesłaną 

drogą elektroniczną nie może przekraczać 24 godz. 

Zdaniem  o

dwołującego zapis powyższego wymagania jest nieprecyzyjny i niejednoznaczny 

w  zakresie  maksymalnych  kosztów  połączeń  za  pomocą  telefonu  komórkowego. 

Zamawiający  w  tym  zakresie  wymaga,  by  koszt  ten  nie  był  wyższy  niż  koszt  1  minuty 

połączenia  komórkowego  u  najtańszego  operatora  na  rynku  polskim.  Z  punktu  widzenia 

w

ykonawcy  pojęcie  najtańszy  operator  na  polskim  rynku  jest  nieprecyzyjne,  po  pierwsze  nie 

wiadomo, czy ma to być operator najtańszy pod względem konkretnej usługi np. połączeń na 

telefony  komórkowe  w  ruchu  krajowym  albo  połączeń  na  telefony  stacjonarne  czy  też 

operator najtańszy generalnie (w jakiejś puli usług), po drugie nie wiadomo, jakim rankingiem 

(tj. przez kogo opracowywanym) ma się posłużyć wykonawca. 

Zważywszy  powyższe  wniósł  o  usunięcie  zapisu  albo  o  doprecyzowanie  wyżej 

przytoczonego  postanowienia  poprzez  wskazanie  rankingu  operatorów,  na  podstawie 

którego 

w

ykonawca 

ma 

ocenić 

najkorzystniejszą 

ofertę 

cenową 

na 

rynku 

telekomunikacyjnym. 

V.  W  Rozdziale  VII 

Załącznik  nr  1  do  Umowy  zamawiający  zawarł  wymagania  dla  strony 

internetowej  i  aplikacji  mobilnej.  Zgodnie  z  jego  treścią  Wykonawca  musi  udostępniać 

publicznie  informacje  o  systemie  poprzez  stronę  internetową,  która  zapewni  również  pełną 

obsługę  klientom  systemu.  Materiały  udostępnione  na  stronie  muszą  być  w  wersjach 

językowych: polskiej, angielskiej, niemieckiej i ukraińskiej. 

Zdaniem  o

dwołującego,  zamawiający  nie  określił  wszystkich  okoliczności  związanych  z 

realizacją  przedmiotowego  zamówienia,  które  są  niezbędne  zarówno  do  przygotowania 

oferty w sposób gwarantujący należytą jej wycenę, jak i do należytej realizacji zamówienia. 

Mając powyższe na względzie wniósł o uzupełnienie zapisów Rozdziału VII w Załączniku nr 

1 do Umowy o: 

a. 

wymóg  zastosowania  standardu WCAG  2.0  AA  do  dostarczanego  systemu  w  tym 

strony internetowej, 

b. 

wymóg  związany  z  poprawnym  wyświetlaniem  strony  internetowej  co  najmniej  w 

przeglądarkach Chrome, Safari, Firefox, Edge w ich najnowszych wersjach, 

c. 

wymóg  zastosowania  technologii  RWD  (Responsive  Web  Desing)  i  poprawnego 

wyświetlania strony na urządzeniach z wyświetlaczem powyżej 4,6 cala. 

VI. Zgodnie z pkt 7 

w Rozdziale IX Załącznika nr 1 do Umowy „Wymagania w zakresie kontroli i 

monitorowania  systemu  WRM”  wykonawca  ma  udostępnić  zamawiającemu  4  stanowiska  do 

monitorowania  systemu  WRM  w  postaci  zestawów  PC  (komputer  i  monitor)  oraz  jeden  tablet, 

zlokalizowane  w  siedzibie  Zamawiającego  według  specyfikacji  określonej  w  dalszej  części 

Załącznika  nr  1  do  umowy.  W  celu  potwierdzenia  spełniania  wymogów  SIWZ,  wykonawca 

jest 

zobowiązany  do  dołączenia  na  etapie  składania  ofert  wydruku  ze  strony: 

http://www.coubenchmark.net 

potwierdzającego spełnienie wymogów SIWZ. 

