KIO 1911/18 WYROK dnia 11 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1911/18 

WYROK 

z dnia 11 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Członkowie:  

Aneta Mlącka 

Robert Skrzeszewski 

Protokolant:              

Rafał Komoń 

po  ro

zpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  października  2018  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  w  dniu  24  września  2018  r.  przez 

wykonawcę  QUMAK  Spółka  Akcyjna w Warszawie,  w  postępowaniu prowadzonym  przez 

Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

GISPartner  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we 

Wrocławiu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę QUMAK Spółkę Akcyjną w Warszawie 

i: 

zalicza  w  poczet kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł  00 

gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę  QUMAK  Spółkę  Akcyjną  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania., 

zasądza  od  QUMAK  Spółki  Akcyjnej  w  Warszawie  na  rzecz  Skarbu 

Państwa  –  Państwowego  Gospodarstwa  Wodnego  Wody  Polskie  w 

Warszawie 

kwotę  3 510  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  pięćset  dziesięć 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

……………………………….. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1911/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w 

Warszawie 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wdrożenie 

produkcyjne systemu ISOK. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  24  września  2018  roku  wykonawca  Qumak  SA  w  Warszawie  (dalej: 

odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechań zamawiającego, tj.: 

a. 

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 66 ust. 1 w  związku z 

art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy 

P.z.p.  i  nieunieważnienia  postępowania  z  chwilą,  w  której 

Zamawiający  otrzymał  od  Qumak  pismo  z  dnia  14  września  2018  roku  jako  jedynego 

zainteresowanego wdrożenia produkcyjnego Systemu ISOK; 

b. 

podjęcia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki 

wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. (ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław) (dalej: „GISPartner" lub 

przystępujący),  który  nie  był  zainteresowany  udziałem  we  wcześniej  prowadzonym 

postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego i nie złożył w nim oferty; 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a. 

art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  P.z.p. 

poprzez  bezpodstawne  uznanie,  że  zachodzą 

przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  uwagi  na  to,  że  w  postępowaniu 

prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego 

nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie zostały złożone 

żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

P.z.p. 

ze  względu  na  ich  niezgodność  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  lub  wszyscy 

wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały 

zmienione  w  sposób  istotny  mimo  iż  w  zakresie  objętym  przedmiotem  postępowania 

z

amawiającego  i  odwołującego  łączy  umowa  z  dnia  29  sierpnia  2013  roku,  co  potwierdza 

oświadczenie zamawiającego z dnia 29 grudnia 2017 roku i podmioty te prowadziły rozmowy 

dotyczące możliwości realizacji przedmiotu objętego postępowaniem; 

b. 

art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. 

poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzi podstawa 

do zastosowania trybu zmówienia z wolnej ręki, podczas gdy stan faktyczny nie uprawnia do 

zasto

sowania tego trybu postępowania; 

c. 

art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 4 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. z uwagi 

na  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób,  który  nie  zapewnia 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  wybór 

niekonkurencyjnego  trybu  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  pomimo 

niespełnienia przesłanek uprawniających do zastosowania tego trybu; 

d. 

art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

P.z.p. w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego i art. 14 ust. 

1  ustawy  P.z.p.  p

oprzez  wszczęcie  i  prowadzenie  postępowania  pomimo,  iż  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz poprzez brak unieważnienia 

przedmiotowego postępowania pomimo spełnienia przesłanek określonych w przepisach. 

e. 

art.  22  ust.  1  ustawy 

P.z.p.  poprzez  podjęcie  przez  zamawiającego  decyzji  o 

udzieleniu  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  jest  zdolny  do  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności  jest  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  niepozwalającej  na  należytą 

realizację zamówienia; 

f. 

art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  ustawy  P.z.p.  z  uwagi  na  przeprowadzenie 

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez podjęcie przez zamawiającego 

decyzji o udzieleniu zamówienia wykonawcy, który nie jest zdolny do wykonania zamówienia, 

w  szczególności  jest  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  niepozwalającej  na  należytą 

realizację zamówienia; 

S

tawiając  powyższe  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania; 

Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  29  sierpnia  2013  r.  odwołujący  i 

z

amawiający  zawarli  Umowę  KZGW-kw/ISOK/3/2013  dotyczącą  projektu,  budowy  i 

wd

rożenia  informatycznego  systemu  osłony  kraju  przed  nadzwyczajnymi  zagrożeniami 

(ISOK)  oraz  świadczenia  usługi  gwarancyjnej  po  wdrożeniu  tego  systemu  (dalej:  „Umowa 

ISOK"). 

Odwołujący  w  celu  wykonania  Umowy  ISOK  w  dniu  15  grudnia  2013  r.  zawarł  z 

GISPartner

umowę  podwykonawczą  nr  284/2013/PRK/ZKI/1289  na  potrzeby  zadania 

inwestycyjnego: „Projekt, budowa i wdrożenie informatycznego systemu osłony  kraju  przed 

nadzwyczajnymi  zagrożeniami  (ISOK)  oraz  świadczenia  usługi  gwarancyjnej  po  wdrożeniu 

tego  systemu"  (dal

ej:  „Umowa  Podwykonawcza").  Następnie  Umowa  Podwykonawcza  była 

zmieniana  aneksami.  Przedmiot  Umowy  został  szczegółowo  określony  w  §2  Umowy 

Podwykonawczej oraz w Załączniku nr 10 - Szczegółowy opis zakresu Przedmiotu Umowy. 

Umowa Podwykonawca przewidywała udział Podwykonawcy w pracach wszystkich Etapów 

Umowy ISOK w tym Etapu 5. 

Odwołujący stwierdził, że GISPartner nienależycie realizował świadczenie określone 

w  Umowie.  W  konsekwencji,  z  winy  GI

SPartner,  doszło  do  powstania  znaczącej  zwłoki  w 

realizacji  przed

miotu  Umowy  Podwykonawczej.  W  obliczu  nienależytego  wykonywania 

Umowy 

odwołujący w dniu 19 stycznia 2016 r. odstąpił od Umowy Podwykonawczej.  

Jednocześnie odwołujący wystąpił w dniu 13 maja 2016 roku przeciwko GISPartner z 

pozwem  o  zwrot  wypłaconych  zaliczek  na  poczet  wynagrodzenia  GISPartner  za  realizację 

Etapu 5 Umowy ISOK i za zakończenie projektu w kwocie 814 275,99 zł, które to prace nie 

zostały  przez  GIS  partner  wykonane.  Strony  nie  osiągnęły  porozumienia  w  drodze 

prowadzonych mediacji. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  okresie  od  sierpnia  2014  roku  do  czerwca  2015  roku 

wypłacił  do  GISPartner  zaliczki  w  kwocie  1.934.999,99  zł.  Zaliczki  te  dotyczyły  prac 

planowanych  w  Etapie  5.  Część  zaliczek  Qumak  skompensował  z  należnym  GISPartner 

wynagrodzeniem  za  dodatkowe  prace  zlecane  w  kolejnych  Aneksach  do  umowy 

podwykonawczej. Pozostała do zwrotu kwota stanowi przedmiot ww. pozwu. 

Odwołujący  poinformował,  że  podczas  realizacji  wdrożenia  produkcyjnego  Etapu  5 

z

amawiający  nie  zapewnił  odwołującemu  współdziałania  koniecznego  do  realizacji  Umowy 

ISOK, które polegało m. in. na zapewnieniu dostępu do infrastruktury, na której miał działać 

System  ISOK  oraz  udostępnieniu  danych  mających  być  przedmiotem  migracji.  Brak  tego 

współdziałania uniemożliwiał  Qumak rozpoczęcie  procedury  odbiorowej  gotowego Systemu 

ISOK,  wykonanego  na  bazie 

oprogramowania  ESRI.  Następnie  zamawiający  w  dniu  28 

czerwca 2016 r. doręczył odwołującemu pismo pt. „Oświadczenie o odstąpieniu od umowy". 

