KIO 1806/18
Sygn. akt: KIO 1806/18
WYROK
z dnia
24 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant:
Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 września 2018 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez
wykonawcę Samindruk Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Centralną
Komisję
Egzaminacyjną,
ul. M. Edelmana 6, 00-190 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Wojskowe Zakłady Kartograficzne Sp. z o.o., ul. Fort Wola 22,
88-258 Warszawa, Drukarnia POZKAL Sp. z o.o. Sp. k., ul. Cegielna 10,
100 Inowrocław, Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. z o.o.,
ul.
Gen. Sowińskiego 2/4, 87-100 Toruń, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1. oddala
odwołanie,
kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Samindruk
Sp.
z
o.o.,
ul. Gen. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica i za
licza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
KIO 1806/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo z
amówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
KIO 1806/18
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca Samindruk Spółka z o.o., ul. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego przez Skarb Państwa – Centralną Komisję Egzaminacyjną,
ul. Marka Edelmana 6, 00-
190 Warszawa (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Druk i dystrybucja materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia
egzaminów ogólnych w 2019 i 2020 roku, tj. egzaminu ósmoklasisty, egzaminu
g
imnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego, egzaminu
eksternistycznego
" (ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, numer: 2018/S 077-171186 z 20 kwietnia 2018 r.).
Odwołanie złożono wobec:
wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: Wojskowe Zakłady Kartograficzne Sp. z o.o., Drukarnia
POZKAL Sp. z o.o. Sp.
k. oraz Toruńskie Zakłady Graficzne ZAPOLEX Sp. z o.o.
(dalej „konsorcjum”) pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
oraz pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
uznania przez zamawiającego, że wyjaśnienia konsorcjum w zakresie dotyczącym
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia są wystarczające dla
uznania, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 i 3
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, iż wyjaśnienia konsorcjum były
w tym zakresie niewystarczające,
art. 7 ust. 1 i ust. 3, poprzez ich niezastosowanie, czego wyrazem było
przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji
KIO 1806/18
i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wybór oferty konsorcjum
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, poprzez nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności uznania wyjaśnień konsorcjum w zakresie odnoszącym się
do rażąco niskiej ceny za wystarczające do wykazania, iż oferta tego wykonawcy nie
zawiera rażąco niskiej ceny,
unieważnienia czynności, polegającej na wyborze oferty konsorcjum jako oferty
najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu
kosztów wpisu od odwołania wraz z opłatą za pełnomocnictwo, jak też kosztów zastępstwa
procesowego, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji
postępowania przetargowego oraz dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności
w nim wskazane.
Odwołujący podał, że zamawiający w dniu 30 sierpnia 2018 r. dokonał wyboru oferty
konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, poprzedzając ten wybór prośbą do konsorcjum
o wyjaśnienie kwestii rażąco niskiej ceny, które to wyjaśnienia zamawiający uznał za
satysfakcjonujące.
Zdaniem odwołującego zamawiający w toku wyjaśniania kwestii rażąco niskiej ceny
zaoferowanej przez konsorcjum nie zauważył zjawiska manipulacji cenami w ofercie
konsorcjum pomimo, i
ż odwołujący zwrócił mu na to uwagę w piśmie z dnia 18 lipca 2018 r.
W odniesieniu do zarzutu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez
konsorcjum (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
) odwołujący uznał, że konsorcjum,
składając ofertę w niniejszym postępowaniu popełniło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
– samo w sobie – na
mocy art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Wskazał, że konsorcjum, przygotowując formularze cenowe składające się na jego
ofertę dokonało manipulacji cenami jednostkowymi, pozostawiając jako najwyższą cenę
w przedziałach, które odpowiadają nakładowi prognozowanemu przez zamawiającego (dalej
„Przedział Prognozowany" lub „Przedziały Prognozowane") i sztucznie ją obniżając
KIO 1806/18
w pozostałych przedziałach nakładów, co doprowadziło do sztucznego zaniżenia ceny
ofertowej, zapewniając temu wykonawcy korzystną punktację przy ocenie ofert. Uzupełnił, że
kalkulacja cen jednostkowych dokonana przez konsorcjum została dokonana w oderwaniu
od realiów gospodarczych, w tym w oderwaniu od kosztów, jakie powstają przy różnych
nakładach i jako taka stanowi rażące odstępstwo od zasad uczciwego i rynkowego
kalkulowania cen.
Stwierdził, że działanie takie jest krzywdzące nie tylko dla odwołującego, gdyż
narusza jego prawo do uczciwego ko
nkurowania przy uzyskaniu zamówienia publicznego
i ogranicza możliwość uzyskania zamówienia, ale także zagraża interesom samego
zamawiającego, gdyż zniekształca wskazane przez niego zasady ustalania kryteriów oceny
ofert i ich znaczenie; d
ziałanie takie, jako czyn nieuczciwej konkurencji, nie może być
premiowane, poprzez wybór oferty takiego wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że kluczowe znaczenie dla zrozumienia jego wywodów
i mechanizmu działania konsorcjum jest pojęcie „ceny ofertowej" ukształtowane przez
zamawiającego – cena ofertowa oznacza prognozowaną liczbę arkuszy egzaminacyjnych
pomnożoną przez średnią arytmetyczną cen jednostkowych dla wszystkich podanych
nakładów; kryterium temu zamawiający przypisał 15 %.
Odwołujący stwierdził, że z analizy formularzy cenowych konsorcjum wyłania się
mechanizm kształtowania cen przez tego wykonawcę, polegający na tym, że w tych
rubrykach formularzy cenowych, w których pojawiały się wielotysięczne nakłady (podał, że
nie jest to jednak stała reguła, gdyż zjawisko manipulacji cenami wstępuje także przy
niewielkich nakładach, przy znacznych nakładach zjawisko to jest bardziej widoczne)
prognozowane przez zamawiającego konsorcjum zaproponowało przy nakładach
w Przedziałach Prognozowanych ceny rażąco wyższe od cen zaproponowanych przy
pozostałych ilościach nakładów, podczas gdy rynkowe i powszechnie przyjęte zasady
kształtowania cen przy podobnych usługach/dostawach są takie, że cena z natury rzeczy
maleje wraz ze wzrostem nakładu.
Stwierdził także, że jest to zjawisko zrozumiałe i ekonomicznie uzasadnione, gdyż
inna będzie cena druku jednego egzemplarza danej publikacji przy druku np. 50 sztuk
egzemplarzy, a inna przy druku kilku tysięcy takich egzemplarzy – w tym drugim przypadku
pewne stałe koszty, które posiada każdy przedsiębiorca rozkładają się na większą liczbę
egzemplarzy, powodując stopniowy spadek cen wraz ze wzrostem liczby egzemplarzy
(zasada: im większy nakład tym mniejsza cena).
