KIO 1694/18 WYROK dnia września 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1694/18 

WYROK 

z dnia 

7 września 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Ewa Kisiel 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na 

rozprawie w dniu 4 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Orange 

Polska  S.A.  z  siedzibą  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą 

Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj.  Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy  wyrok  - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………..…………. 

Sygn. akt: KIO 1694/18 

UZASADNIENIE 

Agencję  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

„Zamawiający”  lub  „ARiMR”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579),  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”  

pn. 

„Zakup  usług  telekomunikacyjnych  MPLS  na  okres  47  miesięcy"  (znak  sprawy: 

DPiZP.2610.25.2018). 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty,  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 sierpnia 2018 r. w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2018/S  153-351173.  W  tym  samym  dniu  na 

stronie  internetowej  Zamawiającego  zamieszczona  została  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). 

W  dniu  20  sierpnia  2018  r.  wykonawca

  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej:  „Orange”  lub  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wobec treści specyfikacji. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy, 

przez  określenie  zbyt  krótkiego 

maksymalnego  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS  bez  uwzględnienia 

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz 

w spo

sób utrudniający konkurencję; 

2.  art.  7  ust.  1  ustawy, 

przez  opisanie  kryterium  oceny  ofert  „Czasu  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi  MPLS"  w  sposób  naruszający  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

3.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  ustawy, 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  

w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań 

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 

4.  art.  7  oraz  art.  139  u

stawy  w  związku z art. 353

  i  art.  5  oraz  art.  484  ust  2  Kodeksu 

cywilnego, 

przez  nałożenie  na  wykonawcę  uciążliwych  warunków  umownych  w 

związku  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  a  mianowicie  zbyt  wysokich  kar 

umownych  w  powiązaniu  ze  zbyt  krótkim  terminem  rozpoczęcia  świadczenia  usług 

niezale

żnie od stopnia realizacji. 

W uzasad

nieniu odwołania wykonawca Orange wyjaśniał, że: 

Zarzut 1 

Odwołującego  podnosił,  że  rozpoczęcie  świadczenia  usługi  MPLS  ma  nastąpić  w 

terminie  do  120  dni  od  zawarcia  umowy,  przy  czym  najtrudniejszy  oraz  najbardziej 

cz

asochłonny  etap  polegający  na  uruchomieniu,  rozwiezieniu,  skonfigurowaniu,  a  także  na 

wybudowaniu bądź dobudowaniu niezbędnej infrastruktury kablowej czy radiowej musi zostać 

wykonany  maksymalnie  w  terminie  60  dni.  Wynika  z  tego,  że  na  najważniejszy  etap  we 

wdrożeniu, tj. fizyczne uruchomienie sieci, Zamawiający przewidział jedynie 60 dni. 

W  opinii  Odwołującego,  wskazany  przez  Zamawiającego  w  §  5  Wzoru  umowy, 

maksymalny termin rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS jest zbyt krótki. Ocena taka wynika 

z wymagań SIWZ dotyczących świadczenia usługi MPLS. Są to w szczególności: 

Sieć transmisji danych ma składać się 326 węzłów zlokalizowanych na terenie całego 

kraju; 

W każdej lokalizacji mają być zainstalowane i skonfigurowane po 2 nowe routery; 

W każdej lokalizacji mają być uruchomione po 2 łącza (podstawowe i zapasowe); 

W 17 lokalizacjach, tj.: 16 typu OR (Oddziały Regionalne) oraz 1 lokalizacja typu CE06, 

muszą  być  uruchomione  oba  łącza  w  technologii  światłowodów  z  interpretacją  przez 

Wykonawcę zapisów SIWZ łącze podstawowe i zapasowe muszą być uruchomione z 

wykorzystaniem medium kabel światłowodowy); 

W 309 lokalizacjach typu BP (Biura Powiatowe) rozmieszczonych w całym kraju łącza 

muszą 

być 

zestawione 

z 

wykorzystaniem 

alternatywnie 

miedzi, 

radia 

koncesjonowanego, 

optyki, przy czym łącze zapasowe może być oparte na technologii 

radiowej (GSM). 

Odwołujący wskazywał że zgodnie z pkt 2 i 3 Załącznika nr 2 do Umowy - w okresie od 

dnia  zawarcia  umowy  do  dnia,  w  którym  upływa  zadeklarowany  w  ofercie  czas  rozpoczęcia 

świadczenia  usługi  MPLS  (tzw.  okresie  przejściowym),  Zamawiający  dopuszcza  niższe 

przepustowości łącz podstawowych dla lokalizacjach typu BP, tj.: 



dla łącza podstawowego o przepustowości 16 Mbps dopuszczono przepustowość min. 

6 Mbps, 



dla  łącza  podstawowego  o  przepustowości  powyżej  16  Mbps  dopuszczono 

przepustowość min. 16 Mbps. 

Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika także, że w okresie przejściowym dla 92 

lokalizacji typu BP Zamawiający dopuszcza pasmo o przepustowości nie niższej niż 16 MB/s, 

co w praktyce o

znacza konieczność albo zestawienia łącza w technologii docelowej, czyli po 

kablu  światłowodowym  albo  instalowanie  dostępu  radiowego,  które  dla  każdego  z 

wykonawców,  którzy  nie  świadczą  obecnie  Zamawiającemu  zakresu  usługowego  będącego 

przedmiotem  niniejsz

ego  postępowania,  będzie  dodatkowym  kosztem  osłabiającym 

zdecydowanie ich konkurencyjność. 

Dodatkowo 

wykonawca Orange nadmieniał, że Zamawiający - poprzez wprowadzenie 

jako jednego z kryteriów oceny ofert punktacji za „Procentowy udział łączy światłowodowych 

wśród  zestawionych  docelowych  łączy  podstawowych”  z  wagą  12%  -  w  jego  opinii  preferuje 

technologię  światłowodową.  Stąd  presja  na  wykonawcę  zaoferowania  jak  największej  liczby 

