Sygn. akt: KIO 1935/18
KIO 1948/18
WYROK
z dnia 13 listopada 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie:
Jolanta Markowska
Anna Osiecka
Protokolant:
Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19
października 2018 r. oraz 5 listopada 2018 r.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 25
września 2018 r. przez Wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1935/18);
B) w dniu 27
września 2018 r. przez Wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z
siedzibą w Krakowie przy Al. Jana Pawła II 39A (31-864 Kraków) (sygn. akt KIO
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Agencję
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al.
Jana Pawła II 70 (00-175 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
DXC Technology Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowa 2A (02-678 Warszawa) zgłaszającego
pr
zystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1935/18 i KIO 1948/18 po
stronie O
dwołujących Asseco Poland S.A oraz Comarch Polska S.A.
Wykonawcy
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Przemysłowa
105 Rzeszów) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1948/18 po stronie O
dwołującego
Comarch Polska S.A.
orzeka:
A.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Asseco Poland Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1935/18);
B.
Oddala odwołanie wniesione przez Wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z
siedzibą w Krakowie przy Al. Jana Pawła II 39A (31-864 Kraków) (sygn. akt KIO
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Wykonawców Asseco Poland S.A. z
si
edzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1935/18) oraz Comarch Polska S.A z siedzibą w
Krakowie (sygn. akt KIO 1948/18) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców Asseco Poland
S.A.
z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1935/18) oraz Comarch Polska S.A z
siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1948/18) tytułem wpisu od odwołań;
zasądza od Wykonawców Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO
1935/18) oraz Comarch Polska S.A
z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 1948/18) na
rzecz
Zamawiającego kwotę 7.200 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika Zamawiającego w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 1935/18 oraz
KIO 1948/18, w tym:
2.2.1 od Wykonawcy Asseco Poland S.A. (sygn. akt KIO 1935
/17) kwotę 3.600 zł 00
gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2.2 od Wykonawcy Comarch Polska S.A (sygn. akt KIO 1948
/17) kwotę 3.600 zł 00
gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1935/18
KIO 1948/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup usługi
utrzymania i rozwoju
systemu informatycznego OFSA na okres 47 miesięcy (nr
postępowania: DPiZP.2610.19.2018), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu
15 września 2018 r. 2018/S 178-403596, wobec treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w dniach 25 i 27 września 2018 r. odwołania wykonawców: Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1935/18) oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą
w Krakowie (sygn. akt KIO 1948/18).
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2 października 2018 r. sprawy zostały połączone do wspólnego rozpoznania.
Do postępowań odwoławczych przystąpili po stronie Odwołujących: DXC Technology Polska
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (do odwołania o sygn. akt KIO 1935/18 i KIO 1948/18)
oraz Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie (do odwołania o sygn. akt KIO 1948/18).
Przed otwarciem rozprawy w dniu 19.10.2018 r.
Zamawiający wniósł odpowiedzi na oba
odwołania, w których uwzględnił w części zarzuty (nr 2, 3, 6, 7 (w części), 10 z odwołania
Asseco Poland S.A. oraz nr 3, 9, 10, 12, 17 z
odwołania Comarch Polska S.A.) oraz dokonał
zmiany siwz, co nastąpiło w dniach 5 i 31 października 2018r.
Odwołujący Asseco Poland S.A (sygn. akt KIO 1935) w piśmie procesowym z dnia
18.10.2018 r.
cofnął przed otwarciem rozprawy zarzut nr 11 oraz na rozprawie w dniu 5
listopada 2018 r. zarzuty nr 4 i 8.
Odwołujący Comarch Polska S.A (sygn. akt KIO 1948/18) w piśmie procesowym z dnia
18.10.2018 r. cofnął przed otwarciem rozprawy zarzuty nr 8, 15, 16 oraz na rozprawie w dniu
5 listopada 2018 r. zarzuty nr 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 i 13.
Uwzględniając przepis art. 186 ust. 4a Ustawy, odwołania podlegały rozpoznaniu w zakresie
zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, a Odwołujący nie wycofali.
Sygn. akt KIO 1935/18
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1935/18 Izba rozpoznała odwołanie w
zakresie opisanym zarzutami z pozycji: 1,
5, 7 (w części) oraz 9 odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1, art.
22 ust. 1a, art.
29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp zapisów siwz, tj. opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji siwz w zakresie i w sposób wskazany w odwołaniu.
Z
arzuty dotyczą postanowień Wzoru Umowy, tj. załącznika nr 9 do siwz, wskazanych w
uzasadnieniu odwołania, tj.:
Zarzut nr 1 - pkt 2.1.3 i 2.1.34
–definicja Wady.
Zgodnie z definicją „Wadą” jest każde nieprawidłowe działanie Systemu Informatycznego
(SI) niezależnie od przyczyn takiej nieprawidłowości, czyli również spowodowane działaniem
pracowników Zamawiającego, innych wykonawców równolegle wykonujących umowy
dotyczące SI, czy też siłą wyższą. Wprowadzona definicja, jako sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego oraz dobrymi praktykami, a także naruszająca zasadę
odpowiedzialności kontraktowej (art. 471 k.c.) z odpowiedzialności na zasadzie winy na
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, dodatkowo nie uwzględnia zasad na jakich miałoby
być rozstrzygnięte przez Strony, czy w SI występuje nieprawidłowość, czy też jej nie ma.
Wskazane przez Zamawiającego: Awaria, Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny określają
rodzaj Wady ze względu na priorytet ich obsługi. Przy obecnej definicji Awarii wykonawca na
etapie
sporządzania oferty nie może dokonać jej rzetelnej wyceny, gdyż nie da się na
podstaw
ie siwz oszacować liczby Awarii, a to wobec tego, że Zamawiający może dowolnie
każdą Wadę uznać za Awarię, stwierdzając, że jest to „nieprawidłowe działanie”. Przy
o
becnej definicji Wadą jest jakaś nieprawidłowość systemu, w tym będąca wynikiem
działania czy to Zamawiającego, czy to osób trzecich i taka, która nie odnosi się w ogóle do
Dokumentacji. W tym przypadku opis zakresu świadczonej usługi jest otwarty i niepełny.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści definicji „Awarii” frazy: jak również nieprawidłowe
działanie Środowiska lub jego elementu, wykreślenie dotychczasowej definicji „Wady” i
opisanie jej jako brak funkcjonowania lub funkcjonowanie Systemu Informatycznego
niezgodnie z jego Dokumentacją; wadą jest również stan będący rezultatem nieprawidłowej
obsługi SI przez Wykonawcę oraz nieprawidłowość Dokumentacji.
Zarzut nr 5 - pkt 6.14 wzoru umowy
– obowiązki wykonawcy w okresie przejściowym
– odpowiedzialność za Wady Systemu.
Ponieważ nie jest znana jakość Systemu, konstrukcja zobowiązania wykonawcy jest otwarta
i nieokreślona. Wykonawca nie może odpowiadać za błędy popełnione przez innych
wykonawców w produktach odebranych przez Zamawiającego na podstawie innych umów.
W przypadku powzięcia wiedzy o istnieniu takich błędów wykonawca powinien je zgłosić
Zamawiającemu, ale to rolą Zamawiającego jest spowodowanie ich usunięcia i przekazanie
Systemu wolnego od wad. Zgłoszenie wady powinno wiązać się ze zwolnieniem z
odpowiedzialności za jej usunięcie.
Odwołujący wniósł o dokonanie zmian we Wzorze Umowy polegającej na wykreśleniu zdania
Po zakończeniu Okresu Przejściowego Wykonawca staje się odpowiedzialny również za te
wady lub braki informacji, które zostały zgłoszone przez Wykonawcę zgodnie z punktem 6.14
Umowy i nie zostały usunięte przez Zamawiającego lub poprzedniego wykonawcę.
Zarzut nr 7
– pkt. 2.3, 2.4, 2.7 załącznika 2B do Wzoru Umowy – odpowiedzialność
wykonawcy za Wady Dokumentacji wytworzonej przez in
nych wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż wykonawca nie powinien odpowiadać za błędy popełnione przy
tworzeniu Dokumentacji, która powinna być udostępniona bez wad, jako odebrana przez
Zamawiającego. Obecne postanowienia wskazują, że wolą Zamawiającego jest zwolnienie
firmy COMARCH, która obecnie świadczy usługę, z wykonania obowiązku usunięcia wad w
tworzonej przez ten podmiot dokumentacji.
Odwołujący wniósł o wprowadzenie zmian we Wzorze Umowy oraz załączniku nr 2b do
Wzoru U
mowy, które pozwolą realnie konkurować z obecnym wykonawcą.
Zarzut nr 9
– załącznik do wzoru umowy – Podręcznik stosowania metody Punktów
Funkcyjnych
– model IFPUG w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa.
W rozdziale XI, pkt 1.1. wprowadzono obok kryterium „cena” kryterium „deklarowany czas
przekazania oprogramowania Modyfikacji (…)”, dla których wspólnym elementem jest
pojęcie Punktu Funkcyjnego IFPUG. Metoda Punktów Funkcyjnych opisana została w
Podręczniku i stanowi metodę pomiaru złożoności (ilości) oprogramowania, uznawaną w
branży, jako obiektywną metodę porównania cen i efektywności produkcji „ilości”
oprogramowania. Zamawiający stosuje własną, rozszerzoną metodę pomiaru „ilości”
oprogramowania, odbiegająca od normy ISO/IEC 14143. Koniecznym jest zatem, w ocenie
Odwołującego, dołączenie istniejącego modelu IFPUG oprogramowania będącego
przedmiotem planowanych usług Modyfikacji. Jego brak uprzywilejowuje dotychczasowego
wykonawcę (Comarch), który z tej racji zna istniejący model, co daje mu przewagę nad
konkurencją. Każda Modyfikacja bazować będzie na zmianie istniejącego oprogramowania,
a „ilość” zmian będzie wymiarowana zgodnie z Podręcznikiem poprzez wyznaczenie „ilości”
zmian względem istniejącego oprogramowania. Do tego niezbędne jest przeanalizowanie
istniejącego modelu IFPUG, który ustanawia (wyznacza) punkt odniesienia dla przyszłych
pomiarów „ilości” zmian. Ponadto, jako informacja publiczna, model ten powinien być
niezwłocznie udostępniony zgodnie z art. 13 ust. 1 Ustawy o dostępie do informacji
publicznej (w ter
minie 14 dni od dnia złożenia wniosku).