W piśmie tym zamawiający oświadczył, że odstępuje od Umowy ISOK w części dotyczącej 

realizacji Etapu 5. 

Odwołujący  uznał,  że  przedmiotowe  oświadczenie  o  odstąpieniu  jest  nieskuteczne 

ponieważ powołuje się na opóźnienie w realizacji Umowy ISOK 1. Jednocześnie z uwagi na 

odroczenie  przez  z

amawiającego  terminu  na  spełnienie  świadczenia  (wykonania  Etapu  5), 

takie  opóźnienie  nie  zachodziło.  W  związku  z  powyższym  odwołujący  w  dniu  29  czerwca 

2016 roku zgłosił do odbioru przedmiot Umowy ISOK, a na skutek jego niedokonania przez 

z

amawiającego  w  terminie  7  dni  (zgodnie  z  Umową  ISOK),  wystawił  fakturę  na  kwotę 

obejmującą wynagrodzenie za wykonanie Etapu 5 na kwotę 28 302 298,75 zł. Faktura ta nie 

została  przez  zamawiającego  zapłacona,  w  związku  z  czym  odwołujący  w  dniu  11 

października  2016  roku  składając  pozew  wszczął  postępowanie  sądowe  (sygn.  akt  XXV  C 

Odwołujący  poinformował,  że  w  toku  postępowania  sądowego  Strony  wyraziły  wolę 

zakończenia  sporu  ugodą  sądową.  W  dniu  27  listopada  2017  roku  strony  zawarły  List 

intencyjny  w  przedmiocie  prowadzenia  negocjacji  ugodow

ych  oraz  realizacji  zgłoszenia 

serwisowego.  

W  dniu  29  grudnia  2017  roku  strony  podpisały  Drugi  List  Intencyjny  w 

przedmiocie  prowadzenia  negocjacji  ugodowych,  do  którego  załącznikiem  była  parafowana 

ugoda  dotycząca  Umowy  ISOK  (Ugoda).  W  treści  Ugody  strony  zgodnie  stwierdzały,  że 

celem  jej  zawarcia  jest  między  innymi  uchylenie  niepewności  co  do  sporu  istniejącego 

pomiędzy  Stronami  w  zakresie  stosunku  prawnego  powstałego  poprzez  zawarcie  Umowy 

ISOK (Pkt 1, ppkt 1.2 Ugody).  

W  dniu  5  czerwca  2018  roku,  na  skutek  zgodny

ch  wniosków  zamawiającego  i 

odwołującego,  sąd  zawiesił  postępowanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  XXV  C  1565/16. 

Postępowanie  to  do  dnia  złożenia  odwołania  nie  zostało  wznowione  i  wniosek  o  podjęcie 

postępowania nie został też złożony przez zamawiającego. 

Odwołujący  poinformował,  że  w  okresie  od  marca  2018  roku  do  końca  lipca  2018 

roku  wielokrotnie  w  pismach  kierowanych  do  z

amawiającego  podnosił  ryzyko  projektowe 

związane  z  przedłużającym  się  stanem  niepewności  co  potwierdzenia  zmian  treści  Umowy 

ISOK  wy

nikających z  Ugody  (pismo  z  dnia 23 marca  2018,  pismo  z  dnia 19 kwietnia 2018 

roku,  pismo  z  dnia  18  maja  2018  roku).  Na  wniosek  z

amawiającego,  odwołujący  składał 

również  szereg  wyjaśnień  dotyczących  stopnia  realizacji  Umowy  ISOK  (pismo  z  dnia  25 

czerwca 2018 i 20 lipca 2018 roku). 

Odwołujący stwierdził, że w dniu 31 sierpnia 2018 roku poinformował zamawiającego, 

że  widzi  szansę  na  pozytywne  zakończenie  projektu  i  przedstawił  warunki  brzegowe 

możliwej  realizacji.  W  dniu  5  września  2018  roku  zamawiający  przesłał  do  odwołującego 

pismo, w którym po raz pierwszy formalnie odniósł się do treści Ugody, stwierdzając, że jest 

ona  niezgodna  z  przepisami  Ustawy  w  zakresie  uzgodnionych  w  grudniu  2017  roku 

pomiędzy zamawiającym i odwołującym zmian do Umowy ISOK.  

W  dniu 

5  stycznia  2017  roku  Zamawiający  opublikował  na  stronie  internetowej 

http://www.kzew.Eov.pl/index.php/pl/zamowienia-  publiczne/postepowania-przetargowe/313-

wdrozenie-produkcvine-systemu-

isok  informację  o  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Wdrożenie  produkcyjne 

Systemu  ISOK".  Ogłoszenie  zostało  również  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  3  stycznia  2017  roku  pod  numerem  2017/S  001-001239  (dalej 

„postępowanie wszczęte w dniu 3 stycznia 2017". 

W  dniu  12  września  2018  roku  do  godziny  wyznaczonej  jako termin  składania  ofert 

nie  wpłynęła  do  zamawiającego  żadna  oferta,  w  związku  z  tym  tego  samego  dnia 

postępowanie wszczęte w dniu 3 stycznia 2017 roku to zostało unieważnione na podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  dniu  13  września  2018  roku  zamawiający  poprzez 

przesłanie zaproszenia do GISPartner zapraszającego do negocjacji, wszczął postępowanie 

w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 66 ust 1 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

W dniu 14 września 2018 roku zamawiający i GISPartner przystąpili do negocjacji. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Umowa  ISOK,  zgodnie  z  oświadczeniem  zawartym  w 

parafowanej  Ugodzi

e,  do  realizacji  której  zamawiający  przystąpił  od  początku  2018  roku, 

wiąże  Strony.  Zamawiający  bowiem  uchylił  się  od  skutków  prawnych  złożonego  w  dniu  28 

czerwca  2016  roku  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  Umowy  ISOK.  Nawet  gdyby  uznać,  że 

strony  nie  zawarły  ugody  sądowej  w  ramach  prowadzonego  postępowania  pod  sygn.  akt 

XXV  C  1565/16,  to  doszło  do  jej  zawarcia  per  facta  concludentia,  przynajmniej  w  zakresie 

skutków prawnych tego oświadczenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  nie  zamieścił  ogłoszenia  o  dobrowolnej 

przejrzystości  ex  ante,  zatem  odwołujący  może  wnioskować  jedynie  z  innych  działań  i 

stanowisk  z

amawiającego,  że  zamawiający  zamierza  udzielić  GISPartner  zamówienia  w 

trybie  z  wolnej  ręki  na  wykonanie  dzieła  o  innym,  węższym  zakresie  niż  zakres  Etapu  5 

Umowy ISOK. W konsekwencji p

ostępowanie powinno zostać unieważnione. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  5  września  2018  roku  zamawiający  opublikował 

istotnie  zmieniony  s.i.w.z. 

i  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  dla  postępowania  wszczętego  w 

dniu 3 stycznia 2017 roku. 

