KIO 1917/18 POSTANOWIENIE dnia 9 października 2018 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Monika Kawa-Ogorzałek 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  9  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2018 r. przez wykonawcę ASPEN-

Res sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  „Szpital  Giżycki”  sp.  z  o.o.  w  restrukturyzacji  z 

siedzibą w Giżycku  

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ASPEN-Res  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie i zalicza  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      …………….……… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – „Szpital Giżycki” sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Giżycku  – 

prowadzi  na  podstawie  art.  138o  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 

2017  r.,  poz.  1579,  zwanej  dalej  „ustawą  pzp”)  postępowanie 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Usługa  żywienia  pacjentów  Szpitala 

Giżyckiego sp. z o.o.”, nr ogłoszenia: US/02/08/18.  

W dniu 

24 września 2018 r. wykonawca ASPEN-Res sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie 

(dalej:  „odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie,  zarzucając 

zamawiającemu: 

1) naruszenie art. 138o ust. 1 ustawy pzp: 

- wo

bec braku dokonania czynności oceny ofert w sytuacji gdy Szczegółowe Warunki 

Postępowania (dalej: SWP) nie przewidywały zaniechania tej czynności, 

wobec  braku  dokonania  czynności  wykluczenia  i  odrzucenia  ofert  wykonawców: 

GOŚCINIEC  M.  L.  z  Giżycka,  oraz  Vendi  Servis  Sp.  z  o.o.  z  Łodzi  nie  spełniających 

warunków udziału w postępowaniu, 

-  wobec  braku  wyboru  oferty  o

dwołującego  spełniającego  wszystkie  warunki 

określone w SWP,  

wobec  unieważnienia  postępowania  pomimo  braku  jasnych  przesłanek  do 

dok

onania takiej czynności, 

2)  naruszenie  art.  138o  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  2  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  rażące  nadużycie  pozycji  dominującej 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, utrudnianie dostępu 

do rynku, rażąco nierówne traktowanie wykonawców, poprzez unieważnienie postępowania 

o ud

zielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący wniósł o  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  dokonanie  czynności  oceny  złożonych  w  postępowaniu  ofert, 

wykluczenie i odrzucenie ofert w

ykonawców: GOŚCINIEC M. L. z Giżycka, oraz Vendi Servis 

Sp.  z  o.o.  z  Łodzi  nie spełniających  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wyboru  oferty 

Odwołującego jako jedynej ważnej oferty. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba stwierdziła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w trybie 

art. 185 ust. 2 ustawy pzp 

żaden Wykonawca. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  związana  z  przygotowaniem  całodziennego 

wyżywienia,  co  oznacza  że  zalicza  się  do  katalogu  usług  społecznych  i  innych  usług 

szczególnych.  Usługi  przygotowywania,  gotowania  i  dostarczania  posiłków  mieszczą  się 

w 

katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi określone w Załączniku 

XIV  do  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  - 

Usługi  hotelowe 

i restauracyjne. 

Zamawiający  niniejsze  postępowanie  prowadzi  w  trybie  art.  138o  ustawy  pzp. 

Postępowanie  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Biuletynie  Informacji 

Publicznej  z

amawiającego  w dniu  28  sierpnia  2018  r.  i  odbywa  się  na  zasadach  w  nim 

określonych.  Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi  nie 

przekracza kwoty określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy pzp, tj. kwoty 750 000 euro i została 

ustalona 

przez zamawiającego na kwotę 559 662,51 euro. 

 I

zba  stwierdziła,  że  niniejsze  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189 

ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. 

Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne 

i 

inne szczególne usługi została wyodrębniona w ustawie pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. 

Przedmiotem  zamówienia  na  usługi  społeczne  są  usługi  wymienione  w  załączniku  XIV  do 

dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją 

art.  138h  ustawy  pzp. 

W  ramach tego rodzaju  zamówień  Ustawodawca przewidział  niejako 

dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.  