Zdani
em odwołującego w przypadku oferty konsorcjum również daje się
zaobserwować stosowanie powyższej zasady, jednak przy arkuszach, przy których
w kolumnie „prognozowana liczba arkuszy" pojawia się wielotysięczna liczba arkuszy
KIO 1806/18
konsorcjum
zmienia zasady naliczania ceny, łamiąc ww. zasadę wpływu kosztów na cenę
druku jednego egzemplarza
. Jako przykład powołał się na załączniki 1.A.1. poz. 11 i 24,
3.A.1. poz. 259, 277, 380 i 382
w przypadku, których dla nakładu odpowiadającemu
prognozowanej
liczbie arkuszy przystępujący zaoferował odpowiednio ceny: 1,80 zł, 1,20 zł,
1,50 zł, 1,20 zł, 2,05 zł oraz 1,90 zł, natomiast dla przykładowego nakładu niższego
przystępujący zaoferował odpowiednio ceny: 0,90 zł, 0,70 zł, 0,82 zł, 0,71 zł, 1,02 zł oraz
0,96 zł.
Do odwołania, jak oświadczył, odwołujący załączył fragmenty formularzy cenowych
konsorcjum, tj. Załącznik 2.A.1, Załącznik 1.B.1, Załącznik 4.B.1), gdzie kolorem zielonym
wskazał przypadki stosowania najwyższych cen przy nakładach, które odpowiadają
Przedziałom Prognozowanym, oświadczając że dokonano oznaczenia przypadków
manipulowania cenami jedynie poglądowo, zjawisko manipulowania cenami występuje
powszechnie na znaczną skalę w niemalże wszystkich formularzach cenowych.
Odwołujący uznał, że z przedstawionego zestawienia, jak też z całości układu cen
z formularzy cenowych wynika, iż cena podawana przez konsorcjum jest z reguły najwyższa
przy arkuszach o najmniejszych nakładach, cena ta zaczyna maleć wraz ze wzrostem
nakładu, przy czym nagle wzrasta akurat przy tym nakładzie, który znajduje się w Przedziale
Prognozowanym.
Uzupełnił, że w niektórych przypadkach, gdy po Przedziale
Prognozowanym istnieją jeszcze inne, wyższe przedziały nakładów cena podawana przez
konsorcjum znów zaczyna spadać (np. Załącznik 3.A.1, poz. 168 i 169, 310, 311, czy też
– zjawisko to występuje często przy arkuszach, które będą
przygotowywane w wielu tysiącach egzemplarzy, w innych przypadkach ceny są
kształtowane zgodnie z zasadą: im większy nakład tym mniejsza cena.
Odwołał się do przykładu wyceny druku jednego z arkuszy egzaminacyjnych
(Załącznik 3.A.1, poz. 343), gdzie cena podawana przez konsorcjum wzrasta „akurat”
w Przedziale Prognozowanym, po to, by o
paść w następnym przedziale nakładu. Ceny te są
następujące: 2,51 zł, 2,21 zł, 2,16 zł, 1,25 zł, 0,96 zł, 1,90 zł, 0,82 zł (średnia: 0,1,69 zł).
W ocenie odwołującego cena podawana przez konsorcjum w Przedziałach
Prognozowanych stanowi dla tego wykonawcy
cenę rentowną, po której wykonawca ten jest
gotów zrealizować zamówienie, jednak ceny podawane w pozostałych przedziałach stanowią
ceny manipulacyjne i służą jedynie temu, by arytmetycznie zaniżyć cenę ofertową.
Stanął na stanowisku, że oferując w tych mniej prawdopodobnych przedziałach cenę
niższą konsorcjum niewiele traci, gdyż wedle zasad prawdopodobieństwa arkusze z tych
właśnie „tańszych" przedziałów nie będą zamawiane.
Odwołujący
uznał,
że
zjawisko
podwyższania
cen
przy
Przedziałach
Prognozowanych j
est na tyle powszechne (z jednoczesnym zaniżeniem cen w pozostałych
KIO 1806/18
nakładach), że można stwierdzić, iż konsorcjum uczyniło z tego metodę/system
kształtowania cen na potrzeby uzyskania mniejszej ceny ofertowej.
Zdaniem odwołującego zabieg zastosowany przez konsorcjum stanowi przejaw
całkowicie nienaturalnego kształtowania cen w oderwaniu od ich rzeczywistej wagi
i gospodarczych podstaw ich kształtowania, w żaden bowiem sposób nie da się uzasadnić
przyczyn rażącego wzrostu cen i to akurat tylko przy Przedziałach Prognozowanych – ceny
te wzrastają w niektórych przypadkach nawet o 120 % i więcej w stosunku do pułapu cen
zaproponowanych przy sąsiednich przedziałach nakładów. Stwierdził, że dla kształtowania
cen przez konsorcjum n
ie da się znaleźć racjonalnej i znajdującej usprawiedliwienie
przyczyny oprócz chęci wpłynięcia na cenę oraz na system kryteriów oceny ofert.
Odwołujący posłużył się nadto następującymi przykładami:
Przykłady A – najbardziej standardowe i najczęściej spotykane
Przykład 1
W Załączniku nr 1.A.1 do oferty w poz. 1 i 2 konsorcjum wpisało m.in. następujące
dane dotyczące ceny:
Prognozowana
liczba arkuszy
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 1 do 20
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 21 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 201 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 1001 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 5001 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 25001
do 140000
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 140001
i więcej
Średnia
arytmetyczna
cen
Stwierdził, że konsorcjum zaproponowało cenę 1,50 zł za jeden arkusz przy nakładzie
przekraczającym 140.000 egzemplarzy i widać tutaj nienaturalny „wzrost" ceny w stosunku
do ceny zaproponowanej dla nakładu w przedziałach 25.001-140.000 – cena w nakładzie
powyżej 140.000 egzemplarzy wzrasta aż o 85 % w stosunku do ceny w poprzednim
przedziale nakładu.
Przykład 2
W Załączniku nr 2.A.1 do oferty w poz. 1 (Egzamin Gimnazjalny – kwiecień 2019 r.,
materiał GH-H1- 192 Wersja A i wersja B) materiał GH-H1-192 Wersja A i wersja B)
konsorcjum wpisało m.in. następujące dane dotyczące ceny:
Prognozowana
liczba arkuszy
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 1 do 20
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 21 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 201 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 1001 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 5001 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 25001
do 140000
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 140001
i więcej
Średnia
arytmetyczna
cen
KIO 1806/18
Stwierdził, że konsorcjum zaproponowało cenę 2,10 zł za jeden arkusz przy nakładzie
przekraczającym 140.000 egzemplarzy – tutaj także można zaobserwować nienaturalny
„wzrost" ceny w stosunku do ceny zaproponowanej dla nakładu w przedziałach
– cena w nakładzie powyżej 140.000 egzemplarzy w tym przypadku jest
większa aż o 122 % w stosunku do ceny w poprzednim przedziale nakładu.
Dodał, że w roku 2016 tożsamy materiał egzaminacyjny (Załącznik 1a, Egzamin
Gimnazjalny
– kwiecień 2017 r.), jak w podanym tu przykładzie tj. GH-H1-172 Wersja A i B
został wyceniony w sposób następujący:
Prognozowana
liczba arkuszy
Cena
jedn
brutto dla
nakładu
od 1 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 101 do
Cena
jedn brutto
dla
nakładu
od 501 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 1001 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 10001
do 50000
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 50001
do 100000
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 100001
do 200.000
i więcej
Średnia
arytmetyczna
cen
Uznał, że konsorcjum w 2016 roku skalkulowało cenę według zasady „im większy
nakład tym mniejsza cena", bez żadnych manipulacji.