Odwołujący podniósł tę okoliczność z uwagi, na fakt, że nie jest 

mu znane zaproszenie do negocjacji skierowane do GISPartner, jednak skoro z

amawiający 

prowadzi 

postępowanie z powołaniem na art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., to podkreślenia 

wym

aga niezmienność warunków tego postępowania w stosunku do warunków pierwotnego, 

unieważnionego  zamówienia.  Zmiany  wprowadzone  w  s.i.w.z.  postępowania  z  dnia  3 

stycznia  2018  roku  natomiast  w  sposób  istotny  zmieniają  warunki  realizacji  wdrożenia 

produkcyjnego  Systemu  ISOK.  Z  ostrożności  procesowej  zatem  odwołujący  podniósł,  że 

wszelkie  różnice  warunków  postępowania  w  stosunku  do  ostatniej  znanej  treści  s.i.w.z.  i 

OPZ z postępowania wszczętego w dniu 3 stycznia 2017 roku, w szczególności zaś zmiana 

terminu  realizacji  zamówienia  jak  również  warunków  udziału  w  postępowaniu  skutkują 

dodatkowo  brakiem  zaistnienia  przesłanek  do  wszczęcia  i  prowadzenia  postępowania  w 

trybie z wolnej ręki.  

Odwołujący wskazał, ze zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umową ISOK „Harmonogram 

Rzeczowo-

Finansowy"  w  ramach  Etapu  5  Umowy  ISOK  Wykonawca  zobowiązany  był  do 

dostarczenia następujących produktów: 

Wersji produkcyjnej systemu ISOK; 

Zainstalowanej  i  skonfigurowanej  u  Zamawiającego  wersji  produkcyjnej  Systemu 

ISOK w środowisku podstawowym; 

Zainstalowanej  i  skonfigurowanej  u  Zamawiającego  wersji  produkcyjnej  Systemu 

ISOK w środowisku zapasowym; 

Wersji produkcyjnej Systemu ISOK zasilonej inicjalnie danymi; 

Uruchomionych  mechanizmów  synchronizacji  środowiska  podstawowego  i 

zapasowego; 

Przetestowanej wersji produkcyjnej Systemu ISOK; 

Systemu ISOK (testów akceptacyjnych i wydajnościowych) 

Szkoleń; 

9} Dokumentacji powykonawczej; 

Dokumentacji użytkownika; 

Dokumentacji administratora; 

Zaktualizowanego projektu technicznego; 

Kodu źródłowego Systemu. 

Odwołujący  stwierdził,  ze  szczegółowa  regulacja  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia 

Umowy  ISOK,  zawarta  w  wymogu  W  941  załącznika  nr  1  do  Umowy  ISOK  wskazuje,  że 

dostawa i wdrożenie produkcyjne Systemu ISOK obejmuje swoim zakresem poprawę błędów 

oraz implementację możliwych modyfikacji zrealizowanych zgodnie z procedurą zarządzania 

zmianą,  powtórne  wykonanie  odpowiednich  testów,  inicjalne  zasilenie  Systemu  ISOK  w 

dane, integrację Systemu ISOK z systemami zewnętrznymi, administrację Systemu ISOK w 

zakresie niezbędnym do przeprowadzenia testów. Po odbiorze wersji produkcyjnej Systemu 

ISOK miał rozpocząć się okres świadczenia usług gwarancyjnych. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  opozycji  do  tak  opisanego  zakresu  stoi  opis  zakresu 

zawarty  w  zmodyfikowanym  w  dniu  5  września  s.i.w.z.  Zmiany  wprowadzone  w  s.i.w.z. 

wynikają  w  dużej  mierze  z  odpowiedzi  na  pytania  skierowane  do  zamawiającego. 

Zamawiający  nie  wskazał  jednak,  kiedy  te  pytania  wpłynęły  do  niego  i  czy  pochodziły  od 

jednego czy wielu wykonawców. 

Odwołujący  podniósł,  że  zmiany  s.i.w.z.  w  szczególności  obejmują  zmiany  terminu 

składania ofert na 12 września 2018 roku oraz realizacji zamówienia ze 170 dni roboczych 

od dnia zawarcia umowy na wskazaną w s.i.w.z. datę dzienną - 15 lutego 2019. Termin ten 

został zatem istotnie skrócony, bo gdyby nawet Zamawiający zawarł z wykonawcą umowę w 

dniu 1 października 2018 roku, to okres do dnia przewidzianego na zakończenie wdrożenia 

produkcyjnego ISOK wynosi niecałe 70 dni roboczych. Odwołujący wskazał jednocześnie, że 

z  dokumentacji  dostępnej  publicznie  wynika,  że  w  dniu  30  sierpnia  2018  roku  przekazany 

został  do  CPPC  (Centrum  Projektów  Polska  Cyfrowa)  wniosek  o  wydłużenie  terminu 

realizacji  projektu  do  dnia  28  lut

ego  2019  roku,  umożliwiającą  zawarcie  aneksu  nr  12  do 

Porozumienia  o  dofinansowanie  nr  POIG.07.01.00-00-025/09-

00.  Taka  data  również  jest 

wskazywana  w  innych  dostępnych  dokumentach,  w  tym  Harmonogramie  Projektu 

wyznaczającego  Kamienie  milowe,  gdzie  data  19  luty  2019  roku  jest  planowaną  datą 

zakończenia prac nad Systemem ISOK, data 22 lutego 2019 roku datą punktu krytycznego 

projektu,  a  data  28  luty  2019  roku  jest  datą  punktu  ostatecznego  projektu.  Zgodnie  z 

definicjami 

podawanymi 

przez 

Narodowe 

Centrum 

Bada

ń 

i 

Rozwoju: 

http://www.ncbir.pI/efx/ncbir/pl/defaultopisv/810/3/l/lider-

szkolenie21.01.2013  2.pdf:  „Punkt 

krytyczny  - 

termin {podany  np.  w  miesiącach),  którego  przekroczenie  dla  danego kamienia 

milowego  zagraża  powodzeniu  danego  zadania  bądź  całego  projektu  i  w  którym  należy 

podjąć  działania  dodatkowe,  Punkt  ostateczny  -  termin  dla  danego  kamienia  milowego,  po 

przekroczeniu  którego  nie  ma  możliwości  zrealizowania  zadania  bądź  projektu  zgodnie  z 

ustalonymi  założeniami."  Zamawiający  zatem  ewentualnie  wskazując  jako  datę  realizacji 

p

ostępowania na dzień 28 lutego 2019 roku ustala warunki postępowania inne niż pierwotnie 

określone.  Odwołujący  podkreślił,  że  był  w  stanie  wykonać  zamówienie  w  terminie 

pierwotnych  170  dni  roboczych,  gdyby  z

amawiający  nie  zwlekał  z  uzyskaniem  opinii,  o 

których  mowa  w  Drugim  Liście  Intencyjnym,  nawet  w  sytuacji,  gdyby  w  ich  konsekwencji 

wymagane byłoby wprowadzenie zmian do treści parafowanej Ugody. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  zakresie  OPZ,  zmiany  wprowadzone  przez 

z

amawiającego  wskazują  na  zmniejszenie  zakresu  prac  w  stosunku  do  pierwotnie 

ustalonego i wprowadzenie rozwiązań pozwalających na bardziej elastyczną dla wykonawcy 

metodykę wdrożenia. W szczególności zaś: 

wykreślono  z  OPZ  konieczność  realizacji  w  Etapie  5  (wdrożeniu  produkcyjnym 

Systemu ISOK) uwag do Etapu IV z załącznika numer 5, to jest cały Redmine i zmiany do 

odebranej  wersji  z  e

tapu  IV  właśnie,  co  oznacza  że  zamawiający  planuje  uruchomienie  w 

rzeczywistości wyłącznie tej wersji Systemu ISOK, która została odebrana w Etapie IV, 

Sztywne  ramy  czasowe  zadań  do  realizacji,  zamieniono  na  harmonogram  ustalany 

przez Zamawiającego z wykonawcą, 

rezygnacja  z  testów  swobodnych,  które  wcześniej  były  opisane  w  taki  sposób,  by 

umożliwić  zamawiającemu  powtórzenie  każdego  test,  natomiast  wykreślenie  ich  w  sposób 

istotny uprości procedury testowe. 

zrezygnowano  z  części  szkoleń  i  ograniczono  liczbę  osób,  które  mają  zostać 

przeszkolone. 

