KIO 168/18 POSTANOWIENIE dnia 5 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 168/18

POSTANOWIENIE

z dnia 5 lutego 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Członkowie:

Paweł Trojan

Rafał Zadrożny

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

bez udziału stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 5 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2018 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Vendi Servis sp. z o.o.

z

siedzibą w Łodzi oraz „Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu

prowadzonym przez

Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.

postanawia:

odrzuca odwołanie,

2. k

osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum firm: Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz

„Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -

Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579, 2018) na niniejsze postanowienie - w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący: …………….………

Członkowie:

…………………….

……………………..

Sygn. akt: KIO 168/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.– prowadzi na podstawie

art. 138 o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.

z 2017 r., poz. 1579,

2018 zwanej dalej „ustawą pzp”) postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług związanych z przygotowaniem

całodziennego wyżywienia z uwzględnieniem diet i kaloryczności dla pacjentów Szpitala

Świętej Trójcy oraz Zakładu Pielęgnacyjno – Opiekuńczego w Płocku”, Nr sprawy:

PZOZ/DZP/382/01US/18.

W dniu 29 stycznia 2018

r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się

o

udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Vendi Servis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz

„Izan +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – dalej Odwołujący. Odwołanie zostało podpisane

przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 stycznia 2018 r.

udzielonego przez

prezesa zarządu Vendi Servis sp. z o.o. oraz prezesa zarządu „Izan +” sp.

z o.o. uprawnionych do reprezentacji zgodnie z KRS

. Kopia odwołania została przekazana

Zamawiającemu w dniu 29 stycznia 2018 r. drogą elektroniczną (via e-mail). Odwołujący

wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej

Wykonawcy R. L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowo-

Handlowa “Ol-Maro” R. L. z siedzibą w Skępe oraz zaniechania odrzucenia tej oferty, a także

zaniechania wezwania tego Wykonawcy

do złożenia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art.

138o ust. 2 ustawy pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 138o ust. 2 ustawy pzp oraz art. 26

ust. 3 w zw. z art. 138o ust. 2

ustawy pzp, a także art. 7 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 oraz art.

87 ust. 1 w zw. z art. 138o ust. 2 ustawy pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie

Zamawiaj

ącemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazania

odrzucenia oferty Wykonawcy R. L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:

Fir

ma Usługowo-Handlowa “Ol-Maro” R. L. z siedzibą w Skępe i nakazania powtórzenia

dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że w wypadku

zawarcia przez Zamawiającego umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego

przed dniem wydania wyroku w wyniku rozpatrze

nia niniejszego odwołania, żąda

unieważnienia umowy. Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we

wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i została ona

sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu. W wyniku uwzględnienia

odwołania oferta Wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma

Usługowo-Handlowa “Ol-Maro” R. L. z siedzibą w Skępe będzie podlegała odrzuceniu,

a

zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu.

W dniu 30 stycznia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu

odwołania zamieszczając jego kopię na swojej stronie internetowej i wezwał wykonawców do

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Izba stwierdziła, że w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania żaden

Wykonawca nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp do postępowania

odwoławczego.

Przedmiotem zam

ówienia jest usługa związana z przygotowaniem całodziennego

wyżywienia, co oznacza że zalicza się do katalogu usług społecznych i innych usług

szczególnych. Usługi przygotowywania, gotowania i dostarczania posiłków mieszczą się

w

katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w Załączniku

XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE -

Usługi hotelowe

i restauracyjne.

Zamawiający niniejsze postępowanie prowadzi w trybie art. 138o ustawy pzp.

Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Informacji

Publicznej Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2018 r. i odbywa się na zasadach w nim

określonych. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi nie

przekracza

kwoty określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy pzp i została ustalona na kwotę

662,06 zł, co stanowiło 215 253,55 euro.

Zamawiający w pkt 18 ogłoszenia zawarł pouczenie o środkach ochrony prawnej,

a

mianowicie przewidział, że Wykonawcy który złożył ofertę, przysługuje możliwość złożenia

zażalenia na decyzję Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej

w

terminie 3 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty.

W dniu 24 stycznia 2018

r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej

i

przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy R. L.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowo-Handlowa “Ol-Maro” R.

L.

z siedzibą w Skępe.

Izba stwierdziła, że niniejsze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189

ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.

Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne

i inne szczeg

ólne usługi została wyodrębniona w ustawie pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy.

P

rzedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do

dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją

art. 138h ustawy pzp.

W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako

dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.

Mianowicie,

przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi

społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość

kwoty: 1) 750 000 euro

– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub

zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach

zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy pzp postępowanie o udzielenie

zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I

rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art.

22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-

35 stosuje się odpowiednio.

Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest

mniejsza od wymienionych wyżej kwot Zamawiający może udzielić zamówienia stosując

przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy pzp. W takim przypadku Zama

wiający jest zobowiązany

udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2

ustawy pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej

stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli

nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej,

ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego

udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do

przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub

zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy pzp). Niezwłocznie po

udzieleniu zamówienia Zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej

Biuletynu Informacji Publicznej

, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji

Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo

imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.

W razie nieudzielenia zam

ówienia Zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie

podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu

Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (ust. 4

art. 138o ustawy pzp).

W ocenie Izby

uregulowania zawarte w art. 138o ustawy pzp stanowią odrębną

procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz

chronologia

przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego

ustalenia i

opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi

społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy pzp, mając na

względzie minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy pzp. Tym samym

Zamawiaj

ącego nie wiążą przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do

środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w tym artykule

do stosowa

nia przepisów działu VI ustawy pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień

o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro

– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach

obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych

(w tych przypadkac

h odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy pzp).

Odnosząc wskazane rozważania do niniejszego zamówienia, Zamawiający

poinformował w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie Informacji Publicznej, że prowadzi

postępowanie w trybie procedury określonej w art. 138o ustawy pzp, bowiem jest to

zamówienie o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy pzp. W

konsekwencji

wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o

ustawy p

zp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z dyspozycją

art. 180 ust. 1 ustawy pzp Izba rozstrzyga spory

dokonując oceny czynności, do których

Z

amawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu o postanowienia

ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne Zamawiającego, nawet jeśli stanowią

pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą.

Izba

podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,

nr 41, poz. 238 ze zm.),

nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na

usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że

w

takich przypadkach odwołanie nie przysługuje.

Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu

o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp,

jako że w niniejszej sprawie nie mają zastosowania

przepisy ustawy.

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1

ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238z późn. zm.). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie

z

poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych,

w

przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu,

zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10

ustawy pzp.

Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.

pierwsze ustawy pzp.

Przewodniczący: …………….………

Członkowie:

…………………….

……………………..