W opinii o

dwołującego wyspecyfikowane zestawy PC mogą utrudniać uczciwą konkurencję, 

co  stanowi  naruszenie  art.  29  ust.  2  Pzp.  W  sytuacji,  gdy  Vendor  (producent/dostawca 

sprzętu) nie udostępni oferty cenowej wraz z modelem konkretnego urządzenia (vendor lock 

in),  w

ykonawca  nie  będzie  miał  możliwości  wygenerowania  wydruków  ze  strony, 

wymaganych  przez  z

amawiającego.  Należy  zauważyć,  że  to  w  gestii  wykonawcy  powinno 

być  dostarczenie  odpowiednich  zestawów  PC,  monitorów,  tabletów  pozwalających  na 

bezproblemowe,  ciągłe  monitorowanie  systemu  WRM.  Dlatego  nieuzasadnione  wydaje  się 

takie  specyfikowa

nie  zestawów  PC,  monitorów  i  tabletów  na  tym  etapie  przez 

z

amawiającego,  skoro  nie  wie  jakie  systemy  wypożyczalni  rowerów  zostaną  zaoferowane  i 

czy  wskazywana  na  tym  etapie  specyfikacja  zestawów  PC,  monitorów  i  tabletów  będzie 

odpowiednia do tych systemów. 

Ponadto 

zauważył,  że  zestawy  PC  stanowią  jedynie  promil  zamówienia  i  nie  mogą 

decydować o wyborze potencjalnego operatora. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie całkowitego usunięcia szczegółowej 

specyfikacji dla zestawów PC, monitora i tabletu zastępując je ogólnymi wymaganiami np. 

Wykonawca  udostępni  Zamawiającemu  4  stanowiska  do  monitorowania  systemu  WRM  w 

postaci  fabrycznie  nowych  zestawów  PC  (komputer  i  monitor)  oraz  jednego  tabletu  o 

parametrach  dopasowanych  do  poprawnego  prowadzenia  kontroli  i  monitorowania 

zaoferowanego systemu WRM. 

W  konkluzji  do  zarzutów  nr  2  i  3  odwołujący  wskazał,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  naruszeniem  przez  zamawiającego  wszystkich  wyżej 

wymienionych  przepisów,  bowiem  -  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp  -  to  na  zamawiającym 

spoczywa  obowiązek  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Zatem  należyte 

przygotowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowi  obowiązek  zamawiającego,  a 

niewypełnienie  tego  obowiązku  prowadzi  do  naruszenia  zasad  Pzp  co  w  konsekwencji 

wpływa  na  wynik  postępowania.  Opis  przedmiotu  zamówiona  powinien  umożliwiać 

wykonawcom  jednakowy  dostęp  do  zamówienia  i  nie  może  powodować  nieuzasadnionych 

przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. 

Naruszeniem  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców jest więc opisanie przedmiotu zamówienia poprzez określenie parametrów na 

takim poziomie, który odpowiada tylko jednemu produktowi. W takim przypadku zamawiający 

w sposób pośredni - dokonuje uprzywilejowania określonego wykonawcy, z jednoczesnym 

dyskryminowaniem  pozostałych.  Pośrednia  dyskryminacja  ma  miejsce  wówczas,  gdy 

zamawiający  wprawdzie  nie  opisuje  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  ale  posługuje  się  parametrami  wskazującymi  na 

konkretnego producenta lub konkretny produkt. 

Podkreślił  przy  tym,  że  zamawiający  prowadząc  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  winien  udzielić  zamówienia  wykonawcy  zdolnemu  do  realizacji 

tegoż  zamówienia.  To  zamawiający  jest gospodarzem  postępowania i  niewątpliwie posiada 

uprawnienia  pozwalające  mu  określić  przedmiot  zamówienia  stosowanie  do  jego  potrzeb. 

Ograniczenie  tego  uprawnienia  wyznacza  jednak  art.  29  ust.  2  Pzp 

zakazujący  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zasada opisu 

przedmiotu  zamówienia  z  zachowaniem  reguł  uczciwej  konkurencji  jest  jedną  z 

fundamentalnych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zasada 

zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca 

na  z

amawiającego  w  czasie  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 

22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). 