Odwołujący  wskazał,  że  zakres  Umowy  ISOK  był  szerszy  niż  przewidziany  do 

wdrożenia  w  postępowaniu,  przy  założeniu,  że  jego  warunki  są  niezmienione  do  treści 

wynikających  z  s.i.w.z.  i  OPZ  postępowania  wszczętego  3  stycznia  2017  roku.  Odwołujący 

złożył wniosek o wgląd w akta postępowania, lecz do dnia wniesienia odwołania nie otrzymał 

od z

amawiającego odpowiedzi, więc nie jest w stanie precyzyjnie określić innych elementów 

i  warunków  postępowania,  w  tym  wartości  zamówienia,  warunków  udziału  w  postępowaniu 

oraz  szczegółowych  warunków  umowy,  która  ma  zostać  zawarta  w  postępowaniu. 

J

ednocześnie  z  uwagi  na  fakt,  że  umowa  ta  podlega  negocjacjom,  które  jak  poinformował 

zamawiający rozpoczął z GISPartner w dniu 14 września 2018 roku, czyli dzień po wysłaniu 

zaproszenia  do  tego  wykonawcy,  mogą  ulec  dalszym  zmianom  co  do  ewentualnego 

ograni

czenia przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  10  ust.  1  i  2  ustawy  P.z.p. 

poprzez  wybór  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki  pomimo  braku  spełnienia  ustawowych  przesłanek,  odwołujący 

podniósł,  że  w  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  nie  udowodnił,  że  zachodzą  wszystkie 

przesłanki  uprawniające  do  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki,  a  zgodnie  z 

orzecznictwem  ETS, 

to  na  zamawiającym  spoczywa  ciężar  udowodnienia  wystąpienia 

przesłanek  pozwalających  na  odstąpienie  od  procedur  otwartych,  a  stosowanie  procedur 

negocjacyjnych powinno być ściśle ograniczone do sytuacji przewidzianych w dyrektywie.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia 

zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  naruszył  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

poprzez  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania wykonawców,  a także zamierza udzielić  zamówienia 

wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. Przeprowadzenie 

postępowania w trybie niekonkurencyjnym pomimo tego, że nie zostały spełnione przesłanki 

uprawniające do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki stanowi ograniczenie dostępu 

do  zamówienia  podmiotom,  które  są  w  stanie  wykonać  zamówienie.  Zamawiającego  wiąże 

Umowa ISOK w związku z uchyleniem się przez niego od skutków złożonego oświadczenia 

o odstąpieniu od tej Umowy. Odwołujący jeszcze w dniu 14 września 2018 roku, wiedząc o 

unieważnieniu  postępowania  wszczętego  w  dniu  3  stycznia  2017  roku,  a  nie  wiedząc  o 

wszczęciu  przez  zamawiającego  postępowania,  deklarował  gotowość  do  dalszej  realizacji 

umowy  i  dokończenia  wdrożenia  Systemu  ISOK.  Zamawiający  uzyskując  taką  informację 

powinien  był  unieważnić  postępowanie,  gdyż  nie  zachodziły  przesłanki  do  jego  dalszego 

prowadzenia.  Zamawiający  w  takiej  sytuacji,  żeby  można  przypisać  mu  działanie  w  dobrej 

wierze,  powinien  albo  zaproponować  takie  zmiany  w  parafowanej  Ugodzie,  które  w  jego 

ocenie  spowodowałyby  możliwość  dokończenia  wdrożenia  Systemu  ISOK  przez 

odwołującego,  albo rozwiązać za porozumieniem  stron  Umowę ISOK  i  wówczas prowadzić 

postępowanie w trybie z wolnej ręki. 

Odwołujący  stwierdził,  że  podjęte  przez  zamawiającego  działania  natomiast 

naruszają  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Wykonawca 

GISPartner  w  szczególności  uzyskał  możliwość  realizacji  postępowania,  mimo  braku 

podstaw  do  jego  prowadzenia,  a  także  co  wynika  ze  stanu  faktycznego,  mimo  braku  jego 

zainteresowania  w  udziale  w  postępowaniu  wszczętym  w  dniu  3  stycznia  2017  roku. 

GISPartner,  który  nie  złożył  oferty  w  dniu  12  września  2018  roku,  był  gotów  do  podjęcia 

negocjacji  w  postępowaniu  w  trybie  z  wolnej  ręki  już  dwa  dni  później,  w  dniu  14  września 

2018  roku,  potrzebując  zaledwie  jednego  dnia  od  momentu  jego  zaproszenia  do  tych 

negocjacji 

W zakresie zarzutu dotyczącego niezdolności GISPartner do wykonania zamówienia, 

odwołujący podniósł, że odwołujący jest wierzycielem GISPartner a pomiędzy stronami toczy 

się postępowanie sądowe o zapłatę kolejnych kwot, łącznie przekraczających 3 mln zł.  Już 

s

ama aktualna kondycja finansowa GISPartner nie zapewnia należytej realizacji zamówienia, 

a  z

amawiający  musi  wziąć  pod  uwagę  fakt,  że  jeżeli  w  trakcie  realizacji  zamówienia 

GISPartner  ogłosi  upadłości  likwidacyjną,  wyznaczony  syndyk  będzie  mógł  odstąpić  od 

zawartych przez GISPartner umów. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  pierwotnymi  warunkami  postępowania 

wszczętego w dniu 3 stycznia 2017 roku zamawiający ustalił restrykcyjne warunki udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  oraz  zawodowej,  a  także  ekonomicznej  i 

finansowej  (w  tym  posiadanie  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytowa  na  20  mln  zł). 

Niezależnie  zamawiający  wskazał,  że  wykluczonym  z  postępowania  będzie  wykonawca, 

który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym 

stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji 

zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co  doprowadziło  do 

rozwiązania  umowy  i  zasądzenia  odszkodowania.  Odwołujący  podkreślił,  że  GISPartner 

przyczynił  się  w  sposób  istotny  (ponad  roczne  opóźnienie  w  realizacji  Umowy 

Podwykonawczej)  do  niedokończenia  w  terminie  realizacji  Umowy  ISOK.  Odwołujący  jest 

świadom,  że  przepis  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  P.z.p.  winien  być  stosowany  jedynie  do 

wykonawcy, który zawarł umowę z zamawiającym, a nie już do jego podwykonawcy, jednak 

w  świetle  aktualnego  stanu  faktycznego,  okoliczności  nienależytej  realizacji  Umowy  ISOK 

przez  GISPartner  w  zakresie  w 

jakim  był  jej  podwykonawcą  nie  sposób  pominąć. 

Zamawiający może wybrać do realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

jedynie  podmioty  dające  odpowiednią  rękojmię  jego  należytego  wykonania,  a  GISPartner 

taki

ej rękojmi nie daje. Natomiast zamawiającego łączy nadal Umowa ISOK i uchylenie się 

z

amawiającego  od  skutków  oświadczenia  z  dnia  28  czerwca  2016  roku  powoduje,  że 

odwołujący  jest  i  powinien  być  uznany  przez  zamawiającego  jako  podmiot  taką  rękojmię 

dający. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  jest 

wykonawcą,  który  jest  w  stanie  zrealizować  przedmiotowe  zamówienie.  Zamawiający 

bezpodstawnie  wszczął  postępowanie  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  podczas  gdy  nie 

zachodzą  żadne  przesłanki  uprawniające  zamawiającego  do  zastosowania  tego  trybu.  W 

szczególności  zaś  z  oświadczeń  i  dokumentacji  zamawiającego  wynika,  że  nadal 

z

amawiający  i  odwołujący  nadal  związani  są  umową  z  dnia  29  sierpnia  2013  roku,  której 

przedmiotem  jest  realizacja,  jako  Etapu  V  tej  umowy, 

wdrożenia  produkcyjnego  Systemu 

ISOK.  Na  skutek  niezgodnej  z  u

stawą  P.z.p.  czynności  zamawiającego  i  udzielenia 

zamówienia  publicznego  wykonawcy  GISPartner,  odwołujący  zostanie  pozbawiony 

możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  poniesie  szkodę  w  postaci 

utraconych korzyści, jakie uzyskałby, realizując przedmiotowe zamówienie. 