Odwołujący wniósł o dołączenie do siwz pełnego modelu IFPUG oprogramowania Systemu
Informatycznego w postaci plików projektowych narzędzia Enterprise Architect i/lub raportów
z tego narzędzia uwzględniających wszystkie elementy tego modelu.
Sygn. akt KIO 1948/18
W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 1948/18 Izba rozpoznała odwołanie w
zakresie opisanym zarzutami z pozycji: 1, 4 , 5,
14 oraz 18 odwołania.
Odwołujący Comarch zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów art. 7
ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp opisu przedmiotu zamówienia, a także Wzoru Umowy
regulującego sposób realizacji przedmiotu umowy w sposób niepełny, niejednoznaczny,
wewnętrznie sprzeczny, co prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji siwz w zakresie i w sposób wskazany w uzasadnieniu.
Zarzuty dotyczą postanowień Wzoru Umowy (załącznika nr 9 do siwz), wskazanych w
uzasadnieniu, tj.:
Zarzut nr 1-
Wymóg dysponowania zasobami gwarantującymi zapewnienie
wydajności realizacyjnej 3000 Punktów Funkcyjnych (PF) na miesiąc – w skutek czego
niemożliwym jest dokonanie wyceny oferty (zał. 4C wzoru umowy).
Zamawiający ustalił sposób wynagrodzenia za usługę wchodzącą w skład Modyfikacji (G4)
za wykorzystaną liczbę PF, a nie w sposób ryczałtowy (§ 8 pkt 8.10 wzoru umowy).
Wskazany wymóg z załącznika 4C nakłada na wykonawcę obowiązek utrzymywania przez
cały okres umowy zespołu zdolnego do wykonania tych Modyfikacji, przy jednoczesnym
ryzyku, że zespół ten nie zostanie w całości wykorzystany, a Wykonawca będzie ponosił
koszty jego utrzymania (zespół ponad 100 osób). Zespół dedykowany usłudze G4 nie może
być wykorzystany do innych zadań. Przynajmniej część tego zespołu musi pozostawać cały
czas w gotowości do realizacji zleceń, aby nie narażać wykonawcy na kary umowne.
Jednocześnie sposób rozliczania „Modyfikacji”, tj. za wykonane produkty, stosownie do
liczb
y PF zużytych do ich realizacji, uniemożliwia wycenę usługi wymagającej zapewnienia
gotowości realizacyjnej. Nie ma odrębnej pozycji w formularzu wyceny, w której można
byłoby uwzględnić koszt utrzymania zespołu w gotowości, a które mogą przekraczać kilkaset
tysięcy złotych miesięcznie. Kosztu tego nie sposób przełożyć na cenę PF, gdyż nie
wiadomo ile PF zostanie ostatecznie zamówione. W formularzu oferty określona liczba
287 PF stanowi wartość szacunkową służącą porównaniu ofert i może być zmniejszona
po dokonanej ocenie ofert. Konieczność pozostawania w gotowości do realizacji 3000
PF/miesięcznie w ocenie Odwołującego nie jest uzasadniona realnymi potrzebami
Zamawiającego. Gdyby podzielić liczbę 46 287 PF przez 44 miesiące, średnia miesięczna
wyniosłaby 1051,98 PF. Oznaczałoby to, że wykorzystując pulę 3000 PF miesięcznie po
około 15,42 miesiąca wykorzystana zostałaby cała pula, a przez pozostałe 28 miesięcy
wykonawca utrzymywałby bez celu gotowość na poziomie 3000 PF. Kosztu tego nie można
uwzględnić w koszcie innej usługi, co byłoby czynem nieuczciwej konkurencji rozumianym,
jako przerzucenie kosztu do pozycji rozliczanych ryczałtem. Brak możliwości uwzględnienia
kosztu w cenie oferty prowadzić będzie do świadczenia usługi pod tytułem darmym, co jest
sprzeczne z art. 2 pt 13 Pzp. Odwołujący nie neguje samej istoty wymagania ale postuluje
dokonanie takich zmian w siwz, aby było możliwe obliczenie i uwzględnienie tego kosztu w
cenie oferty. Może to nastąpić przez określenie pozycji kosztowej w ramach Grupy Usług
Rozwoju (Modyfikacji) (G4) z zapewnieniem całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie
minimum 3000PF miesięcznie. Inną możliwością jest urealnienie wielkości wymaganej
maksymalnej zdolności wytwórczej i zadeklarowanej przez Zamawiającego, jako
zagwarantowanej do zamówienia miesięcznie (np. minimalnej zamawianej miesięcznie na
poziomie 1000PF i maksymalnej zdolności wytwórczej na poziomie 2000PF). Zamawiający
mógłby również zrezygnować z określenia sztywnej liczby PF w ramach maksymalnej
gwarantowanej zdolności wytwórczej i zastąpić ją mechanizmem, w którym to wykonawca w
danym miesiącu określi, jaką posiada zdolność wytwórczą (ile jest w stanie wytworzyć PF
posiadanym zespołem).
Zarzut nr 4: Zawarcie w kryteriach oceny ofert i w procedurze wyceny modyfikacji
deklaracji sztywnego powiązania rozmiaru Modyfikacji z czasem jej realizacji
Zamawiający ustalił kryterium oceny ofert „Deklarowany czas przekazania oprogramowania
Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych” o wadze 24%, w którym oceniany będzie
deklarowany przez w
ykonawcę czas wyliczony w Punktach Funkcyjnych (PF). Zamawiający
określił przedziały dni roboczych dla Modyfikacji w zależności od ich rozmiaru
zwymiarowanego w PF (tabele 1-
6). W ocenie Odwołującego wskazane kryterium jest
niemożliwe do oszacowania i nie daje tym samym wykonawcom możliwości złożenia oferty.
Wynika to z faktu, iż Zamawiający posłużył się zmodyfikowaną metodą PF IFPUG, co
uniemożliwia oszacowanie czasu realizacji Modyfikacji zwymiarowanej z użyciem PF.
Podręcznik nie był dotychczas stosowany, zatem wykonawcy nie posiadają żadnych
statystyk pozwalających określić jak jeden PF będzie pracochłonny i czasochłonny do
wykonania. Zgodnie z nowym podręcznikiem ta sama funkcjonalność zwymiarowana będzie
inną liczbą PF. Z uwagi na jej statystyczny charakter nie można wykluczyć, iż dwie
Modyfikacje o tej samej złożoności będą realizowane w różnym czasie. Zamawiający
natomiast zamierza egzekwować i karać wykonawcę za niedotrzymanie zadeklarowanych
ter
minów. W ocenie Odwołującego bardziej odzwierciedlającym rzeczywistość i możliwym do
oszacowania parametrem byłoby przyjęcie średniej relacji czasu realizacji do liczby PF,
egzekwowanej np. w interwale miesięcznym.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji kryterium oceny
ofert, a także pkt 8 załącznika 4C do siwz w ten sposób, aby kryterium oceny był uśredniony
statystycznie czas realizacji M
odyfikacji względem ich rozmiaru w Punktach Funkcyjnych.
Zarzut nr 5 - s
formułowanie w ramach kryterium ceny ofert „deklarowany czas
przekazania oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych” i w procedurze wyceny
M
odyfikacji schodkowych przedziałów powiązania rozmiaru Modyfikacji z czasem jej
realizacji.
Z uwagi na podane przedziały czasów, w jakich miałyby zostać wykonane Modyfikacje,
opisane dla ustalonych progów PF (np. 54 dni robocze dla Modyfikacji zwymiarowanej ilością
600 PF, a dla Modyfikacji wynoszącej 601 PF najkrótszy możliwy czas to 80 dni roboczych)
siwz nie znajduje oparci
a w metodyce i jest nieuzasadniona i niecelowa. Przyjęte przedziały
dni roboczych przyjęte zostały arbitralnie przez Zamawiającego i są bardzo wąskie
(odpowiednio dwa, cztery, sześć, dziesięć i dwadzieścia dni roboczych). Taka konstrukcja
nie daje możliwości zadeklarowania rzeczywistych obliczonych lub oszacowanych czasów
realizacji dla danego wymiaru określonego w PF. Wykonawcy nie mogą określić
rzeczywistego (wynikającego z doświadczenia) czasu realizacji prac.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji kryterium oceny ofert, a także
pkt 8 załącznika nr 4C do siwz w ten sposób, aby kryterium oceny był deklarowany parametr
odzwierciedlający w sposób ciągły relację czasu realizacji Modyfikacji względem ich rozmiaru
w PF.
Zarzut nr 14
– wymaganie utrzymania stałych zespołów realizujących usługi przy
jednoczesnym uprawnieniu do jednostronnego zawieszenia świadczenia usług.
Zgodnie z zapisami pkt 3.7 Wzoru Umowy Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego
zawieszenia świadczenia wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk
(G1) oraz Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3), na co Wykonawca
wyraża zgodę. W takiej sytuacji wykonawcy nie należy się wynagrodzenie ryczałtowe
przypisane do tej Grupy Usług. Zamawiający uprawniony będzie również do jednostronnego
wznowienia Usług z co najmniej 3 miesięcznym wyprzedzeniem.
Oznacza to, że Zamawiający w dowolnym momencie może zawiesić i w dowolnym
momencie odwiesić obowiązek świadczenia Usług G1 i G3 i to na dowolny okres. W
skra
jnym przypadku może w ogóle nie dojść do świadczenia tych Usług. Okres świadczenia
U
sługi stanowi kluczowy parametr uwzględniany przy szacowaniu zasobów niezbędnych do
świadczenia Usług oraz związane z tym koszty. W efekcie tych postanowień wykonawcy nie
j
est znany pewny zakres zamówienia, co naraża na poniesienie kosztów związanych z
utrzymaniem w pełnej gotowości zasobów dedykowanych do świadczenia tych Usług przez
cały okres trwania umowy. Zapisy siwz uniemożliwiają kalkulację i rzetelne przygotowanie
oferty. W
ykonawca nie ma żadnej pewności otrzymania wynagrodzenia, ma za to pewność
ponoszenia kosztów pozostawania w gotowości (zatrudnienia pracowników).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji przez
doprecyzowanie postanowień pkt 3.7 Wzoru Umowy w ten sposób, aby Zamawiający był
uprawniony do zawieszenia świadczenia Usług nie częściej niż dwukrotnie w trakcie trwania
Umowy dla danej G
rupy Usług, przy czym łączny czas zawieszenia danej Grupy Usług nie
powinien
przekraczać sześciu miesięcy, a wznowienie świadczenia danej Usługi
poprzedzone było cztero, a nie trzymiesięczną notyfikacją.
