KIO 168/18 POSTANOWIENIE dnia 5 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 168/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Wojciechowska 

Członkowie:   

Paweł Trojan 

Rafał Zadrożny 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  5  lutego  2018  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  stycznia  2018  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  firm:  Vendi  Servis  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Łodzi  oraz  „Izan  +”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  k

osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum  firm:  Vendi  Servis  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Łodzi  oraz 

„Izan +”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579, 2018) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 168/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Płocki  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Sp.  z  o.o.–  prowadzi  na  podstawie 

art.  138  o  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U. 

z 2017  r.,  poz.  1579, 

2018  zwanej  dalej  „ustawą  pzp”)  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Świadczenie  usług  związanych  z  przygotowaniem 

całodziennego  wyżywienia  z  uwzględnieniem  diet  i  kaloryczności  dla  pacjentów  Szpitala 

Świętej  Trójcy  oraz  Zakładu  Pielęgnacyjno  –  Opiekuńczego  w  Płocku”,  Nr  sprawy: 

PZOZ/DZP/382/01US/18.  

W dniu 29 stycznia 2018 

r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się 

o 

udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  firm:  Vendi  Servis  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  oraz 

„Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane 

przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie pełnomocnictwa  z  dnia 26  stycznia  2018  r. 

udzielonego przez 

prezesa zarządu Vendi Servis sp. z o.o. oraz prezesa zarządu „Izan +” sp. 

z  o.o.  uprawnionych  do  reprezentacji  zgodnie  z  KRS

.  Kopia odwołania  została  przekazana 

Zamawiającemu  w  dniu  29  stycznia  2018  r.  drogą  elektroniczną  (via  e-mail).  Odwołujący 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego,  tj.  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

Wykonawcy  R.  L. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Firma  Usługowo-

Handlowa “Ol-Maro” R. L. z siedzibą w Skępe oraz zaniechania odrzucenia tej oferty, a także 

zaniechania  wezwania  tego  Wykonawcy 

do  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie  warunku  udziału  w postępowaniu.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie następujących przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 

138o ust. 2 ustawy pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 138o ust. 2 ustawy pzp oraz art. 26 

ust. 3 w zw. z art. 138o ust. 2 

ustawy pzp, a także art. 7 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz art. 

87  ust.  1  w  zw.  z  art.  138o  ust.  2  ustawy  pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiaj

ącemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nakazania 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  R.  L. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą: 

Fir

ma  Usługowo-Handlowa  “Ol-Maro”  R.  L.  z  siedzibą  w  Skępe  i  nakazania  powtórzenia 

dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że w wypadku 

zawarcia przez Zamawiającego umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego 

przed  dniem  wydania  wyroku  w  wyniku  rozpatrze

nia  niniejszego  odwołania,  żąda 

unieważnienia  umowy.  Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  faktyczny  i  prawny  we 

wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i została ona 

sklasyfikowana  przez  Zamawiającego  na  drugim  miejscu.  W  wyniku  uwzględnienia 

odwołania oferta Wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma 

Usługowo-Handlowa  “Ol-Maro”  R.  L.  z  siedzibą  w  Skępe  będzie  podlegała  odrzuceniu, 

a 

zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. 

W  dniu  30  stycznia  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o wniesieniu 

odwołania zamieszczając jego kopię na swojej stronie internetowej i wezwał wykonawców do 

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  w  terminie  3  dni  od  otrzymania  kopii  odwołania  żaden 

Wykonawca  nie  zgłosił  przystąpienia  w  trybie  art.  185  ust.  2  ustawy  pzp  do  postępowania 

odwoławczego. 

Przedmiotem  zam

ówienia  jest  usługa  związana  z  przygotowaniem  całodziennego 

wyżywienia,  co  oznacza  że  zalicza  się  do  katalogu  usług  społecznych  i  innych  usług 

szczególnych.  Usługi  przygotowywania,  gotowania  i  dostarczania  posiłków  mieszczą  się 

w 

katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w Załączniku 

XIV  do  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  - 

Usługi  hotelowe 

i restauracyjne. 

Zamawiający  niniejsze  postępowanie  prowadzi  w  trybie  art.  138o  ustawy  pzp. 

Postępowanie  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Biuletynie  Informacji 

Publicznej  Zamawiającego  z dnia  9  stycznia  2018  r.  i  odbywa  się  na  zasadach  w  nim 

określonych.  Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi  nie 

przekracza 

kwoty  określonej  w  art.  138  g  ust.  1  ustawy  pzp  i  została  ustalona  na  kwotę 

662,06 zł, co stanowiło 215 253,55 euro. 

Zamawiający  w  pkt  18  ogłoszenia  zawarł  pouczenie  o  środkach  ochrony  prawnej, 

a 

mianowicie przewidział, że Wykonawcy który złożył ofertę, przysługuje możliwość złożenia 

zażalenia  na  decyzję  Zamawiającego  w  przedmiocie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w 

terminie  3  dni  od  dnia  przekazania  przez  Zamawiającego  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty. 

W  dniu  24  stycznia  2018 

r.  Zamawiający  zamieścił  na  swojej  stronie  internetowej 

i 

przekazał  Odwołującemu  informację  o  wyborze oferty  najkorzystniejszej Wykonawcy  R.  L. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowo-Handlowa “Ol-Maro” R. 