łączy  światłowodowych.  Natomiast  konsekwencją  takiej  deklaracji  będzie  konieczność 

wybudowania  ich,  co  kolei  wymaga  dłuższego  okresu  czasu  niż  maksymalny,  przewidziany 

przez  Zamawiającego  czas  rozpoczęcia  świadczenia  usług  MPLS.  Dłuższy  maksymalny 

termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  MPLS  -  w  opinii  Odwołującego  co  najmniej  8-

miesięczny  -  stworzy  wykonawcom  szansę  wykonania  w  tym  terminie  części  inwestycji 

polegających na wybudowaniu łączy optycznych już o parametrach docelowych, tak by można 

je  było  od  razu  uruchamiać  w  lokalizacjach  BP,  bez  konieczności  szukania  i  zastosowania 

rozw

iązań tymczasowych dla okresu przejściowego, np. radiolinii, która będzie podrażać całe 

rozwiązanie.  Oczywiście,  bezdyskusyjne  pozostają  łącza  w  lokalizacjach  typu  OR,  których 

wybudowanie w terminie 60 dni  - 

przy założeniu, że oba łącza muszą zostać zrealizowane z 

wykorzystaniem kabli światłowodowych oraz mając na względzie zbliżający się okres zimowy - 

nie  jest  w  ogóle  możliwe.  Wykonawca  Orange  wskazywał,  że  specyfika  świadczeń 

telekomunikacyjnych  (gdy  z  reguły  jeden  z  wykonawców  posiada  już  swoją  infrastrukturę 

telekomunikacyjną  doprowadzoną  do  lokalizacji  zamawiającego)  wymaga  zapewnienia 

przedsiębiorcom należytego okresu na pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej 

lub też na wybudowanie swojej. Niezależnie bowiem od technologii, w jakiej świadczone będą 

zamawiane 

usługi, 

należy 

mieć 

na 

względzie 

czas 

niezbędny 

operatorowi 

telekomunikacyjnemu  na  przygotowanie  się  do  świadczenia  usługi,  tj.  stworzenie  możliwości 

technicznych  realizacji  zamówienia.  Doprowadzenie  łączy  światłowodowych  do  lokalizacji 

Zamawiającego wymaga spełnienia wymagań formalnych wynikających z przepisów ustawy z 

dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.) 

oraz ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. 

poz.  1440). 

Zdaniem  Odwołującego  w  świetle  wyżej  wskazanych  aktów  prawnych  nie  jest 

możliwe  rozpoczęcie  świadczenia  usług  w  oparciu  o  łącza  światłowodowe  w  wymaganym 

przez Zamawiającego terminie. Z punktu widzenia wymagań formalnych, jak i merytorycznych, 

odnoszących się do faktycznej długotrwałości prac związanych z wykonaniem łączy (mając na 

względzie zbliżający się okres jesienno-zimowym) racjonalnym terminem uruchomienia łączy 

światłowodowym jest okres 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 

Orange podnosił, że co prawda, teoretycznie istnieje zawsze możliwość skorzystania z 

łączy  wybudowanych  już  przez  innych  operatorów  na  podstawie  umowy  dzierżawy,  jednak 

pozostaje  to  w  jego 

przypadku  w  sferze  teorii.  Odwołujący  bowiem  wiedząc  o  planowanym 

postępowaniu  w  przedmiotowej  sprawie  zwrócił  się  jeszcze  przed  jego  ogłoszeniem  do 

różnych  operatorów  telekomunikacyjnych  z  zapytaniem  o  możliwości  świadczenia  usług  w 

lokalizacjach  Zamawiającego.  W  odpowiedzi  obecni  wykonawcy  tych  usług  firma  T-Mobile 

oraz  Netia  odpisali  odmownie  pisząc,  że  na  ten  moment  nie  mogą  przedstawić  oferty, 

natomiast są otwarci na współpracę po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego. 

Odwołujący  twierdził  również,  że  należy  zapominać  o  wymogu  Zamawiającego 

zainstalowania 

w każdej lokalizacji nowego sprzętu, tj. po 2 routery. Zamawiający wskazuje w 

specyfikacji przetargowej na konkretny sprzęt producenta firmy Cisco. Zgodnie z informacjami 

od  producenta  wymaganych  przez  Zamawiającego  routerów,  średni  czas  oczekiwania  na 

dos

tawę  sprzętu  wynosi  28-dni.  W  praktyce  realizacja  całego  wdrożenia  ograniczy  się  do 

jedynie do okresu 30 dni. Teoretycznie można oczywiście wcześniej zestawiać łącza a potem 

instalować  routery,  jednakże  nie  jest  to  praktyka  powszechnie  przyjęta  u  operatorów 

telekomunikacyjnych  z  uwagi  na  brak  możliwości  wcześniejszego  ich  przetestowania  oraz 

zwiększone koszty, które niewątpliwie odbiłyby się na cenie oferty. 

Wykonawca  Orange  wyjaśniał,  że  budowa  łączy  telekomunikacyjnych  jest  więc 

procesem 

czasochłonnym, 

wy

maga 

dużego 

zaangażowania 

wyspecjalizowanych 

pracowników  wykonawcy,  zarówno  w  zakresie wydzierżawienia,  jak  i  zestawienia łączy,  przy 

czym nie można wymagać od wykonawcy, by podjął te działania przed zawarciem umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Przy  tak  dużej  skali  zamówienia,  czas  potrzebny  na 

skoordynowanie  i  zestawienie  wszystkich  lokalizacji  dodatkowo  się  wydłuża.  Określenie  zbyt 

krótkiego  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi,  uniemożliwia  złożenie  oferty  przez 

operatora  innego  niż  obecnie  świadczącego  usługi  dla  Zamawiającego.  Zadaniem 

Odwołującego takie określenie terminu preferuje właśnie dotychczasowych wykonawców. 

Wykonawca  Orange  stwierdził,  że  Zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu 

zamówienia  powinien  uwzględnić  realia  rynkowe  oraz  potencjalnych  wykonawców 

zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu  tak,  aby  nie  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której 

dochodzi  do  zawężenia  kręgu  wykonawców  poprzez  nieuzasadnione  w  obiektywny  sposób 

postanowienia  SIWZ.  W  jego  ocenie  n

ie  można  dopuścić  do  sytuacji,  w  której  to  opis 

przedmiotu  zamówienia,  a  nie  treść  ofert  (w  tym  zaoferowane  ceny),  zdecyduje  komu 

Zamawiający udzieli zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego  biorąc  pod  uwagę  skalę  i  zakres  zamówienia,  jak  również 

uwarunkowania  techniczne  i  organizacyjne  świadczenia  usług,  a  także  nadchodzący  okres 

zimowy,  w  ciągu  którego  niemożliwe  jest  przeprowadzenie  prac  związanych  z  układaniem 

infrastruktury  kablowej  (w  tym  światłowodowej)  należy  stwierdzić,  że  przewidziany  przez 

Zamawiającego  maksymalny  czas  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS  (120  dni  od 

zawarcia  umowy)  jest  zbyt krótki  na  uruchomienie usługi  we wszystkich  lokalizacjach. Wyżej 

wskazane  okoliczności  jednoznacznie  potwierdzają,  iż  przedmiot  zamówienia  w  zakresie 

terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS został opisany z naruszeniem przepisów art. 29 

ust.  1  i  2  us

tawy,  ponieważ  nie  uwzględnia  wszystkich  okoliczności  mających  wpływ  na 

sporządzenie oferty oraz utrudnia uczciwą konkurencję. 