Zarzut nr 18
– pkt 16 Wzoru Umowy – nieprecyzyjne i potencjalnie groźne dla
wykonawcy
postanowienia
z
punktu
widzenia
ochrony
know-how
i
tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa.
Zamawiający zastrzegł, iż Zamawiający oraz Wykonawca są uprawnieni do korzystania z
informacji oraz danych uzyskanych od drugiej Strony, w tym informacji wrażliwych w celach
bezpośrednio związanych z obsługą Systemu Informatycznego. W szczególności
Zamawiający może ujawniać takie informacje innym dostawcom oraz wykonawcom, którzy
będą świadczyć usługi w odniesieniu do SI na podstawie innej umowy. Strona
udostępniająca zawrze z podmiotem otrzymującym informacje umowę o zachowaniu
poufności na zasadach co najmniej takich, jak zasady określone w pkt 16 Umowy. Zakres
informacji nie może być szerszy niż niezbędny.
Wskazane zapisy dotyczą wrażliwych informacji, a zatem stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy. Know-how i informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
nie powinny być ujawniane podmiotowi przejmującemu świadczenie usług. To informacje
wewnętrzne, własna wiedza wykonawcy na temat tego, jak wykonywać we własnej
organizacji określone czynności i nie ma potrzeby się nimi dzielić z innym podmiotem. Nie
stanowi know-
how wiedza o usługach, które były świadczone na rzecz Zamawiającego i
mają być przejęte przez Zamawiającego lub nowego wykonawcę. Zgodnie z dobrymi
praktykami informacje te powinny być przekazane w ramach transferu wiedzy przez
wykonawcę dotychczas świadczącego usługi.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 16.8 Wzoru Umowy w sposób
wskazany przez Odwołującego, przez wyłączenie transferu know-how Wykonawcy oraz
informacji wrażliwych (tajemnicy przedsiębiorstwa).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba nie dopatrzyła się przesłanek do odrzucenia odwołań, które zostały skierowane na
rozprawę w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu, tj. nieuwzględnionych przez
Zamawiającego i niewycofanych przez Odwołujących.
Rozpoznając odwołania Izba uwzględniła stan faktyczny wynikający z treści postanowień
siwz w brzmieniu obowiązującym na dzień wydana orzeczenia, tj. z uwzględnieniem zmian
dokonanych już po wniesieniu odwołań.
Izba ustaliła.
Przedmiot zamówienia stanowi usługa utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA
na okres 47 miesięcy, świadczona w podziale na grupy: G1 (Grupa Usług Utrzymania
Środowisk: Usługa Administracji Środowiskami (G1U1), Usługa Monitorowania Dostępności i
Wydajności (G1U2), Usługa Instalacji (G1U3)); G2 (Grupa Usług Zapewnienia Jakości:
Usługa Usuwania Wad (G2U2), Usługa Zarządzania Kodem i Dokumentacją (G2U2), Usługa
Integracji i Certyfikacji (G2U3)); G3
(Grupa Usług Administracji Systemem Informatycznym),
G4
(Grupa Usług Rozwoju/Modyfikacji). Niezależnie od powyższych grup, w zakres Usług
wchodzą również: Usługi Zleceń Operacyjnych, Usługi Okresu Przejściowego, Usługi
związane z Przekazaniem Usług. Usługa Modyfikacji (G4) stanowić musi 61,38% ceny
oferty. Realizacja Usługi Modyfikacji będzie wynikała z bieżących potrzeb Zamawiającego
(pkt 2 siwz).
Usługi z grup G1, G2, G3 rozliczane są wynagrodzeniem miesięcznym (ryczałtowym). W
sytuacji,
gdy Usługa nie będzie świadczona przez okres pełnego miesiąca, wynagrodzenie
za Usługi z grup G1, G2 oraz G3 (z wyłączeniem Usługi Integracji i Certyfikacji) zostanie
ustalone na poziomie odpowiadającym iloczynowi dni oraz 1/30 miesięcznej stawki
ryc
załtowej (pkt 8.9 wzoru umowy). Zamawiający zabezpieczył budżet na zwiększenie
ryczałtu miesięcznego za Usługi G1U1 i G1U2, w sytuacji zmiany liczby elementów
Środowiska Produkcyjnego (Tabela III formularza ofertowego). W przypadku zmiany liczby
elementów Środowiska Produkcyjnego, w stosunku do liczby określonej w załączniku nr 10
do Umowy, ryczałt miesięczny dla Usługi Administracji Środowiskami lub Usługi
Monitorowania Dostępności i Wydajności ulegnie zmniejszeniu lub zwiększeniu (pkt. 8.13).
Zwiększenie/zmniejszenie
ryczałtu
miesięcznego
każdorazowo
odpowiednio
zwiększy/zmniejszy wynagrodzenie za te Usługi i jednocześnie pomniejszy/powiększy
budżet na zwiększenie ryczałtu miesięcznego (załącznik nr 8, poz. 6 tabeli). Zgodnie z pkt
8.17 Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany łącznego wynagrodzenia brutto dla
poszczególnych Usług, poprzez przeniesienie środków pomiędzy tymi Usługami.
Usługa Zleceń Operacyjnych rozliczana będzie roboczodniem, natomiast wynagrodzenie z
tytułu wykonania Usługi Modyfikacji (G4) stanowić będzie iloczyn Punktów Funkcyjnych
zatwierdzonych przez Zamawiającego dla danej Modyfikacji oraz jednostkowej stawki Punktu
Funkcyjnego wskazanej w formularzu oferty.
Zgodnie z rozdziałem II siwz Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w terminie 47
miesięcy od daty podpisania Umowy lub do wyczerpania kwoty wynagrodzenia brutto, o
którym mowa w pkt 8.1 Wzoru Umowy. Zamawiający przewidział w pkt I.4 siwz możliwość
udzielenia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 U
stawy zamówienia z wolnej ręki wykonawcy
usług w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów Izba zważyła.
Sygn. akt KIO 1935/18
Ad. 1
– definicja Wady.
„Awaria - oznacza Wadę powodującą brak możliwości wykorzystywania którejkolwiek z funkcji
Aplikacji w danym momencie przez wszystkich użytkowników w przynajmniej jednej lokalizacji
Zamawiającego [Biuro Powiatowe (BP) lub Oddział Regionalny (OR) lub Centrala), jak również
nieprawidłowe działanie Środowiska lub jego elementu”
„Wada - każda nieprawidłowość Systemu Informatycznego bądź nieprawidłowość Dokumentacji,
w tym: Awaria, Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny; Wadą jest również stan będący rezultatem
nieprawidłowej obsługi SI przez Wykonawcę”
W załączniku 2A do wzoru umowy opisana została szczegółowo Usługa Usuwania Wad
(G2U1), stanowiąca grupę Usług Zapewnienia Jakości, której celem jest zapewnienie
niezawodnego i optymalnego funkcjonowania Systemu Informatycznego, usuwanie Błędów
występujących w Systemie Informatycznym, pielęgnacja Systemu Informatycznego poprzez
wykonywanie czynności związanych z obsługą Zgłoszeń, usuwaniem Wad, nadzorem nad
całością kodu źródłowego i Dokumentacji, a także wdrażanie do Systemu Informatycznego i
Dokumentacji produktów niewykonanych przez Wykonawcę oraz przejęcie przez
Wykonawcę odpowiedzialności za ich właściwą integrację z SI i Dokumentacją oraz dalsze
utrzymanie
. Usługi G2U1 realizowane będą na podstawie Zgłoszenia od Zamawiającego po
przeprowadzeniu weryfikacji przyczyny Z
głoszenia i potwierdzenia przez Wykonawcę
istnienia Wady. Jeżeli zgłoszenie nie dotyczyć będzie Wady, wykonawca poinformuje o tym
fakcie Zamawiającego wskazując uzasadnienie dokonanej oceny lub przypisze zgłoszenie
do odpowiedniej Usługi (pkt 2.2.4.1 i 2.2.4.2). Zgodnie z pkt 2.2.5.7 za usunięcie Wady
uznaje się usunięcie Wady w Systemie Informatycznym (skuteczne wdrożenie skutecznej
Poprawki w Środowisku Produkcyjnym), wraz z usunięciem wszystkich skutków Wady, które
powstały również podczas świadczenia usług przez poprzedniego Wykonawcę. Do Czasu
Realizacji Zgłoszenia wlicza się prace związane z przygotowaniem Poprawki, jej
zainstalowania i przetestowania na środowisku testowym Zamawiającego (pkt 2.2.5.3).
Jeżeli istnieje możliwość przywrócenia działania Systemu Informatycznego poprzez
zastosowan
ie obejścia (tymczasowego usunięcia Wady zapewniającego możliwość realizacji
funkcji Systemu Informatycznego mimo pewnych utrudnień w użytkowaniu go) w terminie
krótszym, niż wynika to z kategorii Zgłoszenia, Wykonawca jest zobowiązany do podjęcia
takiego
działania niezwłocznie (pkt 2.2.6). Zamawiający przewidział możliwość uzgodnienia
odrębnego terminu dla usuwania skutków Wad (pkt 5.2.1 – obsługa zgłoszeń).
Isto
ta zarzutu sprowadzała się do kwestionowania możliwości objęcia definicją Wady stanu
nieprawid
łowości działania SI, która nie byłaby odniesiona do Dokumentacji opisującej ten
system. Według Odwołującego przy obecnej definicji Awarii Wykonawca na etapie oferty nie
może dokonać rzetelnej wyceny oferty, gdyż nie da się na podstawie siwz oszacować liczby
Awarii, a to wobec tego, że Zamawiający może dowolnie każdą Wadę uznać za Awarię,
stwierdzając, że jest to „nieprawidłowe działanie”. Przy obecnej definicji Wadą jest jakaś
nieprawidłowość systemu, w tym będąca wynikiem działania czy to Zamawiającego, czy to
osób trzecich i taka, która nie odnosi się w ogóle do Dokumentacji. W tym przypadku opis
zakresu świadczonej usługi jest otwarty i niepełny.
Zamawiający bezzasadność zarzutu opierał na wykazaniu, że sama definicja Wady, jest
prawidłowa i wskazuje na zdarzenia zdefiniowane związane z Dokumentacją, takie jak
Awaria, Błąd Krytyczny i Błąd Niekrytyczny. Zamawiający w wielu miejscach specyfikacji
używa definicji Wady do zidentyfikowania różnych zdarzeń, z którymi ma się wiązać lub nie
odpowiedzialność Wykonawcy za wykonane prace. W jego ocenie Odwołujący powinien był
wskazać te zapisy siwz, które miałyby zagrażać interesom Wykonawcy, co pozwoliłoby
odnieść się do konkretnych postanowień i wynikających z nich obowiązków Wykonawcy.
