KIO 2249/18 POSTANOWIENIE dnia 6 listopada 2018 roku

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 listopada 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  6  listopada  2018  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

października  2018  roku  przez  wykonawcę  K.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. G. z siedzibą w Czeladzi  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miasto  Mysłowice  z  siedzibą  

w 

Mysłowicach 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  K.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Kancelaria  Radcy  Prawnego  K.  G.  z  siedzibą  w  Czeladzi 

i zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      …………….……… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający – Gmina Miasto Mysłowice – prowadzi na podstawie art. 138o ustawy  

z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 

zwanej  dalej  „ustawą  pzp”)  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

„Świadczenie  obsługi  prawnej  wybranych  komórek  organizacyjnych  Urzędu  Miasta 

Mysłowice  w  roku  2019”.    Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  na  witrynie  internetowej 

Zamawiającego oraz w Biuletynie Informacji Publicznej w dniu 25 października 2018 roku. 

W  dniu  30 

października  2018  roku  wykonawca  K.  G.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego K. G. z siedzibą w Czeladzi (dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  podstawie  art. 

180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 138l ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu 

naruszenie art. 138o ust. 2 ustawy 

Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu 

premiujących  wykonawcę  dotychczas  realizującego  usługę  na  rzecz  Zamawiającego, 

dyskryminujących pozostałych wykonawców, którzy ze względu na krótki termin do złożenia 

ofert obowiązani są pozyskać szereg dokumentów, co narusza także art. 138o ust. 3 pkt 1 

Pzp.  

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia, alternatywnie 

–  nakazanie  Zamawiającemu  wyeliminowania  z  ogłoszenia  kwestionowanych  warunków 

udziału  w  postępowania  i  ustalenie  terminu  składania  ofert  adekwatnego  do  oczekiwań 

Zamawiającego w zakresie wymaganych dokumentów (to jest co najmniej 10 dni roboczych).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  do  momentu  wydania  niniejszego  postanowienia,  

do 

postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp 

żaden Wykonawca. 

Prze

dmiotem zamówienia jest usługa związana ze świadczeniem obsługi prawnej na 

rzecz  jednostki  samorządu  terytorialnego,  co  oznacza  że  zalicza  się  do  katalogu  usług 

społecznych  i  innych  usług  szczególnych  –  usługi  prawne,  niewyłączone  na  mocy  art.  10 

lit.d. Us

ługi te mieszczą się więc w katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne 

usługi  określone  w  Załączniku  XIV  do  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE 

– usługi w zakresie doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej. 

Zamawiający  niniejsze  postępowanie  prowadzi  w  trybie  art.  138o  ustawy  Pzp,  

co  wynika  z  opisu  znajdującym  się  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  SIWZ.  Postępowanie 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej 

z

amawiającego  w dniu  25  października  2018  roku.  Szacunkowa  wartość  zamówienia, 

którego  przedmiotem  są  usługi  nie przekracza kwoty  określonej  w  art.  138  g ust.  1  ustawy 

Pzp, tj. kwoty 750 000 euro. 

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  złożone  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  P

zp,  bowiem  w  sprawie  nie  mają 

zastosowania przepisy ustawy. 

Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne 

i 

inne szczególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. 

Przedmiotem  zamówienia  na  usługi  społeczne  są  usługi  wymienione  w  załączniku  XIV  do 

dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją 

art.  138h  ustawy  pzp. 

W  ramach tego rodzaju  zamówień  Ustawodawca przewidział  niejako 

dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.  

Mianowicie, 

przepisy  rozdziału  6  ustawy  stosuje  się  do  zamówień  na  usługi 

społeczne,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  wyrażoną  w  złotych  równowartość 

kwoty:  1)  750 000  euro 

–  w  przypadku  zamówień  innych  niż  zamówienia  sektorowe  lub 

zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach 

zamówień  sektorowych.  Zgodnie  z  art.  138l  ustawy  Pzp  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  na  usługi  społeczne  jest  prowadzone  z  zastosowaniem  przepisów  działu  I 

rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 

22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-

35 stosuje się odpowiednio. 

Jednocześnie,  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  na  usługi  społeczne  jest 

mniejsza  od  wymienionych  wyżej  kwot,  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  stosując 

przepisy  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  Pzp.  W  takim  przypadku  z

amawiający jest  zobowiązany 

udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 

ustawy P

zp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli 

nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  na  stronie  internetowej, 

ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego 

udzielenia  w  szczególności:  1)  termin  składania  ofert  uwzględniający  czas  niezbędny  do 

przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub 

zakresu  zamówienia,  3)  kryteria  oceny  ofert  (ust.  3  art.  138o  ustawy  Pzp).  Niezwłocznie  

po  udzieleniu zamówienia  zamawiający  jest  zobligowany  zamieścić  na  stronie podmiotowej 

Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu  Informacji 

Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo 

imię  i  nazwisko  podmiotu,  z  którym  zawarł  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

W 

razie  nieudzielenia  zamówienia  zamawiający  niezwłocznie  zamieszcza  na  stronie 

podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu 

Informacji  Publicznej  na  stor

nie  internetowej,  informację  o  nieudzieleniu  zamówienia  

(ust. 4 art. 138o ustawy pzp). 