W związku z tym Odwołujący wnosił o przedłużenie maksymalnego czasu rozpoczęcia 

świadczenia  usługi  MPLS  do  8  miesięcy  (do  240  dni),  przy  jednoczesnym  przedłużeniu 

terminu dotyczącego etapu Zestawienie łączy, konfiguracja urządzeń i uruchomienie transmisji 

w poszczególnych lokalizacjach do co najmniej 6 miesięcy (180 dni). 

Zarzut 2 

W 

rozdziale  XI  SIWZ  Zamawiający  opis  kryteria  oceny  ofert.  Jednym  z  nich  jest 

kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS" z wagą 20% (ust. 1 pkt 2). W oparciu 

o to kryterium premiowani będą wykonawcy, którzy zaoferują krótszy niż maksymalny, tj. 120 

dniowy termin rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS. 

W  opinii  Odwołującego  skrócenie  „Czasu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS”  jest 

nie  możliwe,  co  więcej  sam  maksymalny  termin  wskazany  przez  Zamawiającego  jest  zbyt 

krótki, o czym Odwołujący napisał w części dotyczącej Zarzutu 1. 

Wykonawca Orange podkreślał, że zgodnie z pkt 2 i 3 Załącznika nr 2 do Umowy - w 

okresie  od  dnia  zawarcia  umowy  do  dnia,  w  którym  upływa  zadeklarowany  w  ofercie  czas 

rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS,  Zamawiający  dopuścił  niższe  przepustowości  łącz 

podstawowych dla lokalizacjach typu BP, tj.: 



dla łącza podstawowego o przepustowości 16 Mbps dopuszczono przepustowość min. 

6 Mbps, 



dla  łącza  podstawowego  o  przepustowości  powyżej  16  Mbps  dopuszczono 

przepustowość min. 16 Mbps. 

Z

apewnienie  docelowych  parametrów  łącz  podstawowych  ma  nastąpić  w 

zadeklarowanym  przez  w

ykonawcę  i  podlegającym  ocenie  w  ramach  kryterium  „Czas 

zestawienia  parametrów  docelowych"  terminie,  terminie  nie  dłuższym  niż  270  dni  od  dnia 

zawarcia  umowy.  Co  istotne

,  obniżone  parametry  są  niższe  aniżeli  parametry  docelowe 

wymagane  w  SIWZ  dotyczącej  postępowania  z  roku  2015  prowadzonego  przez 

Zamawiającego  pn.  „Zakup  usługi  MPLS  dla  ARiMR".  Zdaniem  Odwołującego  powyższe 

powoduje, że obecny wykonawca konsorcjum firm: Netia i T-Mobile ma już uruchomione łącza 

podstawowe  o  przepustowości  wyższej  niż  wymagana  obecnie  w  okresie  przejściowym. 

Zdaniem wykonawcy Orange w

ykonawcy Ci mogą zatem skupić się wyłącznie na zestawieniu 

i uruchomieniu łącz zapasowych oraz dostarczeniu, zainstalowaniu i skonfigurowaniu routerów 

w  lokalizacjach  Zamawiającego,  tym  samym  mogą  zaoferować  krótszy  czas  rozpoczęcia 

świadczenia usług MPLS. 

Odwołujący  uprzedzając  prawdopodobną  argumentację  Zamawiającego  twierdził,  iż 

poprzez dopuszczenie niższych parametrów w okresie przejściowym wspiera konkurencyjność 

prowadzonego  postępowania  (Odwołujący  nie  zaprzecza,  że  jest  to  zapis  korzystny  i 

prawdopodobnie skorzysta z możliwości uruchomienia łącza o niższej przepustowości), należy 

zauważyć,  że  dopuszczenie  łączy  o  niższych  parametrach  w  powiązaniu  z  bardzo  wysoką 

wagą  kryterium  „Czasu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS"  (20%)  prowadzi  do  sytuacji 

absurdalnej,  w  której  obecni  wykonawcy  mając  do  realizacji  zdecydowanie  mniejszy  zakres 

prac,  będą  mogli  zaoferować  krótszy  termin,  a  dzięki  temu  otrzymają  dużą  liczbę  punktów, 

która  będzie  nie  do  zniwelowania  przez  pozostałych  wykonawców  np.  w  zakresie  kryterium 

„Ceny". 

Jednocześnie  wykonawca  Orange  wskazywał  na  inną  wadliwość  tego  kryterium.  Z 

treści  umowy  wynika,  że  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  nie  będzie  wcześniejszy  niż 

01.01.2019  r.  Natomiast  kryterium  premiuje  wykonawców,  którzy  zadeklarują  jak  najkrótszy 

termin.  Teoretycznie  może  zdarzyć  się  sytuacja,  w  której  wykonawca  zaoferuje  termin  1 

dniowy i w 

efekcie otrzyma 20 pkt. Spowoduje to więc sztuczne „nabijanie" punktów. W opinii 

Odwołującego  Zamawiający  powinien  wprowadzić  minimalny  okres  podlegający  ocenie, 

zwłaszcza, że usługa nie jest wymagana wcześniej niż 01.01.2019 r. 

W  opinii  Odwołującego  z  uwagi  na  powyższe  należy  stwierdzić,  że  kryterium  oceny 

ofert  „Czas  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS”  uchybia  zasadom  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  o  których  mowa  w  art.  7  ust.  1  ustawy,  stawiając  w 

uprzywilejowanej pozycji dotyc

hczasowych wykonawców (T-Mobile i Netia). 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 



usunięcie kryterium „Czasu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS", albo 



obniżenie  wagi kryterium „Czasu  rozpoczęcia świadczenia usługi  MPLS"  do  5%,  przy 

jednoczesnym  wydłużeniu  maksymalnego  Czasu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi 

MPLS do 8 miesięcy (do 240 dni), 

oraz 



wprowadzenie  minimalnego  czasu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS 

podlegającego  ocenie  w  ramach  kryterium  „Czasu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi 

MPLS". 