Izba oddaliła odwołanie.
Decydującą była ocena, czy przyjęta na potrzeby ustalenia zakresu zobowiązania
W
ykonawcy, stanowiącego przedmiot świadczenia utrzymania prawidłowego działania
systemu, definicja Wady mogła prowadzić do naruszenia art. 29 oraz 7 Ustawy. Odwołujący
nie kwest
ionowała samego zobowiązania dotyczącego usuwania Wad Systemu IT,
stanowiącego istotę zamówienia na utrzymanie w kolejnym okresie działającego już
systemu. Wątpliwości jakie podnosił sprowadzały się zasadniczo do wykazania, iż definicja
Wady umożliwi Zamawiającemu swobodne obciążanie Wykonawcy obowiązkiem usuwania
wszelkich nieprawidłowości w działaniu systemu, niezależenie od ustalenia, czy zgodnie z
dokumentacją systemu za taką wadę mogą być uznane. Źródłem tych wątpliwości jest ujęcie
definicji w sposób otwarty, tj. pozostawiając w jej zasięgu nie tylko nieprawidłowości, które
op
isane są zdarzeniami ujętymi w Dokumentacji Systemu, ale również wszelkimi innymi,
jeżeli miałyby one wpływ na prawidłowe działanie systemu. Zasadniczym argumentem
podnoszonym prz
ez Odwołującego był brak możliwości wyceny kosztów usługi usuwania
W
ad, co jednocześnie miało świadczyć o uprzywilejowaniu obecnego wykonawcy, tj. spółki
Comarch, który miał mieć szerszą wiedzę o ilości występujących Wad. Żądanie zmiany
sformułowane w odwołaniu zmierza do tego, aby zdefiniować Wadę, jako brak
funkcjonowania lub funkcjonowanie Systemu Informatycznego niezgodnie z jego
Dokumentacją; wadą jest również stan będący rezultatem nieprawidłowej obsługi SI przez
Wykonawcę oraz nieprawidłowość Dokumentacji. Zasadniczo Odwołujący zmierzał do
wykazania, iż definicja powinna odwoływać się do obiektywnego miernika, jakim jest
Dokumentacja Systemu.
Izba zauważa, iż zarzutem objęto samą definicję Wady bez dalszych zapisów siwz w tym
załącznika nr 2A do Wzoru Umowy, które pozwoliłyby na ocenę jej skutków z punktu
widzenia odpowiedzialności kontraktowej Wykonawcy. Zasadniczo na tej podstawie Izba nie
mogła ocenić, czy rozumienie Wady jako każdej nieprawidłowości w działaniu Systemu
Informatycznego prowadzi do
niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia,
wymagającej ingerencji w postaci usunięcia tego fragmentu z opisu definicji. Wykonawca nie
wskazał żadnych postanowień siwz, na podstawie których możliwe byłoby stwierdzenie, iż
Zamawiający dopuścił się naruszenia ogólnych zasad kontraktowych. Z drugiej strony Izba
uwzględniła potrzebę zabezpieczenia celu zamówienia opisanego w preambule, jako
zapewnienie ciągłego, bezawaryjnego i sprawnego korzystania z Systemu Informatycznego.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż funkcjonujący system był utrzymywany i rozwijany przez
różnych wykonawców, co wymusza konieczność dostosowania metody świadczenia Usługi
do aktualnego rozwoju SI, jak również współpracy z wykonawcą, który bezpośrednio przez
Wykonawcą zajmował się utrzymaniem systemu (pkt 1.7 i 1.4 Preambuły).
Zgodnie z zapisami załącznika 2A dotyczącego Usługi Usuwania Wad (G2U1) działanie
Wykonawcy polegać ma na wykonywaniu czynności związanych z obsługą Zgłoszeń,
usuwaniem Wad, nadzorem nad całością kodu źródłowego i Dokumentacji, a także
wdrażaniu do Systemu Informatycznego i Dokumentacji produktów niewykonanych przez
Wykonawcę oraz przejęcie przez Wykonawcę odpowiedzialności za ich właściwą integrację
z SI i Dokumentacją oraz dalsze utrzymanie. Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń co do
sposobu ujęcia jego obowiązków w zapisach załącznika, kwestionując dopuszczalność
odwołania się w definicji do zdarzeń opisanych jako nieprawidłowość Systemu
Informatycznego. Zmiana definicji, w ocenie Izby,
istotnie zmieniałoby optykę zobowiązania
Wykonawcy do usunięcia Wad, jak również pozostałych obowiązków jakie wiążą się z
utrzymaniem systemu w stanie bezawaryjnym od momentu przejęcia odpowiedzialności za
ten system. Istota przedmiotowego zamówienia, które dotyczy systemu działającego i stale
rozwijanego z udziałem różnych podmiotów, wskazuje na konieczność uwzględnienia
bagażu jaki wiąże się z przejęciem systemu w celu jego dalszego utrzymania i rozwoju. Nie
można wykluczyć sytuacji, iż przejmowany system jest w momencie podpisania umowy
„innym” system od opisanego w Dokumentacji Systemu. Wynikać to może chociażby z
dokonywanych w okresie przejściowym zmian, czy też braków w dotychczasowej
Dokumentacji. W ocenie składu orzekającego, ograniczenie się wyłącznie do Dokumentacji
nie jest właściwe z tego tytułu, iż przedmiotem zamówienia jest przede wszystkim System
Informatyczny, którego zapewnienie prawidłowego działania stanowi efekt i cel tego
zamówienia. Dokumentacja stanowi natomiast jego wtórny obraz i stanowi jedynie jego opis.
Ogranicz
enie Wady Systemu Informatycznego wyłącznie do nieprawidłowości ocenianej z
punktu widzenia Dokumentacji,
w ocenie Izby stanowiłoby istotną zmianę, której skutków bez
odniesienia się do pozostałych zapisów siwz, nie można oceniać. Podnoszony argument
mający wskazywać na dowolność, czy też arbitralność decyzji Zamawiającego nie broni się
w świetle przywołanych zapisów załącznika 2A do Wzoru Umowy. Zgodnie z tymi zasadami
to Wykonawca dokonywać będzie weryfikacji przyczyn Zgłoszenia i potwierdzać istnienie
Wa
dy, jak również przypisywać Zgłoszenie do odpowiedniej Usługi (pkt 2.2.4.1 i 2.2.4.2).
Zgodnie z pkt 2.2.5.7
za usunięcie Wady uznaje się usunięcie Wady w Systemie
Informatycznym (skuteczne wdrożenie skutecznej Poprawki w Środowisku Produkcyjnym),
wra
z z usunięciem wszystkich skutków Wady, które powstały również podczas świadczenia
usług przez poprzedniego Wykonawcę. Zapis ten wskazuje na istotną kwestię, która nie
powinna umknąć przy ocenie skutków ujęcia definicji Wady, tj. istnienia odpowiedzialności za
system, jako produkt powstały z udziałem różnych podmiotów w różnym czasie, co może
oznaczać konieczność podejmowania działań naprawczych przez nowego wykonawcę
również wobec już wcześniej wykonanych prac. Trudno w oparciu o samą definicję przyjąć,
iż opis przedmiotu zamówienia nie gwarantuje zachowania zasad uczciwej konkurencji, czy
też równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby argumenty podniesione przez
Odwołującego nie przekonywały i w związku z tym zarzut podniesiony w tym zakresie Izba
oddal
iła, jako nieudowodniony.
Izba uznała, iż sposób ujęcia definicji Wady nie narusza przepisów Ustawy w ten sposób, że
czyni
opis przedmiotu zamówienia niejasnym, czy też wskazuje na uprzywilejowanie
obecnego wykonawcy usługi. Zapis warunków umowy jest jasny w swojej treści i wskazuje
na konieczność usuwania wszelkich Wad w działaniu systemu IT, które powstaną w trakcie
trwania umowy. Uznanie, jak chciał to Odwołujący, iż tylko nieprawidłowości opisane w
Dokumentacji S
ystemu byłyby objęte zobowiązaniem Wykonawcy mogłoby prowadzić do
sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby wyegzekwować od Wykonawcy obsługującego
system podjęcia działań naprawczych. Faktycznie oznaczałoby to, że pomimo zawartej
umowy Zamawiający nie miałby zabezpieczonego prawidłowego działania systemu. Mając
na uwadze specyfikę zamówienia obejmującego usługę usuwania nieprawidłowości w
działaniu systemu IT, próba ograniczania zakresu Wad objętych zamówieniem prowadzić
może do ryzyka utraty funkcjonalności systemu. W ocenie Izby definicja Wady nie uprawnia
do wniosku, iż obecnie świadczący usługę podmiot, posiada szerszą wiedzę co do
możliwych do wystąpienia wad, a przez to jako jedyny może oszacować w sposób
prawidłowy koszt usługi. Przede wszystkim brak jest logicznego uzasadnienia dla
posta
wionej tezy, iż wykonawca ten wie ile Wad w systemie może wystąpić w trakcie
realizacji umowy. Jako zdarzenie niepewne
może powodować sytuację, w której każdy z
zainteresowanych oszacuje w sposób indywidualny ryzyko jak i koszty tej Usługi. Każdy
wykonawca
, który będzie świadczył usługę w kolejnych 44 miesiącach musi spodziewać się
różnego natężenia prac dotyczących usuwania Wad, co nie czyni jeszcze opisu przedmiotu
zamówienia niezgodnym z Ustawą.
Ad. 5
– obowiązki Wykonawcy w okresie przejściowym – odpowiedzialność za Wady
Systemu opisane w pkt 6.14 i 6.15 załącznika nr 9 do siwz (Wzór Umowy).
„6.14 Wykonawca w trakcie Okresu Przejściowego jest zobowiązany do weryfikacji, czy
przejmowany przez niego System informatyczny nie posiada wad i czy poprzedni wykonawca
przekazał Wykonawcy wszelkie informacje, które będą potrzebne do należytego świadczenia
Usług. Jeżeli Wykonawca stwierdza istnienie wady lub brak informacji, które są potrzebne do
należytego świadczenia Usług, to jest zobowiązany, aby w trakcie Okresu Przejściowego zgłosić
taki brak Zamawiającemu oraz żądać usunięcia wady lub dostarczenia informacji potrzebnych do
należytego świadczenia Usług od poprzedniego wykonawcy. Nieusunięcie wad lub niedostarczenie
informacji, o których mowa w poprzednim zdaniu, nie zwalnia Wykonawcy z zobowiązania do
należytego świadczenia Usług.