Mianowicie, 

przepisy  rozdziału  6  ustawy  stosuje  się  do  zamówień  na  usługi 

społeczne,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  wyrażoną  w  złotych  równowartość 

kwoty:  1)  750 000  euro 

–  w  przypadku  zamówień  innych  niż  zamówienia  sektorowe  lub 

zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach 

zamówień  sektorowych.  Zgodnie  z  art.  138l  ustawy  pzp  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  na  usługi  społeczne  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  przepisów  działu  I 

rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 

22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-

35 stosuje się odpowiednio. 

Jednocześnie,  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  na  usługi  społeczne  jest 

mniejsza  od  wymienionych  wyżej  kwot  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  stosując 

przepisy  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  pzp.  W  takim  przypadku  z

amawiający  jest  zobowiązany 

udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 

ustawy pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletyn

u Informacji Publicznej, a jeżeli 

nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  na  stronie  internetowej, 

ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego 

udzielenia  w  szczególności:  1)  termin  składania  ofert  uwzględniający  czas  niezbędny  do 

przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub 

zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy pzp). Niezwłocznie po 

udzieleniu  zamówienia  zamawiający  jest  zobligowany  zamieścić  na  stronie  podmiotowej 

Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu  Informacji 

Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo 

imię  i  nazwisko  podmiotu,  z  którym  zawarł  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

W 

razie  nieudzielenia  zamówienia  zamawiający  niezwłocznie  zamieszcza  na  stronie 

podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu 

Informacji  Publicznej  na storn

ie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia  (ust. 4 

art. 138o ustawy pzp). 

W  ocenie  Izby 

uregulowania  zawarte  w  art.  138o  ustawy  pzp  stanowią  odrębną 

procedurę  udzielania  zamówienia  na  usługi  społeczne,  na  co  wskazuje  analiza  treści  oraz 

chronologia 

przywołanych  przepisów.  Zamawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnego 

ustalenia i  opisania szczegółowej  procedury,  w  ramach której  udzieli  zamówienia na  usługi 

społeczne  o  wartości  mniejszej  niż  wskazana  w  art.  138g  ust.  1  ustawy  pzp,  mając  na 

względzie  minimalne  wymagania  opisane  w  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  pzp.  Tym  samym 

z

amawiającego  nie  wiążą  przepisy  ustawy,  w  tym  również  przepisy  odnoszące  się  do 

środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w tym artykule 

do stosowania prz

episów działu VI ustawy pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień 

o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro 

–  w  przypadku zamówień  innych niż  zamówienia  sektorowe lub  zamówienia w  dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa  oraz  1  000  000  euro  –  w  przypadku  zamówień  sektorowych 

(w 

tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy pzp). 

Odnosząc  wskazane  rozważania  do  niniejszego  zamówienia,  zamawiający 

poinformował w ogłoszeniu, że prowadzi postępowanie w trybie procedury określonej w art. 

138o ustawy pzp, bowiem jest to zamówienie o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g 

ust.  1  ustawy  pzp.  W  konsekwencji  wykonawcy  ubiegającemu  się  o  zamówienie,  o  którym 

mowa  w  art.  138o  ustawy  pzp,  nie  p

rzysługuje  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  180  ust.  1  ustawy  pzp  Izba  rozstrzyga  spory  dokonując  oceny 

czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu 

o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli 

stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. 

Izba 

podkreśla  również, że przepisy  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., 

poz. 

972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu 

na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  progów,  co  potwierdza  intencje  Ustawodawcy,  że 

w 

takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. 

Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  podlega  zatem  odrzuceniu  w  oparciu 

o art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  pzp, 

jako  że  w  niniejszej  sprawie  nie  mają  zastosowania 

przepisy  ustawy. 

Skład  orzekający  w  tym  zakresie  podziela  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej prezentowane m.in. w postanowieniach z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 

168/18, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt 

KIO 973/18.     

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 

ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp 

oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia. W myśl powołanych 

przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby 

jak  i  Sądów  Okręgowych,  w przypadku  odrzucenia  odwołania  odwołującego  obciąża  się 

całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

wynika

jącą z art. 192 ust. 10 ustawy pzp. 

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy pzp. 

Przewodniczący:      …………….………………