Zarzut nr 3 

Odwołujący  twierdził,  że  zgodnie  z  treścią  punktu  4  w  części  4  Załącznika  nr  3  do 

Umowy „Sieć WAN ma być oparta o technologię zapewniającą fizyczną lub logiczną separację 

ruchu danych Usługobiorcy od ruchu innych klientów Usługodawcy, w oparciu o prywatną sieć 

Usługodawcy  (technologie  typu:  CWDM,  DWDM,  ATM,  Frame  Relay,  cyfrowe  łącza 

dzierżawione,  symetryczne  DSL,  MPLS,  łącza  radiowe  w  koncesjonowanym  paśmie), 

natomiast  nie  są  dopuszczalne  rozwiązania  budowane  w  oparciu  o:  publiczną  sieć  Internet 

(typu  IP

Sec  VPN  oparty  o  łącza  do  Internetu),  łącza  komutowane,  łącza  radiowe  w 

niekoncesjonowanej  częstotliwości,  łącza  radiolinii  (poza  lokalizacjami  typu  BP,  gdzie 

dopuszczalne  jest  zastosowanie  pojedynczego  łącza  z  wykorzystaniem  radiolinii)  jako 

jedynego medium transmisji do danej lokalizacj

i oraz nie dopuszcza możliwości wykorzystania 

łączy satelitarnych oraz technologii nie wspierających mechanizmów klasyfikacji ruchu QoS.". 

W opinii Odwołującego zapis  ten jest  nieprecyzyjny  i  niejasny,  co  stoi  sprzeczności  z  art.  29 

ust.  1  ustawy.  Odwołujący  interpretował  go  -  choć  nie  miał  stuprocentowej  pewności  co  do 

poprawności  swojego  rozumowania  -  w  ten  sposób,  że  tylko  dla  lokalizacji  typu  BP  jedno  z 

łączy  może  być  łączem  radiowym,  natomiast  dla  oddziałów  regionalnych,  zarówno  łącza 

podstawowe, jak i zapasowe, muszą być łączami światłowodowymi do dwóch różnych węzłów. 

W  związku  z  wątpliwościami  interpretacyjnymi  wykonawca  Orange  wnosił  o  nadanie 

temu  wymogowi  jednoznacznego  brzmienia,  np.:  „Dopuszcza  się  zestawienie  drogi 

podstawowej  z  wykorzystaniem  medium  X,  natomiast  drogi  zapasowej  z  wykorzystaniem 

medium Y". 

Zarzut nr 4 

Odwołujący  podnosił,  że  w  §  8  ust.  1  pkt  1  Wzoru  umowy  (załącznik  nr  7  do  SIWZ) 

Zamawiający  przewidział  karę  umowną  z  tytułu  opóźnienia terminu  rozpoczęcia świadczenia 

usługi  MPLS  (chociażby  w  jednej  lokalizacji)  w  wysokości  10.000,00  zł  za  każdy  rozpoczęty 

dzień kalendarzowy. 

W opinii Odwołującego powyższa kara jest zbyt wygórowana, w szczególności mając 

na  względzie  zbyt  krótki  maksymalny  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS,  o  czym 

mowa w uzasadnieniu do zarzutu nr 1. 

Wykonawca Orange twierdził, że Zamawiający przygotowując postępowanie w sprawie 

zamówienia publicznego ma obowiązek opierać się na wyrażonych w art. 353

i art. 5 Kodeksu 

cywil

nego zasadach współżycia społecznego oraz równości i ekwiwalentności stron. W ocenie 

Odwołującego  kara  umowna  w  wysokości  10.000,00  zł  za  każdy  rozpoczęty  dzień 

kalendarzowy opóźnienia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS (chociażby w jednej 

lokaliz

acji)  jest  karą  zbyt  wysoką  i  wywołującą  niczym  nieuzasadnione  korzyści  dla 

Zamawiającego.  Zasadność  wprowadzenia  do  projektu  umowy  tak  wysokiej  kary  należy 

rozpatrywać,  zdaniem  Odwołującego,  w  odniesieniu  do  wymaganego  terminu  realizacji,  od 

dotrzymania  k

tórego,  a  właściwie  niedotrzymania,  zależy  naliczenie  kary.  Jeżeli  tylko 

dotychczasowy wykonawca jest w stanie zrealizować umowę w tym zakresie w wyznaczonym 

terminie, to tylko on nie ponosi ryzyka wynikającego z niedotrzymania tego terminu, pozostali 

zaś wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia będą ponosić znaczne ryzyko jej naliczenia. 

Powoduje  to, 

w  opinii  Odwołującego  utrudnienie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  bowiem  tak  określone  podstawy  i  wysokość  kary  umownej  stawiają  w 

uprz

ywilejowanej  pozycji  dotychczasowego  wykonawcę  (konsorcjum  firm:  T-Mobile  i  Netia), 

ponieważ tylko on jest w stanie zmieścić się w maksymalnym czasie rozpoczęcia świadczenia 

usługi MPLS. 

Zdaniem Odwołującego, kara umowna w wysokości 10.000,00 zł za każdy rozpoczęty 

dzień  kalendarzowy  opóźnienia  terminu  rozpoczęcia  usługi  w  jakiejkolwiek  lokalizacji  przy 

określeniu przez  Zamawiającego  nierealnego,  zbyt krótkiego  czasu rozpoczęcia świadczenia 

usługi  MPLS  jest  karą  wygórowaną.  Wykonawca  Orange  stwierdził,  że  w  świetle  opisu 

wymagania  w  tym  zakresie  w  SIWZ  w  najlepszej  sytuacji  jest  wykonawca,  który  dotychczas 

wykonuje przedmiotowe zamówienie, gdyż tylko on posiada znaczną już część zestawionych 

łączy  w  lokalizacjach  Zamawiającego.  Niewątpliwym  jest,  iż  każdy  z  wykonawców  poza 

dotychczasowym  będzie  musiał  ponieść  znaczne  koszty  związane  z  ww.  czynnościami,  a 

ponadto  opóźnienie  w  terminie  rozpoczęcia  usługi  będzie  wiązało  się  z  bardzo  wysokimi 

karami  liczonymi  za  każdy  dzień  kalendarzowy  opóźnienia  i  to  niezależnie  od  tego  w  ilu 

lokalizacjach to opóźnienie nastąpiło. 

Zważywszy  na  powyższe  Odwołujący  wnosił  o  modyfikację  §  8  ust.  1  pkt  1  Wzoru 

u

mowy (załącznik nr 7 do SIWZ) przez: 



obniżenie wysokości kary umownej do 5.000,00 zł, przy jednoczesnym: 



wydłużeniu  czasu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS  do  240  dni  od  zawarcia 

umowy, 



zrezygnowaniu  z  zapisu  o  naliczania  kary  bez  względu  na  to,  w  ilu  lokalizacjach  to 

opóźnienie nastąpiło, tj. wprowadzenie postanowienia uzależniającego wysokość kary 

od stopnia realizacji u

mowy w zakresie rozpoczęcia świadczenia usługi. 