W  dniu  9  sierpnia  2018  r.  zamawiający  złożył  oryginał  odpowiedzi  na  odwołanie  z 

dni

a  7  sierpnia  2018  r.,  w  której  oświadczył,  że  uznaje  zarzuty  nr  2  i  3  pkt  II  w  części 

dotyczącej  doprecyzowania  żądanych  wymagań  poprzez  określenie  celu  wykorzystania 

opisanej  technologii  oraz  pkt  IV  i  V  w  całości,  natomiast  w  zakresie  zarzutów 

nieuwzględnionych wniósł o oddalenie w odwołania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony, 

us

taliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  pismem  z  dnia  1  sierpnia  2018  r.  (sygn. 

WZP.271.2.36.2018  ZP/PN/42/WIM/6/2368/2018), 

załączniki  do  odwołania  oraz  odpowiedzi 

na odwołanie, a także dokumenty przedłożone na rozprawie stwierdzając, że stan faktyczny 

sprawy został przedstawiony w pismach procesowych przez strony adekwatnie i nie wymaga 

odrębnego omówienia. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  4a  Pzp  - 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

zarzutów  w  części,  gdy  po  jego  stronie  do  postepowania  odwoławczego  nie  przystąpił  w 

terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje 

odwołanie  w  zakresie  pozostałych  zarzutów.  W  związku  z  oświadczeniem  zamawiającego 

wyrażonym  w  odpowiedzi  na  odwołanie  o  uznaniu  zarzutów  nr  2  i  3  pkt  II  w  części 

dotyczącej  doprecyzowania  żądanych  wymagań  poprzez  określenie  celu  wykorzystania 

opisanej  technologii,  a  także  pkt  IV  i  V  w  całości  oraz  o  oddaleniu  odwołania  w  zakresie 

zarzutów nieuwzględnionych, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie tych nieuwzględnionych 

zarzutów. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnośnie  zarzutu  nr  1  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  22  Pzp  o  udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  m.in.  spełniają  warunki  udziału  w 

postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu 

lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia  zainteresowania.  Zgodnie  z  ust  1a  tego  przepisu 

zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców 

środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

W zakresie tego zarzutu 

w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że warunki udziału 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  muszą  być  skonstruowane  w 

sposób  umożliwiający  udział  w  nim  każdemu  wykonawcy  zainteresowanemu  uzyskaniem 

danego  zamówienia  –  na  co  zwracał  uwagę  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie. 

Jakkolwiek  odwołujący  trafnie  argumentował,  że  swoboda  zamawiającego  w  określaniu 

treści warunków ograniczona jest do osiągnięcia celu, jaki przyświeca określeniu warunków 

udziału  w  postępowaniu  tj.  dopuszczenie  do  postępowania  wykonawców,  którzy  dają 

rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  przyszłej  umowy  oraz  wyeliminowanie 

wykonawców, co do których zachodzi prawdopodobieństwo, że nie są zdolni do prawidłowej 

realizacji  zamówienia,  tym  niemniej  zdaniem  Izby,  ad  casum  nie  ma  podstaw  do 

stwierdzenia, że zamawiający przedmiotową granicę naruszył.

Izba  przyjmując  argumentację  zamawiającego  w  tej  kwestii  uznała,  że  mając  na 

uwadze  zakres  zamówienia  oraz  spodziewaną  liczbę  potencjalnych  klientów  uzasadniony 

jest  warunek  zakreślający  krąg  potencjalnych  wykonawców  do  tych,  którzy  byli  w  stanie 

wcześniej  zaangażować  się  w  projekty,  które  umożliwiły  zdobycie  doświadczenia  na 

poziomie  co 

najmniej  50%  obecnego  zamówienia.  Poziom  ten  stanowiący  w  praktyce 

minimalny  poziom  zdolności  w  przedmiotowym  postępowaniu  należy  uznać  z  jednej  strony 

za  dający  rękojmie  należytego  wykonania  zamówienia,  którego  poziom  skomplikowania 

wzrasta wraz ze wzrostem zakresu ilościowego, a z drugiej strony za nienaruszający zasadę 

proporcjonalności.  Skoro  przedmiotowe  zamówienie  obejmuje  zapewnienie  przez 

w

ykonawcę  infrastruktury  Wrocławskiego  Roweru  Miejskiego,  w  ramach  której  możliwe 

będzie  udostępnienie  klientom  nie  mniej  niż:  2  000  rowerów  standardowych,  65  rowerów 

niestandardowych na co najmniej 200 stacjach rowerowych wyposażonych w co najmniej 2 