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 października 2004 roku zamawiający wniósł o: 

oddalenie odwołania;   

obciążenie  odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztami zastępstwa procesowego.   

W  opinii  zamawiającego,  zarzut  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  z 

naruszeniem  art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz z naruszeniem  art. 10 ust. 1 i 2 i  art. 7 

ust.  1  i  3  ustawy  P.z.p. 

nie  znajduje  w  odwołaniu  żadnego  uzasadnienia.  Odwołujący 

prawidłowo przytacza za przepisami i orzecznictwem okoliczności, w których można udzielić 

z

amówienia  w  zastosowanym  przez  zamawiającego  trybie.  Nie  stara  się  jednak  w  żaden 

sposób wykazać i udowodnić, że chociażby jedna z okoliczności przywołanych w art, 67 ust. 

1  pkt  4  w  tym  przypadku  nie  zaistniała.  Odwołujący  w  ogóle  nie  kwestionuje  zaistnienia 

przesłanek  pozwalających  na  zastosowanie  tego  przepisu  jako  podstawy  do  wolnej  ręki. 

Trudno się jednak temu dziwić, skoro wszystkie te przesłanki wystąpiły łącznie, a fakt ten jest 

bardzo prosty do zweryfikowania. W zamian za to o

dwołujący wyraża rozczarowanie faktem, 

iż  to  nie  on  został  zaproszony  do  dokończenia  systemu  ISOK,  pomimo  że  w  piśmie  z  14 

września  2018  r.  deklarował  taką  chęć.  Zapomina  tylko,  że  na  dokończenie  systemu  miał 

wiele  czasu  wynikającego  z  realizowanej  wcześniej  umowy,  ale  swoim  działaniem 

do

prowadził do odstąpienia przez zamawiającego od tej umowy. 

Zamawiający stwierdził, że odwołujący podnosi argumenty związane unieważnionym 

wcześniej postępowaniem, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, Sprowadzają 

się  one  do  twierdzeń,  iż  zamawiający  rzekomo  dokonał  niedozwolonych  zmian  w  s.i.w.z. 

Jednak  brak  jak

iegokolwiek  uzasadnienia  wskazującego,  dlaczego  zmiany  te  miałyby  być 

niedozwolone. 

Zamawiający zaznaczył, że odwołujący nie skorzystał z możliwość wniesienia 

odwołania  ani  na  dokonanie  zmian  w  s.i.w.z.,  ani  na  unieważnienie  postępowania 

przetargowego.  

Za

mawiający  podniósł,  iż  przypuszczenia  odwołującego,  że  w  postępowaniu 

prowadzonym  w  t

rybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  zamawiający  zmienił  w  sposób  istotny 

warunki  zamówienia,  nie  znajdują  potwierdzenia  w  faktach.  Zapraszając  do  udziału  w 

negocjacjach  z  wolne

j  ręki  zamawiający  zastosował  takie  same  warunki  udziału  w  

postępowaniu,  jak  w  unieważnionym  wcześniej  przetargu,  To  samo  odnosi  się  do  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Ponieważ  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  zamawiający  nie  widzi  podstaw  do  udostępniania  dokumentów  z  tego 

postępowania przed zakończeniem negocjacji (poza protokołem postępowania). 

W  ocenie  zamawiającego,  nie  można  jako  uzasadnienia  wadliwości  zastosowanego 

tryb

u traktować natomiast rozważań odwołującego na temat obowiązywania umowy z 2013 

r.,  czy  też  na  temat  obowiązywania  negocjowanej  w  2017  r.  ugody.  Wywodzenie  przez 

o

dwołującego  skutków  prawnych  z  niepodpisanej  i  niezatwierdzonej  ugody  należy 

pozostawić  bez  komentarza,  tym  bardziej,  że  ich  związek  z  podstawami  prawnymi 

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki jest żaden. 

W 

ocenie 

zamawiającego, 

zarzut 

udzielenia 

zamówienia 

wykonawcy 

niespełniającemu  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  nie  mogącemu  zrealizować 

przedmiotu  zamówienia  jest  zarzutem  zdecydowanie  przedwczesnym  I  niemożliwym  do 

potwierdzenia  na  tym 

etapie  postępowania.  Zamawiający  na  razie  dopiero  wszczął 

postępowanie  i  zaprosił  wykonawcę  GISPartner  do  negocjacji,  co  wcale  nie  jest 

równoznaczne  z  udzieleniem  temu  wykonawcy  zamówienia.  Zamawiający  nie  może  z  góry 

przesądzić,  czy  wykonawca  spełni  jego  wymagania  formalne  i  merytoryczne,  To  będzie 

wyjaśniane  w  trakcie  negocjacji.  Natomiast  oczywistym  dla  zamawiającego  jest,  że 

wykonawca  będzie  weryfikowany  w  tym  zakresie  na  podstawie  stosownych  dokumentów 

oraz informacji przekazanych w trakcie negocjacji. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  nieporozumienia  czy  spory  finansowe  pomiędzy 

o

dwołującym  a  wykonawcą  zaproszonym  do  negocjacji  nie  mogą  przesądzać  o 

niemożliwości wykonania zamówienia przez tego ostatniego. 

W 

o

cenie  zamawiającego,  zarzut  zaniechania  obowiązku  unieważnienia 

postępowania jest co najmniej niezrozumiały, a jednocześnie najmniej w odwołaniu opisany. 

Z jego treści wynika jedynie, że skoro odwołujący w dniu 14 września 2018 r. poinformował 

z

amawiającego  o  gotowości  do  dalszej  współpracy  w  zakresie  ISOK,  to  zamawiający 

powinien  unieważnić  postępowanie  wszczęte  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki. 

Zamawiający przyznał, że nie widzi w tym żadnego  związku przyczynowo-skutkowego. Nie 

znajduje też żadnej podstawy prawnej do unieważnienia postępowania, Z pewnością nie jest 

nią art. 93 ust. 1 pkt 7, gdyż Zamawiający nie  identyfikuje działań odwołującego jako wady 

postępowania uniemożliwiającej zawarcie umowy. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

wykonawca GISPartner Sp. z o.o. we Wrocławiu w piśmie procesowym z dnia 8 października 

2018 roku wniósł o oddalenie odwołania. 

Przystępujący podniósł, że odwołujący wnosząc o unieważnienie postępowania jako 

uzasadnienie  wskazuje  w  istocie 

dwie  grupy  argumentów:  argumenty  dotyczące  rzekomo 

nieuprawnionego  zastosowania  przez  z

amawiającego  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  oraz 

cyt. „udzieleniu zamówienia wykonawcy, który nie jest zdolny do wykonania zamówienia. W 

ocenie przystępującego, żaden ze stawianych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. 