Wskazał, że mechanizm kształtowania ceny przez konsorcjum skutkuje tym, że gdy
zamawiający w Przykładzie 1 zamówi 140.000 egzemplarzy zapłaci 113.400 zł netto, gdy
zaś zamówi 140.001 egzemplarzy zapłaci za zamówienie już 210.001,50 zł netto,
w Przykładzie 2, gdy zamawiający zamówi 140.000 arkuszy zapłaci 126.000 zł, w sytuacji
jednak, gdy zamówi 140.001 arkuszy zapłaci za nie 294.002,1 zł, co – wedle odwołującego –
jest trudne do zaakceptowania.
W ocenie odwołującego powyższe wyniki nie są rezultatem jakichkolwiek wyliczeń
ekonomicznych, a jedynie s
kutkiem czystej inżynierii cenowej po stronie konsorcjum; wynik
ten dowodzi też, że ceny podane w innych przedziałach aniżeli Przedział Prognozowany są
cenami fikcyjnymi (czysto manipulacyjnymi).
Odwołujący oświadczył, że w formularzach cenowych przystępującego można
znaleźć dziesiątki tego typu przykładów.
Przykłady B – Przedział Prognozowany znajduje się w środku tabeli cenowej.
Przykład 1
W Załączniku nr 3.A.1 do oferty w poz. 343 konsorcjum wpisało m.in. następujące
dane dotyczące ceny:
Prognozowana
liczba arkuszy
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 1 do 20
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 21 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 201 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 1001 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 10001
do 30000
Cena
jedn brutto
dla nak
ładu
od 30001
do 80000
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 80001
i więcej
Średnia
arytmetyczna
cen
KIO 1806/18
Stwierdził, że konsorcjum zaproponowało cenę 1,90 zł za jeden arkusz przy nakładzie
przekraczającym 80.000 egzemplarzy – widać tutaj nienaturalny „wzrost" ceny w stosunku
do ceny zaproponowanej dla nakładu w przedziałach 10.001-30.000 – cena w nakładzie
powyżej 30.000 egzemplarzy wzrasta aż o 97,91 % w stosunku do ceny w poprzednim
przedziale nakładu. Zaznaczył, że mechanizm kształtowania ceny przez konsorcjum
w praktyce prowadzi do absurdalnych wyników cenowych przy realizacji zamówienia – gdy
zamawiający w Przykładzie 1 zamówi prognozowaną ilość arkuszy 72.500 egzemplarzy
zapłaci 137.750 zł, gdy zaś zamówi 80.001 egzemplarzy zapłaci za zamówienie
65.600,82 zł, co oznacza, że zamawiający, zamawiając więcej niż prognozuje zapłaci dużo
mniej za zamówienie.
Przykład 2
W Załączniku nr 4.A.1 do oferty w poz. 1 (Centralny Egzamin Wstępny, czerwiec
2019, materiał egzaminacyjny: MMA-P1_1P-193) Konsorcjum WZKart wpisało m.in.
następujące dane dotyczące ceny:
Prognozowana
liczba arkuszy
Cena
jedn brutto dla
nakładu od 1
do 50
Cena
jedn brutto dla
nakładu od 51
do 100
Cena
jedn brutto dla
nakładu od 101
do 200
Cena
jedn brutto dla
nakładu od 201
do 300
Cena
jedn brutto dla
nakładu od 301
do 442 i więcej
Średnia
arytmetyczna
cen
Wskazał, że konsorcjum zaproponowało cenę 14,15 zł za jeden arkusz przy
nakładzie odpowiadającym Przedziałowi Prognozowanemu, cena w Przedziale
Prognozowanym jest większa o 308 % w stosunku do pozostałych, mniej prawdopodobnych
nakładów i, podkreślił, cena w Przedziale Prognozowanym radykalnie wzrasta, by opaść do
poprzedniego poziomu
w kolejnym przedziale nakładu.
Dodał, że w roku 2016 tożsamy materiał egzaminacyjny (Centralny Egzamin
Wstępny, czerwiec 2017, załącznik 3a), jak w podanym tu przykładzie tj. MMA-P1_1P-173
został wyceniony w sposób następujący:
Prognozowana
liczba arkuszy
Cena
jednostkowa
brutto dla
nakładu od 1
do 50
Cena
jednostkowa
brutto dla
nakładu od 51
do 100
Cena
jednostkowa
brutto dla
nakładu od 101
do 200
Cena
jednostkowa
brutto dla
nakładu od 201
do 300
Cena
jednostkowa
brutto dla
nakładu od 301
do 4421 więcej
Średnia
arytmetyczna
cen
KIO 1806/18
Ocenił, że przykład cen z 2016 roku wskazuje, że w 2016 roku konsorcjum
kalkulowało cenę według zasady „im większy nakład tym mniejsza cena", bez żadnych
manipulacji.
Z
ałączył fragment formularza ofertowego konsorcjum z 2016 roku w zakresie
dotyczącym Centralnego Egzaminu Wstępnego – czerwiec 2017 roku na okoliczność
kształtowania przez konsorcjum w 2016 roku cen na zasadzie „im większy nakład tym
mniejsza cena";
Przykład 3:
W Załączniku nr 3.A.1 do oferty w poz. 168 konsorcjum wpisało m.in. następujące
dane dotyczące ceny:
Prognozowana
liczba arkuszy
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 1 do 20
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 21 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 201 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 1001 do
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 10001
do 30000
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 30001
do 80000
Cena
jedn brutto
dla nakładu
od 80001
i więcej
Średnia
arytmetyczna
cen
Wskazał, że konsorcjum zaproponowało cenę 2,30 zł za jeden arkusz przy nakładzie
odpowiadającym Przedziałowi Prognozowanemu, cena w Przedziale Prognozowanym jest
większa o około 60 % w stosunku do pozostałych, mniej prawdopodobnych nakładów i – co
podkreślił – cena w Przedziale Prognozowanym radykalnie wzrasta, by opaść do poziomu
o więcej niż połowę mniejszego w kolejnym przedziale nakładu.
Ocenił, że zaprezentowane sposoby kształtowania cen nie znajdują żadnego
ekon
omicznego uzasadnienia, nie sposób wytłumaczyć w żaden ekonomicznie uzasadniony
sposób dlaczego w jednym z przedziałów cenowych i to akurat tym, który jest Przedziałem
Prognozowanym cena radykalnie wzrasta.
Uzupełnił, że konsorcjum nie stosowało zabiegów manipulacyjnych przy cenach
w ubiegłych latach, gdy samodzielnie startowało w przetargach organizowanych przez
zamawiającego.