000  stojaków  rowerowych  to  celem  postawienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  jest 

właśnie  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców  dających  rękojmię 

należytego  wykonania  przyszłej  umowy.  Warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej został zbudowany na dwóch elementach pkt a) i b) tj.: 

W okresie ost

atnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert a w przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie: 

a) 

wykonał z należytą starannością, co najmniej jedną usługę polegającą na uruchomieniu 

co  najmniej  jednego  systemu  wypożyczalni  rowerów  miejskich/publicznych  obejmującej 

co najmniej 1000 rowerów i 100 stacji rowerowych oraz udokumentuje, że zamówienie te 

zostało wykonane należycie. 

oraz 

b) 

wykonał z należytą starannością, co najmniej jedną usługę polegającą na kompleksowej 

eksploatacji przez co najmniej 1 rok, co najmniej jednego systemu wypożyczalni rowerów 

miejskich/publicznych  obejmującej  co  najmniej  1000  rowerów  i  100  stacji  rowerowych 

oraz udokumentuje, że zamówienie te zostało wykonane należycie. 

Jak 

wyjaśnił  zamawiający  -  określając  wskazany  warunek  odniósł  się  do  obszaru 

uruchomienia (pkt  a)  oraz  obszaru kompleksowej  eksploatacji (pkt  b).  Nie  wskaza

ł wartości 

tych usług, gdyż jak stwierdził tylko elementy ilościowe (1000 rowerów, 100 stacji) umożliwią 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  i  tylko  takie  wskazanie 

określa minimalny poziom zdolności wykonawcy. 

Jak  wskazano  powyżej  w  ocenie  Izby  zamawiający  wykazał  zasadność 

wprowadzonego  warunku  w  postaci 

doświadczenia,  jak  również  jego  proporcjonalność  do 

przedmiotu  zamówienia.  Należy  zauważyć,  iż  proporcjonalność  warunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oznacza  jego  adekwatność  także  w  odniesieniu  do  zakresu  przedmiotowego. 

Izba  przy  tym  uznała,  ze  odwołujący  nie  wykazał,  iż  postawiony  przez  zamawiającego 

warunek narusza wskazane przez niego przepisy Pzp. Zdaniem Izby zakres zrealizowanych 

usług  na  poziomie  co  najmniej  50%  obecnego  zamówienia,  nie  jest  wymogiem  nadmiernie 

wygórowanym,  naruszającym  zasady  określone w  art.  art.  22  ust.  1a. Wprowadzony  przez 

z

amawiającego  warunek  nie  eliminuje  bowiem  w  sposób  nieuzasadniony  wykonawców 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Okoliczność,  iż  przedmiotowy  warunek  udziału  w 

postepowaniu oznacza, iż o zamówienie nie mogą ubiegać się wszystkie podmioty działające 

na  rynku,  w  tym  samodzielnie  o

dwołujący,  nie  oznacza,  iż  winien  on  być  traktowany,  jako 

utrudnienie uczciwej konkurencji, jak również nie oznacza, że jego wprowadzenie wykracza 

poza  realizację  celu,  któremu  ma  służyć,  tj.  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu 

wyłącznie  wykonawców,  którzy  dają  rękojmię  prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Izba 

podziela stanowisko z

amawiającego, iż zważywszy na przedmiot zamówienia i warunki jego 

świadczenia,  warunek  ten  został  określony  na  poziomie  proporcjonalnym  do  przedmiotu 

zamówienia i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  zarzut  nr  1  (dotyczący  naruszenia  art.  22 

ust. 1a Pzp) podlega oddaleniu. 