Przystępujący nie podzielił stanowiska odwołującego przedstawionego w złożonym w 

przedmiotowej  sprawie  odwołaniu,  w  szczególności  w  zakresie  sposobu  przedstawienia 

stanu faktycznego/historycznych uwag do

tyczących realizacji umowy wiążącej odwołującego 

i  z

amawiającego  z  dnia  29  sierpnia  2013  r.,  oraz  umowy  podwykonawczej  wiążącej 

odwołującego  i  przystępującego.  Przystępujący  stwierdził,  że  nie  polegają  na  prawdzie 

twierdzenia,  jakoby  technologia  stosowana  przez  GISPartner  do  wykonania  programu 

komputerowego,  stanowiącego  fragment  Systemu  ISOK,  uniemożliwi  wykonanie  i 

dostarczenie  z

amawiającemu  produkcyjnej  wersji  Systemu  ISOK  albowiem  zamawiający  i 

o

dwołujący,  dokonując  odbioru  Etapu  4  Umowy  z  29  sierpnia  2013  r.,  potwierdzili  należyte 

wykonanie zamówienia przy   oprogramowania iMap, którego producentem jest GISPartner 

Sp.  z  o.o. 

—  jednocześnie  to  po  odstąpieniu  przez  przystępującego  (a  nie  przez 

odwołującego)  doszło  do  rozwiązania  umowy  podwykonawczej  wiążącej  odwołującego  i 

przystępującego, z przyczyn wyłącznie obciążających odwołującego. 

Przystępujący  podkreślił,  że  podkreślenia  wymaga,  że  próby  odwołującego 

odstąpienia  od  umowy  podwykonawczej  z  przystępującym  były  nakierowane  na 

wyeliminowanie  przystępującego  z  realizacji  zamówienia,  z  przyczyn  przystępującemu 

nieznanych i w istocie nieuzasadnionych, a jednocześnie przy sygnalizowanym wielokrotnie 

przez  z

amawiającego  sprzeciwie,  czego  ostatecznym  wyrazem  było  odstąpienie  przez 

z

amawiającego  w  czerwcu  2016  r.  od  umowy  zawartej  z  odwołującym  i  wszczęcie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zaproszenie  do  negocjacji 

przystępującego — producenta oprogramowania iMap, odebranego przez zamawiającego w 

ramach realizacji Etapu 4 Umowy z dnia 29 sierpnia 2013 r. 

Przystępujący stwierdził, że nie 

polegają  również  na  prawdzie  twierdzenia  odwołującego  o rzekomym  przesunięciu  terminu 

realiz

acji  umowy  na  30  września  2016  r.  (a  przynajmniej  o  takiej  okoliczności  —  poza 

niniejszym  odwołaniem  —  odwołujący  nie  informował  w  ramach  składanych  obowiązkowo 

raportach  giełdowych),  dodatkowo  zupełnie  niezrozumiałe  są  dla  przystępującego 

twierdzenia 

odwołującego  o  rzekomym  dalszym  związaniu  odwołującego  z  zamawiającym 

umową  z  dnia  29  sierpnia  2013  r.  Tym  bardziej  niezrozumiałe  jest  dla  przystępującego 

niewykonywanie ww. umowy przez 

odwołującego, skoro przedmiotowa umowa rzekomo ma 

wiązać odwołującego i zamawiającego. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  zdolności  przystępującego  do  wykonania 

zamówienia,  przystępujący  stwierdził,  że  odwołujący  wydaje  się  nie  zauważać,  że  w 

przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie z wolnej ręki przez zamawiającego na 

obecnym  jego  etapie  nie  doszło  jeszcze  do  udzielenia  jakiemukolwiek  podmiotowi 

zamówienia — z tego już tylko powodu zarzut wskazany uznać należy z całą pewnością za 

przedwczesny.  Zarzut  ten  uznać  również  należy  za  nietrafny  zarówno  formalnie,  jak  i 

materialnie 

— przepis art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. nie jest adresowany do zamawiającego i 

nie  powinien  b

yć  przedmiotem  zarzutów.  Nie  powinno  ulegać  wątpliwości,  że  zamawiający 

będzie weryfikował  spełnianie warunków  udziału  w  postępowaniu dopiero  przed  zawarciem 

umowy  i  b

rak  jest  podstaw  do  żądania  od  zamawiającego,  aby  weryfikował  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu w chwili wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Przystępujący stwierdził, że odwołujący nie ma jakiejkolwiek wiedzy na temat sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej 

przystępującego,  tym  samym  czynienie  zarzutów  rzekomego 

braku  zdolności  finansowej  i  ekonomicznej  uznać  należy  za  nieznajdujące  jakiegokolwiek 

poparcia  w  faktach 

—  podnoszona  przez  odwołującego  okoliczność  pozostawania  przez 

odwołującego. i przystępującego w sporze sądowym pozostaje tu bez znaczenia dla oceny 

zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  przystępującego.  Odwołujący  w  złożonym  odwołaniu 

pomija fakt kwestionowania przez przystępującego wszelkich roszczeń skierowanych wobec 

przystępującego  i  pomija  fakt  prowadzenia  również  przez  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie 

postępowania  wywołanego  pozwem  skierowanym  przez  przystępującego  przeciwko 

odwołującemu o zapłatę należności głównej w wysokości 662 724,00 zł wraz z ustawowymi 

odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych liczonymi od dnia 7 stycznia 2016 r. do 

dnia zapłaty.  

Przystępujący  stwierdził,  że  zupełnie  niezrozumiałe  dla  przystępującego  są 

przedstawione  w  pkt  7.3  odwołania  twierdzenia  dotyczące  skutków  ewentualnej  upadłości 

likwidacyjnej 

przystępującego — brak jest jakichkolwiek przesłanek do ogłoszenia upadłości 

przystępującego.  

W  za

kresie  zarzutu  dotyczącego  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  na 

podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy 

P.z.p.,  przystępujący  stwierdził,  że  odwołujący 

kwestionując prawidłowość wszczęcia przez zamawiającego postępowania z wolnej ręki na 

powyższej  podstawie  odnosi  się  do  związania  zamawiającego  i  odwołującego  umową 

obejmującą  m.in.  wdrożenie  produkcyjne  Systemu  ISOK  oraz  brak  zainteresowania 

przystępującego  udziałem  we  wcześniejszym  postępowaniu  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego/braku  złożenia  oferty  w  tym  postępowaniu.  Twierdzenia  dotyczące 

rzekomego  zwi

ązania  zamawiającego  i  odwołującego  umową,  której  przedmiotem  jest 

wdrożenie  produkcyjne  Systemu  ISOK  są  o  tyle  kuriozalne,  że  wskazanej  okoliczności 

odwołujący nie podnosił wedle wiedzy przystępującego w czasie, gdy prowadzone było przez 

z

amawiającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  „Wdrożenie  produkcyjne  Systemu  ISOK”,  w  ramach  którego 

z

amawiający kolejno przedłużał terminy składania ofert — aż do 12 września 2018 r. 

Odnosząc się natomiast do twierdzeń podnoszonych w pkt 8.4 odwołania, zgodnie z 

którymi fakt rzekomego „braku zainteresowania” przystępującego udziałem w postępowaniu 

prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego/  niezłożenie  oferty  dyskwalifikuje 

możliwość  zaproszenia  przystępującego  przez  zamawiającego  do  negocjacji,  nie  sposób 

znaleźć  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  dla  takich  twierdzeń  —  w  szczególności 

przedstawionej przez o

dwołującego przesłanki nie przynosi ustawa P.z.p., a w szczególności 

art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  dniu  29  sierpnia  2013  r. 

odwołujący  i  zamawiający  zawarli  Umowę  KZGW-

kw/

ISOK/3/2013  dotyczącą  projektu,  budowy  i  wdrożenia  informatycznego  systemu  osłony 

kraju przed 

nadzwyczajnymi zagrożeniami (ISOK) oraz świadczenia usługi gwarancyjnej po 

wdrożeniu tego systemu (dalej: „Umowa ISOK"). 