6.15 Strony zgodnie postanawiają, że brak zgłoszenia żądań usunięcia wady łub dostarczenia
informacji potwierdza przekazanie Wykonawcy Systemu informatycznego wraz ze wszystkimi
informacjami (w tym Dokumentacją) w stanie, który umożliwiają należyte świadczenie Usług po
Okresie Przejściowym. Po zakończeniu Okresu Przejściowego Wykonawca jest odpowiedzialny za
wszelkie wady Systemu Informatycznego i Dokumentacji. Po zakończeniu Okresu Przejściowego
Wykonawca staje się odpowiedzialny również za te wady lub braki informacji, które zostały
zgłoszone przez Wykonawcę zgodnie z punktem 6.14 Umowy i nie zostały usunięte przez
Zamawiającego lub poprzedniego wykonawcę."
Zasadniczym z punktu widzenia postawionego zarzutu jest stwierdzenie Odwołującego ujęte
w odwołaniu, iż Wykonawca nie może odpowiadać za błędy popełnione przez innych
wykonawców w produktach odebranych przez Zamawiającego na podstawie innych umów.
Sku
tkiem takiego ujęcia obowiązków nowego Wykonawcy byłoby nałożenie na
Zamawiającego obowiązku dochodzenia od wcześniejszych Wykonawców usunięcia Wad
systemu, które zostałyby zgłoszone przez obecnego Wykonawcę w okresie przejściowym.
Zamawiający przewidział okres przejściowy, wynoszący 3 miesiące od podpisania Umowy, w
którym to Wykonawca ma możliwość zapoznania się z Systemem i zgłoszenia uwag o jego
działaniu, które mógłby następnie Zamawiający przekazać poprzedniemu wykonawcy.
Chociaż okres 3 miesięcy, czy też nawet 6, może nie wystarczać do wykrycia wszystkich
błędów Systemu, które mogą pojawić się w każdym czasie, w szczególności przy
dokonywanych Modyfikacjach Systemu, Zamawiający przyjął, iż to nowy Wykonawca bierze
na siebie ciężar i bagaż prac dotychczas wykonanych, jako odpowiedzialny za prawidłowe
działanie Systemu w okresie kolejnych 44 miesięcy.
Oddalając odwołanie Izba uznała, iż specyfika przedmiotowej Usługi związanej z
utrzymaniem rozbudowywanego systemu informatycznego uzasadnia taki sposób rozkładu
odpowiedzialności, gdyż Zamawiający nie może, w inny sposób zabezpieczyć się przed
ewentualnymi skutkami wadliwości systemu po jego przejęciu przez nowego Wykonawcę.
Żądanie Odwołującego nie może być zrealizowane w sposób, w jaki wskazuje w treści
odwołania, gdyż prowadziłoby to do tego, że Zamawiający musiałby zarządzać systemem, tj.
monitorować wykryte wadliwości i oczekiwać od pierwszego Wykonawcy przyjęcia
odpowiedzialności za błędy, co jest trudne do wykazania i zweryfikowania już w trakcie
dokonywanych Modyfikacji i wprowadzonych zmian w Systemie po jego odebraniu przez
nowego Wykonawcę. Izba miała na uwadze konieczność zapewnienia osiągnięcia, celu
usługi usuwania Wad stanowiącej obok Usługi Modyfikacji, czy też utrzymania przedmiot
zamówienia, którym jest zabezpieczenie niezawodnego działania systemu informatycznego.
Tym czasem zmiana do jakiej doprowadziłoby usunięcie obowiązku wynikającego z pkt 6.14,
w sposób istotny zmieniłaby zakres prac, których celem jest tworzenie Systemu i jego
utrzym
anie, gwarantujące prawidłowe działanie. Skoro przedmiotem Umowy ma być
świadczenie usługi utrzymania i rozwoju systemu informatycznego w kolejnym okresie jego
eksploatacji, to wszelkie Wady jakie system ten posiada lub powstaną na skutek
dokonywanych Mody
fikacji, obciążać będą w takim samym stopniu każdego wykonawcę, z
jakim podpisana zostanie umowa w sprawie zamówienia publicznego. Istotnym pozostaje
przede wszystkim zapewnienie prawidłowego działania systemu, co wymaga od nowego
wykonawcy gotowości podjęcia odpowiedzialności za pełne spektrum usterek, uchybień lub
nieprawidłowości systemu, które dotychczas nie wystąpiły lub nie zostały usunięte w związku
z wygaśnięciem umowy zawartej z dotychczasowym wykonawcą. Próba ograniczenia
zakresu odpowiedzialności wykonawcy do zdarzeń, jakie wystąpią już po zawarciu z nim
umowy, ponownie może stwarzać zagrożenie dla dalszego rozwoju i działania systemu
podlegającego stałym zmianom w miarę zmiany potrzeb Zamawiającego. Odwołujący nie
wykazał zasadności zarzutu, w szczególności nie wykazał, aby obecny wykonawca
znajdował się w uprzywilejowanej sytuacji. Obawy związane ze sposobem wykonywania
obowiązków przez dotychczasowego wykonawcę nie uzasadniają zmiany zasad przejęcia
odpowiedzialności przez nowego wykonawcę, który nie jest autorem całości zmian
dotychczas wprowadzonych. Próba poszukiwania odpowiedzialnego za ewentualne błędy w
okresie przejściowym może stanowić mechanizm blokujący sprawne działanie systemu. Izba
nie znalazła potwierdzenia dla tezy, iż dotychczasowy wykonawca ma mieć pełną wiedzę co
do ilości błędów, jakim dotknięty jest system. Skoro system działa i jest stale rozwijany nie
można a priori zakładać, iż błędy jakie mogą wystąpić stanowią efekt działań wcześniejszego
wykonawcy, a nie -
tkwiących w systemie założeń lub rozwiązań, które uwidocznią się w
trakcie jego pracy. Nowy wykonawca powinien być gotowy przyjąć w sposób płynny po
zawarciu umowy z Zamawiającym odpowiedzialność za dalszą pracę z systemem.
Ad. 7
– odpowiedzialność Wykonawcy za Wady Dokumentacji wytworzonej przez innych
Wykonawców (pkt. 2.3, 2.4, 2.7 załącznika 2B do Wzoru Umowy).
Odwołujący wskazał, iż wykonawca nie powinien odpowiadać za błędy popełnione przy
tworzeniu Dokumentacji, która powinna być udostępniona bez wad, jako odebrana przez
Zamawiającego. Obecne postanowienia wskazują, że wolą Zamawiającego jest zwolnienie
firmy COMARCH, która obecnie świadczy usługę z wykonania obowiązku usunięcia wad w
tworzonej przez ten podmiot dokumentacji.
Zgodnie ze wskazanymi zapisami załącznika 2B do Wzoru Umowy:
,,2.3 W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że usuwanie Wad Dokumentacji i
dokumentacji projektowej realizowane jest przez Wykonawcę w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego bez względu na to czy Wykonawca ponosi odpowiedzialność za powstanie
Wady Dokumentacji."
„2.4 W trakcie obowiązywania Umowy Wykonawca zobowiązany jest do ciągłej weryfikacji
i uzupełniania całej Dokumentacji zgodnie z zasadami określonymi w Załącznikach nr 4B, 4D
oraz 4F-4H do Umowy."
„2.7 Obowiązki opisane w niniejszym Załączniku obejmują całość Dokumentacji, tym
Dokumentację przekazaną na dzień rozpoczęcia świadczenia Usług według stanu jej
przekazania, dokumentację wytwarzaną przez Wykonawcę, przekazywaną Wykonawcy
przez Zamawiającego oraz inne podmioty, w tym podmioty świadczące Usługi należące do
innych grup Usług."
Zamawiający wskazywał, iż Dokumentacja stanowi podstawę do przyjęcia systemu przez
nowego W
ykonawcę i jest przekazana już w tej chwili, jednak wymagać będzie aktualizacji o
dokonane w tym okresie M
odyfikacje. Wyjaśniał, że jest to podyktowane tym, że system jest
na
dal obsługiwany, dokonywane są Modyfikację przez obecnego wykonawcę, a zatem
żądanie, aby Zamawiający przedstawił aktualną dokumentację, już w momencie ogłoszenia
postępowania jest żądaniem nie możliwym do wykonania przy założeniu, iż dokumentacja
musi być aktualna na monet wyboru oferty i zawarcia umowy z nowym wykonawcą.
Ponieważ system żyje, jest on na bieżąco zmieniany, również dokumentacja ulega
aktualizacji. Żądanie wykreślenia z pkt 2.7 obowiązku usuwania wad w dokumentacji ma
takie same podstawy jak żądanie związane z obowiązkiem usunięcia odpowiedzialności za
W
ady systemu. Zamawiający, gdyby usunąć te zapisy, stanąłby w sytuacji, w której już po
zawarciu umowy i dokonywaniu Modyfikacji systemu, a tym samym modyfikacji dokumentacji
przez nowego w
ykonawcę, musiałby wystąpić do poprzedniego wykonawcy z żądaniem
zaktualizowania dokumentacji przy uwzględnieniu aktualnego stanu. Zamawiający nie jest
zainteresowany ustalaniem odpowiedzialnego za wady w dokumentacji i oczekuje od
wykonawcy, który zobowiązuje się wykonywać usługę za ustalone wynagrodzenie
dokonywania Modyfikacji i usuwania Wad w dokumentacji.
Oddalając ten zarzut Izba uznała, iż działanie Odwołującego stanowi próbę zmiany zasad na
jakich miałoby nastąpić przejęcie odpowiedzialności przez nowego wykonawcę za realizację
przedmiotu umowy, który ze swojej istoty wymaga gotowości i umiejętności rozwiązywania
bieżących problemów. W toku rozprawy Odwołujący wskazywał na brak zapewnienia
Wykonawcy dostępu do pełnej i aktualnej Dokumentacji, co czynić miało zarzut naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 Ustawy zasadnym. Oczekiwanie, aby Zamawiający
systematycznie przekazywał aktualizacje wszystkich dokumentów poczynione w trakcie
prowadzonej procedury przetargowej nie jest faktycznie możliwe do zrealizowania i
prowadziłoby do ciągłej zmiany terminu do składania ofert. Zamawiający słusznie przyjął, iż
konieczne jest przyjęcie pewnej cezury czasowej, która będzie wyznaczała zakres
Dokumentacji przekazanej na potrzeby przygotowania oferty przez wszystkich Wykonawców.