W 

dniu  4  września  2018  r.  w  toku  posiedzenia  Izby  z  udziałem  Stron  Zamawiający 

przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości 

jako niezasadnego. 

Również Odwołujący złożył pismo procesowe. 

Następnie w toku rozprawy Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 3 

oraz  wskazał,  że  nie  podtrzymuje  zarzutu  i  argumentacji,  odnoszącego  się  wysokości  kary 

umownej, znajdującego się w zarzucie nr 4. W tym zakresie zarzut został podtrzymany jedynie 

w  odniesieniu  do 

wydłużeniu  czasu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS  do  240  dni  od 

zawarcia umowy. 

Również w toku rozprawy Zamawiający złożył następujące dowody: 



„Stanowisko  Prezesa  UKE  w  sprawie  wdrożenia  obowiązku  umożliwienia  dostępu  do 

nieruchomości,  w  tym  budynków  oraz  infrastruktury  telekomunikacyjnej” datowane na 

wrzesień 2013 r.; 



„Wytyczne  dotyczące  wyznaczania  wysokości  opłat  za  dostęp  do  infrastruktury 

telekomunikacyjnej wynikający z art. 139 Pt” datowane na wrzesień 2013 r.; 



„Sprawozdanie  z  działalności  Agencji  Restrukturyzacji  i  Modernizacji  Rolnictwa”  za 

2017 r.; 



  Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  27  lipca  2015  r.  wraz  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz umową z dnia 1 września 2015 r. 



Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 marca 2012 r. wraz z umową z 

dnia 10 maja 2012 r. oraz załącznikami do umowy. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Z

amawiającego,  dowody,  pisma  oraz  stanowiska  i  oświadczenia 

S

tron złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w 

treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony 

różnią  się  jedynie  w  jego  interpretacji  oraz  co  do  wniosków  wyciąganych  z  zastanych 

okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wy

konawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  jest  potencjalnym 

wykonawcą  zainteresowanym  uzyskaniem  zamówienia  publicznego,  którego  dotyczy 

postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera 

postanowienia  naruszające  przepisy  Pzp.  Zatem  zarzucane  uchybienia  mogą  uniemożliwić 

Od

wołującemu  złożenie  oferty  konkurencyjnej  w  stosunku  do  ofert  innych  wykonawców. 

Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może 

doprowadzić  do  utraty  możliwości  uzyskania  zamówienia  publicznego  i  związanego  z  tym 

wynagrodzenia. 

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  29  ust.  1  Pzp  p

rzedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  Natomiast  w

edług  art.  29  ust.  2  Pzp  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w 

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  ustaloną  linią  orzeczniczą  Izby,  określenie  przedmiotu  

zamówienia jest  nie  tylko obowiązkiem,  ale i  uprawnieniem  Zamawiającego, który ma prawo  

wziąć  w  tym  zakresie  pod  uwagę  swoje  uzasadnione  potrzeby.  Jednak  wymagania  

Z

amawiającego  muszą  być  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia  -  ani  zbyt  wysokie,  gdyż 

mogłyby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  ani  zbyt  niskie,  gdyż  przez  selekcję  przeszliby  

wykonawcy niezdolni do realizacji 

zamówienia (wyrok KIO z dnia 19 lipca 2013 r. o sygn. akt  

KIO  1623/13

). Wskazać należy, że opisanie  przedmiotu zamówienia w sposób  obiektywny, z 

zachowaniem  zasad  ustawow

ych,  nie  jest  jednoznaczne  z  koniecznością  zapewnienia 

możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. 

Jednakże,  dyspozycją  art.  29  ust.  2  ustawy  ustawodawca  wprowadził  zakaz  opisywania 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Taka 

konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za  tym idzie 

zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. 

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zgłoszone przez 

Odwołującego zarzuty należy uznać za niezasadne.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  odniosła  się  do  zarzutu  nr  1,  dotyczącego  naruszenia 

przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  z  uwagi  na  określenie  

rozpoczęcie  świadczenia  usługi  MPLS  w  terminie  do  120  dni  od  dnia  podpisania  umowy,  w 

szczególności  zbyt  krótkiego  terminu  etapu  „Zestawienie  łączy  konfiguracja  urządzeń  i 

uruchomienie  transmisji  w  poszcze

gólnych  lokalizacjach”.  W  rozpoznawanym  zakresie  Izba 

nie dopatrzyła się występowania wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, to znaczy takiego, 

który  nie  uwzględniałby  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  Ponadto  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  Odwołujący  nie  wykazał  w 

sposób  wystarczający,  że ww.  termin  wskazywany  przez  Zamawiającego, jest terminem  zbyt 

krótkim,  przywilejujący  jakiegokolwiek  wykonawcę,  w  szczególności  preferującym 

dotychczasowego wykonawcę, który świadczy te usługi.  

W  tym  miejscu  wyja

śnić  należy,  że  Odwołujący  formułował  argumentację  dwutorowo. 

Przede wszystkim skupiał się na tym, że zakreślony przez Zamawiającego termin rozpoczęcia 

świadczenia  usługi  MPLS  nie  jest  wystarczający  do  wybudowania  własnej  infrastruktury.  W 

ocenie  Odwołującego  wybudowanie  łączy  optycznych  w  tym  przypadku  jest  koniecznością, 

gdyż wykonawca Orange nie możliwości skorzystania z łączy wybudowanych już przez innych 

operatorów na podstawie umowy dzierżawy.  

W  ocenie  Izby  zaprezentowane  stanowisko  nie  znajduje  oparcia  w  zgromadzonym 

materiale  dowodowym  jak  również  przeczą  temu  twierdzenia  zarówno  Zamawiającego  jak  i 

samego Odwołującego. 

Przede  wszystkim  wskazać  należy,  że  Zamawiający  treścią  siwz  nie  ograniczył 

możliwość  realizacji  usługi  do  świadczenia  jej  wyłącznie  w  oparciu    o  własną  infrastrukturę 

w

ykonawców. Dostrzec należy, że Odwołujący również nie podnosił tego rodzaju argumentacji.  

Tym samym nie można mówić o tym, że w tym przypadku występuje absolutna konieczność 

realizacji przedmiotu umowy przez wykonawcę w oparciu o własną infrastrukturę. Wobec tego 

Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  żadnych  przeciwskazań  do  tego,  aby  wykonawcy  skorzystali  z 

łączy wybudowanych już przez innych operatorów. Nie było sporu między stronami w zakresie 

występowania  pomiędzy  poszczególnymi  wykonawcami  tj.  Orange,  T-mobile  czy  też  Netia 

współpracy  międzyoperatorskiej.  Również  w  ramach  obecnie  świadczonego  kontraktu  na 

rzecz Zamawiającego taka współpraca została podjęta. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący 

co do zasady nie kwestionował występowania opisywanej współpracy a jedynie twierdził, że w 

tym  przypadku 

obecni  wykonawcy  usług  —  tj.  T-Mobile  i  Netia  obecnie  nie  deklarują  chęci 

współpracy,  pomimo  wystąpienia  przez  Odwołującego  z  zapytaniem  ofertowym  co  do 

możliwości  świadczenia  usług  w  lokalizacjach  Zamawiającego.  W  tym  miejscu  zwrócenia 

uwagi  wymaga  treść  korespondencji  e-mail,  przedłożonej  przez  Odwołującego,  z  której  nie 

wynika,  aby  ww.  podmioty  kategorycznie  odmówiły  złożenia  oferty  Odwołujacemu  i 

jakiejkolwiek współpracy a jedynie wskazały, że decyzja w tym zakresie została przesunięta w 

czasie.  

Nie mniej jednak nawet gdyby uznać za słuszne twierdzenia Odwołującego o tym, że 

powoływani 

wykonawcy 

nie 

zamierzają 

udostępnić 

wykonawcy 

Orange 

łączy 

telekomunikacyjnych  w  ramach  współpracy  międzyoperatorskiej  to  nie  sposób  pominąć 

regulacji wskazanych w art. 139 ustawy - Prawa telekomunikacyjnego (Dz.U. z 2004 r. Nr 171, 

poz. 1800, t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1907) 

– dalej „UPT”. 

Zgodnie  z  art.  139  ust.  1  UPT  przedsiębiorca  telekomunikacyjny  jest  obowiązany 

umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, 

oraz  jednostkom  samorządu terytorialnego  wykonującym  działalność,  o której  mowa w  art.  3 

ust.  1 ustawy  z  dnia 7 maja  2010 r.  o wspieraniu rozwoju usług  i  sieci  telekomunikacyjnych, 

dostęp  do  infrastruktury  telekomunikacyjnej  i  nieruchomości,  w  tym  do  budynku,  polegający 

na: 

współkorzystaniu  z  infrastruktury  telekomunikacyjnej  i  nieruchomości,  w  tym 

zapewnianiu  określonych  elementów  tej  infrastruktury,  kolokacji  oraz  umożliwianiu 

zakładania,  eksploatacji  i  konserwacji  urządzeń  telekomunikacyjnych,  przyłączy 

telekomunikacyjnych,  instalacji  telekomunikacyjnej  budynku  i  innych  elementów 

infrastruktury telekomunikacyjnej, a także nadzoru nad nimi, jeżeli: 

a)  wyko

nanie  tych  czynności  bez  uzyskania  dostępu  do  infrastruktury 

telekomunikacyjnej  i  nieruchomości  jest  niemożliwe  lub  niecelowe  z  punktu 

widzenia planowania przestrzennego,  zdrowia publicznego,  ochrony  środowiska 

lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, 

b)  pr

zedsiębiorca  telekomunikacyjny  na  podstawie  przepisów  prawa,  wyroku  sądu 

lub  decyzji  miał  prawo  umieszczenia  tej  infrastruktury  telekomunikacyjnej  na 

nieruchomości, nad nią lub pod nią; 

współkorzystaniu  z  kabli  telekomunikacyjnych  w  budynku  aż  do  zlokalizowanego  w 

budynku lub poza nim punktu ich połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną, w 

tym udostępnianiu całości lub części kabla, w szczególności włókna światłowodowego, 

jeżeli: 

a)       

powielenie  infrastruktury  telekomunikacyjnej  byłoby  ekonomicznie nieopłacalne 

lub technicznie niemożliwe, 

b) 

przedsiębiorca 

telekomunikacyjny 

jest 

właścicielem 

tej 

infrastruktury 

telekomunikacyjnej lub na podstawie przepisów prawa, wyroku sądu lub decyzji 

miał prawo jej umieszczenia na nieruchomości, nad nią lub pod nią; 

możliwości korzystania z: 

a) 

instalacji  telekomunikacyjnej  budynku,  jeżeli  powielenie  infrastruktury 

telekomunikacyjnej  byłoby  ekonomicznie  nieopłacalne  lub  technicznie 

niemożliwe, 

b)    punktu  połączenia  instalacji  telekomunikacyjnej  budynku  z  publiczną  siecią 

telekomunikacyjną 

jeżeli  wniosek  o  dostęp  jest  składany  w  celu  realizacji  szybkiej  sieci  telekomunikacyjnej  w 

rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci 

telekomunikacyjnych. 

Według  art.  139  ust.  1a  UPT  Prezes  UKE  może  wezwać  przedsiębiorcę 

telekomunikacyjnego do przedstawienia informacji w sprawie warunków zapewnienia dostępu, 

o którym mowa w ust. 1. Natomiast przepis art. 139 ust. 1b UPT stanowi, że po przedstawieniu 

informacji,  o  której  mowa  w  ust.  1a,  Prezes  UKE,  kierując  się  potrzebą  zapewnienia 

skutecznej  konkurencji,  może,  w  drodze  decyzji,  określić  warunki  zapewnienia  dostępu,  o 

którym  mowa  w  ust.  1a.  Przedsiębiorca  telekomunikacyjny,  dla  którego  została  wydana 

decyzja w sprawie określenia warunków zapewnienia dostępu, jest obowiązany do zawierania 

umów, o których mowa w ust. 2, na warunkach nie gorszych niż określone w tej decyzji (art. 

139 ust. 1c UPT). 

Przepis  art.  139  ust.  2 UPT  stanowi,  że  warunki  zapewnienia  dostępu,  w  zakresie,  o 

którym  mowa  w  ust.  1,  przedsiębiorcy  telekomunikacyjni  ustalają  w  umowie,  która  powinna 

być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie.  

Według art. 139 ust. 4 UPT do zapewnienia dostępu, o którym mowa w ust. 1, stosuje 

się odpowiednio przepisy art. 27-30, art. 31 ust. 1 oraz art. 33, z tym że: 

każda  ze  stron  może  zwrócić  się  do  Prezesa  UKE  z  wnioskiem  o  wydanie  decyzji, 

jeżeli nie zawarto umowy o dostępie w terminie, o którym mowa w ust. 2; 

Prezes UKE podejmuje decyzję o dostępie, o którym mowa w ust. 1, w terminie 60 dni 

od  dnia  złożenia  wniosku  o  jej  wydanie,  biorąc  pod  uwagę  niedyskryminacyjne  i 

proporcjonalne kryteria; 

3.  P

rezes  UKE  w  decyzji  określa  szczegółowe  warunki  rozliczeń  z  tytułu  zapewnienia 

tego dostępu, uwzględniające stopień występującego w danym przypadku ryzyka. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należy  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  powołana 

powyżej  regulacja  umożliwia  Odwołującemu  zapewnienie  dostępu  do  infrastruktury 

telekomunikacyjnej  innego  przedsiębiorcy.  Co  istotne,  należy  zwrócić  uwagę,  że  Odwołujący 

jeszcze  przed  wszczęciem  postępowania  przetargowego,  bo  już  w  maju  br.,  kierował 

zapytania  ofertował  do  wykonawców  T-mobile  i  Netia.  Tym  samym  Izba  uznała  argument 

Odwołującego o braku szczegółowych informacji za niewiarygodny, gdyż jak widać nie był on 

przeszkodą dla wykonawcy w zakresie próby podjęcia współpracy z innymi operatorami. Izba 

stoi  na  stanowisku

,  że  skoro  Odwołujący  wyszedł  z  inicjatywą  współpracy  to  nie  było 

przeszkód, aby podjął kroki związane ze skorzystaniem z procedury opisanej w art. 139 UPT. 

Jednak  nawet  gdyby  uznać  wyjaśnienia  Odwołującego  za  dopuszczalne  to  podnieść  należy, 

że  ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  dniu  10  sierpnia  2018  r.,  zaś  termin  składania 

ofert  ustalono  na  dzień  26  września  2018  r.,  a  zatem  terminy  te  dzieli  47  dni.  Tym  samym 

stwierdzić należy, że Odwołujący dysponował jeszcze wystarczającym czasem na wdrożenie 

działań opisanych w art. 139 UPT.  

W  tym  miejscu  p

odkreślić  należy,  że  mamy  do  czynienia  z  profesjonalistą 

występującym  od  wielu  lat  na  rynku  telekomunikacyjnym,  który  działając  z  należytą 

starannością powinien wiedzieć, że w takim przypadku wymagane jest niezwłocznie działanie, 

związane  koniecznością  zwrócenia  się  do  innych  operatorów.  Powołane  powyżej  przepisy 

UPT  regulują  również  sytuację  braku  porozumienia  pomiędzy  przedsiębiorcami 

telekomunikacyjnymi  w  omawianym  zakresie.  Wówczas  spór  jest  on  rozstrzygany  przez 

Prezesa  UKE  w  drodze  decyzji. 

Zaznaczenia  wymaga,  że  w  toku  rozprawy  Odwołujący  nie 

zaprzeczył, iż występują jakiekolwiek okoliczności powodujące niemożność skorzystania przez 

Odwołującego z dobrodziejstw procedury opisanej w art. 139 UPT. 

W  związku  z  tym  Izba  stwierdził,  że  przepis  art.  139  UPT  umożliwia  Odwołującemu 

wykorzystanie 

obcej  infrastruktury  na  potrzeby  świadczenia  usługi  objętej  przedmiotem 

zamówienia w postępowaniu. Zatem nie sposób przyznać racji Odwołującemu, który twierdził, 

że  nie  będzie  w  stanie  przygotować  oferty  z  uwagi  na  jedynie  teoretyczną  możliwość 

skorzystania z obcej infrastruktury. 

Rację ma Zamawiający, który wskazywał, że „Odwołujący 

w normalnym toku czynności — typowym i charakterystycznym dla prowadzonej przez niego 

działalności,  ma  możliwość  pozyskania  wszelkich  niezbędnych  mu  danych  od  innego 

przedsiębiorcy  telekomunikacyjnego  oraz  zagwarantowania  sobie  dostępu  do  infrastruktury 

innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego”.  

Dodatkowo 

należy  wskazać,  że  Zamawiający  cyklicznie  -  od  2012  roku,  co  3  lata  (tj. 

2012  r.,  2015  r.,  2018  r.)  - 

przeprowadza  postępowania  przetargowe  w  rozpoznawanym 

zakresie,  na 

co  wskazują  przedłożone  przez  Zamawiającego  dowody  z  dokumentacji  owych 

postepowań.  

Strony  były  zgodne  co  do  tego,  że  w  ramach  tych  postępowań  występują  te  same 

lokalizacje

,  z  tym  zastrzeżeniem,  że  zmianie  podlegają  m.  in.  parametry  dotyczące 

przepustowo

ści łącz. Jednak z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego wynika, że żądane 

przez Zamawiającego parametry nie są parametrami na wysokim poziomie, a mieszczą się w 

przedziale  dostępnym  dla  użytkownika  indywidualnego.  Zaś  co  do  alternatywy  względem 

konieczn

ości zastosowania w pewnych wypadkach technologii kablowych przez wykonawców 

podnieść  należy,  że  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  specyfikacji  polegającej  m.in.  na  tym, 

że  w  załączniku  nr  3  do  Umowy  stanowiącej  Załącznik  nr  7  do  SIWZ  w  części  4  w  pkt  4 

dodano  zapis w brzmieniu: 

„Reasumując, w Lokalizacjach typu Biuro Powiatowe Usługobiorca 

dopuszcza  zestawie

nie    łącza  podstawowego  z  wykorzystaniem  technologii  kablowych 

(światłowód  lub  miedź)  lub  radiolinii.  Łącze  zapasowe  może  zostać  zrealizowane  w 

technolo

giach  takich  jak  łącze  podstawowe,  Usługobiorca  dopuszcza  również  łącza  GSM  w 

technologii  LTE.  W  Lokalizacjach 

typu  Oddział  Regionalny  łącze  podstawowe  musi  zostać 

zbudowane w technologii kablowej, w przypadku łącza zapasowego Usługobiorca dopuszcza 

radiol

inię".  Tym  samym  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  jednoznacznie  uregulował,  że  w 

l

okalizacjach typu OR łącze zapasowe nie musi być  zbudowane w technologii kablowej, lecz 

dopuszczona jest także radiolinia.  

Nie  można  również  zapominać  o  wskazywanej  -  zarówno  przez  Zamawiającego  jak  i 

Odwołującego  -  możliwości  świadczenia  usługi  na  obniżonych  parametrach  w  tzw.  „okresie 

przejściowym”,  tj.  od  momentu  podpisania  umowy  dot.  realizacji  usługi  do  jej  pełnego 

uruchomienia  (w  okresie  270  dni  od  momentu  podpisania  u

mowy).  W  powyższym  okresie 

Zamawiający dopuścił niższe przepustowości łącz podstawowych dla lokalizacjach typu BP, tj.: 



dla łącza podstawowego o przepustowości 16 Mbps dopuszczono przepustowość min. 

6 Mbps, 



dla  łącza  podstawowego  o  przepustowości  powyżej  16  Mbps  dopuszczono 

przepustowość min. 16 Mbps. 

Wobec  tego 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  wprowadzone  przez  Zamawiającego 

rozwiązania  są  korzystne  dla  wykonawców  i  niewątpliwie  mają  wpływ  na  poszerzenie  kręgu 

podmiotów  zainteresowanych  możliwością  realizacji  zamówienia,  co  z  kolei  sprzyja 

zwiększeniu konkurencyjności prowadzonego postępowania. 

Jednak 

wracając 

do 

wcześniejszych 

postępowań 

prowadzonych 

przez 

Zamawiającego,  opisanych  powyżej,  wymagającym  dostrzeżenia  jest,  że  Odwołujący, 

występując  w  Konsorcjum  z  wykonawcą  Exatel  S.A.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego w 2012 roku uzyskał zamówienie otrzymując dodatkową punktację w ramach 

kryterium  polegającym  na  skróceniu  terminu  uruchomienia  usługi,  oferując  150  dni  od 

zawarcia umowy. Natomiast w 

wyniku postępowania przeprowadzonego 2015 roku doszło do 

zmiany dotychczasowego wykonawcy na nowy podmiot (tj. Konsorcjum T-

Mobile i Netia), który 

złożył  ofertę  korzystniejszą  od  wykonawcy  dotychczasowego,  oferując  120-dniowy  termin 

rozpoczęcia świadczenia usługi.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała  za  nietrafną  argumentację  Odwołującego,  który 

twierdził,  że  przewidziany  przez  Zamawiającego  maksymalny  czas  rozpoczęcia  świadczenia 

usługi  MPLS  (120  dni  od  zawarcia  umowy)  jest  zbyt  krótki  na  uruchomienie  usługi  we 

wszystkich lokalizacjach, a także, że jego  dochowanie przez inny podmiot niż dotychczasowy 

wykonawca  jest  obiektywnie 

niemożliwe.  W  ocenie  Izby  powołane  powyżej  okoliczności 

jednoznacznie  potwierdzają,  iż  przedmiot  zamówienia  w  zakresie  terminu  rozpoczęcia 

świadczenia usługi MPLS nie został opisany z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 

ust. 1 i 2 ustawy. 

Konsekwencją przyjęcia przez Izbę powyższego stanowiska jest również potwierdzenie 

niezasadności  zarzutu  nr  3  odwołania  w  zakresie  art.  7 ust.  1 Pzp, przez  opisanie kryterium 

oceny  ofert  „Czasu  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  MPLS"  w  sposób  naruszający  zasady 

zachowania uczciwej konkurencji oraz r

ównego traktowania wykonawców. W rozpoznawanym 

zakresie  Izba 

stanęła  na  stanowisku,  że  Odwołujący  nie  dowiódł,  aby  skonstruowane  przez 

O

dwołującego  kryterium  było  wadliwe  i  miało  charakter  przywilejujący  dotychczasowego 

wykonawcę świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego. Wobec tego Izba  nie stwierdziła 

naruszenia przez Zamawiającego wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy.  

W zakresie wskazanego zarzutu 

wskazać należy, że Izba podziela argumentacje Izby 

wyrażoną  w  uzasadnieniu  wyroku  Izby  z  dnia  3  września  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1687/18,  w 

którym  Izba  stwierdziła,  że  „brak  możliwości  uzyskania  przez  danego  wykonawcę 

maksymalnej  ilości  punktów  w  każdym  z  kryteriów  oceny  ofert  w  danym  postępowaniu,  nie 

oznacza,  że  kryteria  te  zostały  opisane  wadliwie.  Istota  opisywania  oprócz  kryterium  ceny 

kryteriów  pozacenowych  polega  na  tym,  że  wykonawcy  konkurują  ze  sobą  w  różnych 

obszarach  i  mogą  uzyskiwać  różne  ilości  punktów  w  każdym  z  kryteriów.  Odwołujący  nie 

został  pozbawiony  w  przedmiotowym  postępowaniu  możliwości  uzyskania  punktów  w 

kwestionowanym kryterium, jak też wykonawca T-Mobile nie jest jedynym mogącym uzyskać 

punkty  w  tym  kryterium.  Dlatego też  nie można  stwierdzić,  aby  opis  tego  kryterium  naruszał 

uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców  albo  uniemożliwiał  wybór  oferty 

zgodnie z przepisami ustawy Pzp”.  

Odnosząc  się  zaś  do  twierdzeń  Odwołującego  w  zakresie  możliwości  wystąpienia 

sytuacji

,  w  której  wykonawca  oferujący  termin  1-dniowy  otrzyma  20  pkt,  skutkiem  czego 

sztucznie „nabije" punkty Izba zwraca uwagę, że modyfikacją SIWZ z dnia 29 sierpnia 2018 r. 

Zamawiający sprecyzował, że w rozdziale XI. Pkt 1 ppkt 2 w Uwagach oraz Załączniku nr 1 do 

SIWZ 

w  pkt  5  w  Uwagach  dodaje  lit.  d)  w  brzmieniu:  „d)  Minimalny  „Czas  rozpoczęcia 

świadczenia  Usługi  MPLS”,  wynosi  60  dni  od  daty  zawarcia  Umowy.  Jeżeli  wykonawca 

zaoferuje  „Czas rozpoczęcia  świadczenia  Usługi  MPLS”  krótszy  niż  60  dni  od  daty  zawarcia 

Umowy 

– Zamawiający wpisze ten termin do postanowień Umowy (§ 2 ust. 2 wzoru umowy) 

natomiast  do  celów  oceny  ofert  uzna,  iż  wykonawca  zaoferował  „Czas  rozpoczęcia 

świadczenia Usługi MPLS” 60 dni od daty zawarcia umowy”. W ocenie Izby powyższa zwiana 

specyfikacji  uniemożliwia  wykonawcom  stosowanie  procedury,  opisanej  przez  Odwołującego 

celem sztucznego „nabijanie” punktów. 

W zakresie ostatniego 

zarzutu odwołania, tj. zarzut nr 4 Izba potwierdziła również jego 

niezasadność.  Argumentacja,  która  legła  u  podstaw  jego  oddalenia  została  wyrażona  przez 

Izbę powyżej i mieści się w zakresie zarzutu nr 1. 

Podsumowując  Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 

7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 

2 Pzp, a także art. 7 oraz art. 139 ustawy w związku z art. 353

 i 

art. 5 oraz art. 484 ust 2 Kodeksu cywilnego. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 

i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  3  pkt  1  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  

M

inistrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

…………………………..