Odwołujący  w  celu  wykonania  Umowy  ISOK  w  dniu  15  grudnia  2013  r.  zawarł  z 

przystępującym  umowę  podwykonawczą  nr  284/2013/PRK/ZKI/1289  na  potrzeby  zadania 

inwestycyjnego: „Projekt, budowa i wdrożenie informatycznego systemu osłony  kraju  przed 

nadzwyczajnymi  zagrożeniami  (ISOK)  oraz  świadczenia  usługi  gwarancyjnej  po  wdrożeniu 

tego systemu"  

Z

amawiający  w  dniu  28  czerwca  2016  r.  doręczył  odwołującemu  pismo  pt. 

„Oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy".  W  piśmie  tym  zamawiający  oświadczył,  że 

odstępuje od Umowy ISOK w części dotyczącej realizacji Etapu 5. 

Pomiędzy  stronami  istnieje  spór  co  do  dalszego  obowiązywania  umowy,  od  której 

zamawiający odstąpił. 

W  dniu  5  stycznia  2017  roku  z

amawiający  opublikował  na  stronie  internetowej 

http://www.kzew.Eov.pl/index.php/pl/zamowienia-  publiczne/postepowania-przetargowe/313-

wdrozenie-produkcvine-svstemu-

isok  informację  o  wszczęciu  postępowania  o  udzielenie 

z

amówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Wdrożenie  produkcyjne 

Systemu  ISOK".  Ogłoszenie  zostało  również  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 3 stycznia 2017 roku pod numerem 2017/S 001-001239. 

W 

dniu  5  września  2018  roku  zamawiający  opublikował  zmieniony  s.i.w.z.  i  Opis 

Przedmiotu Zamówienia dla postępowania wszczętego w dniu 3 stycznia 2017 roku.  

W dniu 12 września 2018 roku, do godziny wyznaczonej jako termin składania ofert, 

nie  wpłynęła  do  zamawiającego  żadna  oferta,  w  związku  z  tym  tego  samego  dnia 

postępowanie wszczęte w dniu 3 stycznia 2017 roku zostało unieważnione na podstawie art. 

93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. 

W  dniu  13  września  2018  roku  zamawiający  poprzez  przesłanie  zaproszenia  do 

GISPartner  zapr

aszającego  do  negocjacji,  wszczął  postępowanie  w  trybie  z  wolnej  ręki  na 

podstawie  art.  66  ust.  1 w 

związku z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. W dniu 14 września 

2018 roku z

amawiający i przystępujący przystąpili do negocjacji. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Na  wstępie  podkreślenia  wymaga,  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  oceniając 

zasadność  zastosowania  przez  zamawiającego  trybu  z  wolnej  ręki,  bada,  czy  w 

rozpoznawanej  sprawie  zaszły  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  4  ustawy 

P.z.p.  Poza  zakresem  kog

nicji  Izby  pozostaje  ocena,  czy  strony  nadal  łączy  umowa 

obejmująca  m.in.  przedmiot  niniejszego zamówienia.  Spór tego rodzaju należy  do  kategorii 

spraw  cywilnych  i 

–  zgodnie  z  art.  2  §  1  ustawy  z  dnia  17  listopada  1964  roku  –  Kodeks 

postępowania cywilnego  (Dz.  U.  z  2018 roku,  poz.  1360  ze zm.)  –  podlega kognicji  sądów 

powszechnych. 

W  tym  zakresie  argumentację  odwołującego  oraz  złożone  dowody  należy 

uznać za bezprzedmiotowe. 

Zgodnie z brzmieniem art. 67 ust. 1 pkt 4  ustawy P.z.p., 

zamawiający może udzielić 

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu 

nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu,  i  nie  zostały  złożone  żadne  oferty  lub  wszystkie  oferty  zostały 

odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ze  względu  na  ich  niezgodność  z opisem 

przedmiotu  zamówienia  lub  wszyscy  wykonawcy  zostali  wykluczeni  z postępowania, 

a 

pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Przepis ten stanowi 

implementację art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy zamówieniowej o treści: „procedurę negocjacyjną 

bez  uprzedniej 

publikacji  można  stosować do  zamówień  publicznych na  roboty  budowlane, 

dostawy  i  usługi,  jeżeli  w  odpowiedzi  na  procedurę  otwartą  lub  procedurę  ograniczoną  nie 

złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie 

do  udzi

ału  bądź  żadnego  odpowiedniego  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału,  pod 

warunkiem  że  pierwotne  warunki  zamówienia  nie  ulegają  zasadniczym  zmianom  oraz  pod 

warunkiem, 

że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda”.  

Zasada prymatu 

procedur przetargowych oddziałuje na kolejność stosowania trybów 

udzielania  zamówień  publicznych.  Zamawiający  ma  obowiązek  prowadzenia  w  pierwszej  

kolejności  procedury  przetargowej.  Jeśli  przetarg  nieograniczony  albo  ograniczony  nie  da 

rezultatu, otwiera 

się droga zamówienia z wolnej ręki na podstawie ust. 1 art. 67 ust. 1 pkt 4. 

Zastosowanie  tego  trybu  jest  możliwe,  gdy  pierwotne  warunki  zamówienia  nie  zostają  w 

istotny  sposób  zmienione.  Istotna  zmiana  pierwotnych  warunków  zamówienia  uniemożliwia 

zatem ud

zielenie zamówienia na podstawie tego przepisu. 

Analiza  treści  artykułu  67  ust.  1  pkt  4  ustawy  P.z.p.  pozwala  na  wniosek,  że 

udzielenie zamówienia z wolnej ręki na jego podstawie możliwe jest w przypadku łącznego 

zaistnienia następujących przesłanek: 

zam

awiający 

prowadził 

uprzednio 

postępowanie 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego albo przetargu ograniczonego  

w  postępowaniu  tym  nie  wpłynął  żaden  wniosek  o dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  i  nie  zostały  złożone  żadne  oferty  lub  wszystkie  oferty  zostały  odrzucone  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ze  względu  na  ich  niezgodność  z opisem  przedmiotu 

zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania 

pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. 

W rozpoznawanym  przypadku  fakt  zaistnienia  dwóch  pierwszych  przesłanek  nie  był 

pomiędzy stronami sporny. Podniesione zarzuty dotyczyły natomiast warunków zamówienia, 

które  –  w  ocenie  odwołującego  –  zostały  w  sposób  istotny  zmienione,  niemniej  jednak 

argumentacja odwołującego sprowadzała się do  wskazywania,  iż  warunki te winny  odnosić 

się do warunków ogłoszonych przed modyfikacją z dnia 5 września 2018 roku. 

Podstawową  zatem  kwestią  dla  rozpoznania  wniesionych  zastrzeżeń  jest 

rozstrzygnięcie, co należy rozumieć poprzez pierwotne warunki zamówienia. 

W  ocenie  Izby,  pod  pojęciem  „warunki  zamówienia”  rozumieć  należy  wszelkie 

warunki, dotyczące zarówno przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe. Pogląd takie 

wyrażono m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2010 roku sygn. 

akt KIO/KD 66/10. 

Warunki podmiotowe to warunki udziału w postępowaniu rozumiane jako wymagania 

odnoszące  się  do  właściwości  wykonawcy  zainteresowanego  ubieganiem  się  o  realizację 

zamówienia publicznego. Celem stosowania tych warunków jest ograniczenie ryzyka wyboru 

przez zamawiającego wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w 

stosunku  do  którego,  ze  względu  na  sytuację  podmiotową,  zachodzi  prawdopodobieństwo 

nienależytego wykonania zamówienia. 

Przez  warunki  udziału w  postępowaniu (warunki podmiotowe)  rozumie  się w  świetle 

ustawy P.z.p.: 

warunki określone przez ustawodawcę w art. 22 ust.1 oraz 

- warunki z art. 24 ust.1 ustawy P.z.p.  