L. 

z siedzibą w Skępe. 

Izba  stwierdziła,  że  niniejsze  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189 

ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. 

Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne 

i inne szczeg

ólne usługi została wyodrębniona w ustawie pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. 

P

rzedmiotem  zamówienia  na  usługi  społeczne  są  usługi  wymienione  w  załączniku  XIV  do 

dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją 

art.  138h  ustawy  pzp. 

W  ramach tego rodzaju  zamówień  Ustawodawca przewidział  niejako 

dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.  

Mianowicie, 

przepisy  rozdziału  6  ustawy  stosuje  się  do  zamówień  na  usługi 

społeczne,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  wyrażoną  w  złotych  równowartość 

kwoty:  1)  750 000  euro 

–  w  przypadku  zamówień  innych  niż  zamówienia  sektorowe  lub 

zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach 

zamówień  sektorowych.  Zgodnie  z  art.  138l  ustawy  pzp  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  na  usługi  społeczne  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  przepisów  działu  I 

rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 

22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-

35 stosuje się odpowiednio. 

Jednocześnie,  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  na  usługi  społeczne  jest 

mniejsza  od  wymienionych  wyżej  kwot  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  stosując 

przepisy  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  pzp.  W  takim  przypadku  Zama

wiający  jest  zobowiązany 

udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 

ustawy pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej 

stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli 

nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  na  stronie  internetowej, 

ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego 

udzielenia  w  szczególności:  1)  termin  składania  ofert  uwzględniający  czas  niezbędny  do 

przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub 

zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert  (ust. 3 art. 138o ustawy pzp). Niezwłocznie po 

udzieleniu  zamówienia  Zamawiający  jest  zobligowany  zamieścić  na  stronie  podmiotowej 

Biuletynu  Informacji  Publicznej

,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu  Informacji 

Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo 

imię  i  nazwisko  podmiotu,  z  którym  zawarł  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

W razie  nieudzielenia  zam

ówienia  Zamawiający  niezwłocznie  zamieszcza  na  stronie 

podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu 

Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia  (ust. 4 

art. 138o ustawy pzp). 

W  ocenie  Izby 

uregulowania  zawarte  w  art.  138o  ustawy  pzp  stanowią  odrębną 

procedurę  udzielania  zamówienia  na  usługi  społeczne,  na  co  wskazuje  analiza  treści  oraz 

chronologia 

przywołanych  przepisów.  Zamawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnego 

ustalenia  i 

opisania szczegółowej  procedury,  w  ramach której  udzieli  zamówienia na  usługi 

społeczne  o  wartości  mniejszej  niż  wskazana  w  art.  138g  ust.  1  ustawy  pzp,  mając  na 

względzie  minimalne  wymagania  opisane  w  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  pzp.  Tym  samym 

Zamawiaj

ącego  nie  wiążą  przepisy  ustawy,  w  tym  również  przepisy  odnoszące  się  do 

środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w tym artykule 

do stosowa

nia przepisów działu VI ustawy pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień 

o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro 

–  w  przypadku zamówień  innych niż  zamówienia  sektorowe lub  zamówienia w  dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa  oraz  1  000  000  euro  –  w  przypadku  zamówień  sektorowych 

(w tych przypadkac

h odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy pzp). 

Odnosząc  wskazane  rozważania  do  niniejszego  zamówienia,  Zamawiający 

poinformował w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Informacji Publicznej, że prowadzi 

postępowanie  w  trybie  procedury  określonej  w  art.  138o  ustawy  pzp,  bowiem  jest  to 

zamówienie  o  wartości  mniejszej  niż  wskazana  w  art.  138g  ust.  1  ustawy  pzp.  W 

konsekwencji 

wykonawcy  ubiegającemu  się  o  zamówienie,  o  którym  mowa  w  art.  138o 

ustawy p

zp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z dyspozycją 

art.  180  ust.  1  ustawy  pzp  Izba  rozstrzyga  spory 

dokonując  oceny  czynności,  do  których 

Z

amawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  nie  zaś  w  oparciu  o  postanowienia 

ogłoszenia  stanowiącego  uregulowania  własne  Zamawiającego,  nawet  jeśli  stanowią 

pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. 

Izba 

podkreśla  również, że przepisy  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., 

nr  41,  poz.  238  ze  zm.), 

nie  regulują  wysokości  wpisu  od  odwołania  w  postępowaniu  na 

usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  progów,  co  potwierdza  intencje  Ustawodawcy,  że 

w 

takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. 

Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  podlega  zatem  odrzuceniu  w  oparciu 

o art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  pzp, 

jako  że  w  niniejszej  sprawie  nie  mają  zastosowania 

przepisy ustawy.  

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 

ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp 

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41  poz.  238z  późn.  zm.).  W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie 

z 

poglądem  jednolicie  prezentowanym  w  orzecznictwie  tak  Izby  jak  i  Sądów  Okręgowych, 

w 

przypadku  odrzucenia  odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu, 

zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10 

ustawy pzp. 

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy pzp. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………..