W  ocenie  Izby  uregulowania  zawarte  w  art.  138o  ustawy  P

zp  stanowią  odrębną 

procedurę  udzielania  zamówienia  na  usługi  społeczne,  na  co  wskazuje  analiza  treści  oraz 

chronologia 

przywołanych przepisów.  

Zamawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnego  ustalenia  i  opisania  szczegółowej 

procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 

wskazana  w  art.  138g  ust.  1  ustawy  P

zp,  mając  na  względzie  co  najmniej  minimalne 

wymagania  opisane  w  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  Pzp,  to  jest  zachowanie  zasad 

przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.  

Zauważenia  również  wymaga,  że  procedura  udzielania  zamówień  publicznych  na 

usługi  społeczne  w  oparciu  o  art.  138o  ustawy  Pzp,  tworzona  jest  przez  samego 

z

amawiającego,  tym  samym  nie  jest  procedurą  opartą  na  ustawie  Prawo  zamówień 

publicznych,  choć  zamawiający  uprawniony  jest  do  zastosowania  instytucji  przewidzianych  

w  ustawie,  jednak  owa  procedura  stosowana  przez  z

amawiającego  nie  będzie  procedurą 

określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego 

nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony 

prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do 

stosowania przepisów  działu VI  ustawy  Pzp,  tak  jak ma  to miejsce  w  przypadku zamówień  

o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro 

–  w  przypadku zamówień  innych niż  zamówienia  sektorowe lub  zamówienia w  dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa  oraz  1  000  000  euro  –  w  przypadku  zamówień  sektorowych 

(w 

tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca 

nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od 

których przysługuje odwołanie w postepowaniach poniżej progów.  

Odnosząc  wskazane  rozważania  do  niniejszego  zamówienia,  Zamawiający 

poinformował w ogłoszeniu, że prowadzi postępowanie w trybie procedury określonej w art. 

138o  ustawy  Pzp, 

wskazał także, że jest to zamówienie o wartości mniejszej niż wskazana  

w art. 138g ust. 1 ustawy P

zp. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, 

o 

którym  mowa  w  art.  138o  ustawy  Pzp,  nie  przysługuje  odwołanie  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  Izba  rozstrzyga  spory  dokonując 

oceny  czynności,  do  których  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  nie  zaś  

w  oparciu  o  postanowienia  ogłoszenia  stanowiącego  uregulowania  własne  zamawiającego, 

nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać 

należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie 

w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, z

atem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy 

zaniechań  zamawiającego  w  sytuacji,  gdy  te  czynności  nie  mają  oparcia  w  ustawie.  

Tym  samym  Izba  nie  może  rozpoznawać  odwołań  opartych  na  wzorcu  stworzonym 

wyłącznie  przez  Zamawiającego.  Ustawa  Pzp  zawiera  bowiem  wzorce  uniwersalne,  które 

muszą  znaleźć  odzwierciedlenie  w  każdym  postępowaniu,  podczas  gdy  zamawiający 

związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania 

może  ukształtować  w  sposób  dowolny.  Można  sobie  wyobrazić  sytuację,  w  której 

zamawiający  w  sposób  odmienny  niż  zakłada  ustawa  Pzp  ureguluje  sposób  rozstrzygania 

sporów w postępowaniu.  

Izba 

podkreśla  również, że przepisy  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., 

poz. 

972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu 

na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  progów,  co  potwierdza  intencje  Ustawodawcy,  że 

w 

takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. 

Izba  stwierdziła,  że  przedmiotowe  odwołanie  podlega  zatem  odrzuceniu  w  oparciu 

o art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp, 

jako  że  w  sprawie  nie  mają  zastosowania  przepisy 

ustawy. 

Skład  orzekający  w  tym  zakresie  podziela  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

prezentowane  m.in.  w  postanowieniach:  z  dnia  4  stycznia  2018r.,  sygn.  akt  KIO  2697/18,  

z  dnia  5  lutego  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  168/18,  z  dnia  12  kwietnia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO 

638/18,  z  dnia  25  maja  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  973/18

,  z  29  października 2018r.,  sygn.  akt 

KIO 1917/18.  

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  po

stępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach. W myśl 

powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z poglądem  jednolicie  prezentowanym  w 

orzecznictwie,  tak  Izby  j

ak  i  Sądów  Okręgowych,  w przypadku  odrzucenia  odwołania 

O

dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności 

za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp. 

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      …………….………………