Rozpoznając zarzuty nr 2 i 3 dotyczące naruszenia art. 29 ust 1, 2 i 3 Pzp Izba nie 

zgodziła  się  z  twierdzeniami  wykonawcy,  że  podane  w  odwołaniu  wymagania  związane  z 

r

ealizacją  przedmiotu  zamówienia  zostały  określone  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący,  bez  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  w  sposób  utrudniający  konkurencję,  a  także  poprzez 

zaniechanie zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia opisu równoważności. 

W 

odniesieniu  do  pkt  I  ww.  zarzutów  dotyczącego  terminali  Izba  uznała,  że 

kwestionowane  przez  odwołującego  postanowienia  w  tym  zakresie  wynikają  z  potrzeb 

zamawiającego i ma on prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby te potrzeby 

zrealizować.  Zgodnie z  twierdzeniem  zamawiającego  rowery  będzie można  wypożyczyć  za 

pomocą  aplikacji  jak  i  komputera  zainstalowanego  na  rowerze.  Ponadto  zamawiający 

stwierdził,  że  główną  rolą  terminali  będzie  wykonywanie  innych  czynności  związanych  z 

korzystaniem z systemu Wrocławskiego Roweru Miejskiego, takich jak m. in.: dokonywanie 

płatności, sprawdzanie stanu konta, zapoznanie się z regulaminem, rejestrację w systemie. 

Dodatkowo  kolejnym  argumentem  zamawiającego  w  tej  kwestii  jest  okoliczność,  że  we 

Wrocławiu  nie  będzie  stacjonarnego  Biura  Obsługi  Klienta,  terminale  będą  zatem 

dodatkowym  kanałem  łączności,  za  pomocą  którego  użytkownicy  WRM-u,  będą  mogli 

wykonać większość operacji związanych z użytkowaniem rowerów publicznych 

Warto  przy  tym  dodać,  że  wymóg  instalowania  terminali  nie  dotyczył  wszystkich  stacji 

rowerowych. Zgodnie z twierdzeniami zamawiającego terminale mają być instalowane na 40 

stacjach  rowerowych  spośród  200  co  także  stanowi  potwierdzenie  niewygórowanego 

wymogu. 

Natomiast twierdzenie odwołującego, że tak wyspecyfikowany przez zamawiającego terminal 

stosowany jest wyłącznie przez jedną firmę lub jej spółki zależne Izba uznała za gołosłowny. 

Na  potwierdzenie  tego 

odwołujący  skupił  się  na  ogólnych  twierdzeniach  oraz  na  ich 

potwierdzenie 

załączył do odwołania informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 2 

sierpnia 2016  r.  w  postępowaniu na „Świadczenie usługi  polegającej  na uruchomieniu  oraz 

zarządzeniu  i  kompleksowej  eksploatacji  systemu  Warszawski  Rower  Publiczny”,  z  której 

wynika,  że  jako  najkorzystniejsza  została  wybrana,  jedyna  oferta  w  przedmiotowym 

postępowaniu  złożona  przez  Nextbike  polska  S.A.  Dowód  ten  w  ocenie  Izby  nie  może 

stanowić uzasadnienia do zamawiania terminali wyłącznie po to, aby w sposób niedozwolony 

preferować  jednego  z  wykonawców.  Zgodnie  z  art.  14  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  6  kc  należy 

stwierdzić, że to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia podniesionych w odwołaniu 

zarzutów  i  Izba  uznała,  że  odwołujący  tego  ciężaru  nie  udźwignął,  gdyż  ze  złożonego 

dowodu  można  jedynie  ustalić  okoliczności  co  do  rozstrzygnięcia  przedmiotowego 

postępowania oraz ilości złożonych w nim ofert.  

Na  uwzględnienie  nie  zasługuje  także  pkt  II  zarzutów  nr  2  i  3  w  części 

nieuwzględnionej  przez  zamawiającego  dotyczącej  rozwiązań  równoważnych.  Jak  wyjaśnił 

zamawiający  „miasto  Wrocław  od  kilku  lat  rozwija  ideę  SmartCity  i  w  jej  duchu  uruchamia 

różne  inicjatywy  oraz  realizuje  projekty  zarówno  badawczo  rozwojowe  jak  również  ściśle 

związane  z  rozwojem  nowoczesnych  usług.  Jednym  z  takich  przedsięwzięć  jest  montaż  w 

przestrzeni  miasta  urządzeń  typu  beacon  w  ramach  rozwoju  idei  Internetu  Rzeczy  (ang. 

Internet  of  Things 

—  IoT).  W  dniu  dzisiejszym  w  ramach  kilku  projektów  zamontowano 

beacony w obszarze Starego Miasta i w całym w miejskim transporcie zbiorowym. Ponadto 

planowany  jest  w  przyszłym  roku  montaż  tych  urządzeń  na  wszystkich  przystankach 

komunikacji  zbiorowej  w  ramach  projektu  rozbudowy  systemu  ITS  oraz  w  ramach 

parkomatów, które będzie montował przyszły operator stref płatnego parkowania. Wszystkie 

montowane w  przestrzeni  miasta  urządzenia będą  uruchamiały  funkcjonalności  związane  z 

transportem w aplikacji mobilnej jaka zostanie rozbudowana również w ramach tego samego 

projektu  rozbudowy  ITS.  Rozwiązanie,  które  będzie  uruchomione  w  ramach  ITSu  będzie 

umożliwiało  włączanie  kolejnych  urządzeń  do  tego  systemu  zarówno  tych  montowanych  w 

kolejnych  przestrzeniach  publicznych,  jak  również  tych  montowanych  w  ramach  stacji 

rowerowych.  Wszystkie  komunikaty  jakie  będą  pojawiały  się  w  ramach  aplikacji  mobilnej 

będą związane z informacjami o transporcie w mieście, jak również o jego kondycji. Ponadto 

wszystkie  informacje  na  temat  tych  urządzeń  beacon  będą  prezentowane  w  ramach 

uruchomionego rozwiązania OpenData. Wszystkie te urządzenia pracują nadając sygnały w 

dwóch standardach Eddystone i Ibeacon”. 

Dodatko

wo zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że odwołujący „nieprawidłowo 

interpretuje  wymóg  wyposażania  totemu  w  urządzenia  beacon,  gdyż  poza  fizycznym 

montażem  ich  w  obrębie  totemu,  technologicznie  nie  są  one  ze  sobą  w  żaden  sposób 

powiązane. Funkcjonowanie totemu nie jest w żaden sposób uzależnione od urządzenia typu 

beacon i odwrotnie. Ponadto to nie totem obsługiwać ma formaty Eddystone i Ibeacon, tylko 

urządzenia typu beacon mają nadawać komunikat wykorzystując technologię bluetooth przy 

zachowan

iu  zgodności  z  tymi  formatami,  tak  aby  aplikacje  mobilne,  zarówno  z  systemami 

iOS  i  Android,  mogły  te  sygnały  odbierać  oraz  interpretować.  Na  uwagę  zasługuje  fakt,  iż 

wszyscy dostawcy takich urządzeń beacon dostarczają je z obsługą właśnie tych formatów. 

N

ależy  zaznaczyć,  że  Zamawiający  użył  nazw  Eddystone  i  Ibeacon,  ponieważ  jest  to 

wskazanie  standardu  kodowania  danych  przesyłanych  przez  bluetooth  do  smartfonów. 

Nazwy te nie określają produktu a jedynie protokół komunikacji”. 

W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył dyspozycji zawartej w art. 

29  ust.  3  Pzp.  Po  pierwsze  odwołujący  nie  wykazał,  ze  użycie  tych  nazw  (Eddystone  i 

Ibeacon

) wypełnia normę zawartą w tym przepisie. Zgodnie z twierdzeniem zamawiającego 

są  to  standardy  kodowania  danych  przesyłanych  przez  bluetooth  do  smartfonów  i  nie 

określają  produktu,  a  jedynie  protokół  komunikacji.  Odwołujący  nie  był  w  stanie  podważyć 

tego  twierdzenia  zamawiającego,  a  to  na  nim  jak  wskazano  powyżej  spoczywa  ciężar 

dowodu  w  związku  z  zarzutami  podniesionymi  w  odwołaniu.  Po  drugie  standardy  te  są 

używane przez zamawiającego zatem ich wskazanie w treści opisu przedmiotu zamówienia 

znajduje  odzwierciedlenie  w  potrzebach  zamawiającego  ponieważ  nie  trudno  sobie 

wyobrazić,  że  jest  on  zainteresowany  tym,  aby  poszczególne  usługi  czy  systemy  ze  sobą 

współpracowały szczególnie, że rozwija on idee Smartcity i Internetu Rzeczy.  

Co  do  okoliczności  wskazanych  w  pkt  III  zarzutów  nr  2  i  3  Izba  wskazuje,  że 

argumentacja odwołującego dotycząca wybranych parametrów rozdziału IV „Wymagania dla 

rowerów”  skupia  się  wyłącznie  na  twierdzeniu,  iż  utrudniają  one  uczciwą  konkurencje 

wskazując  na  rozwiązanie  Nextbike  Polska  S.A.  o  czym  świadczy  tożsama  specyfikacja 

roweru  elektrycznego  jaka  została  zamieszczona  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  postępowaniu  prowadzonym  rzecz  Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Warszawie. 

Przedmiotową  argumentacje  w  żadnym  wypadku  nie  można  uznać  za  potwierdzającą 

postawiony  zarzut,  gdyż  jest  ona  gołosłowna  i  hasłowa.  Należy  w  tym  przypadku  przyznać 

racje zamawiającemu, że zastosowanie w SIWZ postanowień analogicznych lub tożsamych 

z  postanowieniami  z  przetargu  innych 

zamawiających,  którzy  prowadzili  podobne 

postępowania  nie  oznacza,  że  godzą  one  w  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowa

nia  stron  przez  faworyzowanie  innych  wykonawców,  szczególnie,  że  tamte 

zamówienie,  na  które  powołuje  się  odwołujący  zostało  przeprowadzone  z  zastosowaniem 

Pzp. 

W odniesieniu do pkt VI zarzutów 2 i 3 zamawiający wyjaśnił, że w pkt 7 rozdziału IX 

Załącznika nr 1 do Umowy „Wymagania w zakresie kontroli i monitorowania systemu WRM” 

przedstawił  minimalne  wymagania  dla  sprzętu  komputerowego  przeznaczonego  do 

monitorowania systemu, a o

pisanie minimalnych wartości parametrów technicznych sprzętu 

komputerowego  ma  na 

celu  opisanie  oczekiwanej  wydajności  dostarczanego  sprzętu  i 

zagwarantowanie jego stabilnej pracy. 

W  ocenie  Izby  nie  może  znaleźć  potwierdzenia  zarzut  co  do  postanowień,  które  z 

jednej  strony  są  jednoznaczne  i  stanowią  emanacje  potrzeb  zamawiającego,  a  z  drugiej 

strony są „neutralne technologicznie” i nie faworyzują innych wykonawców. Zamawiający ma 

obowiązek  dokonania  jednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia  natomiast  zarzut 

odwołującego  w  tym  zakresie  jak  i  postawione  żądanie  w  ocenie  Izby  spowodowałyby,  że 

opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  zestawów  PC  oraz  tabletu  stałby  się 

niejednoznaczny i mógł powodować wątpliwości wykonawców, co mogłoby się obrócić na ich 

niekorzyść podczas oceny ofert. Nie ma znaczenia przy tym także okoliczność, że sprzęt ten 

stanowił  znikomą  część  zamówienia,  bo  już  sam  fakt  zwrócenia  na  ten  zakres  uwagi  w 

odwołaniu wskazuje, ze ma on swoje znaczenie przy przygotowaniu oferty w przedmiotowym 

postepowaniu.  

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołujący w pkt IV zarzutów nr 2 i 3 podobnie jak we 

wszystkich  punktach  w  ramach  tych  zarzutów  swoją  argumentacje  opiera  na  zbyt  dużym 

poziomie  ogólności,  używając  generalnych  i  niepotwierdzonych  twierdzeń  w  związku  z  tym 

mając  na  uwadze  całość  uzasadnienia  dotyczącego  przedmiotowych  zarzutów  należy 

stwierdzić, że podlegają one oddaleniu 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Brak  potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. 

O 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wp

isu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 

5 ust. 4. 

Przewodniczący:      …………………………….