Sama procedura wyłonienia wykonawcy może trwać dłuższy czas, a nowe dokumenty
powstałe już po złożeniu ofert, w żaden sposób nie mogą wpływać na przyjęte do wyceny
ka
lkulacje kosztów. Odmienną kwestią jest natomiast ocena zasadności wprowadzonej
odpowiedzialności wybranego Wykonawcy za Wady Dokumentacji. Odwołujący w żaden
sposób nie zakwestionował wyjaśnień Zamawiającego, w których ten wskazywał na skutki
braku zapewn
ienia zgodności pomiędzy Dokumentacją SI, a kodem produkcyjnym, co
uniemożliwiałoby prawidłową realizację zadań. Wyłączenie odpowiedzialności za Wady
Dokumentacji, jakie miałyby być wywołane zaniechaniami poprzedniego wykonawcy
mogłoby prowadzić do stanu rozbieżności, której konsekwencją mogłoby zakłócenie prac
związanych z usuwaniem Wad Systemu ocenianych z punktu widzenia zgodności Systemu z
Dokumentacją. Ponadto, dalszym skutkiem niedostatecznego utrzymania Dokumentacji w
kolejnym okresie rozwoju Systemu
mogłoby być uniemożliwienie powierzenia świadczenia
Usług innym podmiotom. W ocenie Izby obecne zasady nie wprowadzają nierównych zasad
ubiegania się o zamówienie, a ewentualne dalsze kroki związane z przejęciem
odpowiedzialności za system stanowią mechanizm wtórny dla oceny oferty, jak i oceny
jasności zapisów siwz. Odwołujący pomija fakt, iż za aktualizacje Dokumentacji Wykonawca
będzie otrzymywał wynagrodzenie ryczałtowe, które powinno rekompensować koszty jakie
będzie ponosił świadcząc Usługi w ramach zawartej Umowy, niezależne od ustalenia
przyczyn Wad Dokumentacji.
Wywodzenie z tych okoliczności, iż w postępowaniu
uprzywilejowany miałby być dotychczasowy Wykonawca, w ocenie Izby również nie było
prawidłowe. Przede wszystkim argument o rzekomym dążeniu Zamawiającego do zwolnienia
z odpowiedzialności za Wady Dokumentacji obecnie realizującego usługi wykonawcy, nie
było wykazane i stanowiło subiektywny wniosek nie poparty żadnym dowodem.
Ad. 9
– metoda Punktów Funkcyjnych IFPUG opisana Podręcznikiem stosowania (załącznik
do Wzoru Umowy).
Metoda Punktów Funkcyjnych opisana została w Podręczniku i stanowi metodę pomiaru
złożoności (ilości) oprogramowania, uznawaną w branży za obiektywną metodę porównania
cen i efektywności produkcji „ilości” oprogramowania. Zamawiający stosuje własną,
rozszerzoną metodę pomiaru „ilości” oprogramowania, odbiegającą od normy ISO/IEC
– opisaną w zmienionym Podręczniku. Zasadniczym z punktu widzenia zarzutu jest
brak załączenia do siwz istniejącego modelu iFPUG oprogramowania będącego
przedmiotem planowanych usług Modyfikacji. Jego brak uprzywilejowuje, w ocenie
Odwołującego dotychczasowego wykonawcę Comarch, który z tej racji zna istniejący model,
co daje mu przewagę nad konkurencją.
Zdaniem Zamawiającego żądanie to nie jest uzasadnione, potrzebą ustalenia zakresu prac,
jakie są związane z zamówieniem, gdyż Wykonawca uzyskuje informację o systemie z
Dokumentacji. Model iFPUG może mieć znaczenie, ale już po zawarciu umowy dla ustalenia
sposobu wyceny wykonania danej Modyf
ikacji, czyli będzie wytwarzany z każdą Modyfikacją.
Nie ma istotnego znaczenia model, który był wytworzony na potrzeby systemu wcześniej
przez innego wykonawcę, tym bardziej, iż nie zawsze model ten istniał w obecnym Systemie.
Model pomaga ustalić złożoność oprogramowania, tj. zakres wymaganych prac, które są
zwymiarowane ilością Punktów Funkcyjnych (PF), jakie Wykonawca zadeklaruje dla danej
zmiany. Ułatwia wycenę, ale nie jest dla niej niezbędny, tym bardziej, że będzie wytworzony
na etapie realizacji za
mówienia. Co istotne model ten nie dostarcza żadnej dodatkowej
wiedzy ponad tą, jaka jest przekazana w Dokumentacji dotyczącej Systemu. Żądanie
podręcznika modelu IFPUG, który był opracowany na innych zasadach opisanych w
podręczniku nie ma znaczenia dla niniejszego zamówienia, a co istotne mógłby wprowadzać
w błąd Wykonawcę. Treść podręcznika uległa zmianie w stosunku do poprzedniego przede
wszystkim w zakresie zasad przydzielenia Punktów Funkcyjnych. Wyjaśnia, że przed
zleceniem danej Modyfikacji określa się złożoność oprogramowania w PF. W ofercie
Wykonawca wycenia koszt 1 PF, a dopiero na etapie realizacji poszczególnych prac
Wykonawca określi szacunkową ilość PF, jakich wymagać będzie wykonanie danej
Modyfikacji.
O bezzasadności zarzutu zdecydowało znaczenie modelu IFPUG, którego uzupełnienia
domagał się Odwołujący. Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego, którym nie
zaprzeczał Odwołujący, iż stanowi on element wtórny wobec opisu przedmiotu zamówienia,
który zawarty jest w Dokumentacji Systemu, na podstawie której Wykonawca ma możliwość
poznania zakresu prac i działania systemu. Modele, jak zostało to wskazane, mają wyłącznie
charakter pomocniczy dla
„zwymiarowania” prac już po zawarciu umowy i sporządzane będą
w tym celu przez wykonawcę wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z
uwagi na konieczność uwzględnienia nowych zapisów Podręcznika, dotychczasowe sposoby
wyceny tracą na znaczeniu, co również przyznał Odwołujący, jako Przystępujący w sprawie
o sygn. akt
KIO 1948/18 prezentując argument dotyczący nowego liczenia punktów
funkcyjnych (zgodnie z nowym P
odręcznikiem ta sama funkcjonalność zwymiarowana
będzie inną liczbą PF). Mając na uwadze bezsporną okoliczność, iż model IFPUG
opracowany na potrzeby wcześniej wykonanych prac, nie wpływa na wycenę 1 PF w
niniejszym postępowaniu, jego brak nie stanowi o wadzie opisu przedmiotu zamówienia.
W świetle powyższego odwołanie Asseco Poland S.A. podlegało oddaleniu w całości.
Sygn. akt KIO 1948/18.
Ad. 1 -
Wymóg dysponowania zasobami gwarantującymi zapewnienie wydajności
realizacyjnej 3000 Punktów Funkcyjnych (PF) na miesiąc – w skutek czego niemożliwym jest
dokonanie wyceny oferty (zał. 4C wzoru umowy).
Odwołujący nie negował samej istoty wymagania zapewnienia wydajności zespołu mającego
realizowa
ć Usługę Modyfikacji rozliczaną PF, ale postulował dokonanie takich zmian w siwz,
aby było możliwe obliczenie i uwzględnienie tego kosztu w cenie oferty.
Zamawiający po wniesieniu odwołania zmodyfikował zapisy siwz w ten sposób, iż zmniejszył
wymóg dotyczący wydajności do poziomu 2500 PF w każdym miesiącu obowiązywania
Usługi Rozwoju, co nie zmieniało istoty zarzutu podtrzymanego przez Odwołującego (zmiana
nr 24 z dnia 05.10.2018 r.). Zamawiający zobowiązał się informować Wykonawcę czy w
danym kwartale świadczenia Usługi (liczonym od dnia rozpoczęcia świadczenia Usługi)
oczekuje od Wykonawcy utrzymania wydajności realizacyjnej na poziomie minimum 2500 PF
IFPUG miesięcznie. Zobowiązanie Wykonawcy do utrzymania wydajności realizacyjnej
wygasa z chwilą wyczerpania budżetu wynagrodzenia na świadczenie Usług w ramach
Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji). Ponadto po modyfikacji siwz z dnia 31.10.2018 r.
(zmiana nr 5) Zamawiający zobowiązał się do złożenia w ramach usługi Modyfikacji
zamówienia na poziomie ilości PF stanowiącej 20% całkowitej ilości PF przewidzianej w
ramach Usługi Modyfikacji, wynikającej z przeliczenia budżetu Zamawiającego i wartości
jednostkowej 1 PF określonej w ofercie.
Odwołujący podtrzymał zarzut wskazując, iż zmiana, jakiej dokonał Zamawiający nie
wprowadziła możliwości wskazania w ofercie w odrębnej pozycji kosztów utrzymania zespołu
gwarantującego wydajność na poziomie 2500 PF, a gwarantowana wielkość 20% całkowitej
ilości PF (46 287 PF przez 44 miesiące ) nie została odniesiona do wydajności wymaganej w
skali miesiąca, co nadal czyni zasadnym tezę o nadmiernym ryzyku ponoszenia
nadmiernych kosztów utrzymania wydajności na poziomie 2500 PF.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze, iż Odwołujący nie kwestionował
samej potrzeby ok
reślenia wydajności na poziomie wynikającym z potrzeb powstałych w
danym momencie realizacji U
sługi Modyfikacji. Obojętnym dla rozstrzygnięcia były zatem
wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące podstawy szacunków przyjętej dla wielkości 2500 PF.
Niezależnie od zmienionej wielkości z 3000PF na 2500PF Odwołujący kwestionował sam
mechanizm rozliczenia kosztów utrzymania poziomu gotowości, a w zasadzie jego brak. W
jego ocenie, to ryzyko jakie ponosić będzie w związku z utrzymaniem zespołu pracowników,
miało uzasadniać zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 Ustawy. Według
prezentowanych wyliczeń, obowiązek ten generować będzie koszt na poziomie 2 mln złotych
miesięcznie, co stanowić ma wielkość wynagrodzenia ustalonego w odniesieniu do budżetu
na Modyfikac
ję (36 mln złotych).
W ocenie Izby kalkulacja Odwołującego nie mogła uzasadniać tezy o nadmiernym
obciążeniu Wykonawcy ryzykiem, gdyż stanowiła faktycznie szacunkowe wynagrodzenie
wyliczone dla szacowanej ilości PF w ujęciu miesięcznym, uwzględniające nie tylko koszty
(w tym koszty stałe), ale przede wszystkim dochód Wykonawcy (w tym jego marżę). Celem
Odwołującego było, aby Zamawiający przewidział odrębną pozycję za gotowość, czego
Zamawiający chciał uniknąć dla przedmiotowego zamówienia. Samo wskazanie, iż w
formularzu oferty nie uwzględniono odrębnej pozycji do wyceny usługi „gotowości do
realizacji prac”, nie czyni zarzutu naruszenia art. 29 oraz art. 7 Ustawy zasadnym. Skoro
samo założenie konieczności zagwarantowania zespołu osób pozwalającego wykonać w
każdym miesiącu prace zwymiarowane ilością PF, znajduje uzasadnienie praktyczne, to
wywodzenie negatywnych wniosków wyłącznie w odniesieniu do skutków, jakie wiążą się z
realizacją tego wymogu nie mogło być wystarczające. Każdy wykonawca przystępując do
złożenia oferty ma wiedze i świadomość konieczności zapewnienia zespołu osób
pozwalającego na wykonanie prac, co nie czyni zapisów siwz dyskryminacyjnymi wobec
któregokolwiek z podmiotów zainteresowanych. Wskazana przez Zamawiającego
szacunkowa ilość PF i podana wielkość budżetu dla Usługi Modyfikacji pozwala Wykonawcy
uwzględnić koszty utrzymania zespołu pracowników mających realizować Umowę w cenie
PF.
Analogia do usług utrzymania dróg w okresie zimy, czy też usług ubezpieczenia, w
ocenie Izby nie jest w
tym przypadku prawidłowa. Nie można przykładać jednej miary dla
oceny
potrzeby zagwarantowania wykonawcy wynagrodzenia za gotowość do świadczenia
usługi zimowego utrzymania dróg, w sytuacji gdy te usługi nie są świadczone i wykonawca
nie otrzymuje
żadnego wynagrodzenia. Niniejsze zamówienie obejmuje szereg usług, do
których świadczenia nie zostały wprost przypisane poszczególne osoby i to po stronie
Wykonawcy spoczywa zarządzanie zasobami kadrowymi, jakie musi posiadać przystępując
do świadczenia usług. Cena za 1 PF stanowić będzie bazę do wyliczenia wynagrodzenia
uzależnionego od pracochłonności wymiarowanej każdorazowo przez Wykonawcę w oparciu
o metodę IFPUG. Wykonawca zmierza do przeniesienia na Zamawiającego ryzyka
związanego z utrzymaniem zasobów ludzkich przez cały okres obowiązywania umowy,
niezależnie od otrzymywanego równolegle wynagrodzenia za realizację poszczególnych
usług.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionego zarzutu.
Ad. 4 i 5 - zawarcie w kryteriach oceny ofert i w procedurze wyceny Modyfikacji deklaracji
sztywnego powiązania rozmiaru Modyfikacji z czasem jej realizacji i przyjęcie schodkowych
przedziałów.
Zamawiający ustalił kryterium oceny ofert „Deklarowany czas przekazania oprogramowania
Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych” o wadze 24%, w którym oceniany będzie
deklarowany przez Wykonawcę czas wyliczony w Punktach Funkcyjnych (PF). Zamawiający
określił przedziały dni roboczych dla Modyfikacji w zależności od ich rozmiaru
zwymiarowanego w PF (tabele 1-6). W oceni
e Odwołującego wskazane kryterium jest
niemożliwe do oszacowania i nie daje tym samym wykonawcom możliwości złożenia oferty.
Wynika to z faktu, iż Zamawiający posłużył się zmodyfikowaną metodą Punktów Funkcyjnych
IFPUG, co uniemożliwia oszacowanie czasu realizacji modyfikacji zwymiarowanej z użyciem
PF. W ocenie Odwołującego bardziej odzwierciedlającym rzeczywistość i możliwym do
oszacowania parametrem byłoby przyjęcie średniej relacji czasu realizacji do liczby PF,
egzekwowanej np. w interwale miesięcznym.
Zamawiający modyfikacją z dnia 31.10.2018 r. nr 7 dodał pod tabelą uwagę o treści: do
terminu tego nie wlicza się okresu weryfikacji przez Zamawiającego przekazanych do
odbioru Produktów wykonanych w ramach Modyfikacji do dnia przekazania oprogramowania
M
odyfikacji do Testów Akceptacyjnych. Nie uległy zmianie przedziały ilości dni przypisanych
do danej złożoności Modyfikacji wyznaczonej progami ilości PF, jakie wykonawcy mogą
zadeklarować.
W ramach argumentacji prezentowanej na rozprawie Odwołujący przeniósł ciężar zarzutu na
wykazanie, iż uśrednione przedziały czasowe wskazane przez Zamawiającego dla
Modyfikacji o złożoności do 100 PF przewidują terminy niemożliwe do spełnienia (od 15 do
17 dni). Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów siwz w zakresie wyznaczonych przez
Zamawiającego (maksymalnych) terminów dla realizacji poszczególnych Modyfikacji, przez
ich wydłużenie o wskazane w piśmie z dnia 18.10.2018 r. czasy realizacji.
Oddalając zarzuty nr 4 i 5 Izba uznała, iż zapisy siwz budziły zastrzeżenia z uwagi na sposób
powiązania czasochłonności Modyfikacji z ilością PF, przez ustalenie sztywnych przedziałów
dni roboczych, co wyłączało swobodę po stronie Wykonawcy we wskazaniu dłuższych
czasów realizacji. W odwołaniu nie było zarzutu dotyczącego ilości dni roboczych
wskazanych przez Zamawiającego, a argumenty dotyczyły braku przełożenia wskazanej
metody ustalenia czasochłonności dla Modyfikacji wymiarowanej PF na realne możliwości
wykonawcy oraz przyjęcia schodkowego przedziału czasów. Oceny zasadności zarzutu
należało dokonać w kontekście wskazanych przepisów Ustawy, tj. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7
Ustawy. Uwzględniając zakres wskazanych norm Izba uznała, iż do ich naruszenia nie mogły
prowadzić zapisy jednoznaczne w swej treści, które zasadniczo jako zbyt sztywne, nie
pozostawiały pola wykonawcom w dowolnym określeniu czasów realizacji poszczególnych
Modyfikacji. Próba poszerzenia argumentacji o okoliczności podniesione w piśmie
procesowym nie mogła prowadzić do modyfikacji zarzutu postawionego w odwołaniu. Przede
wszystkim przedmiotem zarzutu nie były same terminy wskazane przez Zamawiającego, a
przyjęcie jako kryterium oceny czasochłonności Modyfikacji wymiarowanej PF, który w
metodyce nie jest powiązany z czasem realizacji. Oceniając zasadność zarzutu Izba ustaliła,
iż, kryterium oceny ofert stanowi uzupełniającą wobec przyjętej metody szacowania
złożoności Modyfikacji (PF) wytyczną opisującą sposób wykonania Usługi. PF zgodnie z
metodyką pozwala określić złożoność pracy w oderwaniu od czasu potrzebnego do jej
wykonania. Z drugiej strony Zamawiający ustalając kryterium czasochłonności uzupełnił opis
przedmiotu zamówienia o zobowiązanie pozwalające ustalić, w jakim czasie wykonawca
powinien wykonać pracę wycenioną przez tego wykonawcę ilością PF. To wykonawca w
ramach limitu PF określać będzie pracochłonność zleconych Modyfikacji, a bez wskazanego
zobowiązania Zamawiający nie będzie mógł egzekwować czasu, w jakim prace te powinny
być wykonane. Wprowadzona cezura czasowa może oznaczać, iż na etapie wymiarowania
prac Wykonawca będzie musiał uwzględnić terminy czasu przyjęte jako maksymalne dla
danej złożoności Modyfikacji. Chociaż nie można odmówić racji Odwołującemu, iż skutkiem
wprowadzonych progów są występujące różnice pomiędzy przedziałami czasów
prz
ypisanych danym Modyfikacjom, to przy braku zarzutu dotyczącego ilości dni roboczych
narzuconych przez Zamawiającego, nie było podstaw do przyjęcia, iż zapisy kryterium czynią
opis przedmiotu zamówienia wadliwym. Zasadniczo Izba uznała, iż Zamawiający mógł
wprowadzić mechanizm pozwalający na ujęcie w ramach czasowych zobowiązania
Wykonawcy do wykonania Modyfikacji, co stanowi jednoznaczną wytyczną dla wszystkich
wykonawców.
Ad. 14
– wymaganie utrzymania stałych zespołów realizujących usługi przy jednoczesnym
uprawnieniu do jednostronnego zawieszenia świadczenia usług.
„3.7. Przez okres obowiązywania Umowy, Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego
zawieszenia świadczenia Wykonawcy w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) oraz
Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3), a Wykonawca wyraża na to zgodę.
Zamawiający poinformuje Wykonawcę na piśmie o zawieszeniu świadczenia Wykonawcy w
odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem
Informatycznym (G3) na co najmniej 1 miesiąc przed dniem, w którym nastąpi zawieszenie
świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług
Administracji Systemem Informatycznym (G3). Zamawiający może przekazać informację o
zawieszeniu również w czasie trwania Okresu Przejściowego. Zawieszenie świadczenia Usług w
odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem
Informatycznym (G3) obowiązywać może również począwszy od daty rozpoczęcia świadczenia Usług
w rozumieniu pkt 6.8 i 6.9 Umowy. W piśmie Zamawiający wskaże datę, od której Wykonawca nie
będzie świadczyć Usług w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług
Administracji Systemem Informatycznym (G3). Przez okres, w którym Wykonawca nie będzie
świadczyć Usług w odniesieniu do Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1 lub Grupy Usług
Administracji Systemem Informatycznym (G3), Wykonawcy nie należy się wynagrodzenie ryczałtowe
przypisane do tej Grupy Usług. Zamawiający uprawniony jest do jednostronnego wznowienia
Zwiotczenia Usług w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) oraz Grupy Usług Administracji
Systemem Informatycznym (G3). Wznowienie nastąpi z co najmniej 3 miesięcznym wyprzedzeniem,
przez wskazanie Wykonawcy daty wznowienia świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług
Utrzymania Środowisk (G1)lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) na piśmie.
Jeżeli początek zawieszenia łub wznowienia świadczenia Usług w odniesieniu do Grupy Usług
Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) przypada
na inny dzień, niż pierwszy dzień miesiąca, wynagrodzenie należne Wykonawcy za świadczenie Usług
w ramach Grupy Usług Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem
Informatycznym (G3) za miesiąc, w którym Usługi te były świadczone w niepełnym wymiarze
czasowym zostanie ustalone proporcjonalnie do czasu przez jaki Usługi w ramach Grupy Usług
Utrzymania Środowisk (G1) lub Grupy Usług Administracji Systemem Informatycznym (G3) byty
świadczone w takim miesiącu."
Wobec takich zapisów siwz Odwołujący formułuje zarzut braku jednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia i naruszenia zasady uczciwej konkurencji wskazując, iż Wykonawcy
nie jest znany pewny zakres
zamówienia, co naraża na poniesienie kosztów związanych z
utrzymaniem w pełnej gotowości zasobów dedykowanych do świadczenia tych usług przez
cały okres trwania umowy. Zapisy siwz uniemożliwiać mają kalkulację i rzetelne
przygotowanie oferty. Wykonawca ni
e ma żadnej pewności otrzymania wynagrodzenia, ma
za to pewność ponoszenia kosztów pozostawania w gotowości (zatrudnienia pracowników).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji przez
doprecyzowanie postanowień pkt 3.7 Umowy w ten sposób, aby Zamawiający był
uprawniony do zawieszenia świadczenia usług nie częściej niż dwukrotnie w trakcie trwania
umowy dla danej grupy Usług, przy czym łączny czas zawieszenia danej grupy Usług nie
powinno przekraczać sześć miesięcy, a wznowienie świadczenia danej Usługi poprzedzone
było cztero, a nie trzymiesięczną notyfikacją.
Zamawiający dokonał w dniu 5.10.2018 r. modyfikacji pkt 3.7 załącznika nr 9 do siwz
poprzez ograniczenie uprawnienia do usług z grupy G1, tj. usług Utrzymania Środowiska,
pozost
awiając pozostałe zapisy bez zmiany, w tym dotyczący terminu wznowienia (3
miesięczna notyfikacja).
Izba ustaliła, iż Usługi z grupy G1 rozliczane mają być ryczałtowo, a wykonawcy w tym celu
w formularzu oferty wskazywać będą wynagrodzenie miesięczne dla okresu 44 miesięcy
świadczenia tych usług. Odwołujący podkreślał, iż zapisy siwz czynią niemożliwym
prawidłowe skalkulowanie kosztów oferty i stwarzają nieuzasadnione ryzyko poniesienia
kosztów związanych z obowiązkiem utrzymania stałych zespołów (zatrudnienia
pracowników).
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż sporny zapis umowy nie prowadzi do
skutków na jakie wskazywał Odwołujący. Odnosząc się do kwestii samego zawieszenia
świadczenia usług G1, mechanizm ten co do samej istoty nie jest przedmiotem sporu, gdyż
żądania Odwołującego zmierzają do wprowadzenia ograniczeń czasowych, które pozwolić
miałyby Wykonawcy uwzględnić w cenie oferty koszty, jakie będzie ponosił w czasie
zawieszenia świadczenia usługi. Odnosząc się zatem do istoty zarzutu, czyli kosztów
utrzymania stałych zespołów Izba uznała, że wnioski Odwołującego o braku możliwości ich
uwzględnienia w cenie oferty nie mają faktycznie podstawy. Przede wszystkim należy
zauważyć, iż usługi G1 stanowią jedną z grup usług objętych kontraktem, za które
Wykonawca otrzyma miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe. Stwierdzenie, że Wykonawca
poniesie koszty usługi w trakcie zawieszenia jej świadczenia, w ocenie Izby jest
nieprzekonujące. Przede wszystkim należy zauważyć, iż przy zawieszeniu świadczenia
us
ługi Wykonawca nie poniesie kosztów bezpośrednio związanych z pracami objętymi grupą
usług G1, gdyż nie będą one faktycznie realizowane, co pozwoli wykorzystać zasoby
kadrowe na rzecz innych r
ealizowanych w tym czasie usług objętych zamówieniem.
Powyższe oznacza zatem, że koszty stałe, tj. zatrudnienia pracowników będą faktycznie
pokryte z wynagrodzenia wskazanego dla pozostałych usług, w tym również ryczałtu
miesięcznego za usługi z grup G2 i G3, których nie dotyczy zawieszenie. Ponadto na uwagę
zasługują zapisy siwz, w których Zamawiający zastrzegł prawo do przenoszenia środków w
ramach budżetu na niniejsze zamówienie pomiędzy poszczególnymi usługami. Oznacza to,
iż środki niewykorzystane na wynagrodzenie za usługi zawieszone finalnie będą mogły być
przeni
esione na sfinansowanie innej grupy usług i trafią do Wykonawcy. Ponadto, nie można
tracić z pola widzenia faktu, iż Zamawiający wykazał zasadność możliwości zawieszenia
świadczenia tej grupy usług, co nie było kwestionowane przez Odwołującego, a wręcz
prz
yznane. Zamawiający chce dążyć do przenoszenia usług do wewnątrz i w przyszłości
wykonywać je własnymi zasobami, co ma sprzyjać oszczędnościom i działaniem
oczekiwanym z punktu widzenia polityki zakupowej Zamawiającego. Należy również
zauważyć, iż usługi z grupy G1 pozwalają nadzorować sposób i jakość realizowanych prac i
dostarczają istotnej wiedzy w tym temacie. Obawy Odwołującego dotyczące sposobu
wyceny prac w ocenie Izby również nie były uzasadnione, gdyż zgodnie z formularzem oferty
Wykonawca zobowiązany jest wskazać wynagrodzenie miesięczne i skalkulować cenę za
okres 44 miesięcy, w jakim usługa ta miałaby być świadczona. Ponownie można wskazać, iż
usługi G1 nie stanowią jedynego świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, co istotnie
wpływałoby na ocenę zarzutu. Przyjmując nawet, że usługi te w ogóle nie byłyby
świadczone, Wykonawca nadal będzie realizował pozostałe prace, których zakres może
faktycznie zostać zwiększony w związku z niewykorzystanym budżetem przyjętym dla usług
z grupy G1.
Ad. 18
– postanowienia pkt 16 Wzoru Umowy.
Zgodnie z treścią pkt, 16,8 Wzoru umowy: *Zamawiający oraz Wykonawca są uprawnieni do korzystania z
informacji oraz danych uzyskanych od drugiej Strony, w tym Informacji wrażliwych, w celach bezpośrednio
związanych z obsługą Systemu Informatycznego. W szczególności Zamawiający może ujawniać takie
informacje innym dostawcom oraz wykonawcy, który będzie świadczył usługi w odniesieniu do Systemu
Informatycznego na podstawie innej umowy, a Wykonawca uprawniony jest do ujawnienia takich
informacji podwykonawcom, z których Wykonawca korzysta zgodnie z punktem 4.6 Umowy. Przed
udostępnieniem informacji, o których mowa w tym punkcie, Strona udostępniająca zawrze z
podmiotem otrzymującym informacje umowę o zachowaniu poufności na zasadach co najmniej
takich, jak zasady określone w punkcie 16 Umowy. Zakres informacji udostępnionych osobom trzecim
nie może być szerszy niż niezbędny.
u
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby zapisy
siwz wpływały na zakres przedmiotu zamówienia, jak i jego precyzyjność. Zapisy te mają
wyłącznie na celu ustalenie jasnym i przejrzystym, iż strony umowy mogą korzystać z wiedzy
dotyczącej świadczenie usługi, czyli efektu prac zamówionych przez podmiot publiczny.
Ogranic
zanie dostępu do wiedzy nawet technicznej dotyczącej przedmiotu zamówienia, w
ocenie Izby może prowadzić do ograniczania dostępu do zamówienia na przyszłość.
Zamawiający płacąc za efekt prac ma prawo zapewnić sobie prawo do korzystania z
informacji dotyczących systemu informatycznego, celem jego dalszego rozwoju i obsługi
przez inne podmioty. Ocena, czy w dana informacja stanowić będzie informację prawnie
chronioną dokonywana może być ad casum i nie jest możliwa w ramach niniejszego
odwołania.
Podsumowując oba odwołania podlegały oddaleniu w całości (tj. w zakresie zarzutów
podlegających rozpoznaniu Izby). Zarzuty podnoszone wobec opisu przedmiotu zamówienia
(wzoru umowy) oparte na wniosku o ich niejednoznaczności z uwagi na nieprecyzyjność
zakresu zobowiązania wykonawcy, nie potwierdziły się. Zasadniczo argumenty
O
dwołujących miały na celu wykazanie, iż poszczególne zapisy Wzoru Umowy czynią
niejasnym sytuację wykonawcy na etapie sporządzenia oferty, a co za tym idzie właściwe
oszacowanie kosztów świadczenia usługi. Izba miała na uwadze specyfikę przedmiotu
zamówienia, jakim jest istniejący i stale rozwijany system informatyczny, co prowadzić może
do wystąpienia różnych nieprzewidzianych sytuacji, za jakie odpowiedzialność powinien
ponieść wykonawca gotowy do przejęcia obsługi i dalszego rozwoju systemu. Stąd przyjęta
została formuła umowy otwartej, w której zakres świadczenia wymaga uwzględnienia
zmieniających się potrzeb Zamawiającego i nie jest przesądzony w sposób ostateczny na
etapie składania ofert. Generalnie ujmując Izba przyznała prawo Zamawiającemu do tego,
aby dostosować zasady na jakich system informatyczny będzie obsługiwany przez nowego
wykonawcę do jego zmieniających się potrzeb, co wymagało między innymi umożliwienia
Z
amawiającemu ustalenia zasad rozliczenia prac rzeczywiście zleconych. Izba nie
przychyliła się do wniosków, jakie prezentowali obaj Wykonawcy, iż zasady opisane we
wzorze umowy czynią niemożliwym złożenie oferty uwzględniającej wszystkie koszty i ryzyka
jakie wiążą się z tego rodzaju zamówieniem. Co istotne Wykonawcy nie kwestionowali co do
zasady zasadności przyjętych rozwiązań, a ich zastrzeżenia były powiązane ze sposobem
ich wdrożenia i stąd formułowali żądania mające doprowadzić do modyfikacji spełniającej ich
oczekiwania. W o
cenie Izby wszystkie objęte sporem zapisy wzoru umowy były
podporządkowane celom opisanym w preambule Wzoru Umowy i nie naruszały wskazanych
w odwołaniach przepisów Ustawy.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze
zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do
wspólnego rozpoznania przez Odwołującego oraz koszty Zamawiającego związane z
reprezentacją w obu sprawach na podstawie przedłożonych rachunków obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"