Do odwołania załączył kopię części formularza cenowego konsorcjum z 2016 r.
w zakr
esie dotyczącym egzaminu gimnazjalnego i maturalnego na okoliczność braku
manipulacji cenami w latach ubiegłych przez konsorcjum.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkure
ncji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta;
aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww. ustawy
niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
KIO 1806/18
działanie poddane ocenie musi być podjęte w związku z działalnością gospodarczą;
czyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami;
czyn ten musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Stanął na stanowisku, że wszystkie ww. przesłanki zostały spełnione w niniejszej
sprawie z następujących względów:
Przesłanka pierwsza (działanie podjęte w związku z działalnością gospodarczą) nie
wymaga specjalnego dowodzenia i jej spełnienie jest oczywiste w niniejszej sprawie.
Przesłanka druga (sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) także jest
spełniona z uwagi na fakt, iż złożenie przez konsorcjum oferty z cenami zmanipulowanymi,
zaniżonymi i ułożonymi w celu uzyskania niższej ceny ofertowej jest sprzeczne z dobrymi
obyczajami.
Podniósł, że pojęcie „dobrych obyczajów" jest pojęciem nieostrym, które winno być
weryfikowane każdorazowo w okolicznościach konkretnej sprawy.
Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
o w
yrok KIO z dnia 17 października 2016 r., KIO 1823/16: „Izba w składzie
rozpoznającym odwołanie nie ma wątpliwości, że sztuczne, oderwane od realiów
gospodarczych
ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty,
podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jest
bowiem działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym
interesy innych uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie.";
o wyrok KIO z 28 czerwca 2017 r., KIO 1123/17:
„Ustalenie odrębnie ocenianych
w SI
WZ cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek kosztów,
wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą
punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy
odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena
nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy
wr
ęcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie
bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych
wykonawców.”;
o wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17:
„Ceny poszczególnych elementów
oferty,
również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do
poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być
poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na
lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany
KIO 1806/18
z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez
wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych
prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych. Przejawem
manipulacji cenowej nie jest jedynie
przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku
do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu -
wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie
wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez
powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.";
o wyrok KIO z dnia 5 lutego 2017 r., KIO 132/17:
„Okolicznością przesądzającą
o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie
art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest "manipulowanie" proporcjami poszczególnych usług;
a w konsekwencji ic
h ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe
zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych
wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło
im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami
SIWZ."
Uznał na powyższej podstawie, że manipulowanie proporcjami poszczególnych usług
i w konsekwencji ich ceną w celu uzyskania zamówienia przesądza o naganności
postępowania danego wykonawcy. Podkreślił, że KIO za działania naganne i tym samym
sprzeczne z dobrymi obyczajami uznawała nie tylko podawanie rażąco niskiej ceny, ale
także podawanie ceny bez powiązania jej z realnymi kosztami uzyskania.
S
twierdził, że konsorcjum w sposób oczywisty dopuściło się manipulowania cenami
jednostkowymi w celu uzyskania zamówienia, nie sposób bowiem dostrzec w zabiegach tego
wykonawcy innych motywów działania; ukształtowany przez konsorcjum system
kształtowania cen jednostkowych przy znacznych nakładach godził też w ukształtowane
przez zamawiającego kryteria oceny ofert.
Uznał, że konsorcjum sprawiło, że kryterium oceny ofert w postaci „ceny ofertowej"
i jego waga
– wbrew intencjom zamawiającego – przestało mieć realne znaczenie; przy
zastosowanym przez konsorcjum mechanizmie kształtowania cen jednostkowych przestała
funkcjonować zasada proporcjonalności wynikająca z formuł matematycznych, jakie
zamawiający zastosował w procesie przyznawania punktów w poszczególnych kryteriach –
zdaniem odwołującego cena ofertowa po manipulacji konsorcjum przestała odgrywać
jakąkolwiek rolę wskaźnikową.
KIO 1806/18
Ws
kazał, że dodatkowym dowodem na manipulację ceną ofertową ze strony
konsorcjum jest też odwrócenie proporcji ceny prognozowanej oraz ceny ofertowej – z natury
rzeczy cena ofertowa powinna być ceną co najmniej równą lub wyższą, co obrazuje
następująca tabela wskazująca na sposób ukształtowania obu cen (kryteriów oceny ofert)
w ofertach WZKart składanych zamawiającemu w ubiegłych latach:
Oferty na
lata
Prognozowana
cena brutto (PCB)
Cena ofertowa
(CO)
Komentarz
36.942.182,33 zł 68.774.931,70 zł
34.101.399,55 zł 56.030.108,74 zł
33.627.226,63 zł 41.070.781,93 zł
37.439.281,33 zł 37.297.806,23 zł
Pierwsza oferta, w której cena
ofertowa jest niższa – obecne
postępowanie.
Zdaniem odwołującego praktyka kształtowania cen jednostkowych zastosowana
przez konsorcjum jest wysoce naganna i w sposób oczywisty sprzeczna z dobrymi
obyczajami kupieckimi i zasadami uczciwej konkurencji.
Stwierdził, że przesłanka trzecia (naruszenie/zagrożenie interesów) określona w art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
została także spełniona. Wskazał, że
przepis art. 3 ust. 1 ww. ustawy
znajduje bowiem zastosowanie, gdy dojdzie do „naruszenia
lub zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta". Stwierdził, że złożenie oferty
przez konsorcjum zagraża nie tylko interesom odwołującego (inny przedsiębiorca), ale także
interesom samego zamawiającego (klient).
Wyjaśnił, że manipulacja cenami jednostkowymi ze strony WZKart zagraża interesom
odwołującego, gdyż pozbawia go możliwości uczciwego konkurowania przy zdobyciu
zamówienia, ograniczając jego prawo do zdobycia zamówienia publicznego oraz zagraża
jednocześnie interesom zamawiającego, gdyż zmusza go do oceny ofert nie wedle
wybranych przez niego kryteriów i ich wagi (proporcjonalności), ale według zasad
narzuconych przez tego wykonawcę.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2017 r. (KIO 1123/17), zgodnie z którym:
„Zaakceptowanie takich mechanizmów oznaczałoby przyzwolenie, aby w systemie
zamówień publicznych miało miejsce nie konkurowanie jakością czy ceną, ale swoista
inżynieria cenowa. Uznanie, że opisane wyżej działanie nie stanowi podstawy do odrzucenia
oferty jako czynu nieuczciwej
konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 uznk, prowadziłoby do
wynaturzeń pozbawiających sensu ekonomicznego cały system zamówień publicznych,
a tym samym zagraża możliwości wygrania przetargu."
KIO 1806/18
Podkreślił, że okoliczność, że oferta konsorcjum okazałaby się ofertą korzystniejszą
ekonomicznie dla zamawiającego, nie powinna stać na przeszkodzie w odrzuceniu tej oferty
z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez tego wykonawcę.
Powołał się na wyrok KIO z 28 czerwca 2017 r. (KIO 1123/17): „Nie zmienia tej oceny
fakt, że w tej konkretnej sprawie, przy korzystnym zbiegu okoliczności oferta
przystępującego może się okazać ofertą ekonomicznie korzystniejszą od oferty
odwołującego. Rzeczywiście, przy założeniu, zgodnie z którym w trakcie realizacji nie
ulegnie zmniejszeniu ilość przeszacowanych przez niego usług w grupach A i B i nie
wzrośnie wolumen wycenionych symbolicznie usług grupy C i D, jego oferta może okazać się
korzystniejsza ekonomicznie. Powyższe wynikało z zestawienia sporządzonego przez
przystępującego i złożonego na rozprawie. W ocenie Izby o naganności postępowania
przystępującego świadczy sam mechanizm zastosowany przez przystępującego. Nawet
gdyby założyć, że akurat w tym przypadku wyłączenie działania niektórych kryteriów nie
doprowadziłoby do wyboru oferty mniej korzystnej ekonomicznie, co jest najczęstszym
efektem takich manipulacji, to nie jest to okoliczność mogąca zmienić sposób kwalifikacji
zachowania przystępującego."
Podsumował, że w tym stanie rzeczy oferta konsorcjum winna podlegać odrzuceniu
już z uwagi na sam fakt zastosowania mechanizmu manipulacji ceną w formularzach
ofertowych.
Podniósł dalej, że ze względu na wybór przez zamawiającego oferty konsorcjum,
której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji oczywistym jest także, że poprzez to
doszło również do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych
skodyfikowanych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
– uznanie przez zamawiającego za
najbardziej korzystną oferty wykonawcy, który dopuścił się manipulacji cenami w celu
uzyskania zamówienia z pominięciem faktu, iż złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji stanowi w sposób oczywisty o naruszeniu zasady prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaoferowania przez konsorcjum rażąco niskiej
ceny odwołujący stwierdził, że oferta konsorcjum winna podlegać odrzuceniu także z uwagi
na zaofer
owanie przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny, w tym zwłaszcza rażąco niskiej
ceny dotyczącej dystrybucji paczek. W ocenie odwołującego cena dystrybucji paczek
zaoferowana przez konsorcjum nie zawiera i, z uwagi na jej wysokość, nie może zawierać
kosztów pozostałych usług związanych z dystrybucją paczek.
KIO 1806/18
Oświadczył, że w ubiegłych latach konsorcjum realizowało na rzecz zamawiającego
niemalże tożsame zamówienia (różnica dotyczy egzaminu ósmoklasisty i egzaminu
gimnazjalnego, co
– oświadczył odwołujący zostało uwzględnione w tabeli).
Podał, że prognozowana cena brutto, jak i cena ofertowa w porównaniu do obecnie
złożonej oferty kształtowały się następująco:
Oferty na
lata
Prognozowana cena brutto
(PCB)
Komentarz
Cena ofertowa (CO)
Komentarz
,30 zł
bd
36.942.182,33 zł
68.774.931,70 zł
34.101.399,55 zł
56.030.108,74 zł
33.627.226,63 zł
41.070.781,93 zł
Średnia cena
z lat
34.040.269,70 zł
0 % (punkt
porównawczy)
55.291.940,79 zł
0 % (punkt
porównawczy)
27.742.749,69 zł
PCB niższa o 20 %
od średniej ceny
poprzednich ofert
28.484.397,08 zł
CO niższa o 48 %
od średniej ceny
poprzednich ofert
17.046.878,53 zł(bez
egzaminu ósmoklasisty)
PCB niższa o 50 %
od średniej ceny
poprzednich ofert
65,68 zł
CO niższa o 69 %
od średniej ceny
poprzednich ofert
Oferta
na 2020
15.534.907,05 zł (bez
egzaminu gimnazjalnego)
PCB niższa o 55 %
od średniej ceny
poprzednich ofert
15.453.709,43 zł
CO niższa o 72 %
od średniej ceny
poprzednich ofert
Uznał, że analiza tabeli nasuwa dwa wnioski: (i) w ofercie na lata 2019-2020 doszło
do drastycznej obniżki zarówno prognozowanej ceny brutto, jak i ceny ofertowej, (ii) rażący
spadek ceny ofertowej nie jest powiązany z tempem spadku prognozowanej ceny brutto, co
wskazuje na manipulacje przy wyliczaniu tej ceny (co pisano powyżej).
Oświadczył, że nie zna argumentów konsorcjum przedstawionych w odpowiedzi na
żądanie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny, niemniej jednak – zdaniem
odwołującego – w niniejszej sprawie miały miejsce zdarzenia, które wskazują ewidentnie na
zastosowanie rażąco niskiej ceny i są one następujące:
cena prognozowana konsorcjum spadła o 50 % w stosunku do średniej ceny
prognozowanej zaproponowanej w latach ubiegłych,
cena ofertowa konsor
cjum spadła o 70 % w stosunku do średniej ceny ofertowej
zaproponowanej w latach ubiegłych,
cena dystrybucji paczek spadła (w zależności od przedziału wagowego) od 28 % do
w stosunku do cen dystrybucji paczek zawartych w ofercie złożonej w 2017 r.
KIO 1806/18
Uznał, że istotnie wyższe ceny z lat ubiegłych wskazują, iż konsorcjum musi
posiadać bardzo wysokie koszty swej działalności, gdyż nie podobna wręcz przyjąć, że
w ubiegłych latach całą tę nadwyżkę stanowiła marża.
Stwierdził, że spadki cen widoczne w obecnej ofercie konsorcjum, a zwłaszcza koszty
usług dystrybucji paczek dziwią szczególnie zwłaszcza w obliczu rosnących cen kosztów
pracy (stały systematyczny wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, na które
szczególnie podatna jest Poczta Polska – podwykonawca WZKart). Podał, że płaca
minimalna rosła w Polsce w ubiegłych latach w następujący sposób: rok 2015 – 1750 zł, rok
– 1850 zł, rok 2017 – 2000 zł, rok 2018 – 2100 zł i w kolejnych latach płaca ta także
będzie wzrastać. Uzupełnił, że ceny usług pocztowych rosną i wysoce wątpliwym jest
uzyskanie od Poczty Polskiej cen za dystrybucję paczek na lata 2019-2020 według pułapu
cenowego zaproponowanego przez konsorcjum WZKart, ponieważ konsorcjum za
dystrybucję paczek zaproponowało nie tylko ceny istotnie niższe niż np. w roku ubiegłym (od
28 % do 37,5 %), ale także nie uwzględniło wzrostu wynagrodzeń w zakresie płacy
minimalnej w latach przyszłych, co będzie miało ewidentny wpływ na usługi Poczty Polskiej.
Stwierdził nadto, że konsorcjum nie uwzględniło także w cenach dystrybucji paczek
takich kosztów jak: koszt przeprowadzenia procedury awaryjnej, koszt utrzymania centrum
monitoringu, transport paczek do jednostek Poczty Polskiej, transport zwrotny paczek
przechowywanych w ramach procedu
ry awaryjnej dokonywany przez Pocztę Polską, czy też
kosztów ubezpieczenia transportów.
Ocenił, że wszystkie te okoliczności wskazują, że cena za dystrybucję paczek
zaoferowana przez konsorcjum jest ceną nierentowaną, nierealną i niemożliwą do
osiągnięcia poniżej kosztów świadczonej usługi oraz, ze zaoferowanie przez konsorcjum tak
niskich cen, w tym zwłaszcza cen za dystrybucję paczek rodzi istotną obawę zagrożenia
wykonania przyszłej umowy z zamawiającym.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że rażąco niska cena zaproponowana w ofercie
konsorcjum wynika także ze sprawozdania finansowego Spółki WZKart za rok 2017 i rok
2016. Oświadczył, że z tytułu realizacji tożsamego zamówienia na rzecz zamawiającego
w roku 2017 Spółka WZKart wystawiła faktury na łączną kwotę 25.180.356,83 zł netto,
tymczasem, z rachunku zysków i strat spółki wynika, że za rok 2017 r. osiągnęła ona
przychody netto w kwocie 26.426.948,80 zł. Stwierdził, że zestawienie obu ww. kwot
wskazuje, że 95,28 % przychodów spółki jest generowane na skutek współpracy
z zamawiającym, co oznacza, że po pierwsze egzystencja tej spółki jest zależna od
współpracy z zamawiającym, a po drugie, wyniki finansowe podane w rachunku zysków
i strat przenoszą się niemal w całości na bilans współpracy z zamawiającym (koszty
i przychody). Podkreślił, że istotny jest także poziom kosztów, jakie odnotowała spółka
KIO 1806/18
WZKart w roku 2016 i 2017, są to odpowiednio kwoty 25.077.487,03 zł za rok 2016
i 25.408.795,80 zł za rok 2017; w kwocie kosztów, koszty usług obcych za rok 2016 wynosiły
18.514.925,46 zł, a za rok 2017 wynosiły 19.121.959,00 zł – oznacza to, że za lata
2017 spółka WZKart zapłaciła za usługi obce kwotę w wysokości 37.636.884,46 zł.
W ocenie odwołującego przy takim poziomie kosztów usług obcych niemożliwością
jest, aby oferta złożona w postępowaniu na lata 2019-2020 na kwotę 30.438.440,10 zł netto
nie zawierała rażąco niskiej ceny dla tego wykonawcy, ponieważ oczywistym jest, że oferuje
on w niniejszym postępowaniu cenę poniżej swoich możliwości, co stanowi istotne
zagrożenie dla stabilności oraz na jakości wykonywania przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Na zakończenie stwierdził, że model biznesowy Spółki WZKart przejawiający się
w całkowitym uzależnieniu przychodów spółki od współpracy z zamawiającym nakazuje
zachować szczególną ostrożność względem cen oferowanych przez konsorcjum WZKart;
konsorc
jum to zaoferowało cenę odstającą od warunków rynkowych po to, by za wszelką
cenę utrzymać zamówienia płynące ze strony zamawiającego – poprzez stosowaną obecnie
politykę cenową wykonawca ten wręcz dąży do tego, aby wyeliminować innych konkurentów,
gdyż waży to na przyszłej egzystencji lidera konsorcjum.
Do odwołania załączył kopię rachunku zysków i strat spółki Wojskowe Zakłady
Kartograficzne Sp. z o.o. za okres 1 stycznia 2017
– 31 grudnia 2017 r. na okoliczność
wysokości przychodów oraz kosztów osiąganych przez tę spółkę w latach 2016 i 2017 r.;
Do odwołania załączył kopie faktur nr 30/U/2017, 32/U/2017, 43/U/2017, 44/U/2017,
76/U/2017,
46/U/2017 na okoliczność wystawienia przez spółkę WZKart w 2017 r. na
z
amawiającego faktur na łączną kwotę 25.180.365,83 zł netto.
Uznał, że stosowanie przez konsorcjum rażąco niskich cen stanowi także czyn
nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 pkt. 1 uznk, gdyż utrudnia odwołującemu
dostęp do rynku, poprzez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia, nacechowany wolą eliminacji odwołującego z realizacji zamówienia
zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 17 września 2018 r., w tym dokumentów przywołanych
w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 10 września 2018 r. wraz z załącznikami,
O
dpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 września 2018 r., Pisma
procesowego przystępującego z dnia 19 września 2018 r., materiałów (tabelarycznych
KIO 1806/18
opracować własnych) złożonych przez uczestników postępowania na rozprawie, a także
stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skiero
wał odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naru
szenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny
oferty przystępującego – zaniechanie jej odrzucenia oznacza, że odwołujący ma szansę na
uzyskanie zam
ówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby uznał, że nie zasługują na uwzględnienie wnioski
odwołującego o zwrot stanowiska pisemnego przystępującego albo o nakazanie
przystępującemu przekazania odwołującemu stanowiska w wersji obejmującej informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego.
Wniosek pierwszy pozbawiłby przystępującego prawa prezentowania jego stanowiska
nie tylk
o ustnie na rozprawie, ale także poprzez złożenie pisma procesowego.
Wniosek drugi naruszałby prawo przystępującego do ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa i to w odniesieniu do informacji, które uprzednio zostały już skutecznie
przez niego zastrzeżone w ramach złożonych wyjaśnień na okoliczność zaoferowania rażąco
niskiej ceny.
Jednocześnie oddalenie wniosków w żaden sposób nie ograniczało prawa
odwołującego do odniesienia się do pisemnego stanowiska przystępującego.
O
dwołującemu umożliwiono, poprzez zarządzenie przerwy w posiedzeniu,
zapoznanie się z pisemnym stanowiskiem przystępującego. Odwołujący miał też możliwość,
wobec przypisania poszczególnym częściom pisma odrębnej od numeracji stron punktacji
(zaburzonej przez brak informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa), odniesienia się
do pisemnego stanowiska przystępującego, w szczególności odwołujący mógł odwołać się
do
tejże punktacji.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że wskazany sposób prezentacji
stanowiska uczestnika postępowania odwoławczego jest bardzo częsty wykorzystywany
w postepowaniach przed Izbą.
KIO 1806/18
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Stan faktyczny nie był między stronami sporny. Strony odmiennie natomiast oceniały
sposób kalkulacji cen przyjęty przez przystępującego (konsorcjum), tj. zaoferowanie
wysokich cen w przedziałach prognozowanych i cen niskich w innych, zwłaszcza
sąsiadujących przedziałach.
Odwołujący wskazał, że „Aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
z art. 3 ust. 1 uznk niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: -
działanie poddane ocenie musi być podjęte w związku z działalnością gospodarczą; - czyn
musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami; - czyn ten musi zagrażać lub
naruszać interes innego przedsiębiorcy (tu: Odwołującego) lub klienta (tu: Zamawiającego).
(str. 15, pkt 2.2., drugi akapit odwołania).
Spełnienia przesłanki sprzeczności działań przystępującego z dobrymi obyczajami
odwołujący upatrywał w tym, iż przystępujący pozostawił „jako najwyższą cenę
w przedziałach, które odpowiadają nakładowi prognozowanemu przez Zamawiającego
i sztucznie ją obniżając w pozostałych przedziałach nakładów” (str. 5 pkt 2 drugi akapit
odwołania), kwalifikując to jako „manipulację cenami jednostkowymi” albo „inżynierię
cenową”.
Konieczną była więc ocena zachowania przystępującego przez pryzmat klauzuli
generalnej, na którą powołał się odwołujący, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, przy czym podnieść należy, że to na odwołującym
spoczywał ciężar udowodnienia zarzutu – w odniesieniu do tego zarzutu ciężar dowodowy
podlega normalnemu rozkładowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp i obciąża
odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie udowodnił, że działania
przystępującego były sprzeczne z dobrymi obyczajami.
Odwołujący przyjął, iż przystępujące konsorcjum „w sposób oczywisty dopuściło się
manipulowania cenami jednostkowymi w celu uzyskania z
amówienia. Nie sposób bowiem
dostrzec w zabiegach tego wykonawcy innych motywów działania.” (str. 17 ostatni akapit).
Dostrzec należy, że „W doktrynie wskazuje się, że „dobre obyczaje” należy oceniać
przez pryzmat ekonomiczno-
funkcjonalny, co oznacza, że konkurowanie przedsiębiorców ma
opierać się na elemencie rywalizacji cenowej i jakościowej” (wyrok z 17 listopada 2016 r.
sygn. akt KIO 2091/16).
KIO 1806/18
W
przedmiotowej sprawie elementem rywalizacji cenowej było uwzględnienie przez
każdego wykonawcę przy kalkulacji cen jednostkowych ryzyka wykonania arkuszy
w poszczególnych przedziałach.
W przypadku oferty przystępującego wysokim cenom jednostkowym w przedziałach
prognozowanych „towarzyszą” niskie ceny jednostkowe w pozostałych przedziałach,
co
– w ocenie składu orzekającego Izby – uzasadnia wniosek o przyjęciu przez
przystępującego, że realizacja zamówienia nastąpi według wysokich cen jednostkowych
nakładów prognozowanych, a jednocześnie przyjęciu ryzyka realizacji zamówienia po owych
niskich cenach w przypadku, gdy realizacja zamówienia nastąpi według nakładów innych niż
prognozowane. Podkreślić przy tym należy, że (o czym mowa w zarzucie następnym), że
zarzut zaoferowania cen rażąco niskich przez przystępującego nie potwierdził się.
W ocenie składu orzekającego Izby fakt, że przystępujące konsorcjum
„zaproponowało przy nakładach w Przedziałach Prognozowanych ceny rażąco wyższe od
cen zaproponowanych przy pozostałych ilościach nakładów” (str. 6 pierwszy akapit
odwo
łania) – które to niskie ceny nie są jednak cenami rażąco niskimi uzasadnia wniosek, że
w przypadku cen jednostkowych dla nakładów prognozowanych przystępujący uwzględnił
odpowiednio wyższy zysk, w czym nie należy upatrywać czynu nieuczciwej konkurencji.
O
dnosząc się do tego, iż „rynkowe i powszechnie przyjęte zasady kształtowania cen
przy podobnych usługach/dostawach są takie, że cena z natury rzeczy maleje wraz ze
wzrostem nakładu” (str. 6 pierwszy akapit odwołania) skład orzekający Izby wskazuje, że
pos
tanowienia SIWZ nie narzucały kalkulacji ceny wg konkretnego modelu/mechanizmu
oraz, na co wskazywali
zamawiający i przystępujący w swoich stanowiskach pisemnych,
a czego odwołujący nie kwestionował, że istnieją różne modele kalkulacji ceny niż wskazany
przez odwołującego wedle którego „im wyższy nakład tym niższa cena”. Nadto także oferta
odwołującego (przykłady podał przystępujący na rozprawie) nie została opracowana
z konsekwentnym zastosowaniem tegoż modelu.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że wniosek
odwołującego, że przyjęty przez przystępującego odmienny sposób kalkulacji cen
jednostkowych (inny niż według reguły „im wyższy nakład tym niższa cena”) stanowi
manipulację nie jest, w okolicznościach niniejszej sprawy, zasadny. Analiza formularzy
cenowych przystępującego, potwierdzająca, że przystępujący przyjął odmienny sposób
kalkulacji cen jednostkowych, tj. ni
e przyjął konsekwentnie modelu „im wyższy nakład tym
niższa cena” nie przekreśla prawidłowości kalkulacji ceny według innego modelu
uwzględniającego ryzyko wykonania zamówienia według nakładów innych niż prognozowane
po cenach niskich (w porównaniu do cen jednostkowych dla nakładów prognozowanych), ale
cenach, które nie są cenami rażąco niskimi.
KIO 1806/18
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, iż wyjaśnienia
przystępującego były w tym zakresie niewystarczające nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przystępujący zaoferował łączną prognozowaną cenę brutto w 2019 i 2020 roku
w wysokości 37 439 281,33 zł, łączną cenę ofertową w wysokości 37 297 806,23 zł oraz
maksymalne wynagrodz
enie w wysokości 39 311 245,40 zł (22 966 524,56 zł plus
720,84 zł) (po dokonaniu w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych i ich
konsekwencji
– pismo zamawiającego do Przystępującego z dnia 27 lipca 2018 r.).
Odwołujący zaoferował łączną prognozowaną cenę brutto w 2019 i 2020 roku
w wysokości 42 966 101,01 zł, łączną cenę ofertową w wysokości 43 198 951,12 zł oraz
maksymalne wynagrodzenie w wysokości 45 114 406,06 zł (26 228 203,71 plus
202,35 zł).
Przystępujący (tak też odwołujący) został wezwany przez zamawiającego do złożenia
wyjaśnień co do zaoferowanych cen.
Pismem z dnia 31 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, z powołaniem
się na przepis art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do
wynagrodzenia maksymalnego oraz co do elementu składowego, tj. cen dystrybucji
materiałów egzaminacyjnych, posługując się zestawieniem tabelarycznym dotyczącym
dystrybucji materiałów egzaminu maturalnego w maju 2019 roku oraz wskazując, że „Cena
zao
ferowana przez Wykonawcę za dystrybucję każdego egzaminu są znacząco niższe
(łącznie o 46%) od wartości zamówienia dotyczącego dystrybucji ustalonej przez
Zamawiającego.”
Nadto zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień co do innego
elementu
składowego, tj. ceny zabezpieczenia arkuszy egzaminacyjnych przez
nieuprawnionym ujawnieniem za pomocą naklejek.
Zarówno przystępujący, jak i odwołujący skutecznie zastrzegli złożone wyjaśnienia
jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
– jako najkorzystniejszej – oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że szczególny rozkład ciężaru dowodowego
przy ocenie przez Izbę zarzutów dotyczących zaoferowania rażąco niskiej ceny, wynikający
z przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, nie może prowadzić do pominięcia przez Izbę, przy
ocenie w szczególności takiego zarzutu, podstawowej zasady dotyczącej ciężaru
KIO 1806/18
dowodowego, którą rządzi się postępowanie odwoławcze, tj. zasady wynikającej z art. 190
ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. W świetle tej zasady zatem odwołujący, podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny
w ofercie przystępującego, powinien – dla jego poparcia – wskazać określone dowody lub
choćby uprawdopodobnić okoliczności, które stoją u podstaw podniesionych w odwołaniu
zarzutów.