Izba nie podziela stanowiska 

odwołującego, iż warunki zamówienia w postępowaniu z 

wolnej  ręki  winny  pozostać  niezmienione  wobec  warunków  zamówienia  postępowania 

przetargowego w brzmieniu sprzed modyfikacji. Określenie „pierwotne warunki zamówienia” 

nie odnosi się bowiem do warunków ogłoszonych w dniu wszczęcia postępowania, lecz do 

warunków,  które  obowiązywały  w  uprzednio  prowadzonym  postępowaniu  przetargowym 

nawet  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  zmienił  je  w  trakcie  prowadzonego  postępowania. 

Wniosek 

taki można wywieść m.in. z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

z  dnia  4  czerwca  2009  r.  w  sprawie  C-250/07  Komisja  przeciwko  Grecji,  pkt  52,  gdzie 

uznano,  iż  za  stojącą  w  sprzeczności  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców  należy 

uznać  taką  modyfikację  warunków  udziału  w  postępowaniu,  która,  gdyby  była  znana  na 

etapie  prowadzonego 

wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów 

podstawowych, 

umożliwiłaby  udział  w  nim  innych  wykonawców.  Analogiczne  stanowisko 

wyrażone zostało w  wyroku w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko 

CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie 

C-454/06  Presse-

text  Nachrichtenagentur  oraz  w  wyroku  z  5  października  2000  roku  w 

sprawie C-337/98 Komisja 

Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej. 

Ze wskazanych wyżej orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, 

że pierwotne warunki zamówienia to warunki obowiązujące w postępowaniu przetargowym, 

znane 

wykonawcom  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Dokonanie  modyfikacji  tychże 

warunków zgodnie z przepisami ustawy P.z.p. nie powoduje, że zmodyfikowane warunki nie 

mogą zostać uznane za warunki pierwotne. 

Wskazując  na  powyższe  Izba  stwierdza,  że  przytoczoną  obszernie  w  odwołaniu 

argumentację  odwołującego  opierającą  się  na  porównywaniu  warunków  postępowania 

przetargowego przed modyfikacją i po niej należy uznać za bezprzedmiotową dla zarzutów 

dotyczących braku podstaw do zastosowania trybu z wolnej ręki. 

Jeżeli  zaś  chodzi  o  ocenę,  czy  w  postępowaniu  z  wolnej  ręki  doszło  do  istotnej 

zmiany warunków zamówienia w porównaniu z warunkami obowiązującymi w postępowaniu 

przetargowym, Izba stwierdziła, że w tym zakresie odwołujący nie wykazał, że taka zmiana w 

istocie miała miejsce. Odwołujący podnosił, że złożył wniosek o wgląd w akta postępowania, 

lecz 

do dnia wniesienia odwołania nie otrzymał od zamawiającego odpowiedzi, więc nie jest 

w  stanie  precyz

yjnie  określić  innych  elementów  i  warunków  postępowania,  w  tym  wartości 

zamówienia,  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  szczegółowych  warunków  umowy, 

która  ma  zostać  zawarta  w  postępowaniu.  Treść  dokumentacji  postępowania  z  wolnej  ręki 

znajdowała  się  w  dyspozycji  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  niemniej  jednak  odwołujący  nie 

wniósł  o  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  przetargowego 

ogłoszonego w dniu 3 stycznia 2017 roku wraz z modyfikacją z dnia 5 września 2018 roku w 

celu  porównania  warunków  tego  postępowania  z  warunkami  postępowania  z  wolnej  ręki. 

Wskazać należy, że to na odwołującym, stosownie do art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy 

P.z.p.,  spoczywał  ciężar  wykazania,  że  zamawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

nie potwierdził się i jako taki podlega oddaleniu. 

Izba  nie  uznała  także  za  uzasadniony  zarzut  naruszenia  art.  10  ust.  1  i  2  ustawy 

P.z.p. 

poprzez  bezpodstawne  uznanie,  że  zachodzi  podstawa  do  zastosowania  trybu 

za

mówienia  z  wolnej  ręki,  podczas  gdy  stan  faktyczny  nie  uprawnia  do  zastosowania  tego 

trybu postępowania. Izba potwierdza, że zgodnie z wyrażoną w art. 10 ust. 1 ustawy P.z.p. 

zasadą prymatu trybów konkurencyjnych wobec niekonkurencyjnych, podstawowymi trybami 

udzielania zamówienia są przetarg ograniczony i nieograniczony. Zasada ta koreluje z inną 

zasadą  udzielania  zamówień  publicznych,  a  mianowicie  z  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  ustawy 

P.z.p.  zasadą  przygotowania  i  przeprowadzania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Oczywistym  jest, 

że zapewnienie przeprowadzenia postępowania w sposób wskazany w art. 7 ust. 1 ustawy 

P.z.p.  urzeczywistnia  się  najpełniej  poprzez  zastosowanie  takiego  trybu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, który zapewni pełną konkurencyjność tego postępowania. 

Wyrażona  w  art.  10  ust.  1  zasada  nie  ma  jednak  charakteru  bezwzględnego. 

Zamawiający  może  odstąpić  od  zastosowania  trybów  konkurencyjnych  na  rzecz 

któregokolwiek  z  innych  trybów  przewidzianych  w  ustawie,  jednakże  wyłącznie  w 

przypadkach  w  ustawi

e  tej  określonych.  Uprawnia  go  do  tego  art.  10  ust.  2  ustawy  P.z.p., 

zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, 

dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o 

cenę,  partnerstwa  innowacyjnego  albo  licytacji  elektronicznej  tylko  w  przypadkach 

określonych w ustawie.  

Jak już  wyżej  wskazano,  Izba  nie stwierdziła naruszenia art.  67  ust.  1 pkt  4 ustawy 

P.z.p., w związku z czym zamawiający był uprawniony do wszczęcia postępowania z wolnej 

ręki.  Tym  samym  zarzut  naruszenia  art.  10  ust.  1  i  2ustawy  P.z.p.  należy  uznać  za 

bezpodstawny. 

Izba  uznała  za  niezasadny  zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

podjęcie  przez  zamawiającego  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  jest 

zdolny do wykonania zamówienia, w szczególności jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej 

niepozwalającej na należytą realizację zamówienia. 

Izba podziela w tym zakresie stanowisko 

zamawiającego i przystępującego, iż zarzut 

ten  jest  zarzutem  przedwczesnym  i 

niemożliwym  do  potwierdzenia  na  tym  etapie 

postępowania.  Zamawiający  na  razie  wszczął  postępowanie  i  zaprosił  przystępującego  do 

negocjacji, co wcale nie jest równoznaczne z udzieleniem temu wykonawcy zamówienia. Nie 

ma zatem mo

żliwości ustalenia w tym momencie, czy przystępujący spełnia warunki udziału 

w  postępowaniu.  Zarzut,  jako przedwczesny,  podlega  oddaleniu.  Jego  podniesienie  będzie 

możliwe dopiero wówczas, gdy wskutek zmiany okoliczności faktycznych zarzut utraci cechę 

prz

edwczesności. 

Pozostałe podniesione przez odwołującego zarzuty, tj. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 67 

ust. 1 pkt 4 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

P.z.p. w związku z 

art. 58 Kodeksu cywilnego i art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22 

ust. 1 ustawy 

P.z.p., Izba uznała za nieuzasadnione. Zarzuty te zostały podniesione niejako 

w  uzupełnieniu  zarzutów  opisanych  i  rozpoznanych  wyżej.  Wobec  oddalenia  zasadniczych 

zarzutów  odwołania,  zarzuty  o  subsydiarnym  wobec  nich  charakterze  również  podlegały 

oddaleniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………. 

………………………………………. 

……………………………………….