KIO 1609/18 WYROK dnia 24 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1609/18 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Kuszel - Kowalczyk 

Protokolant:   

Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  sierpnia  2018  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PRINTNONSTOP  sp.  z 

o.o. sp. k., ul. Zawieprzycka 8L, 20-228 Lublin oraz CARTRIDGE POINT PARTNER sp. z 

o.o.,  ul.  Niska  5,  27-200  Starachowice 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Izbę  Administracji  Skarbowej  we  Wrocławiu  (53-

333), ul. 

Powstańców Śląskich 24 

przy udziale  wykonawcy A. S. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL 

A.  S.  Printing  Solutions  and  Service,  ul.  J

arosława  Iwaszkiewicza  6/4,  52-211  Wrocław, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia PRINTNONSTOP sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Lublinie oraz CARTRIDGE 

POINT PARTNER sp. z o.o., z siedzibą w Starachowicach i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PRINTNONSTOP  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  z 

siedzibą w Lublinie oraz CARTRIDGE POINT PARTNER sp. z o.o., z siedzibą w 

Starachowicach, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1609/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Izba  Administracji  Skarbowej  we  Wrocławiu  (53-

333),  ul.  Powstańców  Śląskich  24  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia  2004

r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) (dalej „Pzp”), 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „usługa 

outsourcingu  druku  w  zakresie  drukowania,  kopiowan

ia  i  skanowania  dokumentów  oraz 

utrzymywania kompleksowej obsługi urządzeń drukujących dla Izby Administracji Skarbowej 

we Wrocławiu i podległych jej jednostek” (dalej „Postępowanie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane    w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 25 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 080-180195. 

Dnia 31 lipca 2018 

roku, zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  o  wyborze  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  firmę 

wykonawcę A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing 

Solutions and Service 

z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Print-Sol”. 

Dnia  10  sierpnia  2018  roku  wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  PRINTNONSTOP  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  z  siedzibą  w  Lublinie  oraz  CARTRIDGE 

POINT  PARTNER  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Starachowicach  (dalej  „Odwołujący”)  wnieśli 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy 

czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na wyborze jako oferty 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 1 bądź 2 Pzp. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  82  ust  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Wykonawcy  Print- 

Sol,  której  treść  wskazuje,  iż  stanowi  ona  w  istocie 

złożenie  kilku  ofert  przez  jednego  Wykonawcę  (niedopuszczalną  przepisami 

Pzp  ofertę  wielowariantową)  z  uwagi  na  zaoferowanie  wykonania  usługi  w 

zakresie  u

życzenia  urządzeń  drukujących  w  sposób  alternatywny  poprzez 

wskazanie w ramach złożonej oferty na formularzu zgodnie załącznikiem 2 do 

SIWZ,  iż  w  ramach  Typu  I  Wykonawca  wykona  przedmiot  zamówienia  przy 

pomocy urządzeń RICOH MP 3055 lub MP 3352 lub MP 3053 lub SHARP MX- 

M316NV 

a  w  zakresie  Typu  II  przy  pomocy  urządzeń  SHARP  MX3060V  lub 

RICOH MPC2004SP . 

2.  art.  89  ust  1  pkt  2  Pzp  poprzez  niezasadne  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  Print  -  Sol

,  której  oferta  w  zakresie  wykonania  przedmiotu 

zamówienia przy pomocy urządzeń RICOH MP3352 lub, RICOH MP 3053 nie 

jest zgodna z SIWZ w zakresie w jakim Zamawiający wymaga aby urządzenia 

użyczone  w  ramach  wykonania  przedmiotu  zamówienia  opisanego  w  pkt  I  b) 

Załącznika nr 2 do SIWZ były urządzeniami o roku produkcji sprzed 2016 roku 

(bowiem  w  innym  wypadku  będzie  domagał  się  ich  wymiany,  wskazując,  że 

Zamawiający  nie  zaakceptuje  dostawy  takiego  urządzenia),  w  sytuacji  gdy 

urządzenia  zaoferowane  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  produkowane 

były jedynie odnośnie RICOH MP 3352 - do grudnia 2013, a RICOH MP 3053 - 

do grudnia 2015 r. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru ofert; 

2.  odrzucenia  oferty  A.  S. 

prowadzącej  jednoosobową  działalność 

gospodarczą pod firmą PRINT-SOL A. S. Printing Solutions and Service; 

Odwołujący  wniósł  także  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu 

kosztów  postępowania  tym  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  o 

dopuszczenie  dowodu  z  dołączonych  wydruków  korespondencji  e-mail  pomiędzy 

Odwołującym  a  RICOH  Polska  Sp.  z  o.o.  na  okoliczność  potwierdzenia  dat  zaprzestania 

produkcji RICOH MP 3352 - do grudnia 2013 r., a RICOH MP 3053 - do grudnia 2015 r. (na 

zasadzie art. 190 ust 3 i 4 Pzp). 

Odw

ołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania 

wpierw przedstawił wywód dotyczący wykazania interesu we wniesieniu odwołania.  

Odwołujący  podał,  iż  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art. 

179  ust  1  Pzp  - 

złożył  w  Postępowaniu  ofertę,  która  to  oferta  została  sklasyfikowana  jako 

pierwsza  z  kolei.  Zamawiający  wykluczył  z  postępowania  Odwołującego  i  ponownie 

przeprowadził  czynność  badania  ofert.  W  jej  toku  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  we 

własnym zakresie argumentów, jakie przedstawili Zamawiającemu wnosząc o unieważnienie 

we  własnym  zakresie  przez  niego  czynności  wykluczenia  Odwołującego.  Po  ponownym 

badaniu ofert oferta Wykonawcy Print - Sol 

została oceniona najwyżej. W sytuacji, gdy oferta 

wykonawcy  Print  -  Sol 

zostaje  odrzucona  (co  zdaniem  Odwołującego  winno  nastąpić) 

wówczas  jako  najkorzystniejsza  dla  Zamawiającego  winna  zostać  oceniona  oferta  złożona 

przez Odwołującego z uwzględnieniem we własnym zakresie argumentów, jakie Odwołujący 

przedstawił  Zamawiającemu  wnosząc  o  unieważnienie  we  własnym  zakresie  przez  niego 

czynności  wykluczenia  Odwołującego. Odwołujący  wskazał,  że    przed  upływem  terminu  do 

zaskarżenia 

czynności 

wykluczenia 

Odwołującego, 

złożył 

stosowny 

wniosek 

Zamawiającemu  wskazując,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

„Zamawiający  w  każdej chwili  aż  do  momentu  podpisania umowy,  w  razie stwierdzenia,  że 

któraś  z  jego  czynności  -  w  szczególności  istotnych  dla  wyniku  postępowania  -  została 

wykonana wadliwie, a czynność ta może na danym etapie zamówienia zostać unieważniona, 

dokonana lub powtórzona, ma prawo skorygować swoje wadliwe działanie lub zaniechanie” 

(wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  3  lutego  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2776/14).  Taką 

czynnością  podjętą  błędnie  (co  wykazywał  Zamawiającemu  Odwołujący)  była  czynność 

wykluczenia go 

z postępowania. W cytowanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała 

wprost, że: „Owszem, w ustawie Prawo zamówień publicznych brak regulacji w tym zakresie 

analogicznych  do  art.  186  ust.  2  zd. 

2  czy  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  ale  wynika  to  z  samej  istoty  prowadzenia  postępowania  w  sposób  rzetelny. 

Obowiązek  taki  można  wywieść  poczynając  od  art.  5  Kodeksu  cywilnego,  który  kładzie 

nacisk na działanie podmiotów zgodnie z zasadami współżycia społecznego, poprzez art. 7 

ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  w  którym  położono  nacisk  na  działanie 

zamawiającego  z  zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  na  dokonanie  wyboru 

wykonawcy zamówienia publicznego zgodnie z wymaganiami procedury opisanej w ustawie 

Prawo  zamówień  publicznych,  aż  do  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

mówiącego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony,  odmowa  przyznania 

zamawiającemu  takiego  uprawnienia  -  czy  wręcz  nałożenia  na  niego  takiego  obowiązku  - 

skutkowałaby proceduralnym patem. Z jednej bowiem strony zamawiający musiałby zawrzeć 

umowę z  nieprawidłowo  wybranym  wykonawcą,  co byłoby  wprost  niezgodne  z  art.  7  ust. 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.”  Mając  na  uwadze  powyższe  interes  Odwołujący 

uzasadnił  interes  do  wniesienia  niniejszego  odwołania  także  i  tym,  że  w  toku  procedury 

dopuszczalnym jest weryfikacja we własnym zakresie błędnego postąpienia Zamawiającego 

polegającego na wykluczeniu Odwołującego, a tym samym niejako powrót Odwołującego do 

toczonego postępowania. 

Ponad  podniesione  powyżej  argumenty,  Odwołujący  zauważył,  iż  złożona  przez  Print  -  Sol 

oferta  przewyższa  kwotę,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia. Nie przeszkodziło to jednak  wyborowi przez Zamawiającego oferty  Print - Sol, 

co wskazuje, iż:  po pierwsze Zamawiający nie stracił z pola widzenia treści przepisu art. 93 

ust  1  pkt  4  Pzp  zezwalającej  Zamawiającemu  na  zwiększenie  kwoty  jaką  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie zamówienia,  która to  decyzja  jest  nie limitowana prawnie,  a 

przedmiot  zamówienia  jest  istotny  z  punktu  widzenia  bieżącej  działalności  Zamawiającego,  

p

o  drugie  zaś,  nawet  jeśli  Zamawiający  podjąłby  decyzję  o  unieważnieniu  niniejszego 

postępowania, nie niweczy to interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W treści art. 

179  ust  1  Pzp, 

limitującym  prawo wniesienia środków  ochrony  prawnej,  mowa o  uzyskaniu 

danego  zamówienia,  nie ma natomiast  odniesienia do  postępowania. Tymczasem  nawet  w 

przypadku  unieważnienia  aktualnego  postępowania  istnieje  praktyczna  pewność,  że 

zamówienie  będzie  udzielane  ponownie,  w  drodze  kolejnego  postępowania.  Dorobek 

orzeczniczy  KIO  wskazuje  na  zasadność  takiego  rozumowania.  W  wyroku  z  30  grudnia 

2011r.  (sygn.  akt  KIO  2702/11)  Izba  stwier

dziła,  że  przez  „dane  zamówienie”  wskazane  w 

art.  179  ust.  1  Pzp  należy  rozumieć  „nie  przedmiot  konkretnego  postępowania,  lecz 

dostawę/usługę/robotę  budowlaną,  którą  zamawiający  chce  na  podstawie  umowy  o 

zamówienie  publiczne  nabyć.”.  Co  prawda  w  niniejszym  stanie  faktycznym  oferta 

O

dwołującego  nie  była  odrzucona,  a  zamawiający  kwestionował  interes  Odwołującego 

powołując się na fakt, że cena jego oferty przekracza budżet - a więc takie stwierdzenie nie 

miało wprost wpływu na wynik postępowania odwoławczego - ale mimo to Izba podkreśliła, 

że  niezależnie  od  hipotetyczności  przyszłego  unieważnienia  postępowania  w  interesie 

wykonawcy mieści się także żądanie tego unieważnienia. 

W  odniesieniu  do  art.  179  ust.  1  Pzp,  Odwołujący  wskazał,  że  wydaje  się  bliższy  literze 

ustawy  pogląd  zaprezentowany  przez  Izbę  w  cytowanym  orzeczeniu  bowiem  przecież 

faktycznie  w  przepisie  tym  nie  ma  mowy  o  „danym  postępowaniu”,  ale  o  „danym 

zamówieniu”.  W  sytuacji  zaś  niniejszej  nie  ulega  wątpliwości,  iż  Zamawiający  zamierza 

publicznie  na

być  usługę,  którą  objął  postępowaniem  jakiego  dotyczy  niniejsze  odwołanie. 

Warto  tu  ta

kże  wskazać  na  przełomowy  wyrok  TSUE  z  5.4.2016  r.  (C-689/13,  Puligenica 

Facility  Esco  SpA), 

w  którym  TSUE,  rozpoznając  odwołania  wniesione  przez  dwóch 

oferentów, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd, że w takiej 

sytuacji  każdy  z  dwóch  oferentów  ma  interes  w  uzyskaniu  odnośnego  zamówienia.  Po 

pierwsze,  wykluczenie  jednego  z  oferentów  może  bowiem  doprowadzić  do  tego,  że  drugi 

uzyska  zamówienie  bezpośrednio  w  ramach  tego  samego  postępowania.  Po  drugie,  jeśli 

miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  i  wszczęcie  nowego  postępowania  w  sprawie 

udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten 

sposób  pośrednio  otrzymać  zamówienie.  Odwołujący,  przywołał  również  wyrok  KIO  z 

5.9.2016  r.  (KIO  1556/16

),  w  uzasadnieniu  którego,  Izba  powołując  się  na  cyt.  wyżej  wyr. 

TSUE,  wywiodła,  iż  w  świetle  aktualnej  wykładni  prounijnej  art.  179  Pzp,  w  odniesieniu  do 

art. 1 ust. 1 

i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG, należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu 

danego zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie 

oznacza  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  odpowiada 

definicji 

zamówienia publicznego z art. 2 pkt 13, tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne 

zawierane  między  zamawiającym,  a  wykonawcą,  których  przedmiotem  są  usługi,  dostawy 

lub roboty budowlane. 

Szkoda  Odwołującego  związana  z  pominięciem  go  w  postępowaniu  polega  na  utracie 

korzyści,  jakie  osiągnąłby  uzyskując  i  realizując  zamówienie,  a  zatem  szkody  w  postaci 

lucrum  cessans 

w  wysokości  spodziewanego  zysku  z  realizacji  kontraktu.  Zgodnie  z 

założeniami  Odwołującego  wykonanie  udzielonego  zamówienia  miało  się  wiązać  się  z 

wymiernym  i  określonym  zyskiem  z  tytułu  zapłaty  wynagrodzenia  przez  Zamawiającego, 

który to po pokryciu kosztów wykonania zamówienia przyniósłby spodziewany zysk. 

Odnośnie  zarzutu  z  pkt.  1,  Odwołujący  podał,  iż  Wykonawca  Print  -  Sol  zaoferował 

wykona

nie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  użyczenia  urządzeń  drukujących  w  sposób 

alternatywny 

poprzez  wskazanie  w  ramach  złożonej  oferty  na  formularzu  zgodnie 

załącznikiem  2  do  SIWZ,  iż  w  ramach  Typu  1  Wykonawca  wykona  przedmiot  zamówienia 

przy pomocy urządzeń RICOH MP 3055 lub MP 3352 lub MP 3053 lub SHARP MX-M316NV 

a  w  zakresie Typu  2 

przy pomocy urządzeń SHARP  MX3060V lub RICOH MPC2004SP. Z 

treści  załącznika  nr  2  do  SIWZ  wynika,  iż  Zamawiający  oczekiwał  (zresztą  zgodnie  z 

przepisami Pzp) wskazania jednego, k

onkretnego modelu urządzenia, przy pomocy którego 

Wykonawca  wykona  przedmiot  zamówienia  (zdaniem  Odwołującego,  świadczyło  o  tym 

użycie  liczby  pojedynczej,  a  nie mnogiej  w  pozycji  3  formularza  oferty).  Tymczasem  oferta 

Wykonawcy Print - Sol 

zawierała alternatywne wskazanie typów i modeli urządzeń, a w celu 

potwierdzenia  spełniania  przez  nie  warunków  technicznych  opisanych  w  OPZ  SIWZ 

dołączono 6 informacji produktowych (4 dla Typu 1 i 2 dla Typu 2). W opinii Odwołującego, 

świadczyło to o faktycznym złożeniu więcej, niż jednej oferty przez Wykonawcę, co pozostaje 

w sprzeczności z treścią art. 82 ust 1 Pzp. Jak wskazał Odwołujący, wprost przyjmuje się w 

poglądach komentatorów i orzecznictwie KIO „Za niedozwolone złożenie większej liczby ofert 

uznawana jest także sytuacja, w której wykonawca złoży ofertą wielowariantową (nie mylić z 

ofertą  wariantową,  o  której  mowa  w  art.  83  ust.  1),  zawierającą  dwie  lub  więcej  ceny  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  albo  nawet  jedną  cenę,  ale  różne  propozycje  co  do 

sposobu  wykon

ania  zamówienia  (tak  też  KIO  w  wyr.  z  1.9.2009  r.,  KIO/UZP  853/08,). 

Zamawiający  nie  ma  instrumentów  prawnych  pozwalających  na  wybranie  tylko  jednej 

propozycji i odrzucenie pozostałych. Taka czynność byłaby też sprzeczna z zasadą uczciwej 

konkurencji. Odrz

ucenie takiej oferty następuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, gdyż oferta 

wielowariantowa  jest  niewątpliwie  niezgodna  z  art.  82  ust.  1  PrZamPubl”.  (tak  J.  Pieróg, 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz.  Wyd.  14,  Warszawa  2017)  Należy  bowiem 

odróżnić  ofertę  wariantową  od  oferty  wielowariantowej.  Za  złożenie  większej  liczby  ofert 

uznawana  jest  także  sytuacja,  w  której  wykonawca  złoży  ofertą  wielowariantową, 

zawierającą  dwie  lub  więcej  ceny  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  albo  nawet  jedną 

cenę, ale różne propozycje co do sposobu wykonania zamówienia (KIO w wyr. z 28.6.2016 r. 

KIO  1024/16,  KIO  1030/16  z  1.9.2009 r.,  KIO/  UZP  853/08). 

Odwołujący przywołał również 

wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2015 r. o sygn. akt. KIO 1001/15, wyrok KIO z dnia 8 listopada 

2016 r. o sygn. akt KIO 2025/16 oraz wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2016 r., o sygn. akt KIO 

Odnośnie  zarzutu  podniesionego  w  pkt  1.  powyżej,  Odwołujący  wskazał,  że  Wykonawca 

Print- 

Sol  zaoferował  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  użyczenia  urządzeń 

drukujących  sposób  alternatywny  poprzez  wskazanie  w  ramach  złożonej  oferty  na 

formularzu  zgodnie  załącznikiem  2  do  SIWZ,  iż  w  ramach  Typu  I  Wykonawca  wykona 

przedmiot zamówienia m. in. przy pomocy urządzeń RICOH MP 3352 lub MP 3053. Rzecz w 

tym jedna

k, że z zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w stanowiącym ich 

integralną część Załączniku nr 2 Opis Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał w pkt I, 

iż „W ramach tego zadania Zamawiający[...] d)zastrzega sobie możliwość żądania wymiany 

użyczonych maszyn w przypadku: [..] tiret 3 urządzeń o roku produkcji sprzed 2016 roku, w 

odniesieniu do urządzeń opisanych w pkt b) w momencie ich fizycznej dostawy do lokalizacji 

Zamawiającego"  Zamawiający  wskazał  także,  iż  „W  przypadkach  opisanych  powyżej 

Zamawiający nie zaakceptuje dostawy urządzenia oraz wezwie Wykonawcę do wymiany tak 

dostarczonego  urządzenia  w  terminie  2  dni  roboczych  od  dnia  otrzymania  zawiadomienia”. 

W  ocenie  Odwołującego  postanowienie  to  należało  odczytać  w  ten  sposób,  iż  wolą 

Zamawiającego,  jest  to,  by  urządzenia  użyczone  nie  mogły  być  starsze,  aniżeli 

wyprodukowane  w  2016  r.  Gdyby  inaczej  odczytywać  intencje  Zamawiającego  wówczas 

zbędnym  byłby  zapis  o  żądaniu  wymiany  urządzeń  starszych  i  braku  akceptacji  takich 

urządzeń. Urządzenia, które zaoferował Wykonawca, którego ofertę wybrano nie mogą być 

wyprodukowane w 2016 r. 

i później, gdyż jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie 

(https://www.sosnfl.com/ricoh-model-introduction-dates/) 

oraz  uzyskanych  bezpośrednio  od 

RICOH  Polska  Sp.  z  o.o.  i  dołączonych  do  odwołania  przez  Odwołującego,  informacji 

wynika,  iż  produkcji  urządzenia  RICOH  MP  3352  zaprzestano  z  końcem  2013  r.  a 

urządzenia  MP  3053  z  końcem  2015  r.  Szczególnego  znaczenia  nabiera  ta  okoliczność 

wobec faktu, iż alternatywnie wskazał Wykonawca Print – Sol sposób wykonania przedmiotu 

zamówienia, co przy ocenie oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ wymaga niedozwolonego 

(jak  wskazywa

ł  Odwołujący,  w  uzasadnieniu  zarzutu  z  pkt  1)  dokonywania  przez 

Zamawiającego wyborów odpowiednich opcji przedmiotu zamówienia przedstawionych przez 

odwołującego w ofercie, tak by ta odpowiadała warunkom zakreślonym przez SIWZ. 

Zamawiający  przedłożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania i przedstawiając stosowną argumentację, w szczególności dot. braku interesu we 

wniesieniu odwołania przez Odwołującego. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca  A.  S. 

prowadząca  jednoosobową  działalność  gospodarczą  pod  firmą  PRINT-

SOL  A.  S.  Printing  Solutions  and  Service 

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba, wobec spełniania przez wykonawcę A. S. prowadząca jednoosobową działalność 

gospodarczą  pod  firmą  PRINT-SOL  A.  S.  Printing  Solutions  and  Service  przesłanek  z  art. 

185 ust. 2 Pzp, postanowiła dopuścić wykonawcę zgłaszającego przystąpienie (dalej również 

„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Izba u

staliła i zważyła, co następuje. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy 

Izba, 

uwzględniając 

całość 

dokumentacji 

przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w  szczególności  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ),  oferty  wykonawców,  korespondencję  pomiędzy 

zamawiającym  i  wykonawcami,  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia,  stanowiska  stron  postępowania  złożone  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Rozpatrując  odwołanie,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  jest  ustalić,  czy 

zostały  spełnione przesłanki korzystania ze środków  ochrony  prawnej  określone w  art.  179 

ust. 1 Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do 

wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie Odwołującego, prowadzi do ustalenia 

niedopuszczalności  wniesienia  odwołania  i  skutkuje  koniecznością  jego  oddalenia,  gdyż 

stwierdzenie  niewykazania  przesłanek  materialnoprawnych  warunkujących  korzystanie  ze 

środków  ochrony  prawnej  skutkuje  oddaleniem  odwołania  bez  merytorycznego 

rozpatrywania  zarzutów  i  żądań  podniesionych  w  odwołaniu.  Inaczej,  istnienie  interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia  jest  warunkiem,  którego  spełnienie  jest  niezbędne  do  przystąpienia 

do  rozpoznawania  odwołania,  czyli  merytorycznej  oceny  zarzutów  w  nim  podniesionych. 

Zgodnie bowiem, z powołanym art. 179 ust.1 Pzp legitymację do wniesienia środka ochrony 

prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim 

interes w  uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  dotyczy  odwołanie  złożono  dwie 

oferty

. Odwołujący, w wyniku czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 12 lipca 2018 r., 

został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Odwołujący, nie 

zakwestionował  ww.  rozstrzygnięcia  tj.  nie  skorzystał  z  przysługującego  mu  prawa  do 

w

niesienia  środków  ochrony  prawnej  właściwych  dla  Postępowania,  a  przewidzianych  w 

ustawie Pzp.  

W  związku  z  powyższym,  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  stała 

się prawnie wiążąca - został on ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego ofertę uznaje 

sią  za  odrzuconą,  wobec  czego  Odwołujący  nie  bierze  już  udziału  w  prowadzonym  przez 

Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący,  niezależnie  od  powyższego,  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru 

jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  Print 

–  Sol  dokonanej  przez  Zamawiającego  w  dniu  31 

lipca 

2018  r.,  wprost  wskazując  w  jego  treści,  iż  skutkiem  tego  odwołania  może  być  

unieważnienie  postępowania. 

W  związku  z  tym,  w  stanie  faktycznym  zaistniałym  w  niniejszej  sprawie  Izba 

stwierdzi

ła,  że  Odwołujący  nie  wykazał  posiadania  legitymacji  uprawniającej  do  wniesienia 

odwołania, wymaganej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. 

Przepis art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  który  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę,  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający, stwierdził, iż na gruncie niniejszej 

sprawy  nie  sposób  przypisać  Odwołującemu,  który  został  ostatecznie  wykluczony  z 

postępowania,  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia.  Jak  wskazuje  doktryna  i 

orzecznictwo,  odwołanie  jest  środkiem  ochrony  prawnej,  skierowanym  na  zmianę  sytuacji 

wykonawcy,  polegającej  na  możliwości  uzyskania  w  danym  postępowaniu  zamówienia,  tj. 

wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu (wyrok z 

dn.  22.05.  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  921/17). 

Tym  samym,  zgodzić  się  należy  z 

Zamawiającym,  że  celem  postępowania  odwoławczego,  nie  jest  zapewnienie  zgodności 

czynności  Zamawiającego  z  prawem  in  abstracto.  Jak  wskazuje  ugruntowana  linia 

orzecznicza,  przepis  ten  (art.  179  ust.  1  Pzp)  nie  pełni  funkcji  publicznych.  Postępowanie 

odwoławcze  ma  jedynie  na  celu  ochronę  interesów  osoby  wnoszącej  środki  ochrony 

prawnej,  o  których  mowa  w  tym  artykule.  Konstatacja  taka  płynie  nie  tylko  z  treści 

przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o 

„szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego  postępowania  odwoławczego.  (…)  postępowanie 

odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych 

uczestników    procedury  wyboru  kontrahenta,  nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego. 

Interes  publiczny  leży  u  podstaw  przepisów  regulujących  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  ale  już  nie  przepisów  mających  na  celu  ochronę  interesów 

konkurentów  podmiotu  wybranego  do  wykonania  zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede 

wszystkim  interesy  uczestników  postępowania,  a  racje  natury  publicznej  są  jedynie 

refleksem  właściwej  funkcji  postępowania  odwoławczego.  (…)  Do  kontroli  tego  rodzaju 

powołane  są  organy  ścigania  i  inne  podmioty,  do  których  zadań  statutowych  to  należy 

(choćby  Najwyższa  Izba  Kontroli,  vide:  art.  2  ustawy  z  dnia  23  grudnia  1994  roku  o 

Najwyższej  Izbie  Kontroli,  Dz.  U.  z  2007  roku,  Nr  231,  poz.  1701,  ze  zm.),  (tak  Sąd 

Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11). 

Jak  wskazano  powyżej,  interes  przywołany  w  art.  179    ust.  1  Pzp  nie  jest  interesem 

materializującym  się  w  ochronie  ogólnie  pojętej  praworządności  i  korygowania 

nieprawidłowości  działań  czy  też  zaniechań  Zamawiającego,  lecz  interesem  mającym  na 

celu  ochronę  konkretnego  wykonawcy,  w  konkretnym  postępowaniu,  ukierunkowanym  na 

uzyskanie 

przez  tego  wykonawcę  stanu,  w  którym  dany  wykonawca  będzie  mógł  uzyskać 

dane  zamówienie.  W  ocenie  Izby,  w  tym  konkretnym  stanie  faktycznym,  dane  zamówienie 

należy interpretować jako konkretne zamówienie, którego Zamawiający zamierza udzielić w 

określonym  postępowaniu.  Tym  samym,  przez  uzyskanie  danego  zamówienia  rozumieć 

należy,  szanse  na  pozyskanie  zamówienia,  w  wyniku  konkretnego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia.  Chybiona  jest  argumentacja  Odwołującego,  że  w  przypadku 

uwzględnienia odwołania, nastąpi przywrócenie go do postępowania, Zamawiający dokonał 

czynności wykluczenia Odwołującego i pomimo jego zabiegów czynności tej nie uchylił. Nie 

trafna jest również argumentacja dot. skutków ewentualnego unieważnienia postępowania tj. 

praktycznej  pewności  udzielenia  zamówienia  w  drodze  kolejnego  przetargu,  co  z  kolei 

umożliwi  wykonawcy  ubieganie  się  o  zamówienie  w  kolejnym  postępowaniu  dotyczącym 

przedmiotu niniejszego postępowania. Słusznie w tym zakresie wskazywał Zamawiający, że 

po  unieważnieniu  danego  postępowania,  wykonawca  nie  może  mieć  pewności  wszczęcia 

kolejnego tożsamego postępowania, w którym udział miałby zapewniony. Zwiększenie kwoty 

jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, należy poczytywać 

jako dążenie do skutecznego zakończenia tego konkretnego postępowania i zawarcia w jego 

wyniku  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  nie  jako  argument  potwierdzający 

wszczęcie  kolejnego  postępowania.  Działanie  Odwołującego,  nie  jest  ukierunkowane  na 

zmianę  statusu  jego  oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  a  na  jego  zniweczenie.  W  ocenie 

Izby,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  posiada  obiektywną  tzn.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty 

możliwości  uzyskania  zamówienia  potrzebę  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia,  a  tym 

samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia. 

Ponadto, drugim elementem koniecznym do ustalenia dopuszczalności korzystania ze 

środków ochrony prawnej jest okoliczność czy Odwołujący mógł lub może ponieść szkodę w 

wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp.  Szkoda,  która  co  do  zasady 

przyjmuje  charakter  szkody  majątkowej,  powinna  być  wynikiem  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zatem pomiędzy naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  Pzp,  a  szkodą  powinien  istnieć  stosowny  związek  przyczynowy.  W  ocenie  Izby, 

Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, nie na skutek niezgodnych z prawem 

działań  Zamawiającego,  lecz  na  skutek  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa, 

czego  nie  kwestionował  w  toku  postępowania  poprzez  wniesienie  odwołania,  a  efektem 

czego jest 

wykluczenie go z postępowania. Ponadto Odwołujący nie może ponieść szkody, 

albowiem bez względu na to czy odwołanie zostałoby wniesione czy też nie, nie wpływa ono 

na  sytuację  Odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu,  w  dalszym  ciągu  nie  ma  on 

możliwości uzyskania zamówienia.  

Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w Pzp 

tj. w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów 

ustawowych,  wykonawczych  i  administrac

yjnych  odnoszących  się  do  stosowania  procedur 

odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane 

(89/665/EWG),  który  stanowi,  że  państwa  członkowskie  zapewniają  dostępność  procedur 

odwoławczych,  w  ramach  szczegółowych  przepisów,  które  państwa  członkowskie  mogą 

ustanowić,  przynajmniej  dla  każdego  podmiotu,  który  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  i  który  poniósł  szkodę  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

domniemanego naruszenia.  

W  ocenie  Izby,  w  niniejszym  stan

ie  faktycznym  nie  znajdzie  zastosowania  pojęcie 

„danego zamówienia” sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: 

TSUE) na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. 

W  przedmiotowym  orzeczeniu  TSUE 

wskazał,  że  pojęcie  „danego  zamówienia”  może  w 

danym  razie  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  podkreślając  jednocześnie  okoliczności  faktyczne  i  prawne  w 

jakich  zdefiniował  to  pojęcie,  a  które  są  znacząco  odmienne  od  zaistniałych  na  gruncie 

niniejszej sprawy. Orzeczenie to zostało wydane bowiem w sytuacji, gdy w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  złożono  dwie  oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała 

jednocześnie  dwie  decyzje,  odpowiednio,  o  odrzuceniu  oferty  jednego  z  oferentów  i  o 

udzieleniu  zamówienia  drugiemu,  wówczas  Trybunał  uznał,  iż  odrzucony  oferent,  który 

zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania  wykluczenia  oferty 

wygrywającego  oferenta    i  w  związku  z  taką  sytuacją  zdefiniował  pojęcie  „danego 

zamówienia”.  Szeroką  wykładnię  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  TSUE  przyjął 

również w wyroku wydanym w sprawie C-100/12 Fastweb (wyrok z dn. 4 lipca 2013 r.), czy 

też  w  przywołanym  przez  Odwołującego orzeczeniu  C-689/13  PFE (wyrok  z  dn.  5 kwietnia 

2016  r.), 

dotyczących  zasad  rozpatrywania  odwołań  wzajemnych,  jednakże  każdorazowo 

orzeczenia te dotyczyły podmiotów, wobec których decyzja o wykluczeniu lub odrzuceniu nie 

była ostateczna – różnicę tę podkreślił TSUE w motywie 33 wyroku z dn. 21 grudnia 2016 r. 

w  sprawie  C-

355/15  Technische  Gebäudebetreuung  i  Caverion  Österreich.  Powyższe, 

potwierdza,  że  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  należy  rozważać  w  związku  z 

sytuacją  podmiotu  wnoszącego  odwołanie,  a  nie  w  kontekście  działań  pozostałych 

uczestników  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  orzeczeniach  przywołanych 

powyżej,  skutek  w  postaci  ewentualnego  unieważnienia  postępowania,  stanowił  swego 

rodzaju konsekwencję przyznania legitymacji procesowej każdemu z podmiotów wnoszących 

odwołanie,  a nie był  aprobowanym  celem  samym  w  sobie.  Z ww.  wyroków  w  sprawach  C- 

131/16, C-

100/12 czy też C-689/13 nie można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia 

jest  tożsamy  z  celem  polegającym  na  unieważnieniu  postępowania,  do  którego  dąży 

Odwołujący  w  niniejszej  sprawie.  TSUE  w  przywołanym  już  wyroku  C-355/15  Technische 

Gebäudebetreuung  i  Caverion  Österreich  orzekł,  iż  art.  1  ust.  3  ww.  dyrektywy  Rady 

89/665/EWG  „należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  sprzeciwia  się  on  temu,  aby 

oferen

towi  wykluczonemu  na  mocy  ostatecznej  decyzji  instytucji  zamawiającej  z 

postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono  dostępu  do 

umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu 

odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  oferent  i 

wybrany  oferent,  a  zdaniem  wykluczonego  oferenta  oferta  wybranego  oferenta  również 

powinna  była  zostać  odrzucona.”  Podobną  tezę,  zawarł  również  w  motywie  57  wyroku  w 

sprawie C-131/16 Archus et 

Gama, odnosząc się do ww. wyroku C-355/15 i „że oferentowi, 

którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  można  odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia,  jednak  decyzja  o  wykluczeniu  wspomnianego  oferenta  została  utrzymana  w 

mocy  orzeczeniem,  które  nabrało  powagi  rzeczy  osądzonej,  zanim  sąd,  do  którego 

zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta 

tego  należało  uważać  za  ostatecznie  wykluczonego  z  danego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego”.  

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że wykonawca, który został ostatecznie 

wykluczony z postępowania, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie 

ma  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  nie  może  ponieść  szkody  w  wyniku  naruszenia 

zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego 

innej oferty.  

Wobec powyższych ustaleń, wykazujących brak interesu wykonawcy, w rozumieniu art. 

179  ust.1  ustawy  Pzp,  odwołanie  podlega  oddaleniu  bez  merytorycznego  rozpatrywania 

zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp o

raz § 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15  marca 2010  r. w  sprawie  wysokości  wpisu od  odwołania oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.:  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  47).  W 

związku  z  faktem,  że  Zamawiający  składając  wniosek  o  zwrot  kosztów,  nie  przedłożył 

rachunków,  a  zgodnie  z  §  3  pkt  2  ww.  rozporządzenia,  Izba  rozstrzygając  o  kosztach 

postępowania zasądza koszty na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, brak 

było  podstaw  do  zasądzenia  wnioskowanych  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów 

zastępstwa prawnego. 

Przewodniczący: 

…………………………