Dostrzec przy tym należy, że odwołujący, stawiając zarzut nie podnosił kwestii
jakichkolwiek
trudności w sformułowaniu zarzutu i doboru adekwatnej argumentacji, czy
dowodów ze względu na skuteczne zastrzeżenie przez przystępującego wyjaśnień
złożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jako
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na poparcie zarzutu odwołujący w sposób enigmatyczny podniósł kilka ogólnych tez
i generalnych okoliczności, bez wskazania ich wpływu (“przełożenia”) na wysokości
zaoferowanych przez przyst
ępującego cen, które nie mogą podważać wyjaśnień
i załączonych do nich dowodów, złożonych przez przystępującego zamawiającemu.
Odwołujący
zakwestionował
zaoferowane
przez
przystępującego
ceny
(prognozowane i ofertowe) z tego względu, że ceny takie oferowane przez przystępującego
w latach ubiegłych zamawiającemu były „istotnie wyższe” (sformułowanie ze str. 21 czwarty
akapit odwołania).
Skład orzekający Izby podnosi, że zamawiający, kierując do przystępującego
wezwanie z dnia 31 lipca 2018 r. nie narzucił mu metody, w jaki ten ma udowodnić, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W szczególności zamawiający nie oczekiwał
(i słusznie skoro postępowanie jest nie jest prowadzone w realiach dotyczących lat
ubiegłych), że wyjaśnienia wraz z dowodami mają dowodzić zaoferowania ceny realnej
w kontekście cen z poprzednich postępowań przetargowych, wobec czego nie można uznać,
że brak wyliczeń/kalkulacji odnoszących się do cen lat ubiegłych dyskwalifikuje wyjaśnienia
przystępującego i powoduje konieczność uznania, że nie są wystarczające.
Pod
nieść należy, że ocena ceny wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być
dokonana wyłącznie na podstawie tychże wyjaśnień, które z kolei winny stanowić adekwatną
do oczek
iwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania, odpowiedź.
Uwzględniając treść wezwania z dnia 31 lipca 2018 r. stwierdzić należy, że
wyjaśniania odniesień do cen z lat poprzednich zawierać nie miały.
KIO 1806/18
Podnieść w dalszej kolejności należy, że samo twierdzenie odwołującego, że różnice
te „wskazują ewidentnie na zastosowanie rażąco niskiej ceny„ (str. 21 drugi akapit
odwołania) winno zostać przez odwołującego choćby uprawdopodobnione.
Odwołujący wskazał co prawda na wzrost płacy minimalnej w Polsce (wskazując jak
płaca ta rosła od roku 2015) oraz podał, że będzie ona rosła w kolejnych latach, to
jednocześnie nawet z zestawienia tabelarycznego ujętego przez odwołującego (str. 20
odwołania) wynika, że okoliczność wzrostu płac pozwoliła przystępującemu zaoferować
w latach 2015-
2017 ceny tak prognozowane, jak i ofertowe, których – co wymaga
podkreślenia – odwołujący nie kwestionuje, w tendencji malejącej (2015 – odpowiednio
poziom 36,9 mln zł oraz 68,7 mln zł, 2016 – 34,1 mln zł oraz 56 mln zł, 2017 – 33, 6 mln zł
oraz 41 mln zł.
Twierdzenia
odwołującego, iż przystępujący nie uwzględnił wzrostu wynagrodzeń
w zakresie płac minimalnych w latach przyszłych, kosztu przeprowadzenia procedury
awaryjnej
, czy kosztów ubezpieczenia nie potwierdza treść wyjaśnień przystępującego
(skutecznie zastrzeżone), w których uwzględniono wysokość wynagrodzenia z „zapasem”,
dodatkowo uwzględniono także koszty dodatkowe jak rezerwa (str. 18, 20, 21, 24, 26).
Nie sposób w ogóle uznać, że wyjaśnienia przystępującego nie są wystarczające
z tego względu, że nie wskazują odrębnie pewnych kosztów – jak chciałby tego odwołujący –
np. kosztu utrzymania Centrum Monitoringu w sytuacji, o czym była mowa powyżej, gdy
zamawiający nie narzucił, że taki szczegółowy element mają ujmować wyjaśnienia, a także
z tego względu, że opisana przez zamawiającego w poszczególnych załącznikach
odnoszących się do poszczególnych zadań (zwykle w pkt. 2.2.) procedura awaryjna
obejmowała także obowiązek zapewnienia przez wykonawcę Centrum Monitoringu [tytułem
przykładu: zmodyfikowany Załącznik nr 1 dla Zadania 1A pkt 2.2. Procedura awaryjna
zawiera pkt 3):
„Wykonawca jest zobowiązany zapewnić Centrum Monitoringu, tj. osobę/-y
dyżurującą/-e pod telefonem, faksem i e-mailem alarmowym w dniach dostawy materiałów
egzaminacyjnych do szkół od 05:00 do 11:00 w sesji kwietniowej oraz w godzinach od 09:00
do 16:00 w sesji czerwcowej w celu zagwarantowania zgłoszenia Wykonawcy braku
dostarczania arkus
zy i płyt CD w liczbie wymaganej przez Zamawiającego (…)”], tym samym
wyjaśnienia przystępującego uwzględniające koszty procedury awaryjnej należy uznać za
odnoszące się także do kosztów Centrum Monitoringu.
Odwołujący
zakwestionował
zaoferowane
przez
przystępującego
ceny
(prognozowane i ofertowe) także ze względu na dane ze sprawozdania finansowego spółki
WZKart za rok 2016 i 2017, wnioskując na ich podstawie, że poziom kosztów usług obcych
czyni niemożliwym, aby oferta przystępującego nie zawierała rażąco niskiej ceny.
KIO 1806/18
Odnosząc się do powyższego, abstrahując nawet od faktu, że w przedmiotowym
postępowania spółka Wojskowe Zakłady Kartograficzne nie występuje samodzielnie, ale jest
członkiem konsorcjum składającego się z trzech podmiotów, których udziału i znaczenia dla
przyjętych przez to konsorcjum kosztów nie można pominąć (zwłaszcza wobec wskazanej
przez odwołującego, odmiennej od lat ubiegłych strategii realizacji zamówienia, o czym
mowa w części zastrzeżonej), skład orzekający Izby podnosi, że poniesione wówczas koszty
usług obcych nie mogą być automatycznie przenoszone jako element kalkulacji cen
w przedmiotowym post
ępowaniu przetargowym.
Ocena, czy uwzględnione przez przystępującego koszty w tym koszty usług obcych
są kosztami realnymi winna nastąpić w oparciu o wyjaśnienia przystępującego złożone na
wezwanie zamawiającego z dnia 31 lipca 2018 r. i taka była podstawa oceny dokonana
przez zamawiającego.
Zaprezentowana przez odwołującego argumentacja nie podważyła wyjaśnień, które
zostały złożone przez przystępującego w trakcie czynności badania i oceny ofert na
wezwanie zamawiającego. Biorąc zatem pod uwagę zasadę wynikającą z art. 190 ust. 1a
ustawy Pzp Izba uznała, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia stanowią
wystarc
zający dowód potwierdzający, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, czego wyrazem było
przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji wybór oferty konsorcjum niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutów poprzednich. Wobec uznania, że
zarzuty p
oprzednie nie potwierdziły się skład orzekający Izby uznał w konsekwencji, że także
ten zarzut się nie potwierdził.
KIO